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Derecho portugués a la información

Derecho portugués a la información

IV.RÉGIMEN GENERAL DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN EN PORTUGAL

 

IV.1.DIVERSOS ENCUADRAMIENTOS LEGALES

 

El derecho de acceso a la información administrativa en Portugal está regulado en la Ley n. º 65/93, de 26 de agosto, abarca, en principio, toda la actividad administrativa. Esta Ley fue recientemente alterada por la Ley n. º94/99 de 16 de Julio[1], que es la segunda alteración a la Ley n. º65/93, de 26 de Agosto, anteriormente modificada por la Ley n. º8/95, de 29 de Marzo.

Hay un derecho de libre acceso a la información constante de expedientes con resolución administrativa ya tomada, expresa o presuntamente (“tácitamente”), o elaborados desde hace más de un año. Se trata de un derecho que permite que todas las personas, singulares o colectivas, nacionales o no, residentes o no en Portugal, gocen del derecho de libre acceso a la información contenida en documentos en poder de la Administración pública. En sus términos, está permitido en general el examen o la obtención de la reproducción de cualquier tipo de documentos que se encuentren en cualquier servicio administrativo o entidad que, cooperando con la Administración, esté realizando cualquier tarea administrativa.

La Administración no solamente, no puede condicionar este acceso en función de motivaciones eventualmente expresas por el requeriente, como así le está prohibido solicitar cualquier información de este orden. Aunque se ejerza este derecho configurado como un “derecho a la curiosidad” de los ciudadanos por saber lo que pasa en la vida de la Administración, hay que constatar que de la documentación recibida puede siempre derivar el conocimiento de informaciones útiles para el desempeño de una función de interés público, que se traduce en el control particular de la actividad de la Administración.

Se trata de un derecho que se ejerce, independientemente de que los particulares hayan o no participado, e incluso, que hayan tenido o no derecho a participar, en el procedimiento administrativo, e independientemente de que pretendan o no posteriormente se socorre de esta información para intentar acciones o desencadenar medios impugnatorios, administrativos o contenciosos, en la defensa de intereses individuales o difusos. El gran problema portugués no es de falta de ley, es de su cumplimento.

El principio de la transparencia está dirigido a la Administración, como función del Estado (en sentido amplio), al servicio de los ciudadanos, independientemente de su forma de gestión, gestión pública o privada, es decir, con recurso al derecho público o privado, de su forma de organización administrativa, persona colectiva de derecho público o privado, y de la naturaleza del órgano de gestión de la propia organización, funcionario público, órgano colegial público o entidad privada. Además, las entidades particulares, mientras desempeñan actividades de la función administrativa pública son, por lo menos parcialmente, organización administrativa, es decir, una Administración en sentido orgánico. En este sentido, deben considerarse integradas en la disciplina de la LADA a todas las entidades de la Administración Pública en sentido orgánico, nada importando la fórmula normativa de su constitución como entidad.

¿Cuáles son los aspectos fundamentales del derecho general a la comunicación de la documentación? ¿Cuáles son las entidades sujetas a la obligación de conceder el acceso a los documentos que poseen, el contenido de la obligación de informar y las entidades obligadas y actividades sujetas a la comunicación documental? Y, ¿cuáles son las excepciones al derecho que, en la mayor parte de los casos no son interdicciones de acceso, sino sólo la aplicación de los principios del “acantonamiento” y del diferimiento de ciertas informaciones que, por razones de interés particular o público, no deben ser divulgadas, por lo menos durante un cierto tiempo.

Destacaré las informaciones que deben o pueden ser rechazadas y que se refieren a los datos personales, comerciales u oficiales. Y analizaremos el ejercicio concreto del derecho de acceso y los medios garantizadores del mismo.

Estas normas generales de la Ley del Acceso han servido, inicialmente, por su gran apertura, a la transposición del derecho comunitario en la materia.

En efecto, no sólo desde el inicio de la vigencia de la LADA, como después, en la Ley n. º 94/99, de 16 de Julio, aprobada por la Asamblea de la República en 29 de Abril de 1999, aquí enunciado expresamente, que la LADA ha regulado bien (hasta la nueva Ley de acceso a informaciones ambientales), el acceso a documentos relativos a actividades desarrolladas por las entidades ahí referidas. La Ley de 1999 ha venido sólo clarificar que la LADA transpone al orden jurídico interno la Directiva del Consejo anteriormente en vigor, la Directiva n. º90/313/CEE, de 7 de Julio de 1990, relativa a la libertad de acceso a la información en materia de ambiente, añadiendo que ésta aún es aplicable a los documentos en poder de organismos que ejerzan responsabilidades públicas en materia ambiental bajo el control de la Administración Pública.

Y aunque este texto legal deba ser alterado, no tanto por causa de la nueva Directiva, sino porque ante la redacción de la Directiva de 1990, hay soluciones a clarificar en materia ambiental, y es de defender que no deba haber un texto aplicable sólo al ámbito de las materias y de la Administración ambiental. En verdad hay legislación específica sobre el acceso a los dossiers ambientales, desde luego en materia endoprocendimiental, dando siempre acceso, esto es, excepcionando el régimen general, en materia ambiental, sin el diferimiento del acceso, y en toda las fases del iter decisional y ejecutorio, desde la fase inicial, pasando por la de la apreciación liminar, instructoria, audición previa, de diligencias complementarias, resolutoria, hasta la fase complementaria de producción de eficacia y en los procedimientos derivados (de reapreciación del acto anterior, por reclamación o por recurso jerárquico, propio o impropio, recurso tutelar). Tal y como existe en el ámbito urbanístico, ya sea la referente a los textos legales enmarcadores de la elaboración de los instrumentos de gestión territorial, el Decreto-Ley n.º 380/99, de 22 de Septiembre[2], como la referente al procedimiento de licenciamiento y autorización de operaciones de urbanización y de edificación, prevista en el Decreto-Ley n.º555/99, de 16 de Diciembre[3], y textos legales sobre el licenciamiento de establecimientos vinculados a la actividad económica, en la defensa principalmente del derecho al ambiente urbano.

Las normas sobre el acceso a las informaciones públicas están dispersas por varios textos legales. Los derechos específicos previstos para las Organizaciones No Gubernamentales del Ambiente (ONGA) están consagrados especialmente en la Ley n. º35/98, de 18 de julio de 1998[4], que debe ser complementada con la Ley n. º 83/95, que se relaciona, aunque no sólo, con la defensa en general de intereses difusos y, por tanto, también con los ambientales, en sentido amplio. Por otros textos legales, aplicables a la defensa de los intereses ordenacionales, urbanísticos y ambientales, tratan del acceso a la información. Los derechos de acceso vinculados al procedimiento administrativo, están previstos en los artículos 61 a 64 del Código de Procedimiento Administrativo[5] y  en artículo 6 de la Ley de la Participación Procedimental y de la Acción Popular[6].

Los medios impugnatorios y acciones vinculados a derechos de información estaban regulados en el n.º 1 del artículo 82 de la revocada Ley de Proceso de los Tribunales Administrativos y también en la Ley 83/95, y hoy constan del CPTA.

Las normas del régimen general de acceso, referentes al derecho de libre acceso a la información administrativa, que materializa el n.º 2 del artículo 268 de la Constitución de la República Portuguesa[7], empezaran a estar concretados en la anteriores Ley n.º65/93, de 26 de agosto (Ley del Acceso a los Documentos Administrativos; Ley n.º 8/95, de 29 de marzo, que la ha completado, alterada en 1999), y hoy consta de la Ley n.º46/2007, de 24.8; Reglamento interno de la CADA, de 19 de enero de 1995, aún vigente y Ley n.º 6/94, de 7 de abril y Ley del Secreto de Estado, que ha venido desarrollar los principios establecidos en el artículo 5 de la anterior Ley de Acceso[8], que había sido publicada anteriormente (hoy artículo 6 de la Ley n.º46/2007).

Veamos resumidamente las reglas en general de la LADA original, cuyo contenido de sus normas, sigue casi en la totalidad en aplicación (aunque con pequeñas alteraciones efectuadas de que se da cuenta más abajo), dado que han sido transcritas para la nueva Ley, que ha venido completar la materia con una segunda parte, que contiene el régimen del acceso para fines comerciales (procedimiento, parte financiera y sancionamiento)[9], dejando para análisis posterior las cuestiones específicas suscitadas por el derecho de acceso en materia ambiental.

 

IV.2.ACCESO A LOS DOCUMENTOS DEPOSITADOS EN ARCHIVOS HISTÓRICOS

 

El régimen jurídico del acceso, regulado en la legislación de los Archivos Públicos, sufre adaptaciones, frente a la supervivencia de la Ley del Acceso a los Documentos Administrativos (LADA).

El derecho de acceso a los documentos integrantes del patrimonio archivístico nacional está regulado en legislación específica.

Hay una remisión en la LADA a esta Ley especial, pero esto no impide su interpretación en conformidad con la LADA, dado que es esta la que viene a desarrollar el derecho fundamental a la información, y por eso, se impone, en cuanto a sus principios derivados de la aplicación del precepto constitucional como ley prevaleciente. La Ley de los Archivos, en el ámbito del acceso, tiene, actualmente, que ser interpretada en concordancia con la LADA, concretadora de la Constitución de la Republica Portuguesa en la materia. Y, ante la cuna de la LADA, el plazo para acceso a los documentos con datos nominativos constantes de archivos históricos, hay que entender que la duración del tiempo máximo para el acceso aquí prevista se aplica en general a todos los documentos, incluso los constantes de expedientes fuera de estos archivos.

Un documento es un testimonio, cualquiera que sea su fecha, forma o soporte material que, integrando un fondo o colección, contiene una información y es producido o recibido por una entidad pública o privada en el ejercicio de su actividad[10].

Los documentos recibidos por entidad privada no caben en los derechos de acceso general, ni ambientales, a no ser en situaciones excepcionales, como ocurre con entidades particulares desarrollando actividades referentes a la función administrativa pública.

Este es, el criterio de la identificación de los documentos, objeto de comunicación, en los términos da LADA, que está hoy, definido en su normativo (que se distingue de esto, porque no tiene que tener conexión con cualquier fondo o colección y no abarca los soportes en poder de entidades privadas, a menos que ejerzan funciones administrativas), independientemente de la cuestión, resuelta en la Ley de los Archivos, sobre las competencias referentes a la gestión de los archivos públicos.

La disciplina de la LADA abarca todos los documentos con origen o en poder de una Administración pública o entidad particular que desempeñe, a cualquier título (sea por contrato de concesión, con una empresa; o por delegación, en el caso de una institución particular, sin fines lucrativos, que desempeñe cooperativa y controladamente, tareas correspondientes a atribuciones normales de una determinada Administración, es decir, una actividad, orgánica y materialmente, de Administración Pública), una actividad perteneciente a la Función Administrativa del Estado-Comunidad.

La LADA dispone que el depósito de los documentos administrativos en archivos no perjudique el ejercicio del derecho de acceso a los referidos documentos, aunque también mande aplicar la legislación propia a los documentos depositados en archivos históricos.

Parecería, así que la aplicación del régimen del acceso de la LADA se aplicaría a los archivos corrientes e intermedios y el de la Ley de Archivos a los de los archivos definitivos o históricos[11], es decir, ya sin utilidad administrativa, aunque destinados a la conservación permanente.

Sin embargo, el derecho de acceso es un derecho fundamental, “reglamentado” en la legislación ordinaria, a leer integralmente en términos que lo realicen.

La LADA es “derecho constitucional concretado”. Por eso, los textos legales sobre comunicación o interdicción de documentos administrativos tienen que sufrir una lectura o relectura interpretativa y reconformadora, que los aproximen a los principios del acceso a la información, traducidos en la  LADA.

Ni su remisión para otras nomas ni las normas restrictivas de otros textos legales pueden funcionar con prevalencia, como normas especiales frente a la ley general, que es la LADA, así siendo inaplicable el principio general según el cual una ley especial prevalece sobre una ley general, incluso posterior. Esto porque hay que entender que, cuando una ley general aplica derechos y principios constitucionales, la lógica de la especialidad material de régimen puede quedar en cuestión, no funcionando automáticamente, en las  zonas que contraríen o restrigen la aplicación del derecho fundamental.

Ellas tienen que ser releídas, para calibrar la norma excepcional o restrictiva ante la lectura de las exigencias constitucionales, por principio ponderadas por el legislador en la ley de carácter general, a menos que haya razones que sirvan a la idea de mejor aplicación de la norma constitucionaliza. En este caso, nada justifica que se prohíba la comunicación de documentos que, en la fase anterior al paso al archivo histórico, ya eran accesibles. Incluso porque la lógica de la distancia temporal es la de la apertura, pasado un cierto plazo razonable legalmente fijado. La LADA restringe el acceso a documentos nominativos sin cuidar del transcurso del tiempo, pues dejó eso para la ley de los Archivos.

Y al tratar del consentimiento de los interesados en la interdicción de datos personales, como condición para el acceso de terceros a las informaciones personales[12], tampoco explicitó algo que, de cualquier modo, resultaría de la ratio legis: en el caso de documentos personales referentes a personas difuntas se impone el consentimiento de todos los herederos, que explícitamente emana de las naturales preocupaciones de una ley que se dirige mucho a documentos antiguos, como es la ley de los Archivos, que habla del “consentimiento unánime de los titulares de los intereses legítimos”. El régimen jurídico de la LADA comenzó a aplicarse a los documentos afectados por la ley de los Archivos y gestionados por la Torre do Tombo.

Esta ley sigue teniendo interés, en esta materia del acceso, dado que es en esta donde se fija el plazo límite de la interdicción de los documentos personales (definidos ahora por la LADA), y que es de 50 años, tras la muerte, o, desconocida esta, 75 años tras la fecha de la elaboración del documento.

Se trata de una regla referente a los documentos que transitan para la gestión de los archivos históricos, pero que debe entenderse como expresión de un principio aplicable a todos los documentos con interdicción a terceros, por contener secretos de la vida íntima de las personas, que sean conservados por la Administración, cualquiera que sea la razón de su existencia, y no solamente las relacionadas con su historicidad. En cuanto a los documentos de los archivos corrientes e intermedios, porque el criterio de su posesión, por una determinada Administración pública, los ubica al abrigo de la LADA, independientemente de la cuestión del órgano que los gestiona, el régimen del acceso es el de la LADA.

Y también lo es el del acceso a los archivos definitivos, porque la lógica de las dos leyes es la de un camino hacia la apertura, con natural protección de las informaciones más recientes y contemporáneas. Tanto que, pasado un determinado tiempo, en los términos de la legislación de los archivos históricos, las razones de la interdicción a la comunicación dejan de existir y los documentos se abren, aunque tengan carácter personal. No tendría sentido abrirlos, para después cerrarlos y, finalmente, volver a abrirlos. ¿Cuál es la justificación para la interdicción en un momento intermedio de su existencia? Aquello que deba considerarse abierto por la LADA, no puede después volver a ser considerado cerrado por la ley de los Archivos, en “vísperas” de la apertura total.

En relación con los documentos, gestionados por la Torre del Tombo, que no están en la posesión de la Administración activa, menos razón existe para un régimen más cerrado. También en relación a los denominados datos “sensibles” de las personas colectivas se impone, incluso en relación a cualquier tipo de documentos afectados por la gestión prevista en la ley de los Archivos (criterio que no tiene relevancia, frente a la LADA), la aplicación de las reglas comunicadoras de esta, siempre que no exista legislación específica, que vete su acceso, por razones de interés público, principalmente, los secretos de Estado o de justicia.

Cuestión diferente es la de la determinación de la entidad a la que debe ser dirigida y le compete decidir sobre el pedido de acceso a un documento, en el que, naturalmente, rige el criterio de la posesión, o sea, en principio la Administración activa o, cuando esta ya no lo posea, la Administración depositaria, principalmente la creada por la ley de los Archivos[13].

 

IV.3.DERECHO GENERAL DE ACCESO EN EL RÉGIMEN ORIGINAL

 

IV.3.1.EVOLUCIÓN Y RÉGIMEN GENERAL DE ACCESO

 

El derecho de las personas en general a acceder a los documentos en poder de la Administración empezó a estar regulado en la original Ley de Acceso a los Documentos Administrativos[14], que ha sido el texto legal que ha venido por la primera vez desarrollar el régimen general con relación a todas las materias, no excepcionadas por él, en relación con documentos no pertenecientes a expedientes en fase endoprocedimental o pertenecientes a elles si cuando esos documentos obren en esos expedientes paralizados hace más de un año, o después de que los expedientes estén terminados.

Y ha sido esta ley la que regulaba también el acceso en materias ambientales, en relación con informaciones en la misma situación, hasta la publicación de la Ley n.º19/2006, de 12 de junio, que hoy regula el acceso a esta información ambiental, transponiendo para el orden jurídico interno la nueva Directiva europea n.º 2003/4/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero, aunque en ciertos aspectos menos abierta y por eso necesitando de ser releída según la LADA, para no poder ser aplicada con más restricciones, independientemente de las exigencias menores del derecho europeo, en esta materia donde el acceso debería ser más abierto y no el contrario.

La distinción entre la materia ambiental y otras está en el campo del derecho a la información endoprocedimiental, dado que el ambiente, haciendo parte de los intereses difusos, ha permitido construir regímenes privilegiados para las personas singulares y ONGA a esa materia, incluso en esa fase en la que la Administración elabore o detente documentos, por fuerza del propio CPA o de normas específicas, que “alejan” las normas generales, ya enumeradas en el inicio, y que analizaremos a su tiempo.

Según esta, además de los derechos previstos en las leyes anteriormente analizadas, todas las personas singulares o colectivas, independientemente de la participación en procedimientos administrativos, o de cualquier especial calidad en relación a un dado expediente, gozan de los derechos de acceso a la información constante de documentos poseídos por cualquier entidades de derecho público o privado, que ejerzan tareas de Administración Pública, en principio constante de procesos con decisión administrativa ya efectivizada y en que los administrados actúan como supervisores de la actividad administrativa, sin necesidad de invocar cualquier interés en la información[15].

Independientemente de que tengan interés en el procedimiento administrativo, e independientemente de que utilicen o no el uso de la información en acciones de cualquier jurisdicción o para uso en medios impugnatorios administrativos o contenciosos[16].

En términos comparativos entre la redacción inicial de la ley y la versión alterada de la misma, en 1999, ¿qué evolución hay y que juicio merecen?

La Ley n. º 94/99, de 16 de Julio, enuncia que la LADA regula el acceso a documentos relativos a actividades desarrolladas por las entidades ahí referidas, en el nuevo n. º 2 del artículo 3, que ésta es todavía aplicable a los “documentos en poder de organismos que ejerzan responsabilidades públicas en materia ambiental bajo el control de la Administración Pública”

Con esta redacción especifica, sólo para la materia ambiental, en la que, según el preámbulo, pretende clarificar la sintonía del ámbito subjetivo de aplicación con el ámbito exigido por la Directiva comunitaria, está explicitando la existencia de  los regímenes sobre las entidades sujetas al acceso, porque sí el de los documentos en general fuere este no había que indicarlo específicamente para la materia ambiental. Parece, así, que se ha caminado para volver atrás en la interpretación amplia seguida por la doctrina de la CADA.

Esta redacción intenta restringir el ámbito de aplicación de la ley, en la medida que hasta aquí se entendía pacíficamente que todas las entidades dotadas de poderes administrativos, de poder de autoridad, públicas o privadas, estaban comprendidas por la disciplina del libre acceso, que el texto legal regulaba. Ahora, al darse esta redacción en el n. º 2, parece que tal libre acceso solamente es aplicable, por imposición comunitaria, a entidades con responsabilidades ambientales, y únicamente si están “controladas” por una dada administración pública.

En cuanto a los otros normativos, el n. º6 del artículo 7 pasa a tener nueva redacción, en los términos de la cual “Los documentos a los que se refiere a ley son objeto de comunicación parcial siempre que sea posible expurgar la información relativa a la materia reservada”. Disciplina que ya constaba en general de la redacción inicial de la ley, y que debía considerarse también aplicable a las situaciones encuadradas en la norma resultante de la alteración efectuada por la ley complementaria sobre acceso a las informaciones empresariales n. º8/95, de 29 de Marzo.

Por un lado, porque la ley tiene que ser interpretada de acuerdo con el principio de la transparencia, donde no imponga la incomunicabilidad, y después porque la alteración en cuestión, referente a informaciones comerciales, industriales y de la vida interna de las empresas, ni siquiera prohibía a la Administración la interdicciónde acceso, pero únicamente le daba, en relación a esas informaciones (no a los documentos en general de donde estas constan) la posibilidad de que las mismas sean ocultadas.

Se dejó la interdicción al criterio de la Administración, para evitar la interdicción sistemática, que puede que no se justifique en muchas situaciones. Así, estamos ante un poder discrecional de interdicción, no ante una obligación de interdicción, por lo que, por mayoría de razón, no podría plantearse alguna cuestión de posibilidad de interdicción en relación a materia que ni siquiera es información del género de la indicada, donde claramente, pese a su inserción en substrato conjunto, ninguna razón puede haber para la incomunicabilidad.

En cuanto al acceso a los documentos nominativos, el articulado se organiza de modo diferente, disponiéndose (manteniendo lo esencial de la disciplina anterior), que los documentos nominativos son comunicados, mediante previo requerimiento, a la persona a la que los datos se refieran y a terceros que de esta obtengan autorización escrita (artículo 8.1). Añadiendo el n. º 2 que, fuera de estos casos, los documentos nominativos “son también comunicados a terceros que demuestren  interés directo, personal y legítimo”.

Esta norma copia la anterior, añadiendo el vocablo “legítimo”. Mientras el n. º3 procura modificar el régimen de acceso a los datos clínicos por parte de terceros, ahora exentos de la intermediación médica, existiendo la tal autorización o interés personal directo.

Así, se dispone que “La comunicación de datos de salud, incluyendo datos genéticos, al respectivo titular se hace por medio de médico por él designado”.

El artículo 15 traduce una alteración substantiva del régimen de la obtención del dictamen o informe previo obligatorio de la CADA, sobre el invocado interés de tercero, al disponer que la entidad a la que fue dirigido requerimiento de acceso a documento nominativo de tercero, desacompañado de autorización escrita de este, debe solicitar “el dictamen o informe de la Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos sobre la posibilidad de revelación del documento, enviando al requeriente copia del pedido”.

En cuanto al n.º3, mantiene la disciplina ya consagrada del dictamen o informe facultativo de la entidad administrativa que tenga dudas sobre la comunicabilidad del documento, aunque con una redacción más prolija, que no aporta cualquier innovación: “El mismo dictamen o informe puede también ser solicitado siempre que la entidad a la que fue dirigido requerimiento de acceso tenga dudas sobre la cualificación del documento, sobre la naturaleza de los datos a revelar o sobre la posibilidad de su revelación”.

Este pedido de dictamen o informe, formulado por la Administración o por el particular, debe estar acompañado de copia del requerimiento y de todas las informaciones y documentos que contribuyan a instruirlo convenientemente (n. º4).

La materia referente al procedimiento de dictamen o informe de la CADA, es objeto dos modificaciones, una meramente de vocabulario, volviendo al término de la propuesta de Ley que dio origen a la ley 65/93, abandonando el vocablo reclamación, claramente desajustado a la realidad jurídica del pedido de dictamen o informe a la CADA, tal y como se criticó en el día, aunque se reconozca que el vocablo queja tampoco es totalmente adecuado. Mejor sería la designación de “pedido de dictamen o informe”.

El término queja pierde, además, ahora más sentido, que el que todavía tendría en la versión legal en la que éste no era facultativo.

El artículo 16 (derecho de queja), declara que “El interesado puede dirigir a la  Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos, en el plazo de 20 días, queja contra la denegación expresa, a falta de decisión o decisión limitadora del ejercicio del derecho de acceso (artículo 16.1).

La Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos tiene el plazo de 30 días para elaborar el correspondiente informe de apreciación de la situación, enviándolo, con las debidas conclusiones, a todos los interesados (n.º2). Recibido el informe, la Administración debe comunicar al interesado su decisión final, fundamentada, en el plazo de 15 días, sin lo que se considera que haya falta de decisión (n. º3).

En cuanto a las reglas sobre el contencioso, se altera la redacción del texto original, pero sin cualquier innovación. Obviamente que, tanto la denegación  expresa, como el tácito, estaban comprendidos en el derecho a la impugnación jurisdiccional, en los términos generales del procedimiento administrativo frente al principio de la garantía de la tutela judicial efectiva y de su concreción en el Código del Procedimiento Administrativo: “La decisión o falta de decisión pueden ser impugnadas por el interesado ante los tribunales administrativos”, caso en que se aplica, “con las debidas adaptaciones, las reglas del proceso de intimación para consulta de documentos o emisión de certificados”(artículo 17).

Las funciones de la CADA siguen siendo las que ya constaban de la ley en su versión original (artículo 20.1), añadiéndose dos normas competenciales, que se limitan a poner en la ley lo que ya era doctrina firme en la CADA a base de la redacción original de la ley: por un lado, “Dar dictamen o informe sobre la comunicación de documentos nominativos entre servicios y organismos de la Administración en caso de duda sobre la admisibilidad de esa revelación”, esto si no se trata de “casos en los que el acceso deba ser autorizado en los términos de la ley n.º 67/98, de 26 de Octubre”; y, por otro, “Contribuir a la aclaración y divulgación de las diferentes vías de acceso a los documentos administrativos en el ámbito del principio de la administración abierta”.

En cuanto al resto, se mantienen las diferentes normas: apreciar las quejas que le sean dirigidas por los interesados al abrigo de la presente ley, dar dictamen o informe sobre el acceso a los documentos nominativos, en los casos de invocación de interés por parte de terceros, ha pedido del interesado o del servicio requerido[17].

En el campo de las entidades, sujetas al deber de informar, hace falta aclarar que el privilegio del secretismo en materia de seguridad del Estado no excepcional ni las entidades del Ministerio de Defensa Nacional, ni del Ministerio de la Administración interna, v.g., las organizaciones policiales, PSP el GNR, del deber de comunicar información, pues ni fuera de las materias a las que se refieren las normas-padrón inscritas en la LSE, ni siquiera, en estas materias, es excluyen automáticamente todos los expedientes o la totalidad de cualquier expediente o documentos aislado del deber de comunicar.

En este, no hay exclusión de documentos, solamente de las partes que contengan información no revelable[18].

En este ámbito de los sujetos pasivos del régimen del acceso, hay un informe aprobado por la CADA, en 14.11.96,  considerando una entidad particular de utilidad pública administrativa, la “Santa Casa de la Misericordia de Lisboa”, sujeta a la aplicación de la LADA[19]. Pero, anteriormente, en el inicio de sus funciones, la Comisión había considerado no aplicable a la empresa “CTT, SA” (correos) la LADA (Informe 6/95, de 4.4.1995[20], doctrina que parece mantenerse en el informe 103/97, de 22.10.1997, aunque aquí la CADA no se pronuncie con otros argumentos, dado lo dispuesto en el apartado 3 de la conclusión[21].

Menciónese, aun, el informe de la CADA, n. º105/97, dado en el proceso 268, de 5.11.1997, según el cual la ley se aplica también a la información de las entidades públicas independientes[22].

En cuanto a su aplicación o no a la masa documental del Parlamento y de los Tribunales, la doctrina de la Comisión se divide, pudiendo verse el informe n.º 40/96, de 2 de junio de 1996, en sentido desfavorable[23], ante la redacción de la ley, conjugada con el pensamiento del legislador, que en un primer momento no pretendía tal amplitud, teniendo presente principalmente la experiencia de la FOIA, pero la CADA ya, en un informe, lo ha hecho, con el argumento de que estos órganos del poder son entidades dotadas de “autoridad pública”, aunque el anterior informe n.º40/96[24] haya decidido en sentido contrario.

Obviamente que la única interpretación acorde con el espíritu de la ley y las exigencias del derecho comunitario, que en materia ambiental este texto legal también aplica, apunta a una omnipresencia de todas las entidades, de derecho público o privado (personas colectivas públicas o personas de derecho privado y régimen jurídico mixto) que ejerzan, a cualquier título la Función Administrativa del Estado-Comunidad, independientemente del recurso o no a poderes de autoridad, cuestión irrelevante en materia de aplicación del principio de la transparencia en la  Administración pública. Ya así era entendido antes de la ley n. º94/99, de 16 de Julio[25].

Ahora, en este texto legal pasa a indicarse, expresamente, de acuerdo con el n. º2 del artículo 3[26], que es aplicable a los documentos en poder de “organismos que ejerzan responsabilidades públicas en materia ambiental bajo el control de la Administración Pública”. No porque la Directiva, que es un texto infra minimalista, de compromiso, lo imponga[27], sino porque es la buena doctrina en términos del instituto nacional, en relación al derecho de acceso en general y muy especialmente en relación al acceso a informaciones ambientales.

Ahora, al darse esta redacción en el n. º 2, parece que se pretendería que tal libre acceso solamente se aplicase a entidades con responsabilidades ambientales, y únicamente si “controladas” por una determinada administración pública.

De cualquier modo, no podrá querer interpretarse esta nueva redacción, que es deficiente, como pretendiendo restringir el ámbito de aplicación general de la ley, en la medida en que hasta aquí se entendía pacíficamente que todas las entidades dotadas de poderes administrativos, de poder de autoridad, públicas o privadas, estaban afectadas por la disciplina del libre acceso, que el texto legal regulaba.

Hay que empezar por clarificar que los particulares tiene la posibilidad de llevar a efecto la repetición de requerimientos “perdidos”(o porque se hicieron al abrigo de otra legislación, sin comunicación o con sentencia desfavorable, o incluso al abrigo de la LADA, pero sin seguimiento hacia la CADA y Tribunales). Además, no sufren las limitaciones del procedimiento general referentes al tiempo mínimo de inoportunidad de repetición de pedido, dado que estamos frente a materia de interés público, en la que la iniciativa de los ciudadanos es efectivizada “uti civis”, al servicio de la transparencia y de la eficacia de la propia Administración, en ejercicio de heterocontrol.

Y, naturalmente, mencionar que la Administración puede siempre proceder a la comunicación de documentos, no solamente tras el transcurso del plazo para respuesta expresa al pedido de acceso, con indeferimiento parcial, como también tras la formación de actos tácitos de denegación total de acceso.

Y añadir todavía que la facultad atribuida a la Administración por el n. º 3 del art. º 15. º tiene límites[28]. Es una facultad prevista para permitir a la Administración que solicite información a la CADA sobre la aplicación de la LADA en situaciones casuísticas en aprecio en la  Administración[29], previamente a la toma de posición, de su utilización resultan restricciones temporales de acceso, dado que prorroga el plazo para la decisión de la Administración. Solamente se aplica a situaciones afectadas por la LADA, y cuando no existe o no deba ya existir un dictamen o informe presentado por el particular.

Hoy, sin embargo, el pedido de dictamen o informe predecisional se aplica también a las situaciones de acceso a datos personales por parte de terceros, que no hayan obtenido previamente un dictamen o informe favorable de la CADA.

En este caso, la Administración debe solicitarlo obligatoriamente. No puede decidir sin pedirlo. Aunque, no disponiendo el legislador en contrario, puede decidir posteriormente, si la CADA no elabora el dictamen o informe en el plazo legalmente fijado.

En cuanto al contenido de la obligación de comunicar, el derecho a la información comprende el derecho de consulta o examen de documentos administrativos, el derecho a obtener su reproducción y el derecho a ser informado sobre la existencia y el contenido de esos documentos[30]. Para la LADA portuguesa, un documento administrativo es todo el soporte de cualquier información, ya sea el sonoro, visual, informático o un registro de otra naturaleza[31].

El artículo 4 de la ley ejemplifica los soportes más frecuentemente utilizables, entre los cuales se cuentan los expedientes, ponencias, informes, estudios, estadísticas, actas, orientaciones de interpretación legal o de encuadramiento de la actividad administrativa u cualesquier otros elementos que facilitan información.

Se trata de documentos administrativos y no de documentos relevando de la llamada función política del Gobierno, que integra actos que, en la ley portuguesa, siguen estando exentos del control jurisdiccional[32].

Y se trata de soportes de información administrativos (y no documentos personales del funcionario), vinculados a la actividad administrativa, referentes a la organización, funciones, acciones, decisiones, procedimientos de la Administración Pública, con una determinada vinculación a la función administrativa[33].

El soporte debe ser considerado documento administrativo según el criterio del objeto y del uso, apelando a la idea de producción o recogida de información en el ejercicio normal, o por causa de este, de las funciones administrativas[34].

Este criterio permite fijar el carácter de la agenda del titular de un órgano, o de la lista de números telefónicos de un órgano administrativo.

Y esta investigación es fundamental, incluso en las situaciones de “expurgación” imposible de datos personales sin reconstrucción documental, por existir la típica mezcla de datos o teléfonos de servicio con los de la vida personal, porque excluyendo el acceso general no excluye el acceso motivado de terceros.

Los documentos pertenecientes a un proceso no concluido, documentos preparatorios de decisión, solamente estarán accesibles tras la decisión administrativa o, cuando el procedimiento quede parado, un año tras la elaboración del documento en cuestión. Pero el derecho a la información no se traduce únicamente en el derecho de examen o reproducción del documento, sino también en la explicación del contenido informativo inscrito, o sea, en el derecho a la información sobre la información constante de documento. Y, como no se puede querer lo que se desconoce, la Administración Pública tiene la obligación de informar sobre la existencia del documento y, también, semestralmente, la obligación de publicar ciertos documentos: todos los que conlleven encuadramiento de la actividad administrativa. Y de señalizar otros, enunciándolos e identificándolos: aquellos que conlleven interpretación de derecho positivo o descripción de procedimientos administrativos.

El artículo 11.º de la LADA, en relación a estos documentos únicamente enunciables, manda que se mencione, por lo menos, a título corriente, la materia de la que tratan, la entidad de origen, la fecha de elaboración y, también, naturalmente, el local en el que se encuentran.

Esta publicación debe realizarse de forma adecuada, sin que la ley imponga un determinado medio exteriorizado, pero la Administración Pública debe escoger un medio incentivador del acceso regular de los ciudadanos a este registro.

Es urgente que la Administración avance en esta área, pues si es verdad que estas obligaciones no sufren control jurisdiccional directo, su incumplimiento tiene influencia en una menor exigencia de requisitos de suficiente identificación de los documentos pretendidos, con “obligaciónde ayudar en la identificación por la Administración Pública, mientras o si aquellas obligaciones no sean cumplidas, lo que, a plazo, puede transformarse en una carga difícil de soportar por los servicios, de forma que siempre habrá acumulación con la sobrecarga de la publicación de los documentos considerados atrasados de cara a la LADA.

En cuanto a las entidades obligadas y a las actividades sujetas a la transparencia, hay que decir que los sujetos pasivos de este derecho de acceso son tanto entidades públicas como privadas. Las públicas, cualquiera que sea el modo de gestión (en manifestación concreta, a juntar al n. º 5 del art. º 2 del Código del Procedimiento Administrativo, de la aplicación de la teoría del derecho privado administrativo), con recurso al derecho administrativo o al derecho privado. Las entidades privadas, en la medida en que “cooperen” con la Administración en el desempeño de tareas correspondientes a la Función Administrativa.

Dentro de la Administración, solamente la actividad empresarial queda fuera de la ley, en nombre de una igualdad con las empresas de los particulares, competidores. Pero, la no obligación de comunicación de documentos en su poder, no significa que documentos que se refieran a ellos en posesión de las Administraciones no empresariales, no estén sujetos, en la medida en que no se les aplique la excepción de secreto comercial, industrial o de la vida interna de las empresas.

El Estado, Regiones Autónomas, Autarquías y sus asociaciones, Administración indirecta de aquellas y otras, Administraciones Autónomas, están afectadas. Porque no tienen actividades que integren la Función Administrativa (independientemente de que tengan administraciones instrumentales del ejercicio de sus poderes constitucionales de legislar y juzgar), fue intención del legislador excluir, de momento, del ámbito de la LADA los accesos documentales a los servicios del Presidente de la República (aunque su actividad administrativa en términos de la Función Administrativa del Estado, que existe, aunque sea residual, ciñéndose a algunos actos de nombramiento de altos cargos civiles y militares, se pudiese considerar incluida), de la Asamblea de la República y de los Tribunales.

Sin embargo, en doctrina reciente, constatable en los dictámenes o informes de la CADA, se engloba toda actividad materialmente administrativa, de cualquier poder público, incluyendo el judicial y el legislativo.

Y, en relación a un dado documento concreto, la entidad poseedora del documento está obligada a comunicarlo, independientemente de su origen o de la razón de la posesión.

Pero no solamente la posesión actual y efectiva, también cuando existe derecho a la posesión, porque desplazado o ilegítimamente en posesión de otro (v.g., dictamen o informe mantenido en un gabinete privado).

Si la Administración Pública posee un documento con origen en otro órgano de soberanía, debe comunicarlo. Si la Administración Pública posee un documento de origen jurisdiccional, o con materia en apreciación judicial, es necesario verificar si está cubierto por secreto de justicia.

En este caso, la Administración Pública que posee un documento, debe verificar si el asunto está en secreto de justicia. Pero, siendo el documento creado por sí y conteniendo informaciones participadas a los órganos jurisdiccionales, no basta el simple juicio de ilegalidad hecho por la Administración y el envío de las informaciones a las entidades de investigación criminal.

La disciplina de la materia ha de ser construida a partir de la remisión para la aplicación del artículo 86º del Código de Proceso Penal. Los autos son públicos, a partir de la decisión instructora, o, no teniendo lugar, desde el momento en el que ya no puede ser requerido.

Por eso, se pueden obtener “copias, extractos y certificados de cualquier parte de este” (línea c) del n. º2). Dicho esto, lo que importa averiguar entonces es, si la materia participada ha tenido seguimiento, por los órganos competentes de promoción de la acción punitiva, en términos de proceso crimen y, en caso afirmativo, si está en fase judicial confidencial.

Con respecto al modo en cómo se procesa el ejercicio del derecho de acceso y cuales las garantías de los particulares, este se rige por ciertos principios esenciales.

En lo que se refiere a modo de acceso, en general, vigora el principio del acceso directo, pues el acceso indirecto en el caso de las informaciones médicas es excepcional, complementado con el principio de la libre elección del medio de acceso: examen, fotocopia o certificado.

En cuanto a la cuestión del coste de la fotocopia, la Directiva permite que el coste de facilitar la información sea un “coste razonable”.

La ley portuguesa, en cuanto a las fotocopias, es más precisa y exigente. Impone la fijación uniforme de este costo, a calcular, anualmente, sin fines lucrativos, debiendo tener presente únicamente los costes de papel, de la tinta, el tiempo de realización de la fotocopia y la amortización de la máquina fotocopiadora, no estando permitido que se tenga en cuenta el tiempo empleado en la  búsqueda del documento solicitado (factor incontrolable, que, históricamente, en Estados Unidos llegó a inviabilizar el derecho de acceso, cuando la Administración quería mantener el secreto, sin fundamento legal, mientras la legislación no fue clarificada), correspondiendo a la Administración Pública el encargo de organizar bien sus archivos, y no a los ciudadanos de pagar su desorganización[35].

El legislador no prescindió, por razones que se justifican en exigencias constitucionales, de imponer en la propia ley n. º 65/93, el criterio del cálculo del precio de la fotocopia. E impuso la concreción, por vía legislativa, de los valores a pagar, anualmente, por las mismas.

Teniendo presente esta lectura, hay que entender que cualquier deslegalización del criterio es inconstitucional, por presuponer que estaríamos, únicamente, ante una cuestión de costes de servicios, materia de autoorganización y funcionamiento de las propias instituciones, cuando, en realidad, estamos frente a un elemento esencial de la realización efectiva del derecho fundamental de acceso a la información. Y surge, como, además, la experiencia, en otros países, lo ha demostrado, llevando incluso, en algunos ordenamientos jurídicos, a legislarse en el sentido de la gratuidad del acceso, en ciertas condiciones, que favorecen a los ciudadanos en general.

De cara al incumplimiento gubernamental de fijación anual del coste de la fotocopia, en Decreto-Ley, reiterado a lo largo de estos años desde la entrada en vigor de la ley, se constata que muchas personas colectivas públicas fijan precios impeditivos del ejercicio de este derecho.

Hay Ayuntamientos que ilegalmente han practicado precios altos, que llegan a los 2,5 euros, lo que impide la transparencia administrativa, sobre todo cuando, como sucede normalmente, existe la necesidad de solicitar una pluralidad de fotocopias. Y en el que se remite al cumplimento del derecho comunitario, traduce un claro incumplimiento del mismo.

La cuestión es tan sensible que, en Estados Unidos, las primeras cien fotocopias requeridas son gratuitas, siempre que no se usen para fines comerciales o de negocio, pero sí de transparencia administrativa. O sea, dada la inelegibilidad de la motivación del pedido, que permitiría medir objetivamente el destino a darles, se optó por excepcional de la exención de pago a las empresas.

En Portugal, el actual valor a pagar por las fotocopias (cuyo coste comercial es, de  hecho, sensiblemente superior al coste del papel, tinta y amortización de la fotocopiadora, únicos elementos a tomar en consideración cuando facultado ut cives y no ut singuli), tanto el practicado por el Estado (varias veces superior al coste real), como los practicados por las autarquías (que muchas veces hay llegado a valores prohibitivos como medio de impedir el acceso, conforme información obtenida en estudio realizado recientemente por la CADA), muchas veces, sin cualquier base normativa legitimadora, son claramente inadmisibles, poniendo en cuestión para muchos ciudadanos, de escasos recursos financieros, el ejercicio del derecho de acceso a la información, principalmente la ambiental, y en este aspecto no puede dejar de plantear una cuestión de constitucionalidad.

Se impone la fijación de un precio único por parte del legislador, en la  concreción debida del derecho constitucional a la información.

En cuanto al requerimiento, están en vigor los principios de la unicidad del pedido, de la dispensa de pedido presencial (disciplina supletiva del CPA) y de la identificación suficiente del documento, que incluso así debe ser interpretado en el sentido de que la exigencia de identificación difícilmente pueda llevar a la denegación limiar del pedido mal identificado, en las áreas en las que falte el respeto por la obligación de publicación o señalización, pues el incumplimiento de estas lleva consigo el deber de cooperación en la  identificación. En este caso, si la realización de diligencias conjuntas no resulta, es que no tendrá seguimiento el requerimiento de acceso. ¿Y será admisible la denegación del acceso en caso de carácter abusivo de los pedidos? Tal denegación, a pesar de que no se encuentra prevista en la LADA, deriva del hecho de que las normas que crean derechos no existen para un uso contrario a su razón de ser, en este caso vinculada al principio de la transparencia.

Así, la denegación intempestiva puede producirse cuando el número excesivo de pedidos es imposible de satisfacer, y la propia denegación es legítima cuando existe repetición frecuente de pedidos de los mismos documentos, cuando se verifican requerimientos repetitivos y sistemáticos, en términos que traduzcan intención clara de crear problemas, perjudicar la prestación de servicios, o incluso evitar la satisfacción de otros pedidos de acceso en áreas documentales cuyo conocimiento público no interesa al requirente abusivo.

De cualquier modo, cuando se trate únicamente de un número muy elevado de pedidos o de pedidos extremamente voluminosos, pero sin intención, la Administración Pública no puede, sin más, rechazar el acceso al examen y reproducción de fotocopias.

Debe invitar al requirente a seleccionar y ordenar los pedidos. O debe ir satisfaciendo los pedidos, según orden acordado o su evolución en el dossier en cuestión, con una preocupación razonable de plazos, que no los legales dada la imposibilidad de cumplimento en dentro del plazo legal.

En lo que se refiere al procedimiento del acceso general, este se inicia con un requerimiento escrito.

En el caso de que un tercero pretenda el acceso a un documento nominativo, y, para eso, necesite un parecer informe favorable de la CADA, hay que obtener, directamente o a través de la Administración poseedora del documento, este informe favorable de la CADA. Esta se pronunciará sobre la justificación invocada de interés directo y personal.

En el caso de que el dictamen o informe sea favorable, el interesado hará un requerimiento, al que anexará el referido dictamen o informe. O, siendo pedido en la fase endoprocedimental por la propia Administración, esta deberá unirlo al proceso.

De la posesión del dictamen o informe, la Administración tiene 10 días para: comunicar la decisión de comunicar la información pretendida, marcando el día, a hora y el lugar. O para denegar este acceso, en términos motivados. No teniendo el documento en causa, debe en este mismo plazo, informar de que no posee el documento pretendido.

En el caso de tener dudas sobre el camino legal a seguir, y que haya pedido dictamen o informe a la CADA sobre la materia, debe enviar una copia de este pedido al requirente.

En este caso, así como en caso de silencio total sobre el requerimiento, el particular aguardará 30 días, una respuesta de la Administración. Finalizado este plazo, el requerimiento se considera denegado, para efecto de permitir que el interesado lleve a cabo un pedido de dictamen o informe a la CADA.

Este pedido (incorrectamente designado por “queja”) debe ser efectuado en el plazo de 20 días. Hasta aquí este dictamen o informe era considerado obligatorio, cuando se pretenda seguir las vías contenciosas, aunque entendiésemos que se debía excepcional la situación en  el particular o la Administración Pública ya hubiese obtenido anteriormente un dictamen o informe sobre la misma materia.

Y también entendemos que el particular podía dirigirse al tribunal si la CADA no emitiese dictamen o informe en el plazo legalmente previsto, una vez que la exigencia y existencia de un acto pre-contencioso es un entorpecimiento al derecho de acceso directo e “inmediato” al tribunal para apreciación de un acto ofensivo de derechos o intereses legalmente protegidos, que emanan del principio constitucional de la tutela judicial efectiva connatural a la cláusula del Estado de derecho (entorpecimiento solamente admitido por nuestro Tribunal Constitucional, a propósito del dictamen o informe de la Comisión de Fiscalización del Secreto de Estado, con la condición de la duración del atraso en el que este acceso sea relativamente irrelevante).

El particular tiene 20 días, tras la denegación del acceso (indeferimiento expreso), falta de respuesta o decisiones limitadoras de acceso, para dirigirse a la CADA[36].

La materia referente al procedimiento de dictamen o informe de la CADA, es objeto de modificaciones. una de ellas es meramente de vocabulario, volviendo a usarse el termino presentado en la propuesta de ley, que dio origen a la ley 65/93, abandonándose el vocablo reclamación, claramente desajustado a la realidad jurídica del pedido de dictamen o informe a la CADA[37], aunque se reconozca que el vocablo queja tampoco es totalmente adecuado. Mejor sería la designación de solicitud de informe.

La Administración Pública tiene el derecho de hacerse representar y de explicarse en la  CADA, en el momento de la apreciación de la cuestión.

Para el efecto, la CADA está legalmente obligada a comunicar a la Administración que pide un dictamen o informe o cuya actuación de denegación total o parcial es cuestionada por el particular o por otra Administración.

En el ejercicio de sus funciones consultivas, esta tiene el derecho a obtener todas las informaciones, exigir copias de los documentos interdictados o los consulta en la  propia Administración activa. El dictamen o informe o informe de apreciación de la situación, debe emitirse en el plazo de 30 días y enviado al conocimiento al interesado y la Administración.

La Administración tiene 15 días para una segunda lectura del requerimiento y decisión final, fundamentadora, apoyada en el dictamen o informe de la CADA.

La denegación o el transcurso de este plazo, sin respuesta[38], permite al requirente atacar la denegación ante la jurisdicción administrativa, en el plazo de 30 días, en el caso de entender que sigue siendo obligatoria la solicitud del informe de la CADA. Según VIERA DE ANDRADE, no se trata de un verdadero recurso contencioso, sino de una acción especial[39], que sigue la tramitación del recurso accesorio de intimación para presentación de documentos, al cual el legislador se ha remitido, con un régimen expedito.

La vista al Ministerio Público es aquí prevista en 5 días y la Administración responde en 15 días, finalizados los cuales el tribunal tiene 7 días para emitir la sentencia, la cual permite desencadenar, sin más, por si misma, en la falta de cumplimento voluntario, las consecuencias responsabilizad oras de naturaleza penal, civil y disciplinar.

La cuestión que se plantea ahora, frente a la reciente alteración de la LADA, es saber si la “queja”¿aun es parte de un procedimiento condicionante del recurso jurisdiccional o no? el artículo 16.º (derecho de queja), declara que “El interesado puede dirigir a la Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos, en el plazo de 20 días, queja contra la denegación expresa, la falta de decisión o decisión limitadora del ejercicio del derecho de acceso”(ap.1 del artículo 16).

La Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos tiene un plazo de 30 días para elaborar el correspondiente informe de apreciación de la situación, enviándolo, con las debidas conclusiones, a todos los interesados (n.º2). Recibido el informe, la Administración debe comunicar al interesado su decisión final, fundamentada, en el plazo de 15 días, sin lo que se considera que exista falta de decisión (n. º3).

En la redacción anterior, tal y como aun sucede en la ley del Secreto de Estado, el legislador formulaba el articulado inicial en los términos del actual, lo que no impidió que éste sirviese de referencia, para no crear regímenes desemejantes, para expresar tal exigencia en lo que se refiere a la ley del secreto, en sede de comisión parlamentar.

Posteriormente, existiendo división de opiniones sobre la interpretación a dar a la LADA en este dominio, en sede de la CADA, el legislador  “clarificó”, como enuncia el preámbulo de la propuesta de ley, que dio origen a la ley n. º8/95, de 29 de Marzo. Ahora, se vuelve a la redacción primitiva, aunque sin que exista en simultáneo alteración de la ley n. º6/94, y en una interpretación sistemática sea la solución que parece que mejor armoniza con la concepción global del sistema impugnatorio.

Sea como sea, no tiene cualquier valor invocar el principio constitucional del recurso directo e inmediato del acto lesivo, por cuanto tal no está en cuestión, aunque la inmediatez pase a ser relativamente flexibilizada, pues el Tribunal Constitucional ya había aceptado, al apreciar el texto de la Ley del Secreto de Estado[40], que, siendo el plazo de apreciación por la entidad independiente pre-contenciosa de apenas 30 días, no pone en cuestión el principio constitucional de inmediatividad y, por eso, el principio de la tutela judicial efectiva. Es decir, el sistema de pre-contencioso obligatorio, con una dilación corta para acceso a la jurisdicción, es admisible.

Hoy, la ley habla en que el ciudadano puede presentar “queja”, es decir, solicitar un informe oficial. Obviamente, no podría decir que estaba obligado a presentarla. Si no quiere impugnar el acto de denegación frente al tribunal, ni pedir el dictamen o informe a la CADA, no lo hace.

Ahora, lo que la ley dice, en el artículo 16º, en norma planteada previamente a la norma referente al recurso, es que puede solicitar un dictamen o informe sobre la accesibilidad, sin necesidad de ir inmediatamente al tribunal. Y, en su n. º3, añade, ante el informe debe comunicar su decisión “definitiva”, bajo pena de que se considere que hay “falta de decisión”[41]. En general, en el dominio de las reglas sobre el contencioso, la nueva redacción legal altera la redacción del texto original, pero sin cualquier innovación.

Obviamente que, ya sea el indeferimiento expreso, como el presunto (tácito), estaban comprendidos en el derecho a la impugnación jurisdiccional, en los términos generales del procedimiento administrativo ante el principio de la garantía de la tutela judicial efectiva y de su concreción en el Código del Procedimiento Administrativo: “La decisión o falta de decisión pueden ser impugnadas por el interesado en los tribunales administrativos, aplicándose, con las debidas adaptaciones, las reglas del proceso de intimación para consulta de documentos o emisión de certificados”(artículo 17.º).

Pero, no todos los documentos son comunicables. Hay documentos, o por lo menos informaciones que tienen interdicción, durante un tiempo determinado.

 

IV.3.2.INFORMACIONES DE COMUNICACIÓN DIFERIDA

 

IV.3.2.1.Apunte previo sobre las clausulas exceptivas

 

En el ámbito de las informaciones que no son o pueden no ser comunicadas, son varias las cláusulas que lo regulan[42].

Hay excepciones no asumidas, derivadas de documentos considerados por el legislador como no siendo documentos administrativos: notas personales, esbozos, apuntes y otros registros de naturaleza semejante[43], que marcan el espacio de reserva mínima de reflexión en la intimidad personal de los responsables de la Administración Pública.

No hay propiamente una excepción con motivación en la posibilidad de que la reproducción pueda provocar daños en el documento.

El interesado puede obtener información a través de copia manual u otros medios. Y, de cualquier modo, siendo posible a la Administración Pública hacer una reproducción viabilizadora de reproducciones posteriores, los particulares mantienen el derecho a la fotocopia de la fotocopia.

 


IV.3.2.2.Secretos de la vida particular

 

En esta materia, como refiere MOTA PINTO, hay una contradicción fundamental entre “el interés del individuo en su privacidad, esto, es, en sustraerse a la atención de los otros” y “el interés en conocer y en divulgar la información conocida”[44].

En cuanto a las informaciones nominativas para efectos de esta ley, estas son los datos personales relacionados con el derecho a la intimidad personal: informaciones sobre persona singular, identificada e identificable, traduciendo apreciaciones o juicios de valor o referentes a la reserva de intimidad de la vida privada [n.º 1 del artículo 26 de la Constitución Portuguesa; artículo 4.1.c)], o sea, el acceso se remite a documentos sobre informaciones no nominativas[45], excepto si ya son del conocimiento público.

La  noción de intimidad personal no tiene carácter absoluto e ilimitado, es antes como concepto cultural, de valor relativo, porque tiene fuerte componente histórico y personalizado[46], variando “con el tiempo, el espacio, el tipo de personas en causa”, siendo los límites de la esfera privada “elásticos”[47].

No tiene sido pacifica la densificación de esta cláusula en el derecho de los distintos países, y como es el caso español y portugués, no sabiendo el legislador muchas veces que término usar, lo que hace que veces acumule los dos, aunque de la interpretación, según su ratio legis, resulte un sentido que podría permitir una elección más exacta.

El derecho a la intimidad, creado por la doctrina y jurisprudencia americana, propiciado, ideológicamente, en general, con la victoria de la burguesía y del liberalismo, que impone un límite de accesibilidad al poder público ante el individuo, con la consecuente noción de libertad como exigencia negativa (de que el individuo sea dejado en paz, sin interferencia de los otros), desde luego sin control del Estado[48], que acabaría por ser consagrado en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 de la Asamblea General de la ONU y en la Convención Europea de los Derechos del Hombre, ha ganado nueva importancia ante el fenómeno del tratamiento automatizado de la información, que permite “recoger grandes masas de datos personales que, o serán cruzados o utilizados indebidamente, pueden amenazar la vida privada y generar discriminaciones”, concretizando de cierto modo la visión presentada ya en los finales de los años cuarenta, por GEORGES ORWELL, en su libro 1984, que preveía el surgimiento de un Big Brother, apoyado en la Policía del  Pensamiento, sabría todo sobre los ciudadanos de Oceanía, hasta el punto de poder condicionar y conformar su propio conocimiento y pensamiento[49].

Hoy la informática y los big brothers ya no son cuerpos extraños en nuestra sociedad, siendo necesario (y no sólo para el equilibrio de poderes en esta sociedad, instituto que GEORGE BOURDEAU desilusionado con la política en general, como es el caso en Francia, consideraba que no era “más que una viga falsa, análoga a las que ornamentan las cabañas  restauradas: decorativa pero sin utilidad real para la solidez del edificio”[50]), buscar o procurar “tener mayor conocimiento sobre quién nos observa, sobre quién sabe lo que y para qué, y si eso es o no esencial para algún control sobre lo que saben acerca de nosotros”[51].

El derecho a la intimidad tiene rango de derecho fundamental en los ordenamientos jurídicos ibéricos[52], siendo un derecho de creación constitucional directamente invocable y, en España, protegido especialmente con el recurso de amparo[53].

Aunque así sea, en torno del vocablo, como referimos, ahí la dificultad de precisar el concepto, que divide la doctrina[54], que busca “formular un concepto de intimidad” viabilizador de “una construcción doctrinal coherente con el mismo”, en un esfuerzo de interpretación que parece aun no conseguido[55] .

Para MOTA PINTO “definir con rigor ‘privacidad’ es una tarea que parece rayar los límites del imposible”[56]. También FIGUEIREDO DIAS, para quién lo esencial es “entender los valores que están protegidos por este derecho”, después de referir que la polémica doctrinal concerniente a la definición del concepto de privacidad[57], perdura hace más de uno siglo, usa indistintamente los vocablos “privacidad”, “intimidad de la vida privada”, “vida privada”[58], considerando que el hecho del concepto ser de “creación jurisprudencial” dificulta una teoría unitaria sobre la privacidad, derecho que COSTA ANDRADE, aunque reconociéndole funciones significativas también para la propia sociedad[59], considera como la concretización de un “derecho al libre desarrollo de la personalidad”[60], dado que sólo “la privacidad protege el individuo del peligro de sucumbir física y psíquicamente ante la avalancha de las perturbaciones y ruidos y la plétora de estímulos de la sociedad moderna”[61].

La referencia más célebre a este derecho y que acabaría por difundir su problemática e imponerlo en nuestros derechos, como pilar de la defensa de vida privada, parte de un artículo publicado en el final del siglo XIX por dos jóvenes americanos, SAMUEL WARREN y LOUIS BRANDEIS[62], después de un estudio “recopilatorio de gran número de pronunciamientos judiciales”, y analizar casos anteriores en una evolución presentes, “con el lento fuego de los siglos”, en la common law, de aplicación del derecho a la intimidad, y haciéndose portavoces de la revuelta de la sociedad de Boston, ante la intromisión de la prensa, tocando en la vida privada de las familias, como es el caso de uno de ellos. El artículo salido en la Harvard Law Review, con el nombre de “The right to privacy”, proclama “the right to be let alone”, el derecho a ser dejado en paz[63].

La construcción histórica, que este primer estudio sistemático de ha tornado clásica, de este derecho subjetivo cuyas limitaciones deben pautarse por “la exacta frontera en que la dignidad y la conveniencia del individuo deben ceder ante las exigencias del bienestar general o de la equidad”, preocupase, en su esencia, en configurar el aislamiento del individuo ante la curiosidad exterior, a negar, en principio, “que entren en la esfera de lo íntimo (...) aquellas personas que no han sido autorizadas”[64].

Como refieren CLEMENTE CHECA GONZÁLEZ e ISAAC MERINO JARA, estamos aquí ante una construcción “estático-negativa” del derecho, por contraposición a una construcción dinámico-positiva[65]. Esta definición no deja de recibir la influencia de ciertos autores norte-americanos que han andado próximos de ella, desde luego hay que destacar afirmaciones sobre la determinabilidad personal de la información que captamos ya mismo en WARREN y BRANDEIS, que han defendido que la intimidad como “el derecho del individuo de determinar, ordinariamente, en qué medida sus pensamientos, sentimientos y emociones deben ser comunicados a otros”[66].

Y, hoy, la doctrina ha avanzado, en la densificación de la defensa de la privacidad, bajo “la idea de control de informaciones” referentes a uno mismo (como concepto dinámico, por contraposición al estático: exclusión del conocimiento ajeno[67]), incorporando la idea de que pertenece al individuo “decidir básicamente por sí mismo cuándo y dentro de qué límites procede revelar situaciones referentes a la propia vida”, involucrada en el concepto de “derecho a la autodeterminación informacional”[68], que considera que es necesario limitar el uso de datos de carácter personal[69], pues importa integrar, en este derecho, su lado activo, esto es, el status positivo del individuo resultante de la visión dinámica de la información sobre él, que significa la facultad de conocer la información que exista acerca de una persona y su utilización conforme al previsto y compatible con los fines de su recolección y almacenamiento por técnicas y medios de tratamiento automatizado, que implican obligaciones de hacer por parte de la Administración[70].

Así, estas concepciones subjetivas de la protección de la vida privada pasarían por la idea de “protección de la información”[71].

En la doctrina española, ante el artículo 18 de la CE, cuyo “núcleo”[72] es el derecho a la intimidad, es debatida la cuestión de “saber si existen uno o varios derechos distintos” a la intimidad, no faltando quién considere que es “un derecho complejo o derecho de derechos”, esto es, “uno en su concepción y múltiple cuanto a sus contenidos”[73].

En la doctrina y también con expresa afirmación en textos legislativos (segundo párrafo del punto 1 de la Exposición de Motivos de la LORTAD), aparecen claramente dos acepciones, referentes a la densificación de la protección de aspectos de la vida particular del individuo: la privacidad y la intimidad, que algunos autores prefieren referir como la concepción amplia y la concepción restricta, minimalista, del concepto de intimidad, término así muchas veces usado indistintamente con el de privacidad.

Según esta construcción, en el concepto de intimidad (o de intimidad en sentido estricto), a que se referirían los tres primeros párrafos del artículo 18 de la Constitución Española, cabe ahí integrar  “lo más reservado del ser humano”, “núcleo más interno de la vida privada”, “la esfera donde se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona -el domicilio donde realiza su vida cotidiana, las comunicaciones en que se expresan sentimientos, por ejemplo”, mientras que en el concepto de privacidad (o de intimidad en sentido amplio, para quién quiere hacer equivaler intimidad y privacidad y así meter en el artículo 18 de la Constitución Española todos los aspectos referentes a la vida privada) caben “los demás aspectos de la vida privada del individuo”, incluyendo “todo aquello que es extensión del mismo”[74], formado por un “conjunto, más amplio, más global, de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo, que éste tiene derecho a mantener reservado”.

Así, el “núcleo íntimo de la privacidad”, la intimidad (o intimidad en sentido estricto, para quién use el término también fuera de eso núcleo íntimo, equivalente al de privacidad, normalmente para meter todo el conjunto de datos de la vida privada en la protección de los artículos 18 y excepción del 105, b) de la CE[75]), sólo es densificable con aspectos que protegen valores que una persona en general, objetivamente, no deja de considerar como los más importantes.

La LORTAD da, sin carácter taxativo, los dos ejemplos más marcantes y que son indiscutibles. Pero, a que debería acrecentarse, además de los datos referentes a la libertad sexual de los individuos y los sanitarios[76], otros con un mínimo de carácter objetivo, que tendría que procurarse a partir de un criterio fundamental: aquellos a que la Constitución o el ius cogens internacional impiden de todo el acceso no autorizado, o como dice POMED SÁNCHEZ a que la constitución “niega que pueda existir en ningún caso una penetración legítima”.

Aquí cabría integrar las informaciones que en los términos del artículo 16.2 no hay obligación de declarar (creencias, religión e ideología). Algunos autores incluyen también los datos  a que se reportan los artículos 14 CE y 6 del Convenio Europeo de la Protección de la Información, de 1981 (origen racial, social, circunstancias de nacimiento)

En una línea objetiva del vocablo, dado su étimo latino Intimus, que es el superlativo de interior, “lo que está más dentro, lo más interior”[77], tenemos, en España, la teoría de las esferas de PEDRO MANUEL HERRERA MOLINA[78], inspirada en la Spha rentheorie, teoría privatista de las tres esferas, atribuida a HENRICH HUBMANN[79], intentando densificar distintas áreas de desarrollo de la personalidad ante las necesidades mayores o menores de su protección y por eso de defensa de diferentes grados de resistencia a la ingerencia externa, y que ha sido adaptada al campo del derecho público por el TCFA (Dreistufentheorie)[80].

HELENA BÉJAR define privacidad como a esfera “libre de interferencias externas”, de “coerción”, de “separación de la “comunidad”, de “apartamiento en el retiro de la esfera privada”[81].

Mi posición es que en la vida privada hay actos que integran dos círculos concéntricos, con un núcleo que merece objetivamente una interdicción legal de acceso por terceros, de vida intima o asimilada, zona esencial de la privacidad, que merece una protección especial, y un circulo más amplio, que deja de fuera de aquel ciertas actuaciones, pasible de construcción de un régimen más flexible.

Todo lo que pueda colocarlo en general, usando las expresiones de la Conferencia Nórdica de Estocolmo de 1967, promovida por la International Commission of Jurists, “bajo un prisma erróneo” o traduzca “la revelación de hechos irrelevantes y embarazosos de su vida privada”, “injerencias en su correspondencia”, y la “revelación de información, dada o recibida por él, cubierta por el secreto profesional”, etc.

Son actos a proteger por la reserva de la intimidad los actos del individuo que, en sí y en el plan de la interpersonalidad, merezcan, según las culturas dominantes en todo el mundo[82], objetivamente, instintos de pudor, de quién los practica y de quién pueda observarlos, esto es, los realizados dentro de un hogar o de un otro lugar que le sirva de habitación, los actos entretenidos en su relaciones familiares y, en general, en cualquier sitio, los comportamientos que se refieran a manifestaciones de su vida animal conexos con el nacimiento y la muerte, la enfermedad (física o psíquica) y la higiene, el comer y el beber, el descanso y el dormir, el orinar y el defecar, el amar y, aun, todos los hábitos otros que, marcando su diferencia individual, puedan merecer juicios de desconsideración con marginalización social.

Todos los otros actos que marquen su individualidad y que no sean públicos (naturalmente o por voluntad del propio, o legalmente publicitables), que deban merecer protección ante terceros, con más o menos limitaciones y según principios de interdicción de desproporcionalidad, según ponderaciones valorativas a efectuar en cada materia y, caso a caso, pero pertenecen al mundo de su vida privada y no al de su vida íntima, igualmente algunos, por razones de protección del individuo, ante experiencias históricas de persecución, merezcan la extensión de la protección concedida a la intimidad, como ocurre con los datos sobre ideología o religión, caso en que podríamos hablar de datos de reserva de intimidad por atribución legal (en el fondo, de datos de atribución del régimen legal de intimidad), al lado de los otros, de reserva de intimidad por naturaleza, de reserva material de accesibilidad sin autorización, por pertenecer al núcleo esencial de la vida privada, aunque merezcan el mismo régimen y así deban integrar el concepto legal de intimidad, estos son indiscutibles objetivamente, mientras los datos asimilados dependen del consenso social sobre la atribución del mismo grado de protección, dependiendo menos de argumentos ideológicos teóricos y más de insofismables razones ponderosas para eso, en principio leídas en el devenir histórico de la humanidad.

En síntesis y en general, en el derecho de acceso portugués y eso parece ser la mejor densificación en la materia ante los objetivos de transparencia general de que los valores de la intimidad son en sentido mínimo, stricto, la excepción referente a la vida particular de las personas, hay que entender que tiene interdicción sólo datos referentes a un concepto de privacidad en sentido estricto o de intimidad, datos negativos o de la vida con derecho “absoluto” a ser ocultada, vida intima de la persona y su familia, esto es, que se trata de informaciones excepcionales sobre una persona, contrarias a su dignidad, por propiciar la degradación de la consideración, teniendo presente los usos sociales y el modo de comportarse en público de la persona en causa.

Se trata de informaciones relacionadas a las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona o que impliquen una evaluación negativa.

De cualquier modo, la LADA permite en principio la interdicción no de documentos, sino de informaciones con datos personales, sombreando estos o reduciendo, en respeto al principio del “acantonamiento”, la parte que los contenga, en el documento en si comunicable, pues sólo no se comunica todo el documento, cuando la purga de los datos personales exige a la Administración Pública un esfuerzo de reconstrucción del propio documento, reescribiéndolo, especialmente en el caso de soporte de papel.

La ley en su última redacción eliminó los incisos finales del entonces n. º5 del artículo 8º, pero debe seguir entendiéndose que la denegación de la parte incomunicable no es absoluta, pues puede ser revelado íntegramente sin ocultar tal dato personal, si este ya es del conocimiento del público, pues no necesita ocultar si algo ya es público[83].

Tal y como puede ser comunicada toda la información, despersonalizándola, es decir, ocultando la identidad de la persona a la que los datos se refieren, si no hay peligro de fácil identificación de la misma[84].

Los datos personales o documentos con datos personales no expurgables pueden ser objeto de comunicación a terceros autorizados por el propio.

Tal y como sucede cuando aquellos datos traducen intereses cuyos perjuicios puedan ser evitados o mejor defendidos con conocimiento de ciertas informaciones nominativas o de documentos, que no son de acceso general por contener informaciones nominativas.

En este caso de acceso sin autorización, se exige, como condición, la obtención de un dictamen o informe favorable de la CADA.

La LADA, en su actual redacción, permite que sea la propia Administración la que solicite directamente estos dictámenes o informes.

El artículo 8. º Se refiere a los documentos nominativos, desarrollando y encuadrando la regla general consagrada en el n. º2 del artículo anterior, según el cual el derecho de acceso solamente existe en relación “a terceros que demuestren interés directo y personal”, cuya invocabilidad el n. º 3 del art. º 8. º viene precisamente a condicionar la presentación de un dictamen o informe favorable de la CADA.

El n. º 3 estipula que la invocación del interés directo y personal debe estar acompañada de dictamen o informe favorable de la Comisión de Acceso, solicitado por el tercero que pretenda ejercer el derecho. Y la al. b) del n.º 4 viene a autorizar el acceso también “cuando la comunicación de los datos personales tenga en vista salvaguardar el interés legítimo de la persona a quien respectan y ésta se encuentre imposibilitada de conceder autorización, siempre que se haya obtenido el dictamen o informe previsto en el número anterior”.

En este dominio del acceso de los ciudadanos a documentos nominativos de terceros, según el nuevo articulado (que mantiene lo esencial de la disciplina anterior, aunque organizado de modo diferente), estos documentos son comunicables, mediante previo requerimiento, a la persona a quien los datos afecten y a terceros que de ésta obtengan autorización escrita (artículo 8.1.º).

El principio de la preferencia por el acceso autorizado en relación al justificado ante la Administración ya resultaba de la redacción inicial del texto legal. Sucede que ahora podrá parecer que el legislador se ha vuelto más restrictivo, al añadir la exigencia de interés legítimo. En efecto, en el n. º 2 del artículo, se dice que, no existiendo autorización, los documentos nominativos “son también comunicados a terceros que demuestren  interés directo, personal y legítimo”.

Hay que entender que el aumento no modifica la doctrina vigente en la materia.

Para que haya un interés personal y directo que sea legítimo, no es necesario que este se base en la titularidad de una posición jurídica substantiva, bastando que no sea contrario a la ley[85]

De cualquier modo, incluso con relación a documentos personales, aplicándose el principio del “acantonamiento” informativo, toda la masa informativa ambiental, de naturaleza no nominativa queda accesible.

El artículo 15 traduce una alteración substantiva del régimen de la obtención del dictamen o informe de la CADA sobre el invocado interés de tercero, el cual hasta la alteración de 1999, era obligatorio previamente al requerimiento de acceso.

Su n.º2 pasa a tener la siguiente redacción: “La entidad a la que fue dirigido requerimiento de acceso a documento nominativo de tercero, no acompañado de autorización escrita de éste, solicita el dictamen o informe de la Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos sobre la posibilidad de revelación del documento, enviando al requirente copia del pedido”.

En cuanto al n. º3, mantiene la disciplina ya consagrada del dictamen o informe facultativo de la entidad administrativa que tenga dudas sobre la comunicabilidad del documento, aunque con una redacción más prolija, que no trae otra innovación: “El mismo informe puede también solicitarse siempre que la entidad a la que fue dirigido requerimiento de acceso tenga dudas sobre la cualificación del documento, sobre la naturaleza de los datos a revelar o sobre la posibilidad de su revelación”.

Este pedido de informe, formulado por la Administración o por el particular, debe estar acompañado de copia del requerimiento y de todas las informaciones y documentos que faciliten su conveniente instrucción (n. º4).

 

IV.3.2.3.Secretos empresariales

 

En cuanto a las informaciones comerciales, industriales y de la vida interna de las empresas, estas pueden no ser comunicables[86].

El n. º2 del artículo 268. º De la Constitución no prevé esta excepción, por lo que se venía planteando la cuestión de la constitucionalidad de su consagración en la legislación ordinaria, hoy, superada por la aceptación de la doctrina de los límites inmanentes, en las Sentencia del Tribunal Constitucional n. º245/99, de 4 de Mayo de 1999[87].

Se trata de una excepción difícil de delimitar, cuyo contenido tiene que ir siendo densificado de modo casuístico.

La cuestión ha sido objeto de un reciente recurso de inconstitucionalidad de las normas constantes de los artículos 17º del Decreto-Ley n.º 72/91[88], artículo 62º del Código de Procedimiento Administrativo[89], artículo 10 de la Ley n.º 65/93 (en la redacción dada por la Ley n.º 8/95[90]), y artículo 82, n.º 3 de la Ley de Proceso de los Tribunales Administrativos (Decreto-Ley n.º 267/85, de 16 de Julio)[91], con el fundamento de que serían “incompatibles con los n.ºs 1, 2 y 4 del artículo 268º de la Constitución, en la medida en que excluyan o puedan ser interpretados como excluyendo del derecho “a la información procedimental e instrumental, documentos cuya comunicación ponga en cuestión secretos comerciales, industriales o sobre la vida interna de las empresas, o secretos relativos a la propiedad literaria, artística o científica”.

En esta sentencia estaba en análisis el derecho de acceso, en la forma de derecho de consulta y de derecho de obtener un certificado del documento administrativo, por parte de una persona con interés legítimo en el conocimiento de los elementos que les permitan usar medios administrativos o contenciosos-administrativos, a los documentos de un expediente administrativo, tenidos como relevantes para el fin jurisdiccional.

Según indica el apartado 7 de la sentencia, la recurrente “pretende que los limites del derecho de acceso del n. º 2 del artículo 268º son sólo los que resultan de la reserva de ley en materias relativas a la seguridad interna y externa, a la investigación criminal y a la intimidad de las personas y que estos límites valen para todos los derechos de información consagrados explícita o implícitamente en el mismo artículo. No tiene razón en ninguno de estos puntos”.

Esta sentencia ha vencido por un único voto de diferencia, lo que hace pensar en posibles repeticiones de la reflexión sobre el tema[92]. Como enuncia el apartado 11, la argumentación usada en la sentencia del TC[93], hace considerar. “Demostrada la posibilidad en abstracto de restricciones a los derechos de información previstos, tanto en el n.º 2 del artículo 268º - que no está directamente en causa -, como en el n.º 1 del artículo 268º, o derivados de los n.ºs 4 y 5 del mismo artículo, en situaciones de conflictos entre derechos fundamentales (o intereses constitucionalmente protegidos), tanto en materias relativas a la seguridad interna y externa, a la investigación criminal y a la intimidad de las personas, como en otras materias[94].”

Pero ciertas informaciones son sólo objeto de prohibición de uso fuera de los fines de la legislación del acceso, en nombre del respeto por los derechos de autor y de la propiedad industrial[95].

 En general, la razón de ser de estas prohibiciones pretende impedir el aprovechamiento del derecho de acceso para fines comerciales, el uso indebido del derecho de acceso.

De cualquier modo, cuando entienda no comunicar una dada información en estas materias, la Administración no está exenta del cumplimento del principio general consagrado en la ley, del acantonamiento o ocultamiento (“sombreamiento”) de la información a interdictar, revelando toda la restante información, que se recoge en el dossier o en el documento en cuestión. Con esta posibilidad de que la Administración no efectúe la comunicación, se pretende la protección de la confidencialidad de los negocios, cuando tal pueda causar daño a las empresas implicadas, y evitar la difusión de informaciones perjudiciales a los intereses comerciales y al crédito de las empresas.

Hay datos económicos, cuya interdicción de acceso derivará de la invocación del secreto de Estado, siempre que, en el ejercicio de su poder discrecional, la Administración Pública lleve a cabo la respectiva clasificación, en materias de naturaleza comercial, industrial, científica, técnica y financiera, que interesen a la preparación de la defensa militar del Estado[96].

En cuanto a los secretos comerciales e industriales, directamente invocables para rechazar el acceso, tenemos las informaciones no indiferentes a la competencia, como los secretos de datos económicos y financieros o de las estrategias comerciales, secretos fiscales sobre la situación económico-financiera de las empresas, secretos de negocios, procedimientos y técnicas de fabricación, operaciones y métodos de trabajo, datos estadísticos confidenciales, ficheros de clientes, informaciones sobre lucros y cargas, inventarios, resultados de investigaciones, relaciones comerciales, informes sobre cuotas de mercado, etc.[97].

 

En el fondo, podemos distinguir informaciones que desde el principio aparecen como, naturalmente, con interdicción, sin necesidad de apreciaciones sobre su confidencialidad, y, por lo tanto, en las que la Administración deberá, en principio, bajo pena de responsabilidad civil por daños, tratar “automáticamente” como confidenciales, no siendo conocidas o difundibles por otros medios e no existiendo permiso de la empresa, de que las informaciones sean con fines comerciales o de negocio.

Y otras informaciones, que solamente tienen interdicción si tratan de confidencias pasibles de, en concreto, poder causar perjuicios a las empresas, implican una apreciación caso a caso[98].

En unos casos, el poder de no comunicar corresponde a un deber de ocultar, de reserva.

La ley dejó, en general, a la apreciación casuística de la Administración la cuestión de la comunicabilidad o no.

Y este encuadramiento es correcto, en la medida en que las soluciones rígidas sacrificarían, sobre todo, el ámbito material de información, en el que el interés particular es relativo y el interés de la fiscalización pública puede ser grande, como sucederá en situaciones de riesgo ambiental o de sospecha de actuación parcial de la Administración[99].

Por tanto, el criterio de interdicción del acceso, a practicar por la Administración, independientemente del atribuido “poder discrecional”, efectuado en términos genéricos, tiene que partir de la idea de que existen documentos confidenciales por naturaleza y otros documentos que solamente lo serán, al admitirse que su difusión pueda causar perjuicio.

Esto presupone un juicio de apreciación en el que aparece como relevante la efectivación de una ponderación conjunta de tres elementos.

 Por un lado, naturalmente, el eventual valor comercial del documento o de la información.

Después, la no comprobación de que la información ya es del dominio público.

Es importante que está todavía no sea conocida fuera del ámbito de la empresa implicada en la información y de la Administración que posee el documento solicitado, donde esta se inserta.

Y, finalmente, la no verificación de la posibilidad de la obtención de la información constante de este documento, por otras vías. Podemos descomponer el conjunto de informaciones comerciales e industriales con interdicción, esencialmente en tres grandes grupos temáticos[100]: el de los procedimientos técnicos de fabricación o de comercialización, el de las informaciones económicas y financieras de carácter relacional concreto y el de las estrategias comerciales de la empresa de que se trate.

 

En cuanto a las informaciones referentes a procedimientos de actividad, v.g. las técnicas de fabricación usadas o los trabajos de investigación en curso, no deben ser comunicados, pues eso sería desvendar el saber-hacer de la empresa.

Aquí estamos ante secretos vinculados a patentes de invención, equipamientos usados, partes de informes de inspección de instalaciones, cuando describan procedimientos de fabricación y de contratos de ayuda a la innovación, entre una empresa y un instituto público de apoyo a la investigación. 

Y en el ámbito de cuestiones ambientales, tienen interdicción los análisis de residuos de una fábrica, cuando la composición de estos pueda permitir llegar a los procedimientos de fabricación, el análisis periódico con informaciones sobre el volumen de las producciones o técnicas usadas, etc.

Sin embargo, en general, con relación a todas estas situaciones, debe entenderse que esta orientación no solamente no perjudica, naturalmente, la divulgación prevista en leyes especiales como “sanciones” por la práctica de irregularidades, como, independientemente de esto, no puede imponerse siempre que esté en causa la salud pública o grave atentado contra valores ambientales.

En nombre de una cláusula vital, que debe primar sobre cualquier tipo de reglas de secretismo.

En cuanto a las informaciones económico-financieras, o sea, a los datos sobre la situación económica de una empresa, su salud financiera y su crédito, no deben ser libremente comunicables documentos que revelen el volumen de negocios y el nivel de actividad empresarial.

La doctrina de la CADA francesa se ha revelado desfavorable a la revelación de, v.g. estadísticas referentes al consumo de harina por parte de los panaderos, al consumo de electricidad o informes de auditorías.

Obviamente, que esta interdicción se refiere a los ciudadanos en general y no a personas que justifiquen tener un interés legítimo en el acceso a la referida información.

En cuanto a las estrategias comerciales, esta temática gana actualidad en el dominio de los contratos de concesión de la Administración Pública. No está en cuestión el acceso a toda la documentación referente a los concursos públicos o determinando las condiciones de precio acordadas entre la Administración Pública y la empresa, que afectan  al coste del servicio público o a facturas o documentos de ejecución contabilística[101].

Solamente el análisis de cada caso puede permitir concluir de la razonabilidad de una eventual interdicción de acceso o, por el contrario, de la ofensa al principio de la interdicción del exceso administrativo, con tal comportamiento[102].

La ley n. º 94/99, de 16 de Julio[103], es la segunda alteración a la ley n. º65/93, de 26 de Agosto, ya anteriormente modificada por la ley n. º8/95, de 29 de Marzo, que regula el acceso a los documentos de la Administración.

Esta ley, aprobada por la Asamblea de la República en 29 de Abril de 1999, enuncia que a LADA regula el acceso a documentos relativos a actividades desarrolladas por las entidades ahí referidas y clarifica que viene a transponer al orden jurídico interno la Directiva del Consejo n.º90/313/CEE, de 7 de Julio de 1990, relativa a la libertad de acceso a la información en materia de ambiente (nueva redacción del n.º 1 del artículo 2.º), añadiendo al n.º2 del artículo 3.º que esta es todavía aplicable a los documentos en poder de organismos que ejerzan responsabilidades públicas en materia ambiental bajo el control de la Administración Pública.

Parece que esta redacción ha restringido el ámbito de aplicación de la ley, en la medida que hasta aquí se entendía pacíficamente que todas las entidades dotadas de poderes administrativos, de poder de autoridad, públicas o privadas estaban comprendidas por la disciplina del libre acceso, que el texto legal regulaba.

Ahora, al darse esta redacción en el n. º 2, parece que tal libre acceso solamente es aplicable, por imposición comunitaria, a entidades con responsabilidades ambientales, y únicamente si “controladas” por una dada administración pública.

En cuanto a la dimensión de los documentos empresariales ocultables, estamos ante un tema de la máxima importancia en el plano de la defensa del ambiente.

El n. º5 del artículo 8º pasa a tener la redacción que consta del n. º6 del artículo 7, en los términos de la cual “Los documentos a los que se refiere la ley son objeto de comunicación parcial siempre que sea posible expurgar la información relativa a la materia reservada”.

Disciplina que constituía la regla, por tres órdenes de argumentos. Por un lado, dada la necesidad de, en general, observar el principio de la proporcionalidad en la interdicción documental.

Por otro lado, dada la vigencia de un principio general, en la materia, el principio del acantonamiento o del sombreamiento, aplicable también a los documentos con datos empresariales, que la Administración pretendiese ocultar y, finalmente, porque la ley tiene de ser interpretada de acuerdo con el principio de la transparencia, donde no imponga esta la incomunicabilidad.

Y después porque la alteración en causa, referente a informaciones comerciales, industriales y de la vida interna de las empresas, ni siquiera vedaba a la Administración la interdicción de acceso, únicamente le daba en relación a esas informaciones (no a los documentos en general de donde estas constan) la posibilidad de que las mismas sean ocultadas.

En general, en relación al acceso a estos datos empresariales, sigue dejándose la posibilidad de interdicción al criterio de la Administración, para evitar la interdicción sistemática, que no se puede justificar en muchas situaciones.

Así, estamos frente a un poder discrecional de interdicción, y no frente a una obligación de interdicción.

Por todo esto, por mayoría de razón, en el podría plantearse cualquier cuestión de posibilidad de interdicción en relación con la materia que no sólo no es confidencial, es decir, ni siquiera es información del género de la indicada, donde claramente, pese a su inserción en substrato conjunto, ninguna razón puede haber para la incomunicabilidad, como teniendo la Administración un poder discrecional, a ejercer con respecto al principio de la proporcionalidad, bajo pena de vicio de “violación de ley”, no podría ejercitar interdicción sobre las informaciones que en él tengan naturaleza comercial, industrial o referente a la vida interna de las empresas.

Esta regla debía ya considerarse también aplicable a las situaciones encuadradas en la norma, resultante de la alteración efectuada por la Ley n. º8/95, de 29 de marzo, aunque esta haya evitado decir expresamente, qué se hace ahora.

Resumiendo, esta norma no viene añadir nada, que ya no resultase del régimen de la LADA.

 

IV.3.2.4.Secretos oficiales

 

En cuanto a las informaciones oficiales, el n. º 2 del art. º 268. º De la CRP prevé las referentes a la investigación criminal y a la seguridad interna y externa del Estado. El régimen del secreto de justicia resulta de los artículos 86. º Y siguientes del Código del Proceso Penal. Es importante comentar que este régimen limitador de la idea de la transparencia de la “jurisdictio”, ha aparecido justificada en la necesidad de defender tanto la honra del argüido como la investigación frente a este (v.g. quien sabe que “va” a  ser  detenido, puede huir, etc.). Por eso, se mantienen cerrados al conocimiento público ciertos momentos del desarrollo procesal (e incluso al argüido, en la fase de investigación), siendo solamente los autos pasibles de consulta y de entrega de copias al público, a partir de la fase del juicio o, entonces, a partir del momento en que la decisión instructora ya no pueda ser requerida.

 En cuanto a las informaciones de seguridad y otros datos oficiales, con interdicción al conocimiento público en los términos de la ley del Secreto de Estado, hay que decir que no hay clasificaciones secretizadoras de materias, dossieres o documentos. La interdicción pasa por una apreciación casuística de la información en cuestión. Apreciación previa a la manifestación de cualquier interés de acceso a la misma por parte de cualquier persona, en que se considera si la difusión de esa concreta información puede o no venir a causar daño al Estado, en términos de existencia y de subsistencia. Se usa, aquí, una técnica que combina simultáneamente el manejo de conceptos imprecisos y la atribución de un poder discrecional[104]. Se puede interdictar si la difusión de la información pude tener esta consecuencia: “poner en riesgo o causar daño a la seguridad del Estado”. No hay interdicciones originarias. Únicamente un poder discrecional de efectuar una clasificación documental secretizadora, que significa la posibilidad de una interdicción temporal controlada y, para ayudar a Administración a no abusar de la cláusula permisiva, el n. º 3 del art. º 2 de la ley del Secreto enuncia los ámbitos materiales normales de producción de información no revelable.

Son ejemplos-padrón materiales. O sea, se trata de la explicitación de materias cuyo conocimiento le pareció al legislador, de partida, que por su naturaleza, normalmente, pueden implicar el referido riesgo. Teniendo presentes las materias previstas en la ley, cito, teniendo presentes casos apreciados en la doctrina y jurisprudencia comparada, algunos ejemplos entre los secretos de la defensa nacional: informaciones referentes a instalaciones de carácter o con uso militar, procedimientos de actuación relacionados con la defensa nacional, actividades de centros de estudios e investigación militares, dispositivos de seguridad de centros e instalaciones, planos de seguridad de instalaciones, documentos con informes de seguridad de fábricas en sectores económicos estratégicos.

En el plano de la política de seguridad civil, se considerará incomunicable, v.g. la lista de túneles y cavidades subterráneas, pudiendo servir de abrigo a las poblaciones en caso de conflicto armado, estudios sobre aguas subterráneas o procedimientos de mensajes radiotelefónicas de la policía. En cuanto a informaciones referentes a la seguridad pública, no es cualquier informe, instrucción o proceso policial el que está vedado, excepto si forma parte de un dado procedimiento administrativo aun sin decisión. En el fondo, es siempre preciso verificar si una determinada comunicación informativa en concreto puede poner en cuestión la seguridad de las personas y de bienes o poner en cuestión la acción en favor del mantenimiento del orden y de seguridad públicos. En esta perspectiva, se han considerado comunicables, por la CADA francesa, el organigrama de una prisión, las orientaciones del empleo de aparatos medidores de alcohol para conductores, circulares relativas al control de velocidad, o actas de comandos de bomberos sobre intervenciones de socorro ya efectuadas. Pero ya son considerados incomunicables los documentos o la parte de los documentos en los que consten informaciones que puedan poner en peligro un futuro testigo o una persona desplazada confidencialmente, debido al hecho de que su testimonio anterior la pone en peligro, un cuadro de personal de servicio en una prisión, un proceso de transferencia de un preso, las orientaciones sobre el flujo de correspondencia gubernamental, los documentos que permitan identificar a los informadores de ciertas entidades de investigación criminal actuando legalmente, las orientaciones para mejorar la seguridad personal policial en su actividad, principalmente intervenciones en carreteras, registros de paso de trenes con indicación de mercancías transportadas, medidas de seguridad de áreas residenciales o pisos, informes de inspección bancaria referentes a agresiones y robos de cajas de agencias, o medidas de intervención previstas por corporaciones de bomberos, como dispositivos de seguridad planteados previamente.

Sin embargo, hay que distinguir entre actos de clasificación de documentos, sin eficacia externa directa, y el acto administrativo de denegación de acceso. El acto clasificador interno es un acto discrecional (n. º 3, art. º 2. º, Ley n. º 6/94). Se efectúa, obviamente, en un dado documento. Pero eso no impide la aplicación del principio del acantonamiento informativo. Su ubicación en un documento no significa que toda la información ahí existente sea no revelable, únicamente que en este documento existe información no revelable. Y la clasificación tiene que ser fundamentada, a través de despacho que ofrezca la debida justificación para las decisiones posteriores de rechazo de la información que se trate. Su validez es relativamente corta, pudiendo afirmarse que está en vigor aquí un simple principio del diferimiento del acceso a la información. Su duración está limitada a 4 años, como máximo, salvo revisión con justificación de la prorroga efectuada[105]. Son pocas las entidades competentes para efectuar las clasificaciones. La LSE lo permite hoy, únicamente al Presidente de la República, Primer-Ministro y Ministros[106].  Provisionalmente, pueden hacer clasificaciones, por 10 días, sujeta a ratificación, el Jefe del Estado Mayor General de las Fuerzas Armadas y el Director del Servicio de Informaciones de la República[107]. Dicho esto, hay que clarificar que solamente el acto clasificador puede justificar, desde que correctamente efectuado, las decisiones concretas de rechazo de acceso, de cara a solicitudes posteriores. Sin embargo, no ofende por si solamente los derechos subjetivos en la  materia. Por eso, el acto de clasificación no es impugnable directamente. Solamente el acto que en él se funde. Pero ya el rechazo sin previa clasificación es ilegítimo. Y así, independientemente de la eventual verificación de los requisitos estatuidos en la ley n. º 6/94. Y también la denegación con repetición indebida de fundamentos de la clasificación es inválida. Frente a esto, hay que concluir el carácter decisivo de la clasificación para efectos de la validez del rechazo de acceso. Si esta no impide el acceso, a su falta impide el no acceso. Y su fundamentación incorrecta lleva a la anulación de las decisiones de rechazo de acceso. Es, por lo tanto, un acto “decisivo” en la  perspectiva de la administración del secreto. A la Comisión de Fiscalización del Secreto de Estado (CFSE), cabe, legalmente, apreciar los pedidos de dictamen o informe fundados en denegación por secreto de Estado (art. º 14. º De la ley n. º6/94 de 7 de Abril), mientras la Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos, debe apreciar las denegaciones de acceso fundadas en las otras excepciones a las que se remite la ley n. º65/93. Esto impone la formulación de criterios diferenciadores de las respectivas competencias, que no pasen por procedimientos subjetivos. Pero que se basen en razones objetivas, de cara a los valores a proteger en las respectivas legislaciones[108]. Las funciones de la CADA siguen siendo las que ya constaban de la ley en su versión original (artículo 20.1), añadiéndose dos normas competenciales, que se limitan a introducir en la ley lo que ya era doctrina firme en la  CADA a base de la redacción original de la ley: por un lado, “Dar dictamen o informe sobre la comunicación de documentos nominativos entre servicios y organismos de la Administración en caso de duda sobre la admisibilidad de esa revelación, salvo en los casos en que el acceso deba ser autorizado en los términos de la ley n.º 67/98, de 26 de Octubre”, y, por otro, “Contribuir con la aclaración y divulgación de las diferentes vías de acceso a los documentos administrativos, en el ámbito del principio de la administración abierta”.

En cuanto al resto, se mantienen las diferentes normas: apreciar las quejas que le sean dirigidas por los interesados al abrigo de la presente ley, dar dictamen o informe sobre el acceso a los documentos nominativos, en los casos de invocación de interés por parte de terceros, ha pedido del interesado o del servicio requerido[109]. De cara a la nueva redacción de la ley dada por la ley n. º94/99, de 16 de Julio, el procedimiento del acceso se puede iniciar sin el dictamen o informe previo favorable. El dictamen o informe de la CADA se introduce en el procedimiento. Por eso, para que estuviese introduciendo un esquema codecisor sería necesario que el legislador lo dijese, lo que no sucede. Siendo así, hay que entender que la Administración puede superar el dictamen o informe de la CADA. Tiene que pedirlo, pero no está obligada a seguirlo. Y más: una vez obtenido dictamen o informe por la Administración o por el particular (casos de dictámenes o informes obligatorios), ya no parece existir obligación de “queja” previa para la CADA, como condición para el ejercicio de la acción contenciosa. Sobre esta materia, la redacción de la LADA de 1999 impone a la entidad a la que se dirigió el requerimiento de acceso a documentos nominativos de terceros, no acompañado de autorización escrita de este, que solicite “dictamen o informe a la CADA sobre la posibilidad de la revelación del documento, enviando al requirente copia del pedido” (n. º 2, art. º 15. º), flexibiliza el sistema. El particular puede pedir el dictamen o informe, pero si no lo hace, deberá hacerlo a la Administración[110].

 

IV.4.ACCESO A DOCUMENTOS REGISTRALES

 

La LADA declara que no se aplica a informaciones que constan en registros públicos[111]. Sucede que la inaplicabilidad de la LADA debe ser entendida como una renuncia del legislador a regular estas áreas, remitiéndose a la disciplina prevista en la  materia, o porque es innecesario, porque la regla ya es la del libre acceso, o en la medida en que, excepcionalmente, el legislador entendía que existían razones para un régimen especial de interdicción o un régimen diferente de procedimiento de acceso, ajeno a los encuadramientos generales de la LADA que, en el caso de un dado texto legal sobre registros (v.g. el referente al registro de las personas colectivas, a las que no se aplican las interdicciones sobre la nominatividad singular, ni son pertinentes las de los secretos comerciales de las empresas) nada dice, el camino a seguir, hoy, no es el de la secretización, sino el del nuevo principio administrativo general, consagrado en la Constitución y reglamentado en la LADA, el de la transparencia.

La especificidad existente, con la declarada inaplicabilidad, en principio, de la disciplina de la LADA, acababa por ser la de la no exigencia, en estos casos, de un dictamen o informe precontencioso de la CADA, como condición de recurso al tribunal, especialidad de régimen que ya habrá perdido interés, ante la nueva redacción de la LADA, de 1998, que acabó con su obligatoriedad[112].

 

IV.5.ALTERACIONES AL DERECHO GENERAL DE ACCESO SEGÚN LA ACTUAL LEY N. º64/2007, DE ACCESO Y REUTILIZACIÓN DE DOCUMENTOS

 

La LADA portuguesa es la concreción de un derecho fundamental consagrado en la Constitución, mandato de open file impuesto en su apartado 2 del artículo 268, que complementa el principio de la transparencia del procesado, en la fase endoprocedimental, con relación a los interesados y contra-interesados previsto en el apartado 1 y reglado en los artículos 61 a 64 del CPA[113], y, ya en la fase post-decisional, de acceso generalizado a los administrados, previsto en su art. 65 y Ley de Acción Popular y del Procedimiento de Masas, y reglado, primero, en la Ley 65/93, de 26.8, y actualmente en la Ley n.º46/2007, de 24 de agosto[114].

 

La disciplina fundamental del régimen del acceso a la información detentada por entidades con funciones de Administración Pública, en el ámbito de aplicación subjetiva, entran todas las entidades orgánicamente integradas en el ejercicio de la Función Administrativa del Estado-Comunidad y la actuación material de los otros poderes de soberanía. Aquí se integran, hoy, también los órganos de las empresas públicas estatales y regionales, intermunicipales y municipales[115].

Y, además de las entidades de derecho público, se aplica aún a los documentos detentados o elaborados por cualesquiera entidades dotadas de personalidad jurídica creadas para satisfacer de un modo específico necesidades de interés general, sin carácter industrial o comercial, que sean financiadas mayoritariamente por alguna entidad pública, o con gestión bajo control por parte de alguna entidad sujeta a la aplicación de la obligación de comunicación documental, los órganos de administración, de dirección o de fiscalización compuestos, en más de la mitad, por miembros designados por entidad sujeta a la aplicación de la obligación de comunicación documental[116].

 

El derecho de acceso a documentos constantes de encuestas, investigaciones oficiales y expedientes disciplinarios sólo existe después de expirado el plazo para el ejercicio de eventual procedimiento disciplinario o terminado éste, salvo si, siendo objeto de participación, son sometidos a secreto de justicia en los estrictos términos de la legislación procesal penal. En general, en el caso del acceso a documentos administrativos preparatorios de una decisión o constantes de expedientes aún no concluidos, existe un poder discrecional para su postergación hasta la toma de decisión. Pero, en este caso, no habiendo sido cumplidos los plazos legales para su finalización, el derecho de acceso ocurre un año después de su elaboración, momento a partir del cual pasa a ser de comunicación obligatoria. En cuanto a los sujetos activos, la ley atribuye el derecho de acceso, sin necesidad de cualquier justificación, a cualquier persona, independientemente de nacionalidad, residencia u otra exigencia personal, con derecho de elegir el medio de acceso: examen directo (excepto si hay datos a ocultar, en que no se permite examen directo y sólo reproducción por fotocopia parcial o con eliminación de datos intermedios), sacando notas si quiere, fotocopia (eventualmente, fotocopia de fotocopia, si hay peligro de daño del documento) o certificado oficial. O sea, en situaciones de libre acceso, esto se puede procesar por opción del interesado a través de examen directo, emisión de fotocopia o por carga gratuita en sustrato físico de grabación y por certificación.

Pero, ocurre que, tratándose de documentación con secretos, queda interdicto el acceso por examen directo, sin perjuicio de la fotocopia “parcial”, imponiéndose el respeto por los principios del sombreado (ocultamiento parcial de las partes con información no comunicable) o acantonamiento (exclusión en bloque de la parte inicial o final del texto) de las informaciones confidenciales, en orden a permitir el acceso a las restantes constantes de expedientes o documentos, a través de fotocopias truncadas, previendo la ley que los documentos administrativos sujetos a restricciones de acceso son “objeto de comunicación parcial siempre que sea posible expurgar la información relativa a la materia reservada”.

Por lo tanto, en general, la entidad requerida no tiene el deber de crear o adaptar los documentos existentes.

Pero, tiene el de deber de facultar extractos de los mismos, para satisfacer las solicitudes, una vez que tal no implique una labor desproporcionada, que traspase la simple manipulación de los mismos, ocultando, en las fotocopias, las partes no comunicables.

Y, tratándose de documentos informatizados, estos deben ser: o copiados para soporte informático (CD, pen, disquete) o impresos en papel; o, según la preferencia del requirente, enviados directamente por transmisión electrónica de datos (en este caso, si tal cosa es posible y siempre sin perjuicio de la garantía de adecuada inteligibilidad y fiabilidad de su contenido, incluso en el caso de que implique la labor informativa autónoma de la respectiva descodificación de siglas, líneas o lenguaje burocrático, y en términos rigurosamente correspondientes al del contenido del registro tal y como existe.

En cuanto a terceros, con relación a documentos administrativos, o sea, con datos de la vida íntima de las personas (relacionados con su vida emocional, afectiva, sexual) o con juicios de valor negativo, sólo los asiste el derecho de acceso cuando tengan autorización escrita de la persona a quién los datos se refieren o demuestren ante la Comisión independiente de Acceso (que produzca informe favorable o no, a solicitud previa suya o, posteriormente, a través de solicitud oficiosa de la Administración) un interés directo, personal y legítimo suficientemente relevante (repercusión negativa o positiva en sus posiciones jurídicas), según el principio de proporcionalidad[117].

Existe una materia que ha sido recientemente objeto de una revisión retrógrada, opaca, que marca un evidente regresión en el dispositivo de la transparencia, y además en un dominio donde más se hace sentir, y donde la corrupción de los administradores tiene una mayor dimensión: es en el acceso a los documentos que contengan secretos comerciales, industriales o sobre la “vida interna” de las empresas.

En efecto, donde existía un poder discrecional de la Administración ha pasado a reglar el principio de la interdicción de comunicación, contrariando o dificultando ahora objetivos de combate a la corrupción, equiparando o igual agravando el régimen de acceso a datos de la vida interna de las empresas con el régimen aplicable a la vida íntima de las personas y familias[118].

La previsión de la posibilidad de comunicación, aunque sujeta al criterio de la ponderación comparativa de los intereses en presencia, abriría la puerta a una comparación relativa, favoreciendo desde luego por principio el derecho fundamental de la comunicación social y, por lo ende, el acceso en las situaciones de mayor interés para el esclarecimiento de la opinión pública en momentos de desconfianza acerca de ineficacias, irregularidades y corrupciones, pero si, al juntarse a eso la exigencia de tratarse de un interés relevante, se intenta una ponderación especialmente cualificada, introdujese un parámetro perturbador del mero ejercicio del principio de proporcionalidad, que puede, sistemáticamente, ser usado para bloquear el ejercicio del derecho de acceso[119]. El modo de fijar y calcular los costes de las fotocopias, cuestión fundamental para el ejercicio por todos del derecho fundamental de acceso a la información, debería ser fijada sólo por ley y fijada de forma que integre sólo la suma de los encargos proporcionales con la utilización de máquinas y herramientas y de los costes de los materiales usados y del servicio prestado, lo que no acontece, provocando la cuestión de su constitucionalidad, desde luego al permitirse cobrar esos costes al precio de mercado, lo que ultrapasa la noción de tasa[120]. Esta materia, e parte por influencia de la Directiva (la posibilidad de un adelantamiento) y las posibilidades de fijación por las entidades infra-estatales, o sea, sin ser por Ley del Parlamento y con costos que pueden ser el doble de los practicados por el Estado (n.º2 y 3 del nuevo artículo 12 de la Ley 46/2007) es un conjunto de soluciones (que huyendo a exigencias de regulación de un derecho fundamental de naturaleza análoga a los Derechos, Libertades y Garantías), material y orgánicamente claramente inconstitucionales.

La Administración no está obligada a satisfacer pedidos con carácter repetitivo y sistemático, y, en cuanto a los pedidos voluminosos, y por lo tanto sin posibilidad de cumplimento en el corto plazo de 10 días, la comunicación será paulatina, pudiendo naturalmente exceder el plazo legal de acceso, debiendo entenderse que sólo excepcionalmente se pueda recusar el pedido calificándolo de “manifiestamente abusivo”.

En principio, hay una obligación de comunicación tempestiva y, eventualmente, en caso de solicitudes de gran montante, escalonada a través de la ordenación efectuada en el requerimiento o acordada por la Administración con el requirente. Por principio, lo que importa referir es que, ante pedidos voluminosos, y no sólo en casos excepcionales, la Administración, en vez de recusar la documentación, ante un volumen o la complejidad de la información solicitada (en términos que, de cualquier modo, tendrían que ser siempre debidamente fundamentados), puede exceder el plazo de acceso para allá de los 10 días, aunque nunca más allá de un máximo de dos meses (plazo fijado precisamente dentro de lo razonable) y, para evitar abusos de la Administración, debiendo el requirente ser informado de eso, en orden a poder reecuacionar su pedido o impugnar tal decisión, por lo que la Administración debe comunicar tal denegación también dentro del plazo normal de respuesta, que es de 10 días.

Existe un órgano administrativo independiente de las administraciones activas con obligación de velar por el correcto cumplimento de este derecho, la Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos (CADA), a quien la Administración, en caso de duda o pedidos de acceso a informaciones “nominativas” por terceros que invoquen interés legítimo, pueden solicitar un Informe y los administrados pueden presentar quejas, lo que presupone un pedido escrito previo de acceso sin respuesta, la existencia de formalización por escrito de la denegación de pedido efectuado verbalmente o comunicación meramente parcial.

El ejercicio del derecho de queja a la CADA (artículo 15.2), aunque vigore el régimen de inexistencia de esta queja como pre-contencioso obligatorio previo al recurso ante el tribunal (contrariamente a la norma inicial de 1993 y el modelo francés, para evitar procesos jurisdiccionales innecesarios), por lo tanto esta queja interrumpe el plazo para intentar el proceso en el tribunal administrativo. Ante cualquier queja, la CADA debe invitar a la entidad requerida a contestarla en el plazo de 10 días.

Ella tiene el plazo de 40 días para elaborar el Informe de apreciación de la situación, a enviar al quejoso y entidad pública. El plazo de la entidad requerida de comunicar al solicitante su decisión final fundamentada es de nuevo de 10 días, sin lo que, para efecto de derecho de iniciativa procesal, a tramitar en los términos del Código de Proceso en los Tribunales Administrativos, se considera haber falta de decisión. El plazo jurisdiccional es de 20 días (que empezará a contar de nuevo) para la introducción en juicio de petición para desencadenar el proceso urgente de intimación para la prestación de informaciones, examen de procesos o emisión de certificaciones (plazo a que se aplican, con las debidas adaptaciones, las disposiciones relativas a la remesa a juicio de las piezas procesales).

 

IV.6.REGIMEN DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA PROCEDIMENTAL

 

IV.6.1.NATURALEZA Y ÁMBITO DEL DERECHO

 

Como señala la Sentencia del Supremo Tribunal Administrativo portugués, de 2 de febrero de 1995, el derecho a la información es “un derecho fundamental del administrado, de naturaleza análoga a los ‘derechos, libertades y garantías’, enunciados en el Título I de la Parte I da Ley Fundamental y subordinado al mismo régimen”(artículos 17 y 18 de la CRP)”, que luego añade que en el derecho a la información hay que “distinguir el derecho a la información procedimental reglamentado en los artículos 61 a 64 do CPA y el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos (derecho no procedimental), con su disciplina en el artículo 65 do CPA y Ley n. 65/93, de 26.8”, pero diciendo que “El derecho a la información procedimental presupone la existencia de un proceso pendiente y un interés directo o legítimo del destinatario de la información (entendiéndose como interés legítimo cualquier interés atendible), mientras el derecho a la información no procedimental é conferido a todas las personas”[121]. Esto es, algunos de los derechos de acceso están, hoy, previstos en el Código del Procedimiento Administrativo, con reglas para las fases endoprocedimentales de la actividad de la Administración pública, que se les aplican[122].

En el plano de los derechos procedimentales de acceso, hace falta mencionar que, en la fase endoprocedimental, los interesados directos tienen derechos de acceso previstos en los art.os 61. º Y 62. º Del CPA. En los términos de este derecho de acceso consagrado en el derecho procedimental general, el pedido de información debe ser satisfecho en el plazo de 10 días. Hay un derecho al examen del proceso, al recibir certificado o de fotocopia autenticada de documentos integrantes. Se veda el acceso a los datos clasificados o reveladores de secretos comerciales, industriales o relativos a la propiedad literaria, artística o científica (redacción del n. º1 del art. º 62. º, Dado por el Decreto-Ley n. º 6/96, de 31 de Enero, para aproximar la disciplina exceptiva de la LADA y a los datos personales no públicos de los documentos nominativos[123]. Y los terceros con un interés legítimo[124] comprobado gozan también de los derechos de acceso, en los términos del artículo 64[125]. Las asociaciones de defensa de intereses legalmente protegidos, vinculados a estas materias, es decir, referentes a la defensa del territorio, principalmente en las vertientes de ordenación, urbanísticas, patrimoniales de naturaleza cultural y ambientales, o referentes a la salud de las personas, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y ley n. º 35/98, de 18.7 (que define el estatuto de las ONG del ambiente), tienen derecho de acceso.

Y los ciudadanos ajenos a la iniciación de un dado procedimiento de licenciamiento, principalmente los que tienen un interés personal en el asunto, o sea, los vecinos (cuyos derechos e intereses pueden implicarse, además tienen derecho a actuar administrativamente contra el pedido o la decisión de parcelación “loteamiento” e incluso contenciosamente contra esta), tienen derecho a acceder a informaciones sobre el respectivo pedido, inserto en proceso iniciado por un tercero y por este publicitado en el predio a lotear (fijación de aviso informando sobre la naturaleza de la operación, número del proceso y mención de pedido no aprobado), a través del Presidente de la Cámara[126]. Cualquier ciudadano puede pedir a la Cámara Municipal informaciones sobre el estado del proceso en el que está interesado y aclaraciones sobre pedidos de licencias de obras en curso, debiendo la autoridad municipal fijar para el efecto un día por semana, en sus servicios técnicos ([127]).

La atribución del derecho a la información del n. º1 se ubica en el cuadro de una relación procedimiental entre la AP y los administrados con interés directo en la decisión. En el plano de la titularidad, el CPA supera la CRP al conceder el derecho no sólo a los ciudadanos, sino también a los particulares en general, abarcando también “cualesquier agrupamientos o entidades colectivas”[128].

Independientemente de los efectos jurídicos sancionatorios de la denegación de la información procedimental, que divide a la doctrina, entre nulidad o no del acto administrativo, hay que indicar, como señalan FREITAS O AMARAL y JOIÓN CAUPERS[129], que los daños que tal traiga al interesado, implica responsabilidad de la Administración.

El concepto de interesados abarca todos los que “tienen legitimidad para iniciar el procedimiento administrativo o en el intervenir”[130], lo que depende de la titularidad de una de las situaciones jurídicas identificadas en el artículo 53.º del CPA, cualificadas por el hecho de poder verse afectadas por las decisiones pasibles de ser tomadas en el procedimiento, a saber, derechos subjetivos e intereses legalmente protegidos, titulados en los ciudadanos o asociaciones creadas para la defensa de intereses colectivos, de grupo[131], o intereses difusos referentes a bienes fundamentales, titulados sea en ciudadanos, sea en asociaciones específicas, sea en los órganos del poder local, en respecto a la defensa de los residentes locales (n.º2 y 3 del artículo 53.º).

La cuestión de la referencia a los directamente interesados en el n.º 1 del artículo 268[132] de la CRP y en el n.º1 del 64.º del CPA[133] permite concluir que se pretende apartar de la titularidad del derecho, portadores de la legitimidad para intervenir, no considerables como directamente interesados[134], dado el nexo funcional entre el derecho de participación y el derecho a la información, “requisito del ejercicio racional del derecho de participación”, por lo que no se comprendería que una parte de los titulares del derecho de participación fuera privada del derecho a la información: “directamente interesados”, en el n.º1 del artículo 61 del CPA es sinónimo de los “interesados” delineados por el artículo 53, es decir, los directamente interesados, las asociaciones de defensa de intereses colectivos y en materia de intereses difusos, como el ambiental, todos sus titulares, desde los ciudadanos, asociaciones de defensa de los bienes desencadenantes de intereses difusos y los órganos de Administración local (de los Ayuntamientos y “freguesias”), en los términos del n.º3 del artículo 53.º.

Además, el propio articulado del CPA referente al derecho a la información que consta de procedimiento en desarrollo atribuye la titularidad de este derecho de acceso más allá de los propios límites del derecho de participación procedimental, en los términos previstos en el n.º1 del artículo 64.º, a todos los que, a pesar de no estar interesados en la decisión, tengan un “interés legitimo en el conocimiento de elementos constantes del proceso administrativo”, es decir, “tengan un interés individualizado y legitimo (merecedor de tutela jurídica) en el conocimiento de elementos consubstanciados en el procedimiento”, conocimiento “instrumental de la satisfacción –merecedora de tutela jurídica – de una necesidad del solicitante”[135]. Y, también, por esta vía, el acceso informacional de las entidades referidas, en el artículo 53. º[136], no directamente interesadas en la decisión final, sería viabilizado, mientras, en orden a la realización de derechos de participación, sería portador de un interés merecedor de tutela jurídica.

Y, hoy, la conexión participación-información durante la fase procedimental, en el dominio de intereses difusos, aparece bien planteada en los textos legales específicos, ya sea en general sobre la participación procedimental (Ley 83/95, de 31.8, con el deber de disponiblización  de información, en la audiencia previa), como sobre el ambiente, ordenación del territorio, urbanismo[137].

 

IV.6.2.CONTENIDO DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN PROCEDIMENTAL

 

El derecho la información procedimiental abarca elementos documentales constantes del proceso (artículo 62 y 63) y otros elementos informativos relacionados con el procedimiento, todos integrando el concepto de información sobre el estado de tramitación del procedimiento (artículo 61 y 63.º), considerando cualesquier “actos, formalidades y situaciones de hecho correspondientes a la dinámica procedimiental”[138], en parte enunciados, es decir, ejemplificados en el n.º2 del artículo 61.º: la información sobre el servicio dónde transcurre el procedimiento, los actos practicados, las diligencias efectuadas, las deficiencias a corregir y las decisiones tomadas. En el fondo, todo lo que contribuya, aunque no inscrito o aun no inscrito en el proceso, para mostrar con exactitud, exhaustividad, clareza, coherencia, y tempestividad[139], el “encadenamiento de los momentos del concreto fenómeno procedimiental, a fin de que se pueda saber cuáles son las fases ya recurridas y perspectivar sus propias conductas, en el ámbito de la sucesión de actos y formalidades”[140].

La distinción es importante, pues como comenta SÉRVULO CORREIA, la limitación del derecho de acceso se remite al acceso a la documentación (n. º1 y 2 del artículo 62. º), “no a la dilucidación sobre el desarrollo de secuencia procedimental”[141], además de la especificidad documental de ciertas formas de cumplimiento del deber de comunicación, que precisamente justifica el argumento de exclusión de la delimitación negativa en relación a la información no documental”[142].

La información directa está tipificada en la LADA, como “uno de los medios de prestación de información”, tal y como en el CPA, refiriéndose a esta materia el n. º 1 del art 12. º. SC  establece que la integración en la parte final del n. º 3 del artículo 7. º De la LADA del “derecho de ser informado sobre su existencia y contenido”, traduce el “aditamento del medio típico ‘información directa’”, por lo que quedaría “completada una panoplia instrumental que no diverge de la contemplada por la CPA (...)”[143].

 

IV.6.3.LIMITACIONES AL DERECHO A LA INFORMACIÓN PROCEDIMENTAL

 

Las limitaciones al derecho a la información procedimental son inaplicables a la información no procedimental, dado el tenor de los n. º1 y 2 del artículo 62. º, según SÉRVULO CORREIA[144].

Otra cuestión a saber es cuál es la definición de documentos nominativos y régimen clasificatorio operativos en términos de la información procedimental. Según SÉRVULO CORREIA es la definición dada por la LADA y por la Ley del Secreto de Estado[145], lo que bien se comprende frente a los objetivos proteccionistas de los intereses públicos, que no sufren distinción en función de la fase activa o terminada del expediente.

En cuanto a las restricciones, sólo pueden hacerse por ley y, según SÉRVULO CORREIA, solamente en los casos expresamente previstos en la CRP, con el argumento de que es un derecho fundamental análogo a los derechos, libertades y garantías y que, por lo tanto, se le aplica el artículo 18[146], por fuerza del artículo 17 de la CRP. En tanto, considera constitucionales las limitaciones introducidas por el artículo 62 del CPA, a pesar del n. º1 del artículo 268. º no prevenir tales limitaciones. La argumentación tiene que ver con la intima relación entre n. º1 y 2 del artículo 268, que son distintas vertientes de un único derecho fundamental, el derecho de información de los administrados[147]. El consentimiento dado en el n. º2 a ciertas restricciones “se extiende al objeto del n. º1”, frente a la identidad de “razones y protección de los valores defendidos a través de las limitaciones consentidas por el n. º2 del artículo 268. º”[148].

Siendo así, entonces hay que defender la unidad de relación y, no existiendo, por lo menos, una interpretación sistémica, unificadora de sus regímenes normativos.

¿Y otras limitaciones del n. º 2, 62, están conformes con el n. º2 del 268? ¿Y en cuanto a las limitaciones tenidas por inmanentes al derecho de acceso a los documentos, no previstas en el n. º2 del 268 de la CRP, juzgadas constitucionales por el TC, en 1999?[149]

Otra cuestión compleja es saber cuál es la sanción para el acto de denegación de información procedimental.

¿Cual el grado de invalidez del acto administrativo de recusa? ¿Cuál el grado de invalidez del que enferma el acto principal del procedimiento?

¿Cuáles los efectos de ilegalidad de la denegación de información sobre la validez del acto decisorio del procedimiento en el que se inserta?

¿Si aquel acto interlocutorio es nulo, esta consecuencia se repercute en este, en términos de nulidad? ¿O sólo de anulabilidad?

¿Satisfecha, a pesar de la denegación administrativa, la ratio legis informacional, debe entenderse que ninguno de los actos es inválido, o se impone el respeto por el valor absoluto de estos derechos procedimentales?

Esto es, ¿cómo encuadrarla en el plano de la sanción y de la reacción para el acto de recusa de información procedimiental? ¿Cuál es la repercusión de la violación del derecho a la información en el acto administrativo final?

Mientras PEDRO MACHETE no lo considera invalido[150], SÉRVULO CORREIA realzando su carácter de derecho fundamental, opina que implica vicio de forma del acto decisorio final[151]. Y el acto de denegación ilegal, de una prestación debida, ofende el contenido esencial de un derecho fundamental y por lo tanto acarrea su nulidad, según SÉRVULO CORREIA (oc, p.141). En realidad, lo que, en principio, está más conforme con la idea de que la rechazo ilegal es una ofensa al contenido esencial de un derecho fundamental, en los términos previstos en el apartado d), 2, del artículo 133 del CPA[152], es la conminación de nulidad, como comenta SÉRVULO, al pronunciarse sobre el grado de invalidez del acto final del procedimiento en que se inserta la denegación procedimiental[153]. En cuanto al acto principal, ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO GONÇALVES y PACHECO DE AMORIM defienden que el acto principal es únicamente anulable[154]. SC considera absurdo que la decisión final sea anulable cuando la sanción del acto interlocutorio, que la vicia, es la nulidad, pero admite la degradación de la formalidad de la publicidad, que en principio seria esencial, es decir, que el acto interlocutorio de denegación se considere únicamente herido de irregularidad y, por lo tanto no nulo, y de esa manera, la decisión final tampoco sería nula. La norma que consagra la información procedimental es instrumental de la “participación consciente y oportuna del interesado en el procedimiento”, por lo que si por otra vía esa finalidad informacional se cumplió, no tendrá sentido hablar de la invalidez del acto de denegación ni del acto final.

La degradación de la formalidad en lo esencial “impide la concurrencia de cualquier invalidez”[155], en la medida en que “la idea de violación de un derecho fundamental no se puede relacionar simplemente al perfil de una cierta  conducta estatal, visto que presupone también una lesión específica del bien jurídico protegido como resultado o efecto de una tal conducta”.

Naturalmente que si el principio general de derecho administrativo es el del carácter esencial de las formalidades legalmente exigibles, el onus de la prueba de las circunstancias concretas que retirarán esencialidad a la información legalmente exigible, recae sobre la Administración incumplidora, en los términos del artículo 342. º El CCV, dado que tales circunstancias son actos impeditivos del derecho a la anulación del acto formalmente viciado [156].

La Sentencia de 22 de Febrero de 1995 del STA[157] consideró que tal ilegalidad sólo se proyecta en la validez el acto final “cuando esa omisión lleve a que aquellos (los interesados) dejen por vía de esto de ejercer cualquier derecho o facultad en el mismo procedimiento afectando de modo substancial su posición en el procedimiento en causa”[158].

La tesis de que en el bloque integrante del principio de la legalidad de la Administración no está considerado el principio de la constitucionalidad, está siendo, aunque moderadamente, puesta en cuestión en la doctrina portuguesa más reciente[159].

En cuanto a los medios de reacción contra el acto de rechazo de la información procedimiental, hay que comentar que también aquí se divide la doctrina, con RAQUEL CARVALHO defendiendo que no hay ningún acto administrativo, sólo “una actuación material, sin efectos reguladores”, aunque plantee, cuando no permitida por cláusulas excepcionales, un problema de ilicitud, con o sin autonomía, en términos del procedimiento, de acuerdo con la verificación o no de ciertos presupuestos[160], y SÉRVULO CORREIA[161], afirmando que la denegación es un acto administrativo sujeto a los medios de impugnación contenciosa, con “La única particularidad” (hoy, no obligatoria, pues no fue mantenida por la alteración de 1999, la necesidad de un pedido de un informe precontencioso a la CADA), de que el particular dirija (hoy, poder optar por decidir dirigir) a la CADA una reclamación del indeferimiento, siendo del acto expreso o presunto formado por la autoridad competente, en la secuencia del recibimiento de la ponencia (“relatório”) que cabrá un recurso contencioso de plena jurisdicción.

De la articulación del artículo 17. º con el apartado 2 del artículo 82. º retira la conclusión de que estamos frente a una intimación, que “consiste en una verdadera condenación de la Administración en la adopción de una conducta específica”. Y añade: “Estamos así frente a un recurso contencioso administrativo de jurisdicción plena”[162].  En sentido diferente RAQUEL CARVALHO considera que no hay ningún acto administrativo y que no estamos ante un recurso contencioso de anulación como medio procesal adecuado de impugnación.  Estamos, sea en el caso de denegación del acceso extraprocedimiental, como del acceso procedimiental, frente a una acción especial de intimación de consulta de documentos[163].  JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, en cuanto al medio previsto en el art. 17 de la LADA, es claro al afirmar su naturaleza de acción especial, aunque siguiendo, con adaptaciones, el proceso trazado en el artículo 82 de la LEPTA, que es un medio contencioso accesorio, pero sirve también como medio accionario autónomo, para defender los derechos de acceso no instrumentales, previstos en el CPA[164].

 

IV.7.RÉGIMEN ESPECIAL DE ACCESO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL EN PORTUGAL

 

En Portugal, aactualmente, la materia es regulada por una Ley específica, la Ley n.º19/2006, de 12 de junio, que ha pasado a disciplinar el acceso a la información sobre ambiente, transponiendo para el orden jurídico interno la ya referida Directiva n.º2003/4/CE, de 28 de enero, relativa al acceso del público a las informaciones sobre ambiente y, supletivamiente, la LADA, Ley de acceso a la información y documentación en general, Ley n.º19/2006, de 12 de junio de 2006 (LAIA)[165]-[166].

Analicemos el régimen de acceso a la información ambiental, sin perjuicio de la Ley general de acceso (LADA), ser aplicable a documentos con información ambiental en la medida en que la actual ley específica no discipline directamente el tema.

Pero, hay que entender que sus normas no son aplicables, si la disciplina ahora consagrada (incluso si no contrarían la Directiva), en la parte en que sean desconformes o menos exigentes, en una perspectiva de transparencia, que las normas de la LADA, que en general viabiliza directamente la aplicación del derecho fundamental a la información (siendo “derecho constitucional concretizado”).

Y, por eso, es un derecho de aplicación cogente, ante otras regulaciones específicas (excepto si una norma de la LADA, aunque concretora de la Constitución, revelarse en contradicción con la Directiva y el Convenio de Aärhus, cuyo valor, en la teoría realista de las fuentes, tiene primacía sobre la Constitución).

Esta ley intenta no sólo garantizar el derecho de acceso a la información sobre el ambiente en posesión de las autoridades públicas o detentada en su nombre, sino también asegurar que la información sobre el ambiente sea divulgada y disponibilizada al público y promover este acceso, a través de la utilización de tecnologías telemáticas o electrónicas.

La LAIA asigna el derecho de acceso a la información ambiental con la máxima amplitud subjetiva activa, enunciando también con la máxima amplitud exigible las entidades sujetas a facultar dicha información, independientemente de ser entidades de derecho público o no, y prevé expresamente las restricciones al acceso (y, por lo tanto, los motivos para la denegación de la solicitud), que son sólo las establecidas aquí y no las de la LADA.

Además, naturalmente, esta es sólo una legislación subsidiaria en todo lo que no se encuentre especialmente regulado en la LAIA.

Dígase, aún, que es a la CADA a quien cabe velar por el cumplimiento de sus normas, siendo sus funciones en esta materia exactamente las que constan de la LADA y en los términos complementarios del Reglamento de este órgano.

Transcribiendo la Directiva, se presenta la definición de los conceptos fundamentales con que opera: autoridad pública, información sobre ambiente, información poseída por una autoridad pública e información poseída en nombre de una autoridad pública. La Ley abarca cualquier persona, singular o colectiva y sus respectivos órganos, que tengan atribuciones y competencias para el ejercicio de funciones administrativas públicas o la prestación de servicios públicos relacionados con el ambiente[167].

En el ámbito de los conceptos que definen la densificación del contenido de la masa informativa a que debe ser facultado el acceso, hay que considerar como información sobre ambiente “cualesquiera informaciones, en forma escrita, visual, sonora, electrónica o cualquier otra forma material de soporte, que se refiera:

a)- al estado de los elementos del ambiente (como el aire y la atmósfera, el agua, el suelo, la tierra, el paisaje y las áreas de interés natural, incluyendo los zonas de humedales, las áreas litorales y del mar, la diversidad biológica y sus componentes, incluyendo los organismos genéticamente modificados, y la interacción entre esos elementos);

b)-a los factores (como las sustancias, la energía, el ruido, las radiaciones o  residuos, incluyendo los radiactivos, emisiones, descargas y otras liberaciones para el ambiente, que afecten o puedan afectar esos elementos del ambiente;

c)-a las medidas políticas, legislativas y administrativas (v.g., planes, programas, acuerdos ambientales) y a las medidas o acciones destinadas a protegerlos;

d)-a informes sobre la aplicación de la legislación ambiental;

e)-a análisis coste-beneficio y otros análisis y escenarios económicos utilizados en el ámbito de las medidas referidas y actividades destinadas a su protección;

f)-al estado de la salud y a la seguridad de las personas, incluyendo la contaminación de la cadena alimentaria, cuando eso sea relevante a las condiciones de vida;

g)- a los lugares de interés cultural y construcciones, en la medida en que sean o puedan verse afectados por el estado de los elementos del ambiente, o, a través de esos elementos, por cualquiera de los factores o medidas también anteriormente referidos.

La información detentada por una autoridad pública es la que esté en posesión de una autoridad pública y que haya sido elaborada o recibida por ella, en cuanto la información detentada en nombre de una autoridad pública es la materialmente mantenida por una persona singular o colectiva por cuenta de una autoridad pública.

El vocablo público, referente a un cierto ente, integra “una o más personas, singulares o colectivas, asociaciones, grupos y organizaciones representativas, particularmente organizaciones no gubernamentales del ambiente (ONGA).

En términos de medidas a adoptar por las autoridades públicas, se establece que el derecho de acceso a la información ambiental esté asegurado por las propias autoridades públicas.

Estas están obligadas no sólo a facultar la “información sobre el derecho de acceso, a prestar apoyo en el ejercicio de este derecho” y a adoptar los “procedimientos que garanticen la uniformización de la información sobre el ambiente, de forma a asegurar información exacta, actualizada y comparable” y, aún, a poner la disponibilización al público “listas con la designación de las autoridades públicas” y “listas o registros de información del ambiente”.

Todo esto cuando estén en posesión de las autoridades públicas o poseídas en su nombre o con indicación donde la información está accesible.

Estas medidas que deben ser adoptadas con recurso a medios electrónicos, como también están obligados a crear un mínimo de organización específica del acceso a la información, lo que implica la designación, “en cada autoridad pública”, del responsable por la información y la divulgación de su identidad y la creación y manutención de “instalaciones para consulta de la información.

O sea, se impone, en el ámbito orgánico, la existencia de una Administración del acceso en servicios poseedores de documentos ambientales, que aún no existente en la LADA más allá del responsable, seguramente se irá extendiendo a otros servicios, por efecto de contagio uniformizador, en línea con la solución tradicional sueca. Y, para garantizar la futura disponibilización de toda la información ambiental, se obliga a las autoridades públicas a asegurar la manutención de la información sobre el ambiente en su posesión o detentada en su nombre, bajo formas o formatos fácilmente reproducibles y accesibles, a través de redes de telecomunicaciones de datos u otros medios electrónicos (norma que no existe en la LADA general).

En cuanto a la información a divulgar, que debe estar siempre actualizada, ella integra todas las normas nacionales y supranacionales, es decir, de legislación nacional, comunitaria y de derecho internacional, sobre el ambiente o con él relacionados; de políticas, planes y programas relativos al ambiente; informes y dictámenes sobre la ejecución de los instrumentos referidos en estos textos y el Informe Nacional sobre el Estado del Ambiente, a publicar anualmente y que debe incluir la información sobre la calidad del ambiente y las presiones sobre él ejercidas[168]; los datos o sus resúmenes resultantes del control de las actividades que afectan o puedan afectar el ambiente; licencias, autorizaciones o, en el plano urbanístico, aún comunicaciones previas o notificaciones sobre intervenciones en suelos con impacto significativo sobre el ambiente, acuerdos sobre ambiente o referencia al lugar donde esas informaciones puedan ser solicitadas u obtenidas y estudios de impacto ambiental y evaluaciones de riesgo relativas al estado de los elementos ambientales o al lugar donde ellas puedan ser solicitadas u obtenidas.

En el ámbito de la obligación de divulgación de esta información, las autoridades públicas “deben garantizar que, en caso de amenaza inminente para la salud humana o el ambiente, provocada por actuación del hombre o por fenómenos naturales, sean divulgadas inmediatamente todas las informaciones en su posesión o poseídas en su nombre, que permitan a las poblaciones en riesgo tomar medidas para evitar o reducir los daños derivados de esa amenaza.

Y la obligación de divulgación implica, en general, que las autoridades públicas deban de reconocer y organizar la información sobre ambiente que esté en su posesión o por otra entidad detentada en su nombre, en el ámbito de sus atribuciones, y asegurar su divulgación al público, de forma activa y sistemática, por medio, entre otros, de tecnologías telemáticas o electrónicas, cuando estén disponibles, cuya información debe ser disponibilizada progresivamente en bases de datos electrónicas, que sean fácilmente accesibles al público, a través de redes públicas de telecomunicaciones, particularmente por medio de la creación de ligaciones a sitios de la Internet.

En cuanto al régimen sustantivo y procedimental de acceso a la información ambiental, el requirente debe presentar la solicitud por escrito firmado, donde consten los elementos esenciales a la identificación del documento o expediente, y su nombre y morada, pudiendo ser efectuado, incluso a través de examen en los servicios públicos, como dispone la LADA, y hay que añadir la reproducción, certificada o no, a través de simple fotocopia.

O sea, el acceso se puede efectuar en la forma o formato solicitados por el solicitante, excepto si la información ya se encuentra públicamente disponible en otra forma o formato fácilmente accesible al demandante, incluso en Internet, o la autoridad pública considere razonable facultar la información en otra forma o formato, debiendo, en este caso, comunicar las razones para esa decisión  alternativa.

Si la solicitud es formulada en términos genéricos, en el plazo máximo de 10 días laborables, contados desde la fecha de su recepción, la autoridad pública, invita el requirente a corregir las deficiencias y lo apoya para una formulación de forma precisa, facultando incluso informaciones sobre la utilización de los registros.

La petición de acceso puede ser denegada si su divulgación perjudicara la confidencialidad, desde que esté prevista en la Ley, del expediente o de la información que esté en posesión o sea detentada en nombre de las autoridades públicas; las relaciones internacionales, la seguridad pública o la defensa nacional; el secreto de justicia; la confidencialidad de las informaciones comerciales o industriales, siempre que esa confidencialidad esté prevista en la legislación nacional o comunitaria y eso sea necesario para proteger un interés económico legítimo, y el interés público en mantener la confidencialidad estadística o el sigilo fiscal; los derechos de propiedad intelectual; la confidencialidad de datos personales o archivos relativos a una persona singular en los términos de la Ley de Protección de Datos Personales.

La LAIA incorpora aún otras dos excepciones a la comunicación: si eso es necesario para la protección del ambiente a que la información se refiere, incluso la localización de especies protegidas y si los intereses o la protección de quien tenga facultada voluntariamente la información, sin que esté o venga a estar legalmente obligado a hacerlo, excepto si esa persona haya autorizado la divulgación de esa información.

Muy diferente de lo que pasa en España, en que se entiende que sólo hay que respetar la Directiva europea, en Portugal el asunto de las excepciones es materia taxativa constitucionalizada y, por eso, en cuanto a los derechos de propiedad intelectual, en que esta Ley es más restrictiva que la LADA, permitiendo el acceso para efectos de control de la actuación de la Administración, pero no su utilización en abuso de derecho, sujeto a responsabilidad. Así, tal norma restrictiva es nula. Hay que entender aplicable la LADA y no esta Ley especial. Y, en cuanto a la última motivación, no tiene cualquier base constitucional y no es tampoco aceptable con cualquier posible argumento sobre un límite inmanente, motivo por el que ya había sido apartada de la LADA.

Esta Ley ambiental evidencia hoy un cambio ante la idea errada, en Portugal, de una libre transcripción del derecho de la UE, igual de la minimalista Directiva sobre la materia, sin que el reciente legislador haya reflexionado sobre los límites del derecho interno, siendo claramente una norma inaplicable por incuestionable inconstitucionalidad.

Permitido (y no impuesto) por el derecho de la UE, tal posibilidad no es susceptible de suspender la norma constitucional y ser aprovechada por defensores de posiciones más opacas, por cuanto eso contraria el cuadro de las excepciones explícitas o meramente inmanentes ante el conjunto del texto constitucional. Su admisión debe ser recusada por los tribunales. Y, por eso, desde luego, apartada por los dirigentes máximos de la Administración pública, dentro de los principios orientadores de la aplicación condicionada del principio de constitucionalidad (aquí no funciona el principio de la primacía del derecho supranacional). Igualmente, por inconstitucionalidad, es nula la cláusula que permite, sin autorización del propio, no comunicar informaciones invocando los intereses o la protección de quien tenga facultada voluntariamente la información, sin que esté o venga a estar legalmente obligado a hacerlo, una vez que es documento administrativo si ha sido aceptada, existe en los servicios y ha sido considerada en la actuación de la Administración; excepción además ya recusada por el autor del proyecto de la LADA, por ser estimada inconstitucional, durante su elaboración. Así como, por demasiado amplia en sus términos, en esta Ley, o en la nueva redacción de la LADA de esta década, en ciertas situaciones de tratamiento de las empresas, no es aceptable la confidencialidad de las informaciones empresariales públicas, o en general comerciales o industriales, con el argumento de que pueda esa confidencialidad estar prevista en otra legislación nacional, pues esta es materia de suma importancia en la economía de una Ley de transparencia real y control eficaz de la actividad administrativa. Igualmente no se ve que otra ley pueda consagrar excepciones relacionadas con una confidencialidad prevista en Ley, que no sea la LADA o transcribiendo las normas de ésta, de un expediente o de una información en la posesión o detentada en nombre de las autoridades públicas.

Referente a la excepción del acceso con base en la protección del ambiente, aunqueno está expresamente previsto en el art. 268.2 CRP, eso resulta de la necesidad de proteger los propios valores ambientales que están especialmente consagrados en la Constitución en el clausulado sobre la defensa del ambiente y, por lo tanto, es unlímite constitucional extravagante.

Sin embargo, en transcripción de la Directiva, e incluso aunque algunas situaciones no fueran en general inconstitucionales, no pueden ser invocadas, cuando la solicitud de información incida sobre emisiones para el ambiente, los fundamentos de recusa relacionados con la confidencialidad, prevista en Ley, del expediente o de la información en la posesión o detentada en nombre de las autoridades públicas; la confidencialidad de las informaciones comerciales o industriales, siempre que ella esté prevista en la legislación nacional o comunitaria para proteger un interés económico legítimo, bien como el interés público en mantener la confidencialidad estadística o el sigilo fiscal; confidencialidad de datos personales o archivos relativos a una persona singular en los términos de la legislación aplicable; la protección del ambiente a que la información se refiere, no siendo legal incluso invocarse la necesidad de protección de la localización de especies protegidas.

Los fundamentos de recusación deben ser interpretados de forma restrictiva, ponderando el interés público servido por la divulgación de la información y los intereses protegidos que fundamentan la denegación. Y la documentación debe estar siempre parcialmente disponibilizada a menos que no sea del todo posible expurgar u ocultar la información pasible de ocultamiento sin la reconstrucción manual del contenido de todo el documento.

La solicitud sólo puede ser recusada, caso de que la documentación solicitada no sea suficientemente identificable (como refiere la LADA, incluso si la formulación no es totalmente “precisa”, como exige la LAIA), si la información solicitada no está y no tiene que estar en la posesión de la autoridad pública o no es poseída en su nombre, caso en que el pedido también debe ser dirigido a ella. Cuando la autoridad no tenga y no deba tener la disposición del documento, pero tenga conocimiento de que él está en posesión de otra entidad obligada a comunicación, o es detentada en su nombre, debe, de inmediato, con información al requirente, remitir el pedido a esa autoridad. Si la solicitud se refiere a documentos y datos incompletos o a comunicaciones internas, el acceso es diferido hasta la toma de decisión o al archivamiento del expediente. Todavía si él se refiere a comunicaciones internas, sólo puede ser diferido cuando el interés público subyacente a la comunicación se deba considerar prevaleciente.

Importa destacar, como régimen opaco en materia de ambiente, el no acceso a informaciones en fase endoprocedimental. Ocurre que debería haber acceso más allá de la información documentada (como en parte hay en la LADA), a la propia información en sí. En el ámbito del ambiente, la Ley consagra un derecho general de acceso a la propia información, contrariamente al previsto en el régimen de acceso a la información (documentada) en general. Pero, en cuanto al procedimiento inacabado, también aquí se sigue el mismo régimen de la LADA, pues la LAIA establece que, si el pedido se refiere a procedimientos en curso, la autoridad pública debe remitirlo a la autoridad coordinadora del procedimiento, que informa al requirente del plazo previsible para su conclusión, y las disposiciones legales previstas en el procedimiento relativas al acceso a la información. Esta norma de la LADA de dilación de la comunicación solicitada por ciudadanos para después de la toma de decisión en el procedimiento (para salvaguardar en general el normal funcionamiento de los servicios), que existe en el acceso a los documentos en general, es inaceptable en una rama del derecho en que uno de los principios fundamentales es el de la prevención e incluso precaución, siendo cierto que en muchas situaciones la corrección o sancionamiento del contaminador o incumplidor de las reglas ya no resuelve o no evita el mal hecho al ambiente. De cualquier modo, la excepción de la LADA que obliga a facultar cualquier documento que obre en cualquier procedimiento en curso, elaborado hace más de un año (situación en que cuando la decisión en éste ocurrirá fuera de los plazos normales), es aquí también aplicable, además de muchas normas extravagantes constantes de leyes en materia de derecho del ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, que permiten el acceso durante las fases de elaboración de planes, reglamentos, estudios, programas, etc..

En lo que concierne al plazo para la comunicación de la información, contado a partir de la fecha de recepción de la solicitud, ella debe procesarse lo más rápidamente posible, y sin que pueda exceder el plazo máximo de 10 días laborables siempre que el pedido tenga por objeto información que la autoridad pública, en el ámbito de sus atribuciones y por determinación legal, deba ser tratada y colectada, o, si no es el caso, en el plazo máximo de un mes. Sólo en casos excepcionales, justificados con fundamento en el volumen o complejidad de la información, estos plazos pueden ser prorrogados, hasta un total de dos meses, debiendo el requirente ser informado de esa dilación con indicación de sus motivos, dentro de diez días laborables. Y, en el caso de recusa de acceso, total o parcial, a las informaciones, en la forma o formatos pedidos, deben los fundamentos ser comunicados dentro del plazo de 10 días laborables, contados desde la fecha de recepción del pedido.

Las administraciones deben indicar, cuando eso está disponible, dónde se puede obtener información sobre los procedimientos de medición, incluso sobre los métodos de análisis, de muestras y de su tratamiento previo, utilizados para la recogida de información, o la referencia al procedimiento normalizado utilizado en ella.

La recusa, total o parcial, debe ser notificada por escrito, dentro de 10 días laborables, contados desde la recepción del pedido, con la debida exposición de los motivos de la denegación, juntamente con la información concerniente a los mecanismos de impugnación. El requirente que considere que su pedido ha sido ignorado, indebidamente no deferido, total o parcialmente, que obtuvo una contestación inadecuada o que no ha sido dado cumplimiento a una norma de la LAIA, así como un tercero perjudicado por la decisión de divulgación pueden impugnar la legalidad de la decisión, acto u omisión de acuerdo con el Código de Proceso en los Tribunales Administrativos, sin perjuicio de igualmente presentar queja a la Comisión de Acceso, según las disposiciones y plazos de la LADA.

En cuanto a tasas a pagar por el acceso a la información ambiental, el acceso a eventuales registros o listas públicas, elaborados y mantenidos por la Administración Pública, y examen de la documentación son gratuitos.

Ya en cuanto a los otros medios de acceso, se permite que las autoridades puedan cobrar en los mismos términos de la LADA una tasa por emitir fotocopias o certificaciones, con excepción de las ONGA y equiparadas que tienen reducción de 50%.

Aunque entendamos que es inconstitucional en general esta norma de la LADA que permite a distintas entidades, deslegalizando la materia, fijar sus distintas tasas e incluso con lucro, pues la aplicabilidad de este derecho es función de su coste, condición de su ejercicio o no, siendo la cuestión del valor algo que entronca con el núcleo esencial del derecho a la información, por ser de fundamental importancia en la economía del ejercicio del derecho de acceso, y mucho más en el ámbito de la defensa de interés difusos, como los ambientales, que competa a todos y no sólo a la Administración, y por eso de naturaleza constitucional, creemos que, a menos que el legislador revise su posición, regulándola por una Ley formal o por lo menos material (Decreto-Ley autorizado) y no por reglamento como actualmente y sólo para el Estado, cuando debería ser para todas las entidades sujetas al acceso, en cuanto a tasas se aplicará, desde ya, en lo concerniente al Estado, el mismo régimen del acceso a la documentación en general (aunque también él sustancialmente no conforme con el criterio de la LADA). Las entidades sujetas a la Ley deben fijar en local visible y en el sitio de Internet, cuando esté disponible, la lista de tasas, así como información sobre exención, reducción o exclusión de pago.

 


IV.8.RÉGIMEN ESPECIAL DE ACCESO A LA INFORMACIÓN GENÉTICA PERSONAL E INFORMACIÓN DE SALUD

 

Esta materia es regulada hoy por la LADA y por la Ley n. º12/2005, de 26 de enero, sobre información genética personal e información de salud[169].

Ella en parte mantiene o reproduce soluciones de la LADA, en parte desarrolla y complementa la disciplina de esta materia.

Como referimos cuando analizamos el contenido de la Ley general de acceso (LADA), los documentos nominativos, y los datos médicos y clínicos lo sin, pueden ser comunicados a los propios y a terceros que demuestren  interés directo, personal y legítimo. El acceso por parte de terceros está exento de la intermediación médica, si se comprueba que existe una autorización del propio o un interés personal directo de él. Pero, la comunicación de estos datos sobre la salud de una persona al respectivo titular es la única excepción a la comunicación directa al propios, pues tiene que hacerse a través de un médico por él designado, igual que sea un medico u otro técnico de salud, pues no está en cuestión sólo el conocimiento para comprender bien el contenido del expediente clínico y su lenguaje científica, sino también ponderarse lo que debe o no ser dicho en cada momento al enfermo, para no crear problemas psicológico o inducir conclusiones que el propio no consigue analizar imparcialmente, con eventual perjuicio para su salud no sólo física como psíquica (una solución que sigue en una línea cultural distinta de la norte-americana de derecho a la comunicación inmediata y total de diagnóstico clínico).

 

Pero, sin perjuicio del régimen general que concretiza el derecho fundamental a la información (del apartado 2 del artículo 268 de la Constitución) continuar a encontrarse en la LADA, esta nueva ley no deja de tratar parcialmente (pues toca otros asuntos: la intervención sobre el genoma humano en el sistema de salud, bien como las reglas para la recolección y almacenamiento de productos biológicos para efectos de testes genéticos o de investigación) materia doblemente dotada del atributo de derecho fundamental, la del acceso a la información administrativa y la de la protección de la privacidad.

Ella trata conceptos fundamentales en el tema, tales como los de información de salud, información médica, información genética y circulación de información, define la propiedad de los datos de salud y presenta el régimen de acceso a los mismos.

La información de salud es aquella que se reporta a “todo el tipo de información, directa o indirectamente, conectada a la salud, presente o futura, de una persona, se encuentre con vida o tenga fallecido, y su historia clínica y familiar”, aquí se incluyendo los datos clínicos registrados, resultados de análisis y otros exámenes subsidiarios, intervenciones y diagnósticos. Una parte de esta, designada como información médica, es la información de salud destinada a ser utilizada en prestaciones de cuidados o tratamientos de salud. Otra parte de la información de salud, se refiere a una parcela de la información genética, que es la “información de salud que trate las características hereditarias de una o de varias personas, aparentadas entre sí o con características habituales de este tipo”. La información genética es no sólo la que resulta de la realización de las pruebas genéticas por medios de biología molecular, sino también de pruebas citogenéticas, bioquímicas, fisiológicas o imagiológicas, o de la “recolección de información familiar, registrada so la forma de una arbole familiar o otra, cada una de las cuales puede, por sí sólo, enunciar el estatuto genético de una persona y de su familia” (ap. 2 del artículo 6). Pero, esta información genética sólo gana naturaleza médica “cuando se destina a ser utilizada en las prestaciones de cuidados o tratamientos de salud, en el contexto de la confirmación o exclusión de un diagnóstico clínico, en el contexto de diagnóstico prenatal o diagnóstico de reimplantación o el de la farmacogenética”, por lo que no se considera como tal la “información de pruebas predictivas para predisposiciones a enfermedades comunes y pre sintomáticas para enfermedades monogénicas.

Cualquier persona tiene el derecho de saber si un expediente clínico, archivo o registro médico o de investigación contiene información genética sobre ella propia o su familia y de conocer las finalidades y usos a dar a esa información, la forma como es almacenada y los plazos de su conservación. Cuanto al acceso a bases de datos genéticos[170], cualquier persona puede solicitar y tener acceso a la información sobre si propia contenida en archivos con datos personales, en los términos de la Ley de Protección de Datos Personales, normación que regula la creación, manutención, gestión y seguridad de las bases de datos genéticos para prestación de cuidados de salud y relativas a la investigación.

La comunicación de los resultados de pruebas genéticas debe ser hecha exclusivamente al propio, o, en el caso de pruebas de diagnóstico, a quién sea su legalmente representante o sea indicado por el propio, y en consulta médica apropiada. En el caso de pruebas de estado de heterozigotía, presintomáticos y predictivos, los resultados deben ser comunicados al propio y no pueden nunca ser comunicados a terceros sin su autorización expresa, dada por escrito, incluyendo a médicos o a otros profesionales de salud de otros servicios o instituciones o intervinientes en la misma consulta o servicio pero no envueltos en el proceso de prueba de esa persona o de su familia. En el caso de pruebas prenatales y de preimplantación, los resultados deben ser comunicados exclusivamente a la progenitora, a los progenitores o a los respectivos representantes legales. Debe ser garantizado el libre acceso de la comunidad científica a los datos emergentes de la investigación sobre el genoma humano.

La gestión de los sistemas que organizan la información de salud debe garantizar la separación entre la información de salud y genética y la restante información personal, incluso a través de la definición de diversos niveles de acceso. El legislador excluye del concepto de información genética la información derivada de pruebas de parentesco o estudios de zigotía en gemelos, de los estudios de identificación genética para fines criminales y del estudio de las mutaciones genéticas somáticas en el cáncer.

En cuanto a la información médica, importa esclarecer el concepto de “expediente clínico”. Se designa así cualquier registro, automatizado o no, que contenga información de salud sobre enfermos o de sus familiares”. En lo tanto, la ley exige que el expediente clínico de cada enfermo contenga “toda la información médica disponible, que diga respecto a la persona”, a menos que se trate de información genética que no tenga implicaciones inmediatas para el estado de salud actual del enfermo o de la resultante de pruebas de paternidad, de estudios de zigotía en gemelos, y la de pruebas predictivas (con la excepción de pruebas genéticas para respuesta a medicinas), de heterozigotía, presintomáticas, prenatales o de preimplantación, que no puede siquiera ser incluida en el expediente clínico, “excepto en el caso de consultas o servicios de genética médica con archivos propios y separados”.

La información médica a inscribir en el expediente clínico debe serlo, o directamente por el médico que tenga asistido a la persona; o, so su supervisión, automatizada por otro profesional, igualmente sujeto al deber de sigilo, en el ámbito de las competencias específicas de cada profesión y dentro del respeto por las respectivas normas deontológicas.

En cuanto a la cuestión de la titularidad de la información, hay que esclarecer que las unidades del sistema de salud son sólo depositarios legales de la información de salud, incluso de los “datos clínicos registrados, resultados de análisis y otros exámenes subsidiarios, intervenciones y diagnósticos”, no la pudiendo utilizar para otros fines que no los de la prestación de cuidados y la investigación en salud y otros previstos en la ley. Además, esta información de salud sólo puede ser utilizada por el sistema de salud en las condiciones expresas en autorización escrita de su titular o de quién lo represente, sin perjuicio de la información de salud poder en general ser comunicada para cualesquiera fines de investigación, después de su “anonimización” (despersonalización, en el sentido de retirada de nombre o otros elementos que puedan permitir la identificación de la persona a que se refiere).

Y esto, porque toda la información de salud pertenece en propiedad a la persona a que se refiere. En lo tanto, si, por un lado, el titular de la información tiene derecho de tomar conocimiento de todo su expediente clínico, cuando lo entienda, por sí o requiriendo que tal comunicación sea prestada a quién él indique, por otro lado, no sólo se permite la recusa a tal conocimiento en circunstancias excepcionales, “debidamente justificadas y en que sea inequívocamente demostrado que eso le pueda ser perjudicial”, sino también mantiene el régimen previsto en la LADA, según el cual el acceso a tal información de salud por su titular (o por terceros por él indicado o con su consentimiento), sólo se puede efectuar a través de un médico (con habilitación propia), por él escogido.

En cuanto a la consulta del expediente clínico, además de su titular o otra persona autorizada por él, sólo puede ser consultado por médico incumbido de la realización de prestaciones de salud a favor de la persona a que respecta o, so la supervisión del médico, por otro profesional de salud obligado a secreto y en la medida del estrictamente necesario a la realización de esas prestaciones de salud, sin perjuicio de la investigación epidemiológica, clínica o genética que pueda ser hacha sobre los mismos, se exceptuando el acceso en los términos del régimen previsto para la investigación sobre el genoma humano. Pero os expedientes clínicos de consultas o servicios de genética médica, que contengan información genética sobre personas saludables, no pueden ser accedidos, facultados o consultados por médicos, otros profesionales de salud o funcionarios de otros servicios de la misma institución u otras del sistema de salud[171].

En cuanto a la confidencialidad de tal información, las unidades del sistema de salud deben respetar las reglas sobre la protección de datos personales y no pueden permitir el acceso indebido de terceros ni  a los expedientes clínicos ni a los sistemas informáticos que contengan información de salud[172].

La existencia de vínculo laboral u otro, existente entre el médico o otro profesional de salud y cualquier entidad para el ejercicio de una dada actividad, incluyendo organizaciones seguradoras[173], entidades profesionales o vendedores de cualesquier bienes o servicios, no justifica cualquier disminución a los deberes de secreto. Por lo tanto, estos profesionales no deben dar acceso a las instituciones en que se integren. Las bases de datos genéticos que contengan información de familia y los registros genéticos que permitan la identificación de miembro de su familia deben ser mantenidas y supervisionadas por un médico con especialidad en genética o, en su ausencia, por otro médico. Una obligación especial cabe, que es la de impedir su destrucción, accidental o ilícita, la alteración, difusión o acceso no autorizado o cualquier otra forma de tratamiento ilícito de la información

El material biológico (sangre y otros productos biológicos tal como las amuestras de DNA) almacenado es propiedad de las personas en que ha sido retirado y, después de su muerte o incapacidad, de sus familiares[174], y en lo que se reporta a los bancos de DNA e de otros productos biológicos, estos deben ser almacenados durante el tiempo en que sea de comprobada utilidad para los familiares actuales y futuros. Estos datos constantes de bancos de DNA e de otros productos biológicos[175] deben estar siempre garantizados en términos de privacidad y de confidencialidad, se evitando el almacenamiento de material identificado, se controlando el acceso a las colecciones de material biológico, se limitando el número de personas autorizadas a hacerlos y se garantizando su seguridad en cuanto a pérdidas, alteración o destrucción.

Los derechos y los intereses de las personas a quiénes el material biológico pertenece deben ser debidamente protegidos, incluyendo su privacidad y confidencialidad.

Tal tarea cabe a los investigadores responsables por estudios en amuestras almacenadas en bancos de productos biológicos que deben siempre proceder a la verificación de tal protección. Además, su responsabilidad se extiende también a la preservación de las amuestras, que pueden más tarde venir a ser necesarias para diagnóstico de enfermedad familiar, en el contexto de pruebas genéticas en esas personas o sus familiares.

 

IV.9.PROCESO JURISDICCIONAL DE IMPOSICIÓN DE COMUNICACIÓN DE INFORMACIÓN

 

Al contencioso del acceso a los documentos e informaciones administrativos interesa la definición de las condiciones de admisión de la petición para el tribunal, la naturaleza de la decisión a impugnar, la legitimidad del requirente, su interés en interponer el proceso, las propias características del litigio, la amplitud de los sujetos activos del derecho de acceso y las propias situaciones pasibles de impugnación.

En conflicto puede surgir por muy variadas acusas: desde la no aceptación del requerimiento al rechazo del carácter de documento administrativo, al sustrato informativo solicitado, a la denegación absoluta de comunicación, la recusación de explicitación del sentido de la información, a la negación de su reproducción por el medio físico pretendido por el requirente, a la no comunicación en términos inteligibles de un documento producido a partir del tratamiento automatizado de la información, a la recusa de clarificación de siglas o de rubrica de los firmantes de un dado documentos hasta al cumplimiento parcial, al indiferimiento ilegal de la comunicación del derecho, la invocación de secreto de Estado sobre documentos y no solamente sobre meras informaciones, o su invocación sin clasificación o clasificación ya caducada o por las entidades incompetentes, etc.. Y también el campo de los posibles impugnantes y el objeto de impugnación son temas a considerar.

En cuanto a las condiciones de admisión por cumplimiento de formalidades previas a la presentación de la petición contenciosa, la ley portuguesa del acceso, tal como ocurre en el ordenamiento jurídico francés (por fuerza de interpretación pretoriana del Consejo de Estado), imponía inicialmente la demonstración de la presentación previa de una queja, de tipo pre-contencioso, a la Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos. Hoy esta exigencia (que sigue existiendo en Francia y ha mismo sido transcrita en norma de la Ley) ha sido revocada en 1999, para discretamente retirarse importancia práctica a la CADA.

El requirente de información administrativa, una vez esta denegada total o parcialmente o ante el silencio del órgano su poseedor (la recusa de acceso, la falta de respuesta o una decisión limitadora del acceso solicitado), puede intentar luego proceso jurisdiccional para la obtener o quejarse previamente a la CADA contra esta actuación que considere ilegal. Si intenta una queja, esta actuación interrumpe le plazo para la introducción en juicio de la llamada “petición de intimación para la prestación de informaciones, consulta de expedientes o emisión de certificaciones”.

La queja debe ser presentada dentro del plazo previsto para intentar proceso jurisdiccional (20 días), a que se aplican, con las debidas adaptaciones, las disposiciones relativas al envío para juicio de las piezas procesales.

Si no es el caso de esta queja deber merecer “indeferimiento in limine”, la CADA debe invitar la entidad requerida a contestar la queja en el plazo de 10 días. La CADA tiene el plazo de 40 días para elaborar el Informe de apreciación de la situación, lo enviando con las debidas conclusiones, a todos los interesados. Recibido este Informe, la entidad requerida comunica al requirente su decisión final fundamentada, en el plazo de 10 días, sin lo que se considera haber falta de decisión.

Tanto la decisión como su falta pueden ser impugnadas por el interesado junto de los tribunales administrativos, se aplicando las reglas del proceso urgente de intimación previsto actualmente en el artículo 104 y siguientes del Código de Proceso en los Tribunales Administrativos (aprobado por la Ley n. º15/2002, de 22 de febrero y posteriormente alterada por la Ley n. º 4-A/2003, de 19 de febrero).

Este proceso presupone que se entienda que no haya sido dado integral satisfacción a las solicitudes formuladas en el ejercicio del derecho a la información procedimental o del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos. Este proceso puede ser utilizado por el Ministerio Fiscal (acción pública).

El plazo para requerir la intimación de comunicación es de 20 días, iniciados con la denegación del pedido o su satisfacción parcial o el decurso del plazo legalmente establecido para la entidad requerida prestar la información, que es de 10 días, a menos que ella solicite oficialmente a la CADA un Informe (facultativo, para su esclarecimiento en caso de alguna duda acerca de la aplicación del derecho al caso en aprecio).

En efecto el acto administrativo no es oponible al interesado cuando la notificación o la publicación, siendo exigible, no permita conocer el sentido de la decisión. Por eso, la presentación, dentro del plazo de 30 días, de requerimiento dirigido al autor del acto, interrumpe el plazo de impugnación. Y la interrupción se mantiene si ocurrir después la solicitud de intimación judicial. En cuanto al efecto interruptivo importa referir que este no existe, cuando el tribunal entienda que ha sido utilizado este pedido como mero expediente manifiestamente dilatorio o él ha sido injustificado, por ser claramente innecesario para permitir el uso de los medios administrativos o contenciosos de impugnación.

Ante el requerimiento, el tribunal ordena la citación de la autoridad requerida para contestar en el plazo de 10 días. Presentada a respuesta o transcurrido este plazo en caso de silencio, se concluyen las diligencias necesarias y es luego proferida sentencia (artículo 107). Si el tribunal conceder proveimiento al pedido de acceso, examen o certificación, determina ahí el plazo en que la intimación debe ser cumplida y que no puede sobrepasar los 10 días. En caso de incumplimiento de esta sentencia sin justificación aceptable, el tribunal debe determinar la aplicación de las sanciones pecuniarias compulsorias (de acuerdo con el dispuesto en el artículo 169 del Código y esto sin perjuicio del apuramiento de la responsabilidad civil, disciplinar y criminal a que haya lugar (en los términos del artículo 159).

Pero lo que existía y sigue existiendo de original en el régimen jurídico del contencioso del acceso a la información en Portugal es la previsión de reglas muy expeditas de proceso jurisdiccional, fuera del encuadramiento de las reglas de las impugnaciones en general de anulación o de condena a la práctica de lacto administrativo debido en caso de ilegalidad cometida con los actos administrativos en general[176]. En sus términos, logo que transcurran os 10 días sin que os documentos o os procesos tengan sido facultados o as certificaciones pasadas, el interesado podía, dentro de un mes, dirigirse al tribunal administrativo competente y requerir que él intime la autoridad administrativa para que le comunique la documentación solicitada. Este diploma admitía que pudieren oponerse al pedido de intimaciones las excepciones sobre el secreto de Estado y referentes a los derechos fundamentales, incluso acerca de la intimidad de las personas y de sus familias, acrecentando aún aquellas materias “en que la reserva se imponga para la prosecución del interés público especialmente relevante”. Naturalmente que, a partir del momento de la entrada en vigor de la LADA de 1993, las excepciones permitidas en la ley del acceso y las consagradas en el diploma del secreto de Estado han pasado a ser las únicas admisibles y, por eso, defendemos que el n. º 2 de este viejo artículo 82 debía considerarse conformado con la nueva legislación. Y, además, incluso en el campo del procedimiento administrativo, en que el acceso es más limitado, ligado a un interés directo con relación a la parte y un interés legítimo en relación con los terceros, las reglas de excepción pasan a ser las reglas generales consagradas genéricamente en estos nuevos diplomas. Interpretación que no ha sido seguida y mismo posteriormente infirmada a través de una alteración posterior del Código del procedimiento que, criticablemente, ha huido a la simetrización de las excepciones en el acceso a documentos del expediente por parte de los interesados en cuanto el procedimiento no está terminado y al acceso por cualquier persona a documentos existentes fuera de expedientes o en expedientes ya terminados.

Estos procesos transcurren en vacaciones y fiestas. Y, como proceso urgente, tenía ya plazos para análisis (“vista”) del Ministerio Fiscal sólo de 5 días y para decisión del juez de 7 días, siendo los actos de la secretaría judicial también practicados con la mayor brevedad posible.

La autoridad administrativa detentora del documento solicitado tenía un plazo corto, de 15 días, para contestar. El Ministerio Fiscal, cuando es requirente, no tiene “vista” del proceso. El tribunal profiere, entonces, la decisión, determinando el plazo en que la entidad administrativa debe cumplir la intimación, so pena de responsabilidad civil, disciplinaria y criminal (en los términos del ya revocado artículo 11 del Decreto-Ley nº 256-A/77 de 17 de junio) y que no prevé las medidas compulsorias actualmente consagradas.

En lo que concierne a la responsabilidad civil, a concretizar en los términos generales de derecho, incide no sólo sobre la Administración como sobre las personas que en ella desempeñen funciones, que acumulan así la responsabilidad disciplinar con la civil. Y además, ya había y sigue habiendo también la responsabilidad criminal por desobediencia. En efecto, la inejecución de sentencia proferida en contencioso administrativo transitada en juzgado, desde que la ejecución tenga sido requerida por el interesado y no se verifique en los términos establecidos por el tribunal, o el órgano a quién la ejecución compita revele inequívocamente la intención de no dar cumplimiento a la sentencia, sin invocación de causa legítima para el hecho.

Se impone hacer la adaptación prevista en la ley e interpretar los hechos encuadradores del crimen previsto en términos aplicables a las varias sentencias de los tribunales. En términos de adaptación, anteriormente era dudosa la posibilidad de la intervención del Ministerio Fiscal como requirente del proceso en vez del particular. Decimos dudoso por cuanto tenemos alguna dificultad en ver la jurisprudencia verdadera por esto camino con recelo del volumen de procesos. Aunque haya argumentos fuertes a su favor. Desde luego, con todas las reticencias que merece a alguna doctrina, es de la “mayoría de razón”.

Si el propio Estado puede asumir esto papel público en proceso de intimación a favor de la comunicación de documentos en el interés de simple intereses particulares ligados con la defensa del administrado, incluso en vista de impugnaciones administrativas o contenciosas, por qué no podría hacerlo en el ámbito del contencioso de la comunicación cuando, fuera de cualquier procedimiento administrativo de defensa de intereses del administrado, esto contencioso intenta realizar el acceso en general a la información que en términos constitucionales y de la propia ley del acceso es justificada por el expreso principio de la transparencia de la Administración y, por lo tanto, por interés público ligado a la propia actividad administrativa? De cualquier modo, habiendo el legislador creado una instancia pre-contenciosa, siempre se debería entender que cuando su parecer es desfavorable al ciudadano, sólo este debe arcar con la obligación de cambiar toda la presunción del infundado de su derecho, no siendo del interés público llenar los tribunales con procesos, a la partida no viables Hoy la ley procesal y bien esclarece que puede haber acción pública, lo que siempre quedará dependiente del análisis de los hechos y del derecho a hacer por el ministerio fiscal[177].

En Estados Unidos, no existe una Comisión independiente de apreciación de reclamaciones, habiendo pesado en esta solución, la intención de acelerar el procedimiento de la comunicación del documento. Pero, si analizarnos las fases y plazos a que el ciudadano norte-americano está sujeto, no se ve en que es que esa solución retrasaría aún más todo el proceso, en caso de recusación de comunicación.

Parece mismo que, independientemente de los plazos judiciales, la sustitución de las impugnaciones administrativas del procedimiento común por una impugnación, ante una entidad del tipo de la CADA, podría, no sólo acelerar la comunicación, como hacer una mucho mayor selección de los casos a dirimir a través del contencioso.

En efecto, en Estados Unidos, la jurisprudencia, en la ausencia de una regla estricta sobre el plazo, considera aplicable el plazo de derecho común de seis años, practicable en relación con cualquier acción intentada contra el Estado federal.

En el derecho norte-americano, el tribunal sólo puede recibir la impugnación después de haber sido agotados todos los recursos ante la jerarquía administrativa, lo que puede, en los casos de servicios desconcentrados, implicar la exigencia de dos o tres recursos administrativos sucesivos.

Esta posibilidad de recurso administrativo dura entre un plazo que, de acuerdo con los varios reglamentos internos de cada organismo, publicados en el Código de los Reglamentos Federales, varía entre siete días a un mes.

Esta exigencia intenta permitir la reflexión de la Administración y la obtención de informaciones, esclareciendo el procedimiento en curso, por parte del ciudadano, en orden a le permitir la opción final sobre la presentación o no de un proceso contencioso. La jurisprudencia, en lo tanto, ya tiene entendido que, en una situación en que claramente el recurso jerárquico es inútil, por verificación de precedente exactamente igual, el interesado puede dirigirse luego al tribunal. La obligatoriedad de agotamiento de todos los recursos jerárquicos es muy morosa, siendo cierto que los resultados normalmente se traducen en la manutención de la actitud inicial de la Administración.

La ley exige que la Administración tome posición en el plazo de veinte días, en caso de recurso jerárquico, pasible de un prolongamiento por más diez días, cuando esta prerrogativa no tenga sido usada a cuando de la decisión inicial de la administración y en los casos en que el organismo se debate con un gran número de requerimientos y haya una gran dispersión de documentos. En el caso de este plazo no ser respetado, el ciudadano puede recurrir directamente para el tribunal. No hay ninguno recurso de carácter administrativo, presentable ante una autoridad independiente del tipo de la CADA portuguesa o francesa. O sea, no hay cualquier procedimiento de tipo claramente pre-contencioso, a pesar de la experiencia de la existencia de una Comisión para la Libertad de Acceso a la Información Administrativa con poderes decisorios en el Estado de Connecticut o de la experiencia efectuada en el Estado de New York con el Consejo para la Libertad de Acceso a la  Información, con simples funciones consultivas, lo que el  legislador americano ha justificado, como se h dicho anteriormente,  por el  deseo de no retirar rapidez a la comunicabilidad del documento. Pero, en verdad, esta opción se debe, sobre todo, porque el Congreso no se ha dispuesto a acabar con la obligatoriedad de los varios recursos jerárquicos.

También los ordenamientos jurídicos escandinavos no crearan ninguna comisión independiente para la apreciación pre-contenciosa de las quejas de los ciudadanos, pero eso es explicado por el hecho de aquí tal no ser necesario dado el buen papel histórico desempeñado, también en el campo de la aplicación del derecho a la información, por parte del Ombudsman. ¿Cuáles los poderes que, en Portugal, compiten a la CADA y a los tribunales, en términos de capacidad de carrear para la instrucción del proceso elementos que les permitan ejercer las respectivas funciones? no es una cuestión fácil de dirimir en el caso de recusaciones con fundamento en el secreto de Estado.

El n. º2 del artículo 82 de la Ley del proceso en los Tribunales Administrativos, a propósito de la tramitación de la instrucción de este proceso de intimación, considerado hasta aquí en la economía procesalista solamente como un medio procesal accesorio y no un proceso en orden directamente a la realización agotadora de un derecho, sin intentar más de lo que, por sí sólo, la consecución del “propio papel”, dice que “concluidas las diligencias que se muestren necesarias, el juez decide”.

¿Cómo interpretar este precepto? ¿Hasta dónde llegan los poderes del juez nacional? Además la cuestión también se pone en relación con la CADA: ¿hasta dónde llegan sus poderes de instrucción, en el sentido de dar un parecer con conocimiento de la cuestión? ¿La enseñanza y las evoluciones jurídicas verificadas incluso en Francia y en Estados Unidos, pueden ayudarnos a comprender mejor el acierto o los límites de las soluciones consagradas en Portugal?

En cuanto al desarrollar de la instancia, en Francia sea la Comisión de Acceso sea el tribunal poseían amplios poderes tanto en el campo de la encuesta como de la verificación documental, con la posibilidad de exigir cualquier documento poseído por la administración en un determinado plazo.  Esta regla, que no le puede ser inaplicada en el caso de secreto de investigación criminal, puede en lo tanto ser excepcional en los campos del secreto de la defensa nacional o del secreto médico.

En cuanto al legislador americano, él se ha visto en la necesidad de consagrar explícitamente, a cuando de las enmiendas de 1974, poderes jurisdiccionales de examen de los documentos  a la puerta cerrada. Está previsto, así, el control, en términos de hecho y de derecho, de los tribunales siendo encargo de la Administración la prueba (“ónus” de prueba).

Este examen presencial del documento, en un dominio en que la comunicación es considerada de interés público, es útil para la decisión justa del caso, en la medida en que, en estos campos, ocurren frecuentes imprecisiones en las alegaciones de la Administración, dando esta frecuentes veces una calificación errada de la naturaleza de los documentos o haciendo la colocación deliberada de documentos comunicables en el campo de los documentos confidenciales. Y, aun, debido sea a las controversias sobre el propio contenido del documento sea a la ambigüedad en la imputación de las diferentes excepciones a la comunicación.

Este examen permite una decisión con conocimiento preciso de los elementos a ponderar además de que en un dominio en que la legislación, como ocurre con la portuguesa, impone la comunicabilidad de las partes del documento que no deban ser interdictas, sin la verificación localizada de los puntos en divergencia, el juez puede ordenar la producción y la presentación del documento para su examen en el plazo que fijar, y que normalmente ronda los treinta días, so pena de la Administración incurrir en sanciones.

Esta cuestión ha sido objeto de divergencias doctrinales, también en Francia, pero el Consejo de Estado ha admitido el principio de la previa comunicación del documento al juez sin transmisión del mismo a la parte recurrente, a pesar de eso traducirse en una excepción al principio del contradictorio, en las situaciones en que considera que la instrucción no permite la apreciación de la razón presentada por la Administración para la recusación, desde que no se trate de documentos cubiertos por secretos garantizados por ley, o sea, en el campo de las materias sensibles de la defensa nacional y de la seguridad pública. Este mecanismo importa una cierta garantía al recurrente a pesar de no tener las ventajas de un verdadero procedimiento contradictorio.

En Estados Unidos, este poder de “instrucción a la puerta cerrada” tiene sido considerado por la doctrina como siendo contra las exigencias constitucionales del proceso jurisdiccional, dado el contenido de la 6ª Enmienda de la Constitución de la Federación americana, según la cual el ciudadano tiene el “derecho a un juzgamiento rápido y público”. Por las mismas razones en Francia el Consejo de Estado ha apartado la aplicación sistemática del recurso a la presentación previa a la decisión de documentos y puede dejar a la Administración el cuidado de ella propia determinar las partes o frases confidenciales a ocultar. Desde luego porque esto compleja  la instrucción, cuestiona los intereses conectados a un procedimiento en que los intervinientes tienen los mismos derechos e irrespeta el carácter público-contradictorio del proceso.

En Portugal, el Parlamento no ha considerado esta hipótesis, aguardando que la experiencia muestre en qué términos el sistema global del acceso va resultar, siendo cierto que alguna doctrina propende a no considerar posible este tipo de audiencia en el campo del contencioso del secreto de Estado. La cuestión se pone, además, de un modo general, en todas las situaciones de intermediación, con fundamento en cualquier excepción legal. Dice el artículo 209 de la Constitución que las audiencias de los tribunales son públicas, salvo cuando el propio tribunal decidir el contrario, en despacho fundamentado, para salvaguarda de la dignidad de las personas y de la moral pública o para garantizar su normal funcionamiento. De aquí se pretende inferir que entre las razones que pueden justificar las “audiencias a la puerta cerrada”, a decidir por el propio tribunal casuísticamente, no se cuentan los llamados “intereses del Estado, ni siquiera los relativos a los secretos de Estado”. De cualquier manera, o no habría secretos de Estado a juzgar (y habrá debido a la nueva legislación que admite impugnación contenciosa de los actos de recusación de acceso con fundamento en secreto de Estado o de denegación tácita de acceso, con invocación posterior de secreto de Estado) o el secreto de Estado deja pura y simplemente de existir, ante la publicidad y mismo sólo el contradictorio, a mantenerse en este caso.

En cuanto al principio del contradictorio, las leyes procesales lo exigen en general, pero la Constitución no lo impone en este caso, por no se tratar de proceso penal. Claro que hay la peor de las soluciones, la que impone un juzgamiento con las simples alegaciones de la Administración, en que el tribunal ciegamente se “convence” y oculta el documento, tal vez accesible, o no confía, y comunica el documento, tal vez necesitado de secretismo. ¿Y esto es un juzgamiento? ¿Sirve los intereses específicos sea del Estado, habiendo secreto de Estado, sea en los casos genéricos de transparencia, no habiendo cualquier secreto que justifique la ocultación del documento? Para haber no la constatación de la invocación de motivos de interdicción, pero un juzgamiento, tendrá de haber una audiencia a la puerta cerrada. En cuanto la Constitución no sea revisada, hay que interpretar el actual texto normativo, en el sentido de que tal tipo de audiencia es para “garantizar el normal funcionamiento del tribunal”, siendo cierto que de otro modo, el tribunal ni siquiera funcionará de modo anormal, porque ni se podrá decir que se puede asumir como tribunal.

Los legisladores francés y americano no consagran de manera específica procedimientos urgentes para impedir la disimulación sobre la posesión del documento o incluso el peligro de lo hacer desaparecer parcial o totalmente, única situación en muchos casos capaz de garantizar la plena eficacia del derecho a la información. Pero, de cualquier modo, el ciudadano en ambos los ordenamientos jurídicos puede pedir al tribunal que tome ciertas medidas justificadas por razones de urgencia. En Francia, la ley sobre informática y libertades permite expresamente que l ciudadano requiera al tribunal medidas conservatorias necesarias y también puede denunciar esos peligros a la CADA que actuará al abrigo de sus poderes de investigación y solicitar medidas de urgencia al tribunal en el ámbito de sus poderes procesales generales.

En Portugal, el proceso de intimación para un comportamiento aparece concebido como un medio cautelar o como un incidente del proceso contencioso, aunque enmarcado en una perspectiva que comprensiblemente se orienta intenta al mundo exterior a la Administración, o sea, a los particulares y a los concesionarios. De cualquier modo, pueden ocurrir situaciones en que a partir de este momento, la Administración sujeta a nuevas obligaciones, en un dominio de fácil volatilidad, pueda ser tentada a evitar la comunicación de documentos, precisamente los que más serían pasibles del deseado control público, los declarando desaparecidos o los destruyendo voluntariamente. Se impone pues la existencia de un medio cautelar, obviamente fuera de las situaciones en que ellas nada pueden hacer. La LADA manda comunicar lo que existe, la información en cualquier sustrato  documental, no manda escribir o reconstruir textos para informar. Si el documento ya no existe, porque legalmente ya era posible eliminarlo, a haber alguna medida correctiva de la situación, ella será de orden legislativa, para evitar eliminaciones durante un largo período de tiempo. Y si el documento, realmente, ya no existe sin que eso tenga cobertura legal, la cuestión es de la orden de las responsabilidades y sanciones. Pero, es posible, en los términos de la legislación procedimental y procesal administrativa, del proceso de intimación para un comportamiento, aplicable igualmente a los servicios públicos, que los tribunales administrativos encuentren el medio de obstar a estas situaciones que se no tienen remedio serían un fácil expediente para impedir el ejercicio del derecho de acceso dossiers más sensibles, legalmente comunicables. Cualquier persona a cuyos intereses la violación (o los fundados recelos de violación de normas de derecho administrativo) cause ofensa digna de tutela jurisdiccional puede pedir al tribunal administrativo que intime (los detenedores,  responsables de la documentación) a adoptaren o a abstenerse de cierto comportamiento, con el fin de asegurar el cumplimiento de las normas aplicables. El pedido tanto puede ser formulado antes del uso de los medios administrativos o contenciosos adecuados a la tutela de los intereses a que la intimación se destina, o en la pendencia de proceso correspondiente a esos medios, constituyendo un incidente procesal, en el caso de proceso contencioso. De cualquier manera, en la fase ya contenciosa, a entenderse que el proceso urgente del contencioso de la comunicación, previsto en la Ley del Acceso a los Documentos Administrativos, es también aplicable a la misma materia, aunque disciplinada más desarrolladamente, de las excepciones al acceso en el ámbito del régimen de secreto de Estado, ante la remisión hecha por la propia ley de acceso que, de cualquier modo, se le aplica en muchos dominios importantes de índole procedimental, como los plazos de respuesta de la Administración, de reclamación para a Comisión de Fiscalización, etc., parece que, en el plan del contencioso administrativo, estas providencias cautelares no serían necesarias, dado que el proceso para la comunicación no tiene una rapidez inferior.



[1] D.R. Nº164/99, Série I-A, páginas Nº4428 a 4432.

[2] Artículo 5.º (derecho a la información): “1-Todos los interesados tienen derecho a ser informados sobre la elaboración, aprobación, acompañamiento, ejecución y evaluación de los instrumentos de gestión territorial.2-El derecho a la información referido en el número anterior comprende las facultades de: a)-Consultar los diversos expedientes accediendo, incluso a los estudios de base y otra documentación, escrita y dibujada, que fundamenten las opciones establecidas; b)- Obtener copias de actas de reuniones deliberativas y certificaciones de los instrumentos aprobados; c)-Obtener informaciones sobre las disposiciones integrantes de instrumentos de gestión territorial bien como conocer las condicionantes y las servidumbres aplicables al uso del suelo.3-Las entidades responsables por la elaboración y por el registro de los instrumentos de gestión territorial deben crear y mantener actualizado un sistema que asegure el ejercicio del derecho a la información, incluso a través del recurso a medios medios electrónicos.

[3] Aunque muy alterados a lo largos de lso años, las versiones originales constan del Diário da República n.º291/99, Série I-A, páginas 8912 a 8942. Aprobado por el gobierno en el uso de la autorización legislativa concedida por el artículo 1 de la Ley n. º110/99, de 3 de agosto, y en los términos de la letra b) del n. º1 del artículo 198 de la Constitución. Actualmente suspendido, para alteraciones, ante la aprobación de nueva ley de autorización legislativa al Gobierno, Ley Nº30-A/2000, Diário da República. Nº292, Série I-A, 2. º Suplemento, p.7408-(10) a 7408-(11), salida de la Propuesta de Ley Nº50/VI, y que viene, en su artículo 4, prorrogar la suspensión efectuada por la ley 13/2000, de 20 de julio. En este ámbito, el Decreto-Ley n, º555/99 viene en la línea de los anteriores Decreto-Ley n. º448/91, de 29 de noviembre, licenciamiento de operaciones de subdivisión (“loteamiento”); Decreto-Ley n. º445/91, de 20 de noviembre, licenciamiento de las obras particulares; Decreto-Ley n. º438/91, de 9 de noviembre, Código das Expropiaciones, etc.

[4] Artículo 5.º (Acceso a la información):”1-Las ONGA disfrutan, en los términos de la ley, del derecho de consulta e información junto de los órganos de la Administración Pública sobre documentos o decisiones administrativas con incidencia en el ambiente, incluso en materia de: a)-Planes y proyectos de política de ambiente, incluyendo proyectos de ordenación o fomento forestal, agrícola o cinegético; b)-Planes sectoriales con repercusiones en el ambiente; c)-Planes regionales, municipales y especiales de ordenación del territorio e instrumentos de planeamiento urbanístico; d)-Planes y decisiones abarcados por el dispuesto en el artículo 4 de la Ley n.º 83/95, de 31 de agosto; e)-Creación de áreas protegidas y clasificación de patrimonio natural y cultural; f)-Expedientes de evaluación de impacte ambiental; g)- Medidas de conservación de especies y hábitats; h)-expedientes de auditoría ambiental, certificación empresarial y asignación de etiquetado ecológico.2-La consulta referida en el número anterior es gratuita, se regulando el acceso a los documentos administrativos, incluso su reproducción y emisión de certificaciones, por el dispuesto en la ley general.3-Las ONGA tienen legitimidad para solicitar, en los términos de la ley, la intimación jurisdiccional de las autoridades públicas en el sentido de facultaren la consulta de documentos o expedientes y de emitiren las debidas certificaciones.

[5] Texto legal aprobado por el Decreto-Ley n. º 442/91, de 15 de noviembre. PARTE I (Del procedimiento administrativo); CAPÍTULO I (Del derecho a l información): Artículo 61 (Direito de los interesados a la información):1-Los particulares tienen el derecho de ser informados por la Administración, siempre que lo requieran, sobre o andamiento de los procedimientos en que sean directamente interesados, bien como el derecho de conocer las resoluciones definitivas que sobre elles hayan sido tomadas.2-Las informaciones a prestar abarcan la indicación del servicio donde el procedimiento se encuentra, los actos y diligencias practicados, las deficiencias a suplir por los interesados, las decisiones adoptadas y cualesquiera otros elementos solicitados.3-Las informaciones solicitadas al abrigo de este artículo serán facultadas en el plazo máximo de 10 días. Artículo 62 (Consulta del expediente y emisión de certificados):”1-Los interesados tienen derecho de consultar el expediente que no contenga documentos clasificados y obtener las certificaciones o reproducciones autenticadas de los documentos que lo integran, mediante el pago de las importancias que sean debidas.2-El derecho referido en el número anterior abarca los documentos nominativos relativos a terceros, desde que excluidos los datos personales que no sean públicos, en los términos legales. Artículo 63 (Certificados independientes de despacho):”Los funcionarios competentes son obligados a emitir para los interesados, independientemente de despacho y en el plazo de 10 días, a contar de la presentación del respectivo requerimiento, certificado, reproducción o declaración autenticada de documentos no clasificados de que consten, consonante la solicitud, todos o algunos de los siguientes elementos: a)- Fecha de presentación de requerimientos, peticiones, reclamaciones, recursos o documentos semejantes; b)-Contenido de estos documentos o pretensión en elles formulada; c)- Andamiento que han seguido o situación en que se encuentran; d)- Resolución tomada o falta de resolución”. Artículo 64 (Extensión del derecho de información):”1-Los derechos reconocidos en los artículos 61 a 63 son extensivos a cualesquiera personas que prueben tener interese legítimo en el conocimiento de los elementos que pretendan.2-El ejercicio de los derechos previstos en el número anterior depende de despacho del dirigente del servicio, exhalado en requerimiento escrito, instruido con los documentos probatorios del interés legítimo invocado”. Artículo 65 (Principio de la administración abierta):”1-Todas las personas tienen el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, igual que no se encuentre en curso cualquier procedimiento que les diga directamente respeto, sin perjuicio del dispuesto en la ley en materias relativas a la seguridad interna y externa, a la investigación criminal y a la intimidad de las personas.2-El acceso a los archivos y registros administrativos es regulado en diploma propio”.

[6] LPPAP: Ley n.º83/95, de 31 de agosto: Artículo 5 (Anuncio público del inicio del procedimiento para elaboración de los planes o decisiones de realizar las obras o inversiones): “1-Para la realización de la audición de los interesados serán afijados editales en los “lugares de estilo”, cuando existan, y publicados anuncios en dos periódicos diarios de gran circulación, bien como en un periódico regional, cuando existir.2.Los editales y anuncios identificarán las principales características del plan, obra o inversión y sus probables efectos e indicarán la facha a partir de la cual será realizada la audición de los interesados.3-Entre la facha del anuncio y la realización de la audición deben mediar, por lo menos, 20 días, salvo casos de urgencia debidamente justificados”. Artículo 6 (Consulta de los documentos y demás actos del procedimiento):1-Durante el período referido en el n.º3 del artículo anterior, los estudios y otros elementos preparatorios de los proyectos de los planes o de las obras deberán ser facultados a la consulta de los interesados.2-De los elementos preparatorios referidos en el número anterior constarán obligatoriamente indicaciones sobre eventuales consecuencias que la adopción de los planes o decisiones puedan tener sobre los bienes, ambiente y condiciones de vida de las personas abarcadas.3-Podrán también durante el período de consulta ser solicitados, oralmente o por escrito, esclarecimientos sobre los elementos facultados”. Artículo 7 (Solicitud de audiencia o de presentación de observaciones escritas):1-En el plazo de cinco días, a contar del fin del período de la consulta, los interesados deben comunicar a la autoridad instructora su pretensión de ser oídos oralmente o de presentaren observación escritas.2-En el caso de pretendieren ser oídos, los interesados deben indicar los asuntos sobre que pretenden intervenir y cual el sentido general de su intervención”. Artículo 8 (Audición de los interesados). 1-Los interesados serán oídos en audiencia pública.2-La autoridad encargada de la instrucción prestará los esclarecimientos que entender útiles durante la audiencia, sin perjudico del dispuesto en los artículos siguientes.3-De las audiencias serán labradas actas firmadas por la autoridad encargada de la instrucción”.

[7] Artículo 268 de la Constitución portuguesa: “2.Los ciudadanos tienen también el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio del dispuesto en la ley en materias relacionadas con la seguridad interna y externa, a la investigación criminal y a la intimidad de las personas”. Este artículo, concerniente a los derechos y garantías de los administrados, contiene aún los siguientes números: el primero sobre el derecho de acceso a la información procedimental, el tercero sobre notificación y motivación de los actos administrativos, el cuarto sobre los medios de tutela jurisdiccional, el quinto sobre el derecho de provocar la reapreciación administrativa de las decisiones administrativas y el último sobre el mandato al legislador para fijar plazos máximos de cumplimiento de la obligación de la Administración de informar el ciudadano: “1.Los ciudadanos tienen el derecho de ser informados por la Administración, siempre que lo requieran, sobre los avances de los expedientes en que sean directamente interesados, bien como el de conocer las resoluciones definitivas que sobre elles hayan sido tomadas.(...).3.Los actos administrativos están sujetos a notificación a los interesados, en la forma prevista en la ley, y necesitan de fundamentación expresa y accesible cuando asignen derechos o intereses legalmente protegidos.4.Es garantizado a los administrados la tutela jurisdiccional efectiva de sus derechos o intereses legalmente protegidos, incluyendo, igualmente, el reconocimiento de estos derechos o intereses, la impugnación de cualesquiera actos administrativos que los perjudiquen, independientemente de su forma, la determinación de la práctica de actos administrativos legalmente debidos y la adopción de medidas cautelares adecuadas.5.Los ciudadanos tienen igualmente derecho de impugnar las normas administrativas con eficacia externa tomadas en detrimento de sus derechos o intereses legalmente protegidos.6. Para efectos de los n. º1 y 2, la ley fijará un plazo máximo de respuesta por parte de la Administración”.

[8] Hoy es el artículo 6 (Seguridad interna y externa):1-Los documentos que contengan informaciones cuyo conocimiento sea evaluado como pudiendo poner en riesgo o causar daño a la seguridad interna y externa del Estado quedan sujetos a interdicción de acceso o a acceso bajo autorización, durante el tiempo estrictamente necesario, a través de la clasificación en los términos de legislación específica. El anterior artículo 5, contenía aún n n. º2, que ha sido eliminado, pero sigue aplicable, por vía de la interpretación de la propia LSE:”Los documentos a que se refiere el número anterior pueden ser libremente consultados, en los términos de la presente ley, después de su desclasificación o el decurso del plazo de validad del acto de clasificación”.

[9] Artículo 2, ap. 2 de la Ley 46/2007: “La presente ley regula aún la reutilización de documentos relativos a actividades desarrolladas por las entidades referidas en el artículo 4, transponiendo para el orden jurídico nacional la Directiva n. º 2003/98/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de noviembre, relativa a la reutilización de informaciones del sector público”. Esta matéria consta de normas comunes y normas específica (artículo 16 y ss.).

[10] SANTOS, António Sá Y BICAS, Maria Margarida Meira (bibliotecários) -Legislação Aplicada às Bibliotecas, Arquivos e Documentação. Lisboa: Vislis, 1999, p.111.

[11] N. º5 del artículo 2 de la Ley: “El acceso a los documentos notariales y registrales, a los documentos de identificación civil y criminal y a los documentos depositados en archivos históricos se regula por legislación propia”.

[12] Anterior artículo 8. Actual ap.5 y 6 del artículo 6 de la Ley n.º46/2007, de 24 de agosto, que además de la demostración del interés directo, personal y legítimo, acrecienta pedagogicamente un principio constitucional naturalmente sempre aplicable, el principio de la proporcionalidad.

[13] CONDESSO, F. –“O Direito à informação administrativa”.In Legislação: Cadernos de Ciência de Legislação, nº17. Oeiras:INA, Outubro-Dezembro 1996, p. 71-74.

[14] Ley n. º65/93 de 26 de Agosto, ahora transcrita en su casi totalidad, en la Nueva Ley n. º 46/2007, de 24 de agosto, que sobre todo añade normas sobre el régimen de acceso y uso de documentos para fines comerciales. La normatividad expuesta, en esta parte del texto, consagra los principios que siguen aplicables (con esas pequeñas alteraciones, que referiremos, incidiendo sobre todo al nivel de plazos y en el tema de secretos empresariales).

[15] CONDESSO, Fernando –”O Acesso aos Dossiers Públicos: Lei nº65/93, de 26 de agosto)”. In Revista Jurídica da Universidade Moderna, Ano I, nº1, 1998, p.258-259.Texto, también, publicado en Separata.

[16] Para un mayor desarrollo sobre el derecho de acceso general en todos los ordenamientos jurídicos, donde existe legislación específica, ver CONDESSO, Fernando –Direito à Informação Administrativa. Lisboa:P.F., 1995; sobre o derecho francês e americano, SCOFFONI, Guy –Le droit à l’information administrative aux États-Unis: Du modèle americain au sistéme français de transparence.Paris:Economica, 1992; e sobre o derecho espanhol, americano, francês e italiano, FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano –El Derecho a los Documentos Administrativos. Madrid:Marcial Pons, 1997.

[17] Acrecientese, por último, que el n.º3 ha visto su redacción alterada, para eliminar la posibilidad no de los técnicos al servicio de la Comisión elaboraren los informes, pero, para permitir que sean los miembros a firmarlos, en el sentido de impedirle de ser ponentes, o sea en la práctica firmen los Informes jurídicos, haciendo pasar la autoría real de estas piezas de contenido especializado de quien la elabora para la “autoría” uno de los miembros. Esto es, los miembros que tienen una remuneración fija adecuada a quien no está en exclusividad, han querido asumir texto técnico-científicos de otros, sin trabajar: asumir exteriormente la autoría de los pareceres. La norma de 1999 es inócua ante la naturaleza consultiva de la CADA. En cuanto al derecho orgánico de la CADA y sus servicios, los miembros de la CADA, que diferentemente de lo que ocurre en Francia, donde no acumulan con actividades profesionales, excepto enseñanza, aquí comparecen sólo para deliberar una vez por semana. Toman posesión del cargo ante el Presidente del parlamento. El provimento del personal y el reglamento sobre su mapa consta de la Ley n.º8/95, de 29 de marzo.

[18] Así, véase los informes favorables y posteriormente respectados, al acceso a documentos del MDN (Nº73/97, de 24.7.1997, en el proceso 204) y de la GNR (n. º123/97, de 17.12.1997, proceso 296): Comisão de Acceso los Documentos Administrativos -3. º Relatório 1997. Lisboa: CADA, 1998, respectivamente, p.156-158 y 283-285.

[19] En estos Informes (n.º73/96, de 14.11.1996; n.º61/97, de 19.6.97 y n.º87/97, proceso n.º250, de 2.9.1997, en causa estaba la apreciación de una solicitud de fotocopia de una “matriz de billete de totoloto” de la SCML, no habiendo en el documento datos considerados por la Comisión como personales con interdicción, contrariamente  la posición del dirigente de la institución, se ha dado el informe de que el acceso es libre”(Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos:3.º Relatório de Actividades 1997. Lisboa: CADA, 1998, respectivamente, p. 134-5 y p.192-3). Se trataba de un opositor a un concurso abierto por la "Santa Casa da Misericórdia de Lisboa" que, por si o por su esposo, había solicitado la puesta a su disposición varios documentos que referenciaba en cartas enviadas entre Abril de 1996 y julio de 1996, a la administradora-delegada de la Santa Casa e al presidente del tribunal de reclamaciones de la referida institución, como es el caso fotocopias de actas de reuniones, de pareceres, de sentencias relativas a la reclamación del requirente y de la DECO (ONG de defensa de los consumidores), “billete de lotería”, etc. La CADA, considerando que esta institución “es, en los términos del Decreto-Ley nº. 322/91, de 26.8, una persona colectiva de utilidad pública administrativa”, colócala en el campo de integración subjetiva pasiva del art. 3. De la Ley n. º65/93, de 26 de Agosto, cabiendo los documentos solicitados en la previsión de sus artículos 4 y 12. Después, ya en 1997, en el Parecer n.º61/97, de 19.6.97 y Parecer 87/97, Proceso n.º250, de 2.8.1997, ante la nueva posición de esta institución, dando un “sentido legal del concepto de dato personal, juridicionalizado con un contenido específico en la LADA, en términos que no abarcan los documentos referentes a billetes de totoloto”, y, así, “ha resuelto hacer una clasificación jurídica de esas informaciones diferente de la que resulta del parecer de la CADA (lo que además no vedaría el pasaje de fotocopia, pero sólo la comunicación de los elementos personales)”, ha mantenido su posición. Ahí, se refiere que “Incluso que los datos identificadores de la jugadora fueran personales para los efectos de la LADA - y no lo son, contrariamente al afirmado, una vez que el nombre y la morada son comunicables en el régimen general de acceso documental, a penas siendo la morada interdicta en el acceso a documentos automatizados, lo que no es el caso (legislación especial: Ley n.º10/91, de 29.4) – actuando el requirente en su nombre y en el de la mujer (junción de autorización, carta de confirmación o regularización del requerimiento, con obtención de la firma de aquella) no necesitaría siquiera del parecer previo de la CADA. De cualquier modo, no ha en el documento en causa datos personales interdictables ante la LADA, por lo que el acceso es libre”.

[20] Transcrevese la parte esencial del razonamiento del ponente: “(…) la empresa CTT, SA, al ser convertida en una persona colectiva de derecho privado, con el estatuto de sociedad anónima de capitales exclusivamente públicos (cf. preâmbulo do Dec.-Ley n.º 87/92), no está, en nuestro entender, sujeta a las regras contenidas en el Código do Procedimento Administrativo o en (…) el diploma que establece el Acesso a los Documentos da Administración”. “al perder el estatuto de empresa pública (no es verdad; sólo hay un pasado de empresa pública creada en régimen de derecho público, para el régimen de derecho comercial, pero sigue no sólo propiedad del estado, como, por su actividad, empresa pública, según entendimento pacífico en España y siempre ha sido mi entendimento y de otra doctrina nacional) ha dejado de estar integrada en la definición conceptual y doctrinaria de instituto público y, como tal, en la Administración estatal indirecta”. Ser o no instituto público no es hoy relevante tal como no lo es que el Estado tenga servicios públicos regulados por derecho público o privado. En este aspecto, se aleja de los autores que el ponente cita en defensa de su tesis errada (Freitas de Amaral, Curso de Derecho Administrativo, Vol. I, pág. 350; Manuel Afonso Vaz, Derecho Económico - A Ordem Económica Portuguesa, Coimbra Editora, 2ª. edição, pág. 165 e ss.; Jorge Manuel Coutinho de Abreu, Definição de Empresa Pública, pág. 168, separata do Boletim da Faculdade de Derecho de Coimbra, 1990). Además, el propio ponente acrecienta que, aunque los CTT, SA se regularen en el plano jurídico esencialmente por el derecho privado, tal no significa que deje de integrar el sector público de la economía,  que se refiere el n.º2 del art. 82 de la Constitución, citando Vital Moreira y Gomes Canotiho, que al comentar en aquel normativo refieren que esa integración puede ‘asumir formas equiparadas a las sociedades comerciales comunes, siendo su capital pertenencente a una o más entidades públicas (sociedades de capitales públicos: (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª. edição revista, Coimbra Editora, pág. 403). Pero, al final, después de aún haber recurrido a una segmento de la LADA, aqui sin interés directo, constatando que los Correos dejaran de ser detentadores de poderes de autoridad (Decreto-Ley n.º87/92, de 14 de mayo), concluye erradamente en sentido de no pronunciarse sobre la reclamación presentada (Parecer 6/95: Comisão de Acesso aos Documentos Administrativos: Relatório de Actividades 1995-1996. Lisboa: CADA, 1996, p.80-3).

[21]En efecto, este inciso afirma el siguiente:” Más ha sido informada de la orientación uniforme de la CADA en cuanto a la naturaleza de los CTT, con remisión directa para el teor del Parecer n. º6/95, lo cual aplica disposiciones legales cuyo alcance es manisfiesto”. Pareciendo que se limita a relatar una información dada por los servicios sobre doctrina anterior, el sentido global del inciso, juntamente con otro incluido en el apartado 1 (“...incluso si fueran documentos de la Administración”), traducen la idea muy errada de permitir a lo aplicación de la LADA a una empresa de servicio público (3. º Relatório c., p.222-224).

[22] En este caso, un periódico ha solicitado y obtenido, después del informe positivo de la comisión, documentos integrantes de los procesos de control de las cuentas electorales de la campaña para la Presidencia de la República, en la posesión de la Comisión Nacional de Elecciones, una Administración estatal independiente de los órganos de soberanía, como es el caso del Gobierno (CADA –3. ºRelatório de Actividades 1997. Lisboa: CADA, 1998, p.228-242).

[23] Informe en que la entidad apreciada fue el Tribunal Judicial de Vila Franca de Xira. En cuanto a los hechos, la solicitud visaba obtener un “certificado de la sentencia condenatoria proferida en el proceso n. º303/94 1.PAVFX, .1º Juízo Criminal, pedida para el efecto de preparación de su defensa, con el fundamento de que ‘los autos habían transitado en juzgado’, por lo que ningúna defensa podrá el arguido preparar en esta fase procesal”. Ante estos hechos, el autor que ha sido el ponente y redactor de la propuesta que ha originado la LADA, ha tejido consideraciones jurídicas y propuesto su informe en esto sentido: “Los Tribunales son órganos de soberanía del Estado. Pero, la LADA ha excluído de su ámbito subjetivo de aplicación los órganos de Estado que no ejerzan la función administrativa. O sea, además de otras entidades infra-estatales detentadoras de poder administrativo, previstas en la LADA, sólo están abarcadas las entidades del Estado que participan de la funión administrativa del Estado, por lo que la CADA no tienen competência para pronunciarse sobre la legalidad o no del indeferimiento proferido en tribunal. Ante lo expuesto, la CADA ha deliberado no dar parecer (20 de junio de 1996).

[24] Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos –Relatório de Actividades da Comissão de Acesso aos Documentso Administrativos 1996. Lisboa:CADA, p.222.

[25] CONDESSO, Fernando dos Reis –Derecho do Urbanismo: Noções Fundamentais. Lisboa: Quid Juris?, 1999, p.503 y ss. La Ley n.º94/99, de 16 de julio ha sido publicada en el D.R. n.º164/99, Série I-A, páginas n.º4428 a 4432. Es la segunda alteración a la Ley n. º65/93, de 26 de agosto, que anteriormente había sido modificada por la Ley n. º8/95, de 29 de marzo. Esta Ley reciente ha sido aprobada por la Asamblea de la República en 29 de abril de 1999. Ella refiere luego en el n. º1 del artículo 2 (contrariamente a que acontecía antes, en que tal referencia ocurría en el artículo final del texto legal), que la LADA viene transponer para la orden jurídica interna la Directiva del Consejo n. º90/313/CEE, de 7 de julio de 1990, relativa a la libertad de acceso a la información en materia de Ambiente.

[26] Art.3:”2-La presente ley es aún aplicable a los documentos en poder de organismos que ejerzan responsabilidades públicas en materia ambiental bajo el control de la Administración Pública”.

[27] En el derecho comparado, como en la doctrina portuguesa en general, la referencia a autoridades públicas significa un organismo (¿una persona colectiva de derecho público, como defiende la mayoría de los administrativistas portugueses?; ¿o también de derecho privado, cuando ejerza poderes de la Función Pública del Estado-Comunidad, como siempre he considerado, así como Marcelo Caetano, Marcelo Rebelo de Sousa?), que actúa con recurso a poderes administrativos, en gestión pública. El derecho europeo, desde el inicio, desde luego la anterior Directiva 90/313/CEE del Consejo, de 7 de junio de 1990, relativa a la libertad de acceso a la información en materia de ambiente (Diario oficial n.º L158, de 23.6.1990, p.56-58, con alteraciones posteriores publicadas en el DO L 1, de 3.1.94, p.494) ya refería en sus considerandos el siguiente:”Considerando que es necesario garantizar a toda y cualquier persona singular o colectiva, en el conjunto de la Comunidad, la libertad de acceso a la información sobre el ambiente detenida por las autoridades públicas, disponible bajo forma escrita, visual, sonora o de base de datos y relativa al estado del ambiente, a las actividades o medidas que causen daños al ambiente o sean susceptibles de causarlos, bien como las que intenten su defensa”. Y, en los términos del artículo 1 de esa Directiva, su objetivo era ya “asegurar la libertad de acceso y de divulgación de las informaciones relativas al ambiente en la posesión de las autoridades públicas, y determinar la forma y las condiciones en que esas informaciones deben ser puestas a la disposición”. Acrecentando el n.º1 del artículo 3 que “Sin perjuicio del presente artículo, los Estados-miembros deben asegurar que las autoridades públicas faculten acceso a las informaciones relacionadas con el ambiente a cualquier persona singular o colectiva que lo solicite, sin que tenga de probar tener un interés en la cuestión. Estos principios, naturalmente, siguen validos en la Directiva más reciente.

[28] Artículo 15.º (Respuesta de la Administración):”1-La entidad a quien ha sido dirigido el requerimiento de acceso a un documento debe, en el plazo de 10 días: a) Comunicar la fecha , local y modo para efectuarse la consulta, efectuar la reproducción o obtener el certificado; b) Indicar, en los términos del artículo 268, n.º2, da e constitución y de la presente ley, las razones de denegación, total o parcelar, del acceso al documento pretendido; c) Informar que no tiene el documento y, si conoce donde está, cual la entidad que lo detienen o remitirlo a esta, comunicando el hecho al interesado; d) Enviar al requirente copia del pedido, dirigido a la Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos, para apreciación de la posibilidad de acceso a la información registrada en el documento pretendido.2-La entidad a quien ha sido dirigido el requerimiento de acceso a documento nominativo de tercero, desacompañado de autorización escrita de este, solicita el parecer a la Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos sobre la posibilidad de revelación del documento, enviando al requirente copia del pedido. 3-El mismo parecer puede aún ser solicitado siempre que la entidad a quien ha sido dirigido requerimiento de acceso tenga dudas sobre la cualificación del documento, sobre la naturaleza de los datos a revelar o sobre la posibilidad de su revelación. 4-El pedido de parecer formulado en los términos de los n. º 2 y 3 debe ser acompañado de copia del requerimiento y de todas las informaciones y documentos que contribuyan para instruirlo convenientemente”.

[29] El informe no casuístico sobre su aplicación y de la legislación complementaria está previsto en la línea f) del artículo 20.

[30]El n. º 2 del art. º7 de la Ley 65/93 contenía una norma, que, independientemente de la alteración de la Ley, no puede dejar de considerarse aplicable, ante los principios rectores del instituto en causa: (Derecho de acceso), según la cual el derecho de acceso a los documentos administrativos comprende no sólo el de obtener su reproducción, sino también el derecho de ser informado sobre su existencia y contenido”. En cuanto a la forma de acceso a los documentos rige el actual artículo 11 de la Ley 46/2007 (anterior artículo 12 Ley 65/93): a través de consulta gratuita, efectuada en los servicios que los detienen; reproducción por fotocopia o por cualquier medio técnico, como es el caso del visual o sonoro; pasaje de certificado por los servicios de la Administración. La reproducción se procesa a través de un ejemplar, sujeto a pago que no debe superar el gasto financiero estrictamente correspondiente al costo de los materiales usados y del servicio prestado. Los documentos automatizados deben ser transmitidos en forma inteligible para cualquier persona y en términos rigorosamente correspondientes al del contenido del registro, sin perjudico de la opción de examen o mera fotocopia de fotocopia cuando haya peligro de daño para la reproducción del original.

[31] Correspondiendo al actual artículo 3 (que tiene el interés de añadir un inciso, de acuerdo con la doctrina sempre defendida por el autor en la CADA y ya antes en su libro “Direito à Informação”: “…ou poseídos en su nombre”), ya el artículo 4 de la Ley 65/93 daba la definición para estos efectos de Documentos administrativos:”1-Para efeito do disposto no presente diploma, são considerados: a)-Documentos administrativos: quaisquer suportes de informação gráficos, sonoros, visuais, informáticos ou registos de outra natureza, elaborados ou detidos pela Administração Pública, como es el caso processos, relatórios, estudios, dictámenes o informes, actas, autos, circulares, ofícios-circulares, ordens de servicio, despachos normativos internos, instruções e orientações de interpretação legal ou de enquadramento da actividade ou outros elementos de informação”.

[32] Artículo 4 do Estatuto de los Tribunales Administrativos y Fiscales (Límites de la jurisdicción): “1-Estão excluídos da jurisdição administrativa e fiscal os recursos e as acções que tenham por objecto: a) Actos praticados no exercício da função política e de responsabilidade pelos danos decorrentes desse exercício”; (...)”.

[33] Por ejemplo, si uno funcionario municipal grava la reunión de Ejecutivo, ¿de qué se sirve para completar los apuntes para la elaboración posterior de la Acta, puede accederse a la grabación o no? La acta nunca transcribe todo, por lo que la grabación tiene muchas veces interés informativo, hasta para conferir la realidad y el relato. Si la Ayuntamiento, después de la aprobación de la Acta, la ha destruido, nada habrá para comunicar. Pero, si la mantiene en sus archivos, atribuye a este soporte documental autonomía (además de haber sido  medio de elaboración, complemento de apuntes, para la elaboración de la Acta). Es un documento administrativo para efectos da Ley Nº65/93, independientemente de su valor de prueba procesal, cuestión indiferente a la legislación concretada del principio de la transparencia (CONDESSO, Fernando –O Direito de Acceso à Informação Administrativa. (Colecção Intervenção Universitária). Lisboa: Universidade Moderna, 1997, p.17-18.

[34] Compartiendo la doctrina, también el Juez del Supremo Tribunal Administrativo, Presidente de la CADA, CASTRO MARTINS –o.c., p.18, citando F. CONDESSO-oc.

[35] A los costos actuales, en Portugal, en que el coste material de una fotocopia queda a poco más que medio céntimo, la Administración no podría fijar un precio superior, en el máximo, a un céntimo.

[36] Sí la recusa se procesa con fundamento en secreto de Estado, la Comisión competente para apreciar la queja es la Comisión de Fiscalización del Secreto de Estado, creada en 1994, pero que nunca ha funcionado. La elección de los dos miembros de esta Comisión, en los términos del n.º5 del artículo 166 de la Constitución y del n.º 3 del artículo 13 de la Ley n.º6/94, de 7 de abril, ha ocurrido, recientemente, en la reunión plenaria de 18 de Mayo, constando su nombres de la Resolución de la Asamblea de la República n.º50/2000, 6 de Junio de 2000, Diario de la República n.º131, Serie I-A, Páginas n.º2586-2586.

[37] Que nos había merecido una crítica en el Direito à Informação Administrativa: CONDESSO, Fernando dos Reis –o.c. Lisboa: Pedro Ferreira, 1995, p.503.

[38] O, como ya habíamos defendido en Derecho à Informação Administrativa, Edição de Pedro Ferreira, 1995, la comunicación parcelar de la documentación solicitada, desde que el requirente no tenga alterado el contenido del pedido, después del parecer de la CADA.

[39] ANDRADE, J. C. Vieira de –Justiça Administrativa. 2.ª Ed, Coimbra: Almedina, 1999, p.151.

[40] Sobre el asunto, ver CONDESSO, Fernando dos Reis -o.c, p.507 y ss.

[41] ¿Para qué este inciso final? ¿Para efectos de situar el acto recorrible? Luego a  seguir, en el artículo 17, trata del recurso contencioso. Puede decirse que las normas del artículo 16 que se citan, tienen sentido sólo para el caso de tener habido queja, no impidiendo su inexistencia, ante el vocablo facultativo de su apartado 1. Pero, también se puede decir que el vocablo sólo podía ser de sentido facultativo, por cuanto nadie obliga los ciudadanos a quejarse o a ir para tribunal, por lo que no podría utilizarse otro término si no “puede”. De cualquier modo, si se quejar, puede ir después para tribunal, lo que igualmente él también puede hacerlo sin solicitar el informe previo.

[42] En general, vigora el principio general de no interdicción ilimitada en términos de contenido y de tiempo. Los textos sólo permiten la exclusión temporaria del acceso, o sea, sólo proveen la posibilidad del diferimiento del acceso, por la consagración de un principio de no comunicación de temporalidad controlada sea con relación a la clasificación de interdicción sea con relación a los dossiers del procedimiento administrativo. En efecto, existe una limitación de la interdicción en general para las personas sin un interés directo o, por lo menos, legítimo, con relación a los documentos incluidos en procesos administrativos. Pero, esta incomunicabilidad de documentos ligados a un procedimiento administrativo apenas es aceptable durante un cierto plazo. Este diferimiento es una excepción a la comunicación documental apenas por el tiempo máximo de un año. Y la limitación opera también por la consagración del principio de la desclasificación por alteración de circunstancias supervenientes, decurso del plazo de la clasificación, de marcación obligatoria o de la revisión, sin un acto concreto de reclasificación. Además, sea en el dominio de los intereses públicos sea privados, como es el caso en el de la interdicción por razones de Estado, regula el principio también general del acantonamiento. Este principio, en el dominio de la seguridad nacional, significa que ni ha clasificaciones de materias ni de documentos. Apenas es posible clasificar materias en documentos. Como se demostrará en sede de análisis sobre el criterio interdictador en el ámbito del Secreto de Estado, el elemento decisivo es el de la posibilidad de daño, pero no se pueden clasificar dossiers internos sólo porque tienen algo a interdictar, ni siquiera un documento entero si apenas una parte de este deber ser objetivamente secretizada. Y este principio del acantonamiento (completado con el del “sombreamiento” o ocultamiento: tapar partes del documento antes de fotocopiar) vigora también para la interdicción de los documentos nominativos. Como se verá, en el ámbito de su análisis, es obligatoria la comunicabilidad de documentos despersonalizada por la técnica del ocultamiento de las referencias identificadoras de la persona singular considerada.

[43] Artículo 4:”2 (hoy, artículo 3.2). No se consideran documentos administrativos, para efectos del presente diploma: a)-las notas –apuntes- personales, esbozos –croquis-, apuntamientos y otros registros de naturaleza semejante; b)-los documentos cuya elaboración no releve de la actividad administrativa, como es el caso de los referente a las reuniones del Consejo de Ministros y de Secretarios de Estado, bien como a su preparación” (en Portugal, el Gobierno, en Consejo de Ministros tiene competência para la aprobación de leyes en todas las matérias, en competencia libre con el parlamento, excepto en algunas que exigen ley parlamentaria, de excepcional importancia (excepcionadas del poder governativa, aunque la mayoría de estas aún así con posibilidad de legislación gubernamnetal autorizada por Ley formal, lo que es corriente, pues el gobierno cuenta on los directivos partidistas que “mandan” en los diputados, funcionando casi sin autonomía personal o de grupo, que no es independiente).

[44] PINTO, Paulo Mota -”O Direito à reserva sobre a intimidade da vida privada. In Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. LXIX, 1993 (p.479-585), p.509; DIAS, José Eduardo Figueiredo -”Direito à Informação, Protecção da Intimidade e Autoridades Independentes”. In Boletim da Faculdade de Direito: Stvdia Ivridica 61, Ad Honorem-1: Estudios em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares. Coimbra Editora, 2001, p.620; SOUSA, Capelo -”Conflitos entre a liberdade de imprensa e a vida privada”.In Ab Vno ad Omnes: 75 anos da Coimbra Editora. Coimbra: Coimbra Editora, 1998 (p.1123-1140), p.1137.

[45] Conforme ya había defendido el informe de la Procuraduría General de la República, (Pareceres PGR, 231995, n. º Convencional 744, Relator GARCÍA MARQUES, votado en 8.6.1995, publicado en el D.R. Nº45, de 22.2.96, p.2587), la habitación no es un dato nominativo, para efecto de la Ley Nº65/93, de 26.8.

[46] Vide, entre otros, DIAS, José Eduardo Figueiredo -”Direito à Informação, Protecção da Intimidade e Autoridades Independentes”. In Boletim da Faculdade de Direito: Stvdia Ivridica 61, Ad Honorem-1: Estudios em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares. Coimbra Editora, 2001, p.615-640.

[47] GREGORIO ARENA –oc, p.78; ANDRADE, M. Costa –Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal: uma perspectiva jurídico-criminal. Coimbra: Coimbra editora, p.93 y ss., p. 157; PINTO, Leite – Liberdade de Imprensa e Vida Privada”. Revista da Ordem dos Advogados, ano 54, I, Abril 1994 (p.27-147), p.142.

[48] BÉJAR, H. -”La génesis de la privacidad en el pensamiento liberal”. Sistema: Revista de Ciencias Social és, n.º 76, 1987, p.60.

[49] Ibidem.

[50] Apud MOTA, Magalhães - Alocução proferida pelo Dr. Magalhães Mota”. In Colóquio Direito à Vida Privada e Liberdade. Auditório da Torre do Tombo, 25 de Novembro 1997.Lisboa; Comissão Nacional de Protecção de Dados Pessoais Informatizados, 1998, p.25

[51] A y o.c., p.27

[52] En Portugal rige el artículo 26.1 (derecho a la reserva de intimidad). Y está, también, reconocido en todos los Estados de la Unión Europea, aunque no siempre expresamente consagrado, como ocurre v.g., en Alemania, donde este derecho es construido a partir de dos artículos de la Grundgesetz, del artículo 2.1. que prevé el derecho al libre desarrollo de la personalidad (expresión también usada en el artículo 48 de la Ley española 5/1992, LORTAD, en vez de privacidad: HEREDERO HIGUERAS, M. -La Ley orgánica 5/1992, de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal: comentario y textos. Madrid: Tecnos, 1996, p.285) y del artículo 1.1 que consagra la inviolabilidad de la dignidad humana.

[53] Derecho que no existe en Portugal, aunque el autor, en cuanto miembro de una Comisión de Revisión ordinaria Constitucional en la primera parte de la década de noventa, que no ha llegado al fin, tenga propuesto un recurso de directo de constitucionalidad.

[54] Al relativismo de la noción a construir y de las ambigüedades que envuelven este término jurídico impreciso se refiere PISÓN CAVERO, José Martínez de -El derecho a la intimidad en la Jurisprudencia constitucional. Madrid: Civitas, 1993, p.80.

[55] LUCAS DURÁN, Manuel -”La Configuración Constitucional del derecho a la Intimidad”. In El Acceso a los datos en poder de la Administración Tributaria. Pamplona: Aranzadi Ed., 1997, p.103. El autor se propone resolver la cuestión considerando la intimidad e la privacidad como conceptos simétricos, refiriéndose indistintamente a uno u otro término en el estudio referido.

[56] A. y o.c., p.504.

[57] Y otros conceptos que aparecen usados indistintamente por el legislador y la doctrina, como analiza PINTO, Leite –o.c., p.66 y ss.

[58] DIAS, José Eduardo Figueiredo -”Direito à Informação, Proteção da Intimidade e Autoridades Independentes”. In Boletim da Faculdade de Direito: Stvdia Ivridica 61, Ad Honorem-1: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares. Coimbra Editora, 2001, p.626 y ss.

[59] En efecto, el autor refiere que “menos manifiestas, no son menos importantes las funciones de la privacidad para el sistema social”, al destacar la funcionalidad reciproca entre la privacidad y el sistema social- sólo uno sistema social diferenciado y pluralizado abre espacio a la privacidad”: ANDRADE, M. Costa – Consentimento e Acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, nota 27, p. 372. También, entre otros, anteriormente referidos, FIGUEIREDO DIAS destaca la “valencia o dimensión social y comunitaria de la privacidad” (.oc., p.628).

[60] ANDRADE, M. Costa –”Sobre a Reforma do Código Penal Português: Dos crimes contra as pessoas, em geral, e das gravações e fotografias ilícitas, em particular”. RPCC, n.º3.º, Nºs 2 a 4, 1993, p.437.

[61] ANDRADE, M. Costa – Consentimento e Acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, nota 27, p. 372. Obra fundamental de análisis entre la privacidad y su interacción social, vide FELDMAN, David - “Privacy-related and their Social Value”.In Privacy and Loyalty. Oxford: Ed. by Peter Birks, Clarence Press, 1997 (15-50), p. 15 y 49.

[62] Ya estos autores llamaban la atención para la dificultad en delimitar el derecho. WARREN, S. y BRANDEIS, L. -El derecho a la intimidad. (Traducción de PENDÁS, Benigno y BASELGA, Pilar). Madrid: Cuadernos Civitas, 1995, p.61 y ss.

[63] LOPES, Seabra -”Alocução proferida pelo Dr. Seabra Lopes”. In Colóquio Direito à Vida Privada e Liberdade.Auditório da Torre do Tombo, 25 de Novembro 1997.Lisboa; Comissão Nacional de Proteção de dados Pessoais Informatizados, 1998, p.29.

[64] LUCAS DURÁN -o.c., p.105.

[65] CLEMENTE CHECA GONZÁLEZ e ISAAC MERINO JARA -”El derecho a la intimidad como límite a las funciones investigadoras de la Administración tributaria”. In Impuestos, 1988, Tomo I, p.741. Vide, aún, sobre el tema, PÉREZ LUÑO, A.E. -Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 4. ª Ed., Madrid: Tecnos, 1991, p.330.

[66] A. y o.c., p.198. En la misma línea conceptual norte-americana, la define  WESTIN como la pretensión de un individuo, grupo o institución de determinar por sí mismo cuando, cómo y en qué grado puede comunicarse a otros información sobre él”. Y PARKER como el “control sobre cuándo y quién puede percibir diferentes aspectos de nuestra persona”, en cuanto FREÍD, como “control sobre la información que nos concierne”: apud GARCÍA SAN MIGUEL RODRÍGUEZ-ARANGO, Luis -”Reflexiones sobre la intimidad como límite de la libertad de expresión”. In Estudios sobre el derecho a la intimidad. García San Miguel García San Miguel Rodríguez-Arango, Luis, L. (Ed.). Madrid: Tecnos, 1992, p.17.

[67] NOGUEROLES PEIRÓ, Nicolás -”La intimidad económica del Tribunal Constitucional”. REDA, n. º.52, 1986, p.559 y 560 y ss., que refiere que los avances de la informática y del Estado social  imponen la importancia del concepto de intimidad económica y de las facultades de conocer, acceder y de cancelar información referente a los datos económicos de la persona.

[68] Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre la Ley del Censo, de 15.12.1983, in BVerfGE, Tomo 65, p.1 y ss., apud RUIZ MIGUEL, Carlos -La configuración constitucional del derecho a la intimidad. Madrid: Tecnos, 1995, p.77; PÉREZ LUÑO, A. E. -o.c., 155. Vide, v.g., Arroyo Yanes, Luis Miguel -”El derecho de autodeterminación informativa frente a las Administraciones Públicas”. Revista Andaluza de Administración Pública, N. º16, octubre-noviembre-diciembre 1993; VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio -”Protección de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminación informativa del individuo. A propósito de la STC 254/1993”.Revista Española de Derecho Constitucional, año 14, Nº41, mayo-agosto 1994; GONZÁLEZ MURÚA, Ana Rosa -”Comentario a la STC 254/1993, de 20 de julio: Algunas reflexiones en torno alinea artículo 18.4 de la Constitución y la protección de los datos personales”. RVAP, n.º.º37, septiembre 1993,

[69] Ley portuguesa de Protección de Datos  Personales y LO española 5/1992 (artículo 1-objeto).

[70] GAY FUENTES, Celeste -Intimidad y tratamiento de datos en las administraciones públicas. Madrid: Editorial Complutense, 1995, p. 27.

[71] SCHMITT-GLAESER, W. -”Schütz…”, p.44, apud RUIZ MIGUEL, C. –”Contenido del derecho a la intimidad”. In su libro La configuración constitucional del derecho a la intimidad. Madrid: Tecnos, 1995, p. [77], nota 8.

[72] RUIZ MIGUEL, Carlos –”Contenido del derecho a la intimidad”. In La configuración constitucional del derecho a la intimidad. Madrid: Tecnos, 1995, p. [76].

[73] Ibidem.

[74] NOGUEROLES PEIRÓ, Nicolás -”La intimidad económica...”, o.c., p.566-568.

[75] Como es el caso de NOGUEROLES PEIRÓ, que, en su versión maximalista, integra, así, en el concepto de datos de la intimidad, con la protección del artículo 18, dentro del derecho a la intimidad, los datos económicos, esto es, sus bienes materiales.

[76] Ciertos datos referentes a enfermedades, v.g., SIDA: PARADA VÁSQUEZ, Ramón  -Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Estudio, comentarios y texto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Madrid: marcial Pons, 1993, p.157 y 158.

[77] RUIZ MIGUEL, C. –o.c., p. [77]).

[78] La teoría de las tres esferas de desarrollo de la personalidad (dentro de un concepto objetivo) puede sintetizarse así: la esfera íntima, el núcleo más pequeño, interior, ocupa la zona de protección máxima, intocable, de la libertad del hombre en que las autoridades no pueden acceder (comportamientos humanos que tocan en el pudor natural, integrando especialmente la vida sexual, según PODLECH; reservado a la curiosidad pública, como ámbito personal de desarrollo y fomento de la personalidad y, por eso, defendido del mundo exterior: VVAA -Comentarios a la legislación penal. BAJO FERNÁNDEZ, Miguel (Coord.). Tomo I, Madrid: Edersa, 1982, p.100 y 101); la Privat-oder (Privatesphare: PODLECH, Adalbert -kommentar zum Grundgesetz fu r die Bundesrepublik Deutschland: Reihe Alternatikommentar. Band 1 (arts.1-37), 2 Auflage, Neuwied: Luchterhand, 1989, p.264-265), circulo intermedio, de la zona de protección moderada, de secreto, privada, admitiendo limitaciones con acceso en términos proporcionales a los objetivos del conocimiento justificativo; la esfera social, circulo exterior, zona de protección mínima, del deber de sigilo pero accesible bajo condiciones regladas (Vide, también, una síntesis en PIEROTH, Bodo y SCHLINK, Bernhard -Grundrecht Staatsrecht I.10 Auflage, Heiderberg: C.F.Muller juristischer Verlag, 1994, p.100). También LÓPEZ ARANGUREN distingue tres conceptos conexos en las conductas del individuo: la vida interior (de la intimidad), la vida privada (de la privacidad) y la vida pública (de la publicidad): LÓPEZ ARANGUREN, José Luis -”El ámbito de la intimidad”. In De la intimidad. Barcelona: Editorial Crítica-Grupo Editorial Grijaldo, 1989, p.20 y 21. En la jurisprudencia de EUA, donde el right to privacy es considerado resultante de la cuarta enmienda constitucional (seguridad de las personas, domicilios y pertenencias ante cualquiera intromisión indebida), este aparece como un sombrero que integra varios derechos identificados, desde el derecho a estar solo al derecho a la protección del secreto de las comunicaciones, pasando por el derecho al anonimato dentro de cualquier asociación a que pertenezca, al  derecho a la intimidad familiar y al derecho a decidir por sí mismo acerca de asuntos que toquen la intimidad personal (Vide, sobre el tema, SERRANO ALVERCA, José Manuel, in Comentarios a la Constitución. GARRIDO FALLA, Fernando (Coord.). Madrid: Civitas, 1985, p.357; LUCAS DURÁN -o.c., p.102, nota 3).

[79] HUBMANN, H -Das Personalichkeitsrecht. 2 Auflage, Koln: Bohlau Verlag, 1967, p.168 y ss., apud LUCAS DURÁN –o.c., p.115, nota 34. En España puede consultarse (además de HERRERA MOLINA), BARREIRO, Alberto Jorge -”El delito de revelación de secretos (profesionales y laborales)”. La Ley, 17 de mayo de 1996, p.2; GIMENO SENDRA, Vicente -”El registro de la propiedad y el derecho a la intimidad”. La Ley, 11 de junio de 1997, p.3. Algunos autores entienden que el núcleo básico es el de la intimidad, como núcleo limitado más estricto que el del privado e indefinido, cambiando su radio de acción con la realidad social, coyuntural en términos de tiempo (VIDAL MARTÍNEZ, Jaime -”Manifestaciones del derecho a la intimidad personal y familial”. Revista General del Derecho, n. º 433 y 434, 1980, p.1167) y cultura del lugar (CASTILLA DEL PINO, CARLOS -”Público, privado, íntimo”. In De la Intimidad. Barcelona: Editorial Crítica-Grupo Editorial Grijaldo, 1989, p.26) en que la protección del derecho deba ser aplicada.

[80] Sobre el tema, vide la síntesis de COSTA ANDRADE, Manuel -A Liberdade de Imprensa y Inviolabilidade Pessoal: Uma perspectiva jurídico-criminal. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p.95 y ss.; -Sobre a Valoração como meio de Prova em Processo Penal das gravações produzidas por Particulares. Coimbra, 1987, p.46 y ss.

[81] BÉJAR, H. -”Individualismo, privacidad e intimidad: precisiones y andaduras”. De la intimidad. Barcelona: Editorial Crítica-Grupo Editorial Grijaldo, 1989, p.35 y 39.

[82] Como refiere mismo JAMES MICHAEL, reflexionando en una cultura jurídica asiente en la common law, de casuística jurisprudencial, la necesidad de intimidad es universal, esto es, hay actos del individuo que son considerados, en general en cualquier lado, universalmente, como necesitando de ser mantenidos reservados (MICHAEL, J. -Privacy and Human Rights: an international and comparative study, with especial reference to developments in information technology. Hampshire: Unesco Publishing, Dartmouth Publising Company Limited, 1994, p.1, apud LUCAS DURÁN -o.c., p.123, nota 57).

[83] Es el caso de la solicitud de acceso al expediente de un tercero conteniendo informaciones según las cuales él tiene SIDA, que, en sí, traduce una pretensión de conocimiento de un documento con una información objetivamente nominativa, pero accesible porque ya estaba accedida por el calle.

[84] Hay ciertos dados personales con un régimen de acceso especial, los datos de salud, en que, en la LADA se ha optado por los considerar accesibles por los titulares o terceros, apenas a través de la intermediación de uno médico. Cuanto a los documentos hospitalarios, el nuevo Nº3 del artículo 8.º vienen modificar el régimen de acceso a los datos clínicos por parte de terceros, ahora dispensados de tal intermediación, habiendo a autorización o demostrado el interés personal directo en eso, esto es, salvo mejor opinión, que el acceso o no tiene repercusión en su posición jurídica, o sea probando o por lo menos alegando, de modo verosímil, que su desconocimiento puede perjudicar el requirente o su conocimiento puede beneficiarlo legítimamente. Así, se dispone que “A comunicação de dados de saúde, incluindo dados genéticos, ao respectivo titular faz-se por intermédio de médico por ele designado”. Por lo tanto, los terceros, con autorización del enfermo o con demonstración de interés personal y directo no necesitan de la mediación de un médico, pudiendo tener conocimiento directo de esos datos. De cualquier modo, una cosa son las informaciones de naturaleza clínica y otra, toda la restante información existente en un hospital, mucha de la cual puede tener interés para efecto de verificación del cumplimento de normas sobre defensa de la salud de las personas y del ambiente, v.g., sobre los residuos hospitalarios, y esta es toda de libre acceso por cualquier ciudadano.

[85] ANDRADE, José Carlos Vieira de -Justiça Administrativa (Lições). 2.ª Edição, Coimbra: Almedina, 1999.

[86] Sobre el concepto de “vida interna de una empresa”, véase dos informes. El informe n.º86/96, de 12.12.1996, referente a una solicitud de un alcalde:Sintesis presentada en Internet (www.cada.pt):”Pedido de parecer "sobre a natureza nominativa ou não nominativa da declaração de rendimentos - modelo 22 - apresentado pelos concorrentes aos concursos de empreitadas de obras públicas à luz da Lei 65/93, a CADA é de parecer que a declaração de rendimentos modelo 22 não constitui documento nominativo por não conter informações relativas a pessoa singular. Porém, como o documento deve traduzir com veracidade dados reveladores do rendimento empresarial e porque esses dados configuram a noção de secretos sobre a vida interna das empresas, a Administração pode recusar o respectivo acesso, de acordo com o art. 10.º da Lei 65/93, com a redação introduzida pela Lei 8/95”. Y el informe Nº32/98, processo n.º311, 4.3.1998, trata de un “Pedido de parecer sobre a possibilidade de revelar de "cópia do contrato celebrado entre o Ministério da Economia e a Grão-Pará, AS, englobando o Autódromo do Estoril, face à eventualidade de serem criados constrangimentos à vida interna das empresas envolvidas, nomeadamente no que diz respeito a outros credores. Face à concreta objeção levantada pelo Ministério da Economia, a CADA foi de parecer que da leitura do acordo global não transparece que a sua divulgação constitua revelação de secretos sobre a vida interna das empresas nele envolvidas, pelo que deve ser facultado o acesso ao referido contrato (síntesis difundida en la INTERNET:www.cada.pt). Pero, de cualquier modo, cabrá a los tribunales ir densificando un concepto tan impreciso, donde no puede salir un saco sin fondo  que sirva para ocultar todo que dice respecto a la organización y actividad de las empresas.

[87] Aunque con doctrina que, en el futuro, podrá tener de ser, en parte, revista, se el legislador se atrever a querer aprovecharla para admitir otras excepciones, por el que conviene tener, también, presente la argumentación de los consejeros vencidos. Independientemente de la posición concreta, tendría sido posible una doctrina compromisoria, menos permisiva, y que podría tener evitado el clivaje tan profunda operada en el TC. La sentencia ha vencido, apenas, por mayoría de un voto.

[88] El artículo 17 del Decreto-Ley n. º72/91 clasifica como confidenciales los elementos presentados para instrucción de los procesos de autorización de introducción en el mercado, de fabrico y de comercialización de medicamentos de uso humano y sujeta al deber de sigilo los funcionarios que de elles tengan conocimiento. El recurrente ha requerido el acceso a todos los documentos de los procesos de autorización de introducción en el mercado, incluyendo los de renovación de autorización y de alteración de medicamento, autorizado relativos a determinado medicamento. Y lo ha requerido como titular de un derecho procedimental e instrumental al acceso, con el fin de posibilitar el uso de medios administrativos o contenciosos, en los términos del artículo 82º de la Ley de Proceso de los Tribunales Administrativos. La decisión recurrida ha entendido que el recurrente tenía un interés procedimental al acceso, en los términos del artículo 62 del CPA, por aplicación extensiva de este artículo, por fuerza del artículo 64 de la misma Ley, no por tener un interés directo en el procedimiento, pero por tener un interés legítimo en el conocimiento de los elementos que pretende, pero que eso interés sólo era tutelado, en los términos de eso artículo 62, del artículo 82 de la LPTA y del artículo 17 del Decreto-Ley n.º72/91, relativamente a ciertos documentos y no a otros. En especial ha sido prohibida la consulta integral de cualquier de los procesos de autorización en el mercado, de renovación de la autorización y de alteración de medicamento, de los elementos que contiene, con excepción de los certificados relativos a la composición cualitativa y cuantitativa de los componentes, a la documentación toxicológica o farmacológica, a los ensayos clínicos, a los informes de inspección, y con excepción aun de la consulta de los documentos relativos a las materias así delimitadas y de los certificados de los pedidos de renovación de autorización y de alteración de medicamento y respectivas decisiones fundamentadas. Queda así abarcada por la prohibición de consulta y de emisión de certificado toda la restante documentación científica, inclusive la relativa al modo de preparación, al control de las materias primas, al control efectuado en las fases intermedias del proceso de fabrico, al control del producto acabado, a los ensayos de estabilidad, de biodisponibilidad/bioequivalencia, y la de farmacología clínica.

[89] Artículo 62 do Código de Procedimento Administrativo (Consulta do processo e passagem de certificados): “1. Os interessados têm direito de consultar o processo que não contenha documentos classificados, ou que revelem secreto comercial ou industrial ou secreto relativo à propriedade literária, artística ou científica. 2. O direito referido no número anterior abrange os documentos nominativos relativos a terceiros, desde que excluídos os dados pessoais que não sejam públicos, nos termos legais. 3. Os interessados têm o direito, mediante o pagamento das importâncias que forem devidas, de obter certificado, reprodução ou declaração autenticada dos documentos que constem dos processos a que tenham acesso”.

[90] Antiguo artículo 10 de la Ley n.º 65/93 (Uso ilegítimo de informações: correspondiente al actual artículo 8): “1-A Administração pode recusar o acesso a documentos cuja comunicação ponga em causa secretos comerciais, industriais ou sobre a vida interna das empresas.2 - É vedada a utilização de informações com desrespeito dos direitos de autor e dos direitos de propriedade industrial, assim como a reprodução, difusão e utilização de estos documentos e respectivas informações que possam configurar práticas de concorrência desleal.3 - Os dados pessoais comunicados a terceiros não podem ser utilizados para fins diversos dos que determinaram o acesso, sob pena de responsabilidade por perdas e danos, nos termos legais”.

[91] Artículo 82 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (Intimação para consulta de documentos ou passagem de certificados; Pressupostos): “1.A fim de permitir o uso de meios administrativos ou contenciosos, devem as autoridades públicas facultar a consulta de documentos ou processos e passar certificados, a requerimento do interessado ou do Ministério Público, no prazo de 10 dias, salvo em matérias secretas ou confidenciais.2.Decorrido esse prazo sem que os documentos ou processos sejam facultados ou as certificados passadas, pode o requerente, dentro de um mês, pedir ao tribunal administrativo de círculo a intimação da autoridade para satisfazer o seu pedido. 3.Só podem considerar-se matérias secretas ou confidenciais aquelas em que a reserva se imponha para a prossecução de interesse público especialmente relevante, como é o caso em questões de defesa nacional, segurança interna e política externa, ou para a tutela de direitos fundamentais dos cidadãos, em especial o respeito da intimidade da sua vida privada e familiar.” (Sentencia del TC n.º254/99, de 4 de Maio de 1999: www.tribunalconstitucional.pt).

[92] La Declaración de voto de Bravo Serra ha sido compartida por el vice-presidente del Tribunal, Luís Nunes de Almeida, y por más cuatro jueces, Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, Maria Helena Brito, Artur Maurício, Guilherme da Fonseca. Vencidos por un voto, cuanto a la decisión y a la motivación, han declarado claramente su oposición a la aplicación de la doctrina de los límites inmanentes, en este caso. Como refiere Bravo Serra, “a questão que se coloca é, justamente, a de saber se tal direito pode ser restringido pelas normas em apreço, quando interpretadas de sorte a salvaguardarem ‘segredos comerciais, segredos industriais, segredos sobre a vida interna das empresas ou segredos relativos à propriedade literária, artística ou científica’.”Acrecentando la declaración de voto: “(...) não acompanho, porém, a fundamentação - e conclusões dela extraídas (...), no particular em que se refere a que o estatuído na parte final do n.º2 do artículo 268º da Constituição não constitui, em rectas contas, qualquer restrição ao direito aí consagrado, antes se perspectivando como o estabelecimento de limites resultantes da reserva de lei (em matérias conexionadas com a segurança interna e externa, investigação criminal e intimidade das pessoas). (...), pelo contrário, aquele direito -o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos-, de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias enunciados no Título I da Parte I da Lei Fundamental, deve ser visualizado como de ‘livre expansão’. Todavia, tal como estes últimos, admite-se a possibilidade da respectiva restrição, conquanto, como é óbvio, isso esteja expressamente previsto na Constituição. Neste contexto, leio a parte final do n.º2 do aludido artículo 268º como um expresso estabelecimento, pela própria Constituição, de restrições à ‘livre expansão’ do direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, caso estejam em causa aquelas matérias. Simplesmente, a meu ver, nem tudo o que, em abstracto, com elas se relacione ou possa relacionar, veda esse direito, mas sim, e só, o que, sendo incluível em tais matérias, a lei ordinária venha a prescrever”. Y añade el juez que es inaceptable considerar que “a parte final do n.º2 do artículo 268º mais não estabelece do que uma remissão para a lei ordinária ou, se se quiser, de uma enunciação, por esta, dos limites do próprio direito. Não se nega que, havendo conflitos ou ‘pontos de contacto’ tendencialmente contraditórios entre direito fundamentais ou outros a eles análogos, e postando-se situações de não existência de relações de hierarquia ou especialidade, se lance mão de critérios de harmonização tendente ao melhor equilíbrio possível. Contudo (...), não faria sentido que, por apelo à teoria dos ‘limites a posteriori’ ou dos ‘limites imanentes’ (recte, ‘limites imanentes’ não expressos), pudesse um tal exercício, para além daquelas restrições, ser objecto de uma eventual “compressão’ ou ‘diminuição’ da sua livre ‘expansão’, ditada pela casuística ponderação de bens e interesses constitucionalmente protegidos, (...) tendo levado a efeito aquela prescrição, ainda admita situações que, na prática e vista uma eventual concorrência com outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, redundem na ocorrência de outras ‘compressões’ ou ‘limitações’, já não fundadas numa concretização ou delimitação legal do texto constitucional onde expressamente se previram aqueles modos”. Que igualmente se conceda “que existam bens ou interesses, nomeadamente tutelados pela Constituição, que imporiam a necessidade de serem ressalvados do livre exercício de um direito análogo a um direito fundamental como o em causa, tendo em conta que o legislador constituinte apenas estatuiu a possibilidade de um dado corte de ressalvas, não se me afigura lícito que aquele operador possa ir para além da vontade do mencionado legislador (cf., sobre a dificuldade advinda para o legislador ordinário no estabelecimento de restrições ao livre acesso aos registos e arquivos administrativos, face ao que se estabelece na parte final do n.º2 do artículo 268º da Constituição, FERNANDO CONDESSO, Direito à Informação Administrativa, 1995, 359).”Y sigue el juez su argumentación diciendo que la conclusión aún se torna más clara “(...) quando em causa está o exercício do direito de acesso aos registos e arquivos administrativos como condição instrumental indispensável, quer para a formação da vontade de impugnar determinada decisão administrativa, quer para o exercício da garantia da tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos e interesses legalmente protegidos”, pues “nesses casos, em nome de uma ‘harmonização’ dos dois direitos em conflito - de uma banda, o direito de propriedade e, de outra, o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos -, suportada na consideração que o primeiro apresenta determinados limites cuja enunciação é ‘degradada’ pela Constituição para a lei ordinária, vai-se, ao fim e ao resto, para além da diminuição de um dado conteúdo do primeiro, postergar irremediavelmente aqueloutro direito que o próprio Acórdão reconhece não apresentar limites a priori.”En efecto, se considera que “uma limitação ao direito de acesso aos registos e arquivos administrativos em nome da resolução de situações de conflito em matéria de secreto comercial ou industrial, (...) vai, de todo, impedir a possibilidade de o interessado formar a sua vontade de impugnação do acto administrativo - por isso que aquele acesso se desenha, como se viu, como uma condição indispensável para tanto -e, em consequência, essa limitação posta-se, na minha perspectiva, como desnecessária e desproporcionada, indo, porventura, ao ponto de diminuir o conteúdo essencial da garantia de tutela prescrita no n.º4 do artículo 268º da Constituição, com o que se desenhará a violação do n.º2 do seu artículo 18º”. Y, así, concluye que, en el caso, deveriam julgar inconstitucionais, por violação da conjugação dos números 2 e 4 do artículo 268.º da Lei Fundamental, as normas constantes dos artículos 17.º, do Decreto-Lei n.º72/91, de 8 de Fevereiro, 62.º, do Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º442/91, de 15 de Novembro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º6/96, de 31 de Janeiro, e 82.º, n.º3, da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovada pelo Decreto-Lei n.º267/85, de 16 de Julho, quando interpretadas no sentido de que, por razões de protecção de propiedade intelectual e respectivos secretos comerciais e industriais, é possível restringir o acceso aos arquivos e registos administrativos, quando esse acceso se configure como condição instrumental indispensável para o eventual exercício da tutela jurisdicional efectiva de derechos ou interesses legalmente protegidos de quem quer aceder a tais arquivos e registos.”(ibidem)

[93] Sobre las razones de la admisión tan amplia de límites, incluso con relación al acceso para fines impugnatorios administrativos y jurisdiccionales, la sentencia, en el apartado 7, dice el siguiente: “Em primeiro lugar, la Constituição claramente diz o contrário, ao dispor apenas no caso do direito de acceso do n.º2 que limites podem ser estabelecidos por uma reserva de lei, o que representa uma degradação ou uma hipoteca (usando a terminologia de Gomes Canotilho, Revista de Legislação e Jurisprudência, 125, 1992, p.254), relativamente ao regime do direito à informação procedimental do n.º1 e do direito instrumental à informação derivado do direito do administrado à tutela jurisdicional dos n.º4 e 5 do artigo 268.º. Estes direitos são reconhecidos sem limites explícitos. A formulação da reserva de lei, ao dizer que o direito de acceso é reconhecido “sem ptejuízo do disposto na lei em matérias relativas à seguridad interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas”, implica até uma prevalência de princípio dos interesses na confidencialidade regulados nessas matérias sobre o direito ao acceso que podem, porventura em nome do critério do melhor equilíbrio possível entre os direitos em conflito (invocado no acórdão recorrido), justificar nas circunstâncias dadas o sacrifício da confidencialidade (cfr. também as cautelas do Acórdão n.º177/92, lug cit., p.405). Nada disto se aplica aos outros direitos à informação consagrados no artículo 268º. Em segundo lugar, sem exceptuar o do n.º2, todos os direitos de informação frente à Administração Pública consagrados no artículo 268 estão limitados por outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos que com eles conflituam (assim Gomes Canotilho, ibidem). Tais limites, ditos a posteriori, por se determinarem depois da determinação do conteúdo do direito por via de interpretação (a qual poderá determinar limites desse conteúdo), sempre seriam admissíveis, quer no direito de informação procedimental do n.º1, quer no direito de informação instrumental do direito de tutela jurisdicional. Os dois direitos estão, además, estreitamente ligados na sua regulação legal, na medida em que o CPA e a LPTA integram o último no regime do direito de informação procedimental do artículo 62º do CPA e do artículo 82º do LPTA, e ainda na medida em que se considera, como o acórdão aqui recorrido, que o interesse na informação pretendida para uso administrativo ou procedimental é um interesse legítimo no conhecimento dos elementos pretendidos a que se refere o 64º do CPA para o efeito de considerar o direito de informação procedimental reconhecido no artículo 62º extensivo às pessoas que provem ter tal interesse. Ora não há ningúna razón para que limites do mesmo género não existam no caso do derecho de acceso do n.º2. É que se trata de um género de limites que existe qualquer que seja o modo de definição de um derecho na Constituição, porque resultam simplesmente da existência de outros derechos ou bens, igualmente reconhecidos na Constituição e que em certas circunstâncias com eles conflituam, bem como da possibilidade de conflitos em certas circunstâncias entre derechos idênticos na titularidade de diferentes pessoas. Os conflitos não podem ser evitados a não ser pela previsão na Constituição dessas circunstâncias e pela consequente transformação dos elementos do conflito em elementos da definição dos derechos ou bens constitucionais em jogo. Ora a previsão exaustiva das circunstâncias que podem dar lugar a conflitos deste tipo é praticamente impossível pela imprevisibilidade das situações de vida e pelos limites da linguagem que procura prevê-las em normas jurídicas, além de que a Constituição nunca pretendeu regular pormenorizadamente, ou tão exaustivamente quanto possível, os derechos que consagra. Estas considerações aplicam-se a todos os derechos fundamentais reconhecidos na Constituição. Todos esses derechos podem ser limitados ou comprimidos por outros derechos ou bens constitucionalmente protegidos, sem excluir a possibilidade de conflitos entre derechos idênticos na titularidade de diferentes pessoas (pense-se, quanto ao derecho à vida, no regime legal de legítima defesa e do conflito de deveres, e no dever fundamental de defesa da Pátria - artículo 276º n.º1 da Constituição), sendo sempre necessário fundamentar a necessidade da limitação ou compressão quando ela não se obtém por interpretação das normas constitucionais que regulam esses derechos”. Y en el apartado 8, la sentencia vuelve a la cuestión de los límites expresos e implícitos, argumentándose que :”Não vale dizer, em contrário, que quando a Constituição consagra um limite expresso, seja ele uma reserva de lei, implica que ningún outro limite foi desejado. Este argumento obviamente não procede. Ele subentende que o limite expresso, ou a reserva de lei, é uma excepção e que existe uma regra que proíbe a existência de outras excepções além das expressas. A primeira premissa não é verdadeira. A reserva de lei do n.º2 é uma remissão da Constituição para a lei e não uma excepção constitucional a normas constitucionais. É certo que da existência de uma remissão explícita não se deduz qualquer outra remissão e pode deduzir-se o carácter excepcional da remissão. Assim o n.º2 do artículo 268º implica que em matérias que não sejam relativas à seguridad interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas, o derecho de acceso aos arquivos e registos administrativos não tem à partida (prima facie, a priori) os limites que resultam da lei nestas matérias. Nessas outras matérias apenas pode ter a posteriori os limites que resultam da solução constitucional das situações de conflito com outros bens ou interesses constitucionalmente protegidos, que são os únicos que valem para os derechos de informação procedimental ou instrumental do derecho de tutela jurisdicional dos Nºs 1,4 e 5 do artículo 268º. Assim, em relação a derechos que formula à partida sem qualquer limite, para além do que resulta imediatamente da definição constitucional do seu objecto como a liberdade de expressão e informação (artículo 37º, n.º1), a própria Constituição admite que o seu exercício pode constituir infracção criminal, ilícito de mera ordenação social e ilícito civil (Nºs 3 e 4 do artículo 37º) e o Tribunal Constitucional entendeu que o seu exercício poderia ainda constituir ilícito disciplinar (Acórdão n.º81/84, Acórdãos cit., 4, pp. 225 ss., especialmente 233-234; cfr. sobre conflitos com o mesmo derecho, o Acórdão n.º113/97, Diário da República, I série de 15-4- 1997, pp.4478,4481). Temos aqui um derecho fundamental sem explícitos limites a priori, que a Constituição reconhece ter limites a posteriori em certas áreas e em que a lei criou limites a posteriori em outras áreas. Também o derecho à reserva da intimidade da vida privada e familiar é consagrado à partida no n.º1 do artículo 25º da Constituição sem qualquer limite e, no entanto, o Tribunal Constitucional admitiu que em hipóteses de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova ( e, portanto, de conflito com o interesse na prossecução penal e com o princípio da verdade material) pode haver intercepção e gravação de comunicações telefónicas (Acórdão n.º7/87, Acórdãos cit., 9, pp. 7 ss., 35; cfr., de modo semelhante, quanto ao uso, não consentido pelo visado, de fotografia como prova em processo de divórcio, o Acórdão n.º263/97, Diário da República, I série, de 1-7-1997, pp. 7567, 7569). É certo que no acórdão n.º7/87 o Tribunal invocou a reserva de lei em matéria de processo criminal que limita à partida o derecho ao sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada (arts. 34º, Nºs 1 e 4), mas estava em causa apenas a hipótese em que o sigilo diz respeito a matéria de reserva da intimidade, em que não há reserva de lei. Também o derecho de acceso a cargos públicos electivos (artículo 50º, n.º1 da Constituição) era, antes da revisão de 1989, consagrado sem limites à partida além dos que resultavam de outros preceitos constitucionais directamente para os magistrados judiciais (artículo 221º, n.º3, hoje 216 n.º3) ou através de reservas de lei para os militares e agentes militarizados (artículo 270º) e para as eleições para a Assembleia da República (artículo 153º, hoje 150º). Mas nos acórdãos Nºs 225/85 e 244/85 (Acórdãos cit., 6, pp.793 ss., 798-801 e pp. 211 ss., 217-228) o Tribunal admitiu restrições legais para os funcionários judiciais (em vista do interesse na separação e independência das funções autárquica e judicial) e para os funcionários e agentes da administração autárquica directa da mesma autarquia (em vista do interesse na independência e imparcialidade do poder local). Em ambos os casos as restrições expressas na Constituição ou resultantes das reservas de lei em certas matérias fundaram argumentos no sentido da admissibilidade de outras restrições, em hipóteses de conflito de derechos ou interesses constitucionalmente reconhecidos”(ibidem).

[94] Además, vencido el principio de los límites inmanentes, habría también que saber, sí, en concreto, el tribunal a quo tendría ofendido el principio de interdicción de exceso, por lo que se reflexiona sobre tal, haciéndose las siguientes consideraciones: “falta demostrar la necesidad y la proporcionalidad de restricciones determinadas por situaciones de conflicto en materia de secreto comercial o industrial, de derechos de autor o de derechos de propiedades industrial, y de competencia desleal, teniendo en vista los criterios de los n.º 2 y 3 del artículo 18. Como se ha dicho en la Sentencia n. º282/86 (Acórdãos cit., 8, p.223), el principio de la necesidad y de la proporcionalidad -ésta no es más que la necesidad, no a penas de la existencia de restricción, pero de cierta medida o modo de restricción -enunciado en el artículo 18, n. º2 vale directamente para todas las medidas restrictivas de los derecho fundamentales. Su aplicación exige la definición genérica ("tiene de revestir carácter general y abstracto": n. º3 del artículo 18) de las situaciones de conflicto entre derechos fundamentales o intereses constitucionalmente protegidos, lo que equivale a la enunciación de las circunstancias o de los presupuestos de hecho en que el derecho prevalece y de las circunstancias o de los presupuestos de hecho en que el derecho es restringido. Las largas demostraciones de la existencia o inexistencia de necesidad y de proporcionalidad de la restricción en determinados presupuestos constituyen la substancia tanto de las opiniones que han hecho vencimiento como de las vencidas en la referida Sentencia n.º282/86 (sobre la suspensión y el cancelación de los derechos emergentes de los técnicos de cuentas), así como, también por ejemplo, en la Sentencia n.º103/87 (sobre las restricciones a los derechos fundamentales de los agentes da Policía de Seguridad Pública)”.

[95] Véase el artículo 10 de la Ley n. º 65/93 (Uso ilegítimo de informaciones), transcrito en la nota 755.

[96] Se diga, además, que la ligación de las informaciones de esta naturaleza a los aspectos militares de defensa denota una concepción restricta e imperfeta de defensa nacional. Véase, en varias directrices nacionales, las cláusulas de orden público de contratos internacionales, en dominios tecnológicos desligados del plano militar. La propia Constitución, en el artículo 88, ha dado a la economía un dado papel garantístico de la independencia nacional.

[97] SCOFFONI, Guy –Le Droit a l’information Administrative aux États-Unis:Du modèle americain au sistéme français de transparence. Paris: Economica, 1992, p.192 e ss.

[98] Esto, por cautela, deberá llevar la Administración Pública a oír, previamente a su decisión, las propias empresas, a que se refieren las informaciones envueltas en los documentos solicitados, como eventuales contra interesados en la comunicación, en los términos de la intención decisoria a proferir. En estas situaciones, habiendo conflictualidad y dudas, la decisión de la Administración, ponderados los distintos intereses, y sobre todo se fueren meramente económicos, lo que no ocurre con la defensa del ambiente y de los intereses difusos en general, no debería ser ejecutada, habiendo declaración de intención de interposición de recurso administrativo o contencioso y los mismos ocurrieren dentro de los respectivos plazos procedimentales y procesuales.

[99] De cualquier modo, cualquier comunicación que cause daños a particulares es justificativa de la responsabilidad civil extracontractual.

[100] CASTRO MARTINS, A. -”Acceso à informação do Sector Público: Princípios Gerais”. In Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos: 3.º Relatório da Actividades. Lisboa:CADA, 1997, p.20-21; CONDESSO, F. –”O direito à informação administrativa”. In Cadernos de Ciência da Legislação. Oeiras: INA, 1996, p.92-5.

[101] Pero, por ejemplo, los resultados de las empresas concesionarias fueran considerados inaccesibles en el informe BISSON, De la CADA francesa, emitido en 26.4.1990. En Francia, el secreto de las estrategias comerciales también protege las empresas, cuanto a los documentos remitidos para obtener autorizaciones o subvenciones, lo que en términos genéricos parece contradictorio con los objetivos de transparencia que justifican el derecho general de acceso, precisamente en áreas donde ella más se exige.

[102] Dos ONGA, la GEOTA y la Liga para la Protección de la Naturaleza solicitaran al Presidente del GATTEL copias del contrato de concesión y construcción del nuevo puente sobre el Tajo, celebrado entre el Gobierno y la LUSOPONTE (Caso LPN contra Gattel). La CADA se ha pronunciado desfavorablemente al acceso a una parte de esos documentos: anexo 1 (Contrato de Proyecto y de Construcción); anexo 2 (Contrato de Exploración y Manutención); anexo 3 (Contrato de Financiamiento); anexo 9 (Caso Base); anexo 11 (Acuerdo de Subscrición y Realización del Capital). Esta parte era constituida por minutas de contratos de derecho privado en que el Estado no es parte, pues en elles intervienen sólo la concesionaria y terceros. Y el Anexo 9 se refiere al modelo de ingeniería financiera del emprendimiento (Véase COMISSÃO DE ACCESO AOS DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS –”Parecer Nº17/95, de 20.61995”. In Relatório de Actividades da Comissão de Acesso os Documentos Administrativos 1994-1995. Lisboa:CADA, 1996, p.136-142).

[103] D.R. n.º164/99, Série I-A, páginas Nº4428 a 4432.

[104] Véase, v.g., EHRHARDT SOARES, Rogério –Direito Administrativo. Licções ao Curso Complementar de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Derecho de Coimbra no ano lectivo de 1977/78. Coimbra, 1978, p.299-303.

[105] Ha un régimen especial para las clasificaciones hechas anteriormente a la entrada en vigor de la Ley. Las clasificaciones anteriores a 25 de abril de 1974, caducaran 1 año después de la entrada en vigor de la Ley del Secreto de Estado, si no ha sido revistas. Las clasificaciones efectuadas entre 25 de abril de 1974 y la vigencia de la Ley n. º6/94, caducaran 4 años después, excepto se ha ocurrido revisión de la clasificación, en el sentido de su manutención. No hay aun un texto legal reglando las clasificaciones en los términos de la LSE.

[106] Las clasificaciones efectuadas por el Gobernador de Macau, territorio recientemente devuelto a la  República de la China, en la medida en que haya documentos transportados para Portugal, mantuvieran validada por cuatro años, los cuales han caducado a menos que, entre tanto, la referida clasificación de esa documentación haya sido objeto de renovación por una de estas entidades nacionales.

[107] Los poderes clasificatorios no pueden ser objeto de delegación.

[108] En efecto, no es posible aceptar una lectura literal de las leyes, remetiendo para la CFSE las denegaciones que la Administración motive en razones de Secreto de Estado y para la CADA las que se basa en la Ley general de Acceso. Sería dejar en las manos de la Administración, con ofensa de los derechos de los particulares o mismo en las manos de los particulares, con ofensa de los intereses públicos envueltos en la busca de la transparencia, la manipulación legislativa al servicio de estrategias de elección subjetivas que, en uno dado momento, más conviniese. No puede ser por el hecho de un presidente de Ayuntamiento Municipal invocar el Secreto de Estado que la CADA va dejar de apreciar la recusa de acceso, dado que tal recusa municipal nunca podrá fundarse legalmente en Secreto de Estado. Esto es, no basta una recusa con fundamento en Secreto de Estado, pues es necesario tenga una clasificación y una clasificación no caducada, independientemente de la legalidad de esa clasificación. Una invocación indebida no basta, pues no es cualquier invocación del Secreto de Estado que coloca la apreciación del requerimiento de acceso dentro de la Ley n. º6/94, para efecto de la concretización de la Comisión competente para dar informe. De la misma manera que no es cualquier invocación de la Ley referente al conocimiento de los datos personales con tratamiento automatizado o del tratamiento informatizado o para informatización que hará dislocar la competencia de la CADA para la CPDP. La discusión sólo se efectuará en la CFSE si la recusa de difusión de la documentación puede estar relacionada con un probable riesgo o daño para la seguridad nacional, interna o externa. Si el documento no está clasificado como Secreto de Estado, la recusa de acceso no puede colocarse en términos de Secreto de Estado y por lo tanto será la CADA a apreciarla. Como lo será si el documento fuera anterior a 25 de abril sin reclasificación con la entrada en vigor de la Ley, o sea entre 7 de abril de 1994 y 7 de abril de 1995. O si el documento estuviese clasificado hace más de 4 años sin reclasificación tempestiva (7 de abril de 1998 o posteriormente), si o documento hubiese sido clasificado por entidad indebida, v.g. un Director General, etc., si el documento hubiese sido clasificado por urgencia a título provisorio sin ratificación en el plazo de 10 días (pero ya no si se quiere apreciar la urgencia de la clasificación provisoria dentro de los 10 días de interdicción valida), si se tratar de recusa de parte del documento no clasificada sin invocación estricta de necesidad de la misma para proteger debidamente la parte clasificada, si la clasificación del documento en que asienta la recusa no estuviese fundamentada, si la recusa del documento clasificado o parte de éste se procesara sin invocación de la argumentación clasificada que pueda situar la recusa en el ámbito del Secreto de Estado, a menos que se junten elementos de información que hagan constatar la existencia de una clasificación no caducada. Ya la motivación errónea, independientemente de corresponder o no a la de la clasificación, debe ser apreciada por la CFSE (CONDESSO, F. –”A fiscalização do Segredo de Estado”. In Direito à Informação Administrativa. Lisboa: PF, Janeiro 1995, p.441-455).

[109] En lo concerniente al funcionamiento de la CADA, la modificación más importante reportase al apartado 3 del artículo 20, que ha venido (aunque inconstitucionalmente, dado su  intuitus persona, intentando apartar de la posibilidad de firmar el entonces jurisconsulto de la CADA, que por eso, a pedido del presidente del organismo, vendría más tarde a ser nombrado miembros suplente), siendo cierto que la posibilidad no impedía de no encargar informes a otras personas, en cuanto la interdicción no permite encargar nadie, lo que la CADA siempre podía hacer sin necesidad de cualquier alteración legal) eliminar la anterior posibilidad flexibilizadora en esto plano, según la cual los juristas, al servicio de la Comisión, podían ser relatores, esto es, asumir la autoría de informes. Estos, ahora, tendrán que ser siempre firmados por los miembros, titulares o suplentes, de la CADA, sea sus autores o no: En efecto, ahora, los informes apenas “são elaborados pelos miembros da CADA, que pueden solicitar para tal efeito o adequado apoio dos servicios”.

[110] Artículo 15: “2-A entidade a quem foi dirigido requerimento de acceso a documento nominativo de terceiro, desacompanhado de autorização escrita deste, solicita o parecer da Comisão de Acceso aos Documentos Administrativos sobre a possibilidade de revelação do documento, (...)”.Aquí, es obligatorio solicitarlo y no solicitar al ciudadano que lo haga, en cuanto en el número siguiente, la solicitud de la Administración es facultativa: “3-O mesmo parecer pode ainda ser solicitado sempre que a entidade a quem foi dirigido requerimento de acceso tenha dúvidas sobre a qualificação do documento, sobre a natureza dos datos a revelar ou sobre a possibilidade da sua revelação”.

[111] Apartado 7 del artículo 7: “O acceso aos documentos notariais e registrais, aos documentos de identificação civil e criminal, aos documentos referentes a datos pessoais com tratamento automatizado e aos documentos depositados em archivos históricos rege-se por legislação própria”. Apartado 3 del mismo artículo: “O depósito dos documentos administrativos em archivos não perjudica o exercício, a todo o tempo, do direito de acceso aos referidos documentos”.

[112] Nuevo artículo 7 de la Ley 65/93, de 26 de agosto, que ha eliminado el inciso anterior que impondría el precontencioso de la apreciación previa por la CADA, como condición para el acceso a los tribunales.

[113] Ya, naturalmente, el régimen de ejercicio del derecho de los ciudadanos a la información sobre el andamiento de los expedientes administrativos en que sean directamente interesados y a conocer las resoluciones definitivas continua a constar del CPA, así como el acceso a los documentos notariales y registrales, de identificación civil y criminal, a los depositados en archivos históricos y documentos en secreto de Estado y de Justicia,  que siguen reglados por la legislación específica sobre la materia.

[114] En efecto, la Ley regula el acceso a la información constante de documentos de acceso libre y de documentos “nominativos”, incluyendo con datos de salud. Acceso por el titular de la información, por tercero autorizado por el titular o por quién revele un interés directo, personal y legítimo. Es aplicable en conjunto con la Ley específica relativa al acceso a la información en materia de ambiente, en transposición autónoma de la última Directiva Europea. Esta Ley de acceso a información ambiental (aunque sea conforme a la Directiva, que en verdad, consagra un régimen europeo de mínimos) es más restrictiva que la Ley de acceso general (acceso a todas las materias, pero, contradictoriamente, con régimen más abierto que la Ley ambiental), lo que significa que, por eso, tiene que ser no sólo complementada en sus omisiones con aquella, como reinterpretada o mismo inaplicable cuando consagre soluciones más restrictivas que aquella. Esta Ley General regula aún la reutilización de los documentos del sector público, transponiendo también la Directiva n. º2003/98/CE, del PE y del Consejo, de 17 de noviembre, en las situaciones de acceso para fines diferentes del mero conocimiento y uso ut cives, o sea, para fines comerciales, claramente distintos de la defensa del interés público, que es el motivo de la normativa de acceso general. La  Ley consta del D.R., I Serie, n.º163, de 24 de Agosto de 2007, p. 5681, diploma con de los partes: la primera que ha republicado (aunque con retrocesos, como también ocurre con la autónoma, pero minimalista, Ley de acceso a la información ambiental, en el plano de la aplicación del principio de la transparencia) la anterior Ley n.º65/93, de 26 de agosto, cuyo proyecto ha sido de nuestra autoría, en cuanto parlamentario, y la segunda, con la nueva disciplina de la reutilización de la información.

[115] Y ampliase a otras entidades que no sólo aquellas a quién incumbe el ejercicio de funciones administrativas, pero también a las que detentan poderes públicos en general (art. º 4.1), lo que pasa a incluir la documentación de naturaleza administrativa de las entidades del poder legislativo y jurisdiccional, sin perjuicio de cualquier modo, de las limitaciones previstas con relación a la actividad jurisdiccional que en este estricto ámbito es regulada por el derecho procesal respectivo.

[116] La comunicación de datos de salud, hoy objeto de complementación en ley especial, la Ley 12/2005, huye a las concepciones americanas de la libre comunicación al enfermo, siguiendo el sistema europeo de comunicación por intermedio de médico, cuando el requirente – el propio o tercero a la información clínica- lo solicite e indique médico para el efecto, a quién cabe la responsabilidad de temporalizar el “volumen” de información a transmitir, según parámetros pautados por precauciones de naturaleza psicológica.

[117] En cuanto a la divulgación de información, existe la obligación de los órganos y entidades sujetas al régimen de transparencia administrativa asegurar su divulgación, enunciándose desde especificaciones técnico-materiales de soporte: bases de datos electrónicas, fácilmente accesibles al público y redes públicas de telecomunicaciones, e imponiéndose eso a algunos tipos de información administrativa, a actualizar en el mínimo semestralmente, a saber, todos los documentos con encuadramientos de la actividad administrativa, desde despachos normativos internos, circulares y orientaciones; y enunciación de todos los documentos de interpretación de derecho positivo o con descripción de procedimiento administrativo, mencionando además su título, materia, fecha, origen y local donde pueden ser consultados.

[118] Al estatuirse en general como regla, no sólo que un tercero sólo tiene derecho a acceder a esos documentos caso obtenga autorización escrita de la empresa o demuestre interés directo, personal y legítimo, como que tal interés tiene que ser “suficientemente relevante, según el principio de la proporcionalidad. Y esto aunque se declare en general que no es permitida la utilización de informaciones en violación, no sólo de los derechos de autor, como de los “derechos de propiedad industrial”(artículo 8), acrecentándose que los documentos “nominativos” comunicados a terceros no pueden ser utilizados para fines diversos de los que determinaran el acceso, bajo responsabilidad por daños, en los términos legales, previsión que tenia, sobre todo, sentido en el régimen anterior de acceso a documentos de interés económico, cuya disposición intenta evitar el abuso de su uso para fines distintos del control ciudadano de la AP.

[119] Ninguna razón de irracionabilidad funcional, asiente en situaciones de declaración por la Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos o por los tribunales, acerca del derecho de acceso existía que justificase esta alteración, que sólo viene a revelar una tendencia liberticida del propio legislador.

[120] En efecto, en la parte final de la norma, contrariase este criterio al reportarse al mercado, naturalmente siempre, con valores mayores o menores, pero siempre con intuitos lucrativos, que implican la rotura con tales criterios, que ni siquiera admite, y bien, la incorporación de cálculos sobre el tiempo dispendido en la busca de los documentos detentados por las entidades sujetas al acceso, cuyo encargo de buena organización de sus archivos cabe a ellas y por lo tanto deben sufrir el onus de su mala técnica, en que, todavía, el legislador viene ahora, quizás para cohonestar a la fijación ilegal de los valores por las portarías gubernamentales y reglamentaciones de las entidades territoriales infra estatales, permitir que pueda incorporar alguna plus-valía de naturaleza lucrativa, a admitir, como se ha referido, solamente, como límite para tal valor, montantes que no van para allá del “valor medio platicado en el mercado por servicio correspondiente”, admitiéndose que, a cumplirse la determinación de ser el Gobierno estatal y los Gobiernos de las Regiones Autónomas (oídas la Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos y las asociaciones nacionales de las entidades públicas locales), a fijar las tasas a cobrar (con lista a enunciar en lugar accesible al público y con posibilidad del acrecimos de un montante a título de adelantamiento con el objetivo de garantir las tasas debidas y encargos de remesa por coreo, si solicitada) no sólo por las reproducciones como por las certificaciones, tal pueda implicar por lo menos, a nivel del gobierno estatal, el respecto por el criterio de nuevo impuesto, y cuyo cumplimiento es esencial pues ciertas experiencias históricas ya revelaran que, por la vía de los precios, se consigue quitar toda la eficacia al derecho de acceso, lo que ha implicado que la legislación americana fuera alterada con imposición de gratuidad hasta un cierto número relativamente voluminoso de copias, desde que el requeriente no sea entidad de naturaleza comercial (artículo 12). En esta materia, permitiese aún que la reproducción, a efectuar a través de un ejemplar, pueda quedar sujeta a pago, por la persona que solicitarla, a un montante anticipado. Y admitiese, también, que otras entidades Infra-estatales con poder tributario autónomo puedan fijar tasas hasta 100% más de los valores fijados en los términos del criterio legalmente fijado, lo que significa una delegación en poderes reglamentares en términos contrarios a la ley, atentatoria de la Constitución, sea por permitir criterios claramente comerciales, sea por atentar contra el n.º5 de su artículo 112 (“Ninguna ley puede crear otras categorías de actos legislativos o conferir a actos de otra naturaleza el poder de, con eficacia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender o revocar cualquier de sus preceptos”). La Administración pasa, ahora, a tener a su disposición el instrumento de la posible exigencia de un adelantamiento que garantiza las tasas eventualmente debidas en el futuro y, cuando sea caso de eso, los encargos de remesa deniega, lo que traduce un retroceso (en relación a la norma anterior) en la promoción de este derecho al servicio del control de la administración en que los ciudadanos debían ser estimulados a actuar uti cives (particularmente en materias de ambiente, urbanismo, en general defensa de intereses difusos, estímulo a la eficacia, combate contra la corrupción, y en general en el interés público) y no sólo directamente para defensa de sus intereses personales.

[121] Caso Astra Portuguesa-Produtos Farmacéuticos contra INFARMED, Sumario de la Sentencia de 2.2.1995, en el proceso n. º36628, de la 1. ª Subseccióno de lo Contencioso Administrativo del STA, en que fue ponente EDMUNDO DA SILVA. Sobre el tema, cito, áun, del mismo ponente, las sentencias del STA, de 24.4.1996 (Ap.D.R.de 23.10.1998, p.2997) y de 2.5.96 (Ap. D.R. de 23.10.1998, p.3287), respectivamente, caso Ali Azmat contra Director Regional de Lisboa do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (proceso Nº39915) y caso Administração do Porto de de Setúbal e Sesimbra contra SETEFRETE-Soc.de Tráfego e Cargas, SA (proceso n.º40120). Sumario: “I- Embora o direito à informação dos particulares face à Administração tivesse sido reconhecido logo a partir da versão inicial da Constituição de 1976 e configurado como direito fundamental do administrado de natureza análoga aos "derechos, liberdades e garantias”enunciadas no Título I da Parte I da LF e subordinado ao mesmo regime (art. 17 e 18 da CRP), a sua transposição para a lei ordinária só teve lugar através do CPA e da Lei n. 65/93, de 26.8; I - A base é o art. 268 da CRP que consagra no n.º1 um direito fundamental à informação dos directamente interessados num procedimento administrativo e no n.º2 o princípio do arquivo aberto, "open file"; I - Estes dois planos do direito à informação (procedimental e não procedimental) foram respeitados aquando da sua incorporação no CPA, tratando do primeiro os arts. 61 a 64 e do segundo o art. 65; IV - Os meios quer administrativos quer contenciosos para exercitar e garantir o direito de acceso dos cidadãos à informação não procedimental encontram-se definidos na Lei n. 65/93 (arts. 13 e ss) e o regime jurídico inerente à informação procedimental consta de legislação própria que não da Lei n. 65/93 (art. 2/2)”(CADILHA, C.A.F. –Jurisprudência Administrativa:Sumários. Lisboa: Ed Rei dos Livros, 1999, p.281-2).

[122] Para un mayor desenvolvimiento sobre el régimen jurídico del acesso endoprocedimental, ver CARVALHO, Raquel –O Derecho à Informação Administrativa Procedimental. Porto: Publicações Universidade Católica, 1999, P.177 e segs.

[123] Artículo 62. 2: “O direito referido no número anterior abrange os documentos nominativos relativos a terceiros, desde que excluídos os datos pessoais que não sejam públicos, nos termos legais”.

[124] El concepto de interés legítimo puede conferirse, v.g., en el apartado tercero del sumario de la entencia del STA, de 2.2.1995, en el proceso Nº36628: “O direito à informação procedimental pressupõe a existência de um processo pendente e um interesse directo ou legítimo do destinatário da informação (entendendo-se como interesse legítimo qualquer interesse atendível), enquanto que o direito à informação não procedimental é conferido a todas as pessoas”. Según refiere, “O interesse legítimo é o que deriv de uma situação conexa om aquela eu forma o objecto do procedimento”, acrcientando los autores que “o partiular terá que demonstrar possuir os necessários requisito que qualifiquem esse interesse”. Dando un ejemplo, referen que “O vizinho do requerente de uma licença de construção habitacional possui um interesse legítimo de que não fiquem feridos a estética e o urbanismo da zona envolvente à sua casa”.E, por eso, puede “pedir información acerca de evolução e estado do procedimento do requerente”(SANTOS BOTELHO, José Manuel; PIRES ESTEVES, Américo y CÂNDIDO DE PINHO, José –Código do Procedimento Administrativo:Anotado-Comentado-Jurisprudência. 3.ª Edição-Actualizada e Aumentada. Coimbra: Almedina, p. 293). ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, en relación con el caso del vecino y otros semejantes, en que hay una norma invocable para justificar su pretensión legitimadora del acceso, a llamando de “norma de protección”, afirma que “Recai sobre o particular que invoc o interesse legítimo o ónus de pruebar a verificação dos requisitos de qualificação do interesse como leítimo”(FRANCISCO DE SOUSA, A. – Código do Procedimento Administrativo: Anotado. Lisboa: Luso Livro, 1993, p.209). MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA habla de un interés atendible, protegido o no prohibido juridicamente, que jutifique, azonablemente, darse al solicitante tal información (ESTEVES DE OLIVEIRA, Mário; COSTA GONÇALVES, Pedro y PACHECO DE AMORIM, J. –Código do Procedimento Administrativo: Comentário. Vol I, Coimra:Almedina, 1993, p.402).

[125] Artículo 64 (Extensión del direito de información): “1-Os derechos reconhecidos nos artículos 61.º a 63.º são extensivos a quaisquer pessoas que provem ter interesse legítimo no conhecimento dos elementos que pretendam”.

[126] N.os 1, 2 e 4 do artículo 10.º e n.º1 do artículo 64.º do CPA.

[127] n.º2 do artículo 7.º, artículo 8.º e artículo 64.º do Código do Procedimento Administrativo.

[128] CORREIA, J. M. Sérvulo –”O direito à informação e os derechos de participação dos particulares no procedimento e, em especial, na formação da decisão administrativa”. In Estudios sobre o Código do Procedimento Administrativo, Legislação: Cadernos de Ciência de Legislação, Nº9/10, Janeiro - Junho 1994, p.133-164.

[129] “A falta de prestação de informações legalmente solicitadas determina responsabilidade civil pelos danos comprovadamente causados aos particulares”(FREITAS DO aMARAL, D.;  CAUPERS, J. et alteri -Código do Procedimento Administrativo: Anotado.3.ª Edição, Coimbra:Almedina,1998, p.126).

[130] Directamente interesados en el procedimiento administrativo, para efectos del apartado 1 del artículo 61, son “todas as pessoas cuja esfera jurídica resulta alterada pela própria instauração do procedimento ou aqueles que saiam (ou sairão provavlmente) beneficiados ou desfavorecidos nessa sua esfera pela respectiva decisão final”(Sentencia del STA de 20.8.1997, expediente Nº42465; apud ESTEVES DE OLIVEIRA, Mário; COSTA GONÇALVES, Pedro y PACHECO DE AMORIM, J. –Código do Procedimnto dministrativo: Comentário. Vol I, Coimra:Almedina, 1993, p.390. Referienose al artículo 61, dicen SANTOS BOTELHO, PIRES ESTEVES y CÂNDIDO DE PINHO: “O interesse tem que ser directo. O procedimento há-de por si ou contra si ter sido desencadeado. Em causa hão-de estar derechos e interesses que o particular pretende acautelar”(SANTOS BOTELHO, José Manuel; PIRES ESTEVES, Américo y CÂNDIDO DE PINHO, José –Código do Procedimento Administrativo:Anotado-Comentado-Jurisprudência. 3.ª Edição-Actualizada e Aumentada. Coimbra: Almedina, p.278). Diferentemente, todas las personas no directamente interesadas, es decir, las detenedoras de interés legítimo tienen que preencher requisitos sustanciales y documenales para teneren acceso al expediente. Como señalan MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e otros, tiene que haber “um interesse específico na informação pedida (enquanto o interesados não precisam de se arrogar tanto, bastando-lhes a posição de interessados)”, y tienen que comprobar “documentalmente, a existencia desse interesse (a não ser que ele seja notório, público)”(ESTEVES DE OLIVEIRA, Mário; COSTA GONÇALVES, Pedro y PACHECO DE AMORIM, J. –o.c., p.401).

[131] CORREIA, S. -oc , nota 10, p.161.

[132] Artículo 268 ((Derechos y garantías de los administrados): “1.Os cidadãos têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas”.

[133] Artículo 64 (Extensión del derecho de información):”1-Os derechos reconhecidos nos artículos 61.º a 63.º são extensivos a quaisquer pessoas que provem ter interesse legítimo no conhecimento dos elementos que pretendam.

[134] CORREIA, Sérvulo -oc, p.137.

[135] CORREIA, S. –oc, p.139, nota 11.

[136] Artículo 53.º (Legitimidade):”1-Têm legitimidade para iniciar o procedimento administrativo e para intervir nele os titulares de derechos subjectivos ou interesses legalmente protegidos, no âmbito das decisões que nele forem ou possam ser tomadas, bem como as associações sem carácter político ou sindical que tenham por fim a defesa desses interesses.2-Consideram-se, ainda, dotados de legitimidade para a protecção de interesses difusos: a)Os cidadãos a quem a actuação administrativa provoque ou possa previsivelmente provocar perjuicos relevantes em bens fundamentais como a saúde pública, a habitação, a educação, o património cultural, o ambiente, o ordenamento do território e a qualidade de vida; b)Os residentes na circunscrição em que se localize algum bem do domínio público afectado pela acção da Administração.3-Para defender os interesses difusos de que sejam titulares os residentes em determinada circunscrição têm legitimidade as associações dedicadas à defesa de tais interesses e os órganos autárquicos da respectiva área. 4-Não podem reclamar nem recorrer aqueles que, sem reserva, tenham aceitado, expressa ou tacitamente, um acto administrativo depois de praticado.

[137] Ley Nº11/87, de 7.4, de Bases del Ambiente; Ley Nº35/98, de 18.7, de las ONGA; Decreto-Ley Nº380/99, de 22 de septiembre, sobre los Instrumentos de Gestión Territorial y Ley Nº555/99, de 16.12, de urbanización y edificación, etc.

[138] CORREIA, S. –oc, .139.

[139] CARVALHO, R. –oc, p.147 y MELONCELLI, Achille –L’Informazione Amministrativa. Rimini: Maggioli Editore, 1983, p.237 y ss., apud autora y o.c., p.147, nota 296.

[140] CORREIA, S. –oc, p.139.

[141] CORREIA, S. –oc, p.139.

[142] CORREIA, S. –p.139, último §.

[143] CORREIA, J.M. Sérvulo –”O direito à informação e os derechos de participação dos particulares no procedimento e, em especial, na formação da decisão administrativa”. In Estudios sobre o Código do Procedimento Administrativo, Legislação: Cadernos de Ciência de Legislação, Nº9/10, Janeiro - Junho 1994, p p.144.

[144] CORREIA, Sérvulo –”O direito à informação e os derechos de participação dos particulares no procedimento e, em especial, na formação da decisão administrativa”. In Estudios sobre o Código do Procedimento Administrativo, Legislação: Cadernos de Ciência de Legislação, Nº9/10, Janeiro - Junho 1994, p.139.

[145] CORREIA, J.M. Sérvulo –”O direito à informação e os direitos de participação dos particulares no procedimento e, em especial, na formação da decisão administrativa”. In Estudios sobre o Código do Procedimento Administrativo, Legislação: Cadernos de Ciência de Legislação, Nº9/10, Janeiro - Junho 1994, p. 139-140.

[146] Artículo 17.º (Régimen dos derechos, liberdades e garantias): “O regime dos derechos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título I e aos derechos fundamentais de natureza análoga”. Artículo 18.º (Força jurídica):”1.Os preceitos constitucionais respeitantes aos derechos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.2.A lei só pode restringir os derechos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros derechos ou interesses constitucionalmente protegidos.3.As leyes restritivas de derechos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais”

[147] Sobre la complementariedad de estos derechos, véase, en la jurisprudencia, la Sentencia del STA, de 18.4.1996, expediente Nº38788, segundo el cual el derecho de acceso a los archivos y registros constituye “garantía complementaria del derecho de información de los administrados”. Apud SANTOS BOTELHO, José Manuel; PIRES ESTEVES, Américo y CÂNDIDO DE PINHO, José –Código do Procedimento Administrativo:Anotado-Comentado-Jurisprudência. 3.ª Edição-Actualizada e Aumentada. Coimbra: Almedina, p. 298.

[148] SÉRVULO CORREIA, J.M. –ºc., p. 141.

[149] Hoy, esta cuestión aparece considerada también, en la jurisprudencia, v. g. del Tribunal Constitucional, v.g. en la Sentencia Nº254/99, que afirma su común naturaleza de derechos fundamentales de régimen análogo al de los catalogados en el título I (aplicación del artículo 18), sin perjuicio de la explicitación da “dimensão institucional desses derechos, especialmente no caso do principio do arquivo aberto do Nº2 do artículo 268 dirigido aos cidadãos”(Processo Nº456/97, relator SOUSA E BRITO, site del TC).

[150]MACHETE, P.-A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo, p.411, apud SANTOS BOTELHO  et alt.-oc, p.280.

[151] CORREIA, Sérvulo –”O direito à informação e os direitos de participação dos particulares no procedimento e, em especial, na formação da decisão administrativa”. In Estudios sobre o Código do Procedimento Administrativo, Legislação: Cadernos de Ciência de Legislação, Nº9/10, Janeiro - Junho 1994, p.141.

[152] Artículo 133.º (Actos nulos): “1-São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade. 2-São, incluso, actos nulos: a) Os actos viciados de usurpação de poder; b) Os actos estranhos às atribuições dos ministérios ou das pessoas colectivas referidas no artículo 2.º em que o seu autor se integre; c) Os actos cujo objecto seja impossível, ininteligível ou constitua um crime; d) Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental; e) Os actos praticados sob coacção; f) Os actos que careçam em absoluto de forma legal; g) As deliberações de órganos colegiais que forem tomadas tumultuosamente ou com inobservância do quorum ou da maioria legalmente exigidos; h) Os actos que ofendam os casos julgados; i) Os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que não haja contra-interessados com interesse legítimo na manutenção do acto consequente”.

[153] SÉRVULO CORREIA afirma que la recusa ilegal puede enfermar de vicio de forma (falta de motivación: al. a), 1, del artículo 124 del CPA), error de hecho (por falta de presupuesto de facto, en cuanto a la existencia de clasificación o cuanto a la existencia de datos personales no públicos referentes a terceros) y error de derecho, precisamente en este caso, en que se recusa un documento en que no existe situación justificadora que corresponda a una limitación legalmente estipulada (oc, p.141). Pero, este autor admite “que la preterición de tal formalidad se pueda degradar no generando la anulación del acto”(BOTEHO, SANTOS; et alteri –o.c., p.280)

[154] Código del Procedimiento Administrativo Comentado. Vol. I, Coimbra, 1993,p.392

[155] CORREIA, S. –oc, p.142.

[156] CORREIA, S. –oc, p.142 y 162, nota 21; ERNESTO DE OLIVEIRA y otros -oc, p.392.

[157] Proceso n.º36628 (SANTOS BOTELHO et alt. –oc, p.283-284).

[158] Las Sentencias del STA (P), de 24 de marzo de 1998 (proceso Nº39864), de 24de junio de 1994 (proceso 31621), de 19 de deciembre de 1995 (Ap do D.R. de 30.9.1007, p.828) y de 28 de mayo de 1992 (CADILHA, C.A.F. –Jurisprudência Administrativa Escolhida. Lisboa: Ed. Rei dos Livros, 1999, p. 207-215): Este último, defendiendo aun la tesis de que a la Administración “no cabe o juízo de inconstitucionalidade, deferido aos tribunais, vinculada, pela sua sujeição ao princípio da legalidade”(artículo 266, n.º2, de la Constitución)”considera que ella tiene que respectar la norma ordinaria,  “enquanto se mantiver na ordem jurídica por falta de declaração da inconstitucionalidade com força obrigatória geral”(CADILHA, C.A.F. –oc, p.211). Por eso, “O acto que aplica norma inconstitucional não é nlo, estando viciado por erro no pressuposto de direito, que integra violação de lei, causal de mera anulabilidad”(Punto uno del sumario). Aderindo a esta posición, véase Carvalho, R. –O Direito à Informação Administrativa Procedimental. Oc., p.274.

[159] Vide, v.g., JORGE MIRANDA –Direito Constitucional. 3. ª Ed, Vol I. Mi posición es que la juricidad que la Administración está obligada a respectar incluye, en principio, la propia norma constitucional, aunque sólo en casos de inconstitucionalidad material y desde que se trate de una disconformidad manifiesta o en que los tribunales, en el control difuso o concentrado, ya hayan considerado la norma infraconstitucional alguna vez (por lo menos recientemente si se trata de tribunales comunes) como desconforme a la Constitución, y desde que la cuestión sea colocada y resuelta por el órgano máximo del ministerio o de persona colectiva en causa, todo sin prejuicio del derecho normal de impugnación por el destinatario de la decisión que no aplique la norma habida como inconstitucional, para el tribunal administrativo competente.

[160] CARVALHO, R. –O Direito à Informação Administrativa Procedimental. Porto:Universidade Católica, 1999, p.272.

[161] Oc, p.145

[162] SÉRVULO CORREIA -oc, nota 26, p.163.

[163] CARVALHO, Raquel -Lei de Acceso (...), o.c., p.62 y ss.

[164] ANDRADE, J.C. Vieira de –A Justiça Administrativa. (Licções). 2.ª Ed., Coimbra:Almedina, 1999, p.151 y 186-193.

[165] D.R., I Série-A, n.º113, p. 4140 y ss.

[166] Que veio, precisamente, revogar a Directiva n.º 90/313/CEE, del Conselho.

[167] Igual que la LADA, los sujetos pasivos implicados son todas las autoridades públicas, órganos de Administración activa o órganos consultivos, integrando otros órganos de la Administración pública directa, indirecta, autónoma, independiente y aún órganos de entidades de derecho privado y régimen jurídico mixto (entidades particulares de interés colectivo), tanto las que tienen fines lucrativos (empresas de interés público) o no (asociaciones y fundaciones, como las que asumen la naturaleza de personas colectivas de mera utilidad pública, personas colectivas de utilidad pública administrativa e instituciones particulares de solidaridad social). En la Administración directa del Estado (administración general del país), tenemos el gobierno y en el ámbito de las Administraciones territorialmente circunscritas, la Administración infra-estatal (regional y local), abarcando los órganos de gobierno propio de las Regiones Autónomas y de los municipios y, dentro de estos, las “freguesias”. En cuanto a las Administraciones indirectas de estas entidades, donde se integran los institutos públicos, las asociaciones públicas, las empresas públicas, las entidades públicas empresariales, las empresas participadas y las empresas concesionarias.

[168] Artigo 17.º (Relatório): “1-O Instituto del Ambiente elabora, até 15 de Fevereiro de 2009, um relatório sobre a aplicação de la presente lei, devendo para o efeito consultar a CADA.2—O relatório referido no número anterior é apresentado à Comissão Europeia até 15 de Agosto de 2009.”.

[169] D.R., I Série-A, n.º 18, 26 de Janeiro de 2005. Cabe al gobierno estadual regular la materia, tratando distintamente la definición de medidas de promoción de la investigación y de protección de la identidad genética personal, de validación clínica y analítica de las pruebas genéticas, particularmente de las pruebas predictivos para genes de susceptibilidad y da respuesta a tratamientos medicamentosos, así como  de las pruebas de rastreo genético.

[170] La base de datos genéticos es un registro, automatizado o no, que contenga información genética acerca de un conjunto de personas o familias.

[171] La utilización de información genética es un acto entre su titular e el médico que debe ser sujeto a las reglas deontológicas de secreto profesional de los médicos y de los restantes profesionales de salud.

[172] Incluyendo copias de seguridad, a asegurar por las entidades de gestión de los sistemas de información con salvaguarda de las garantías de confidencialidad establecidas por ley y debiendo los responsables por el tratamiento de la información de salud garantizar la seguridad de las instalaciones y equipamientos, el control en el acceso a la información y el deber de guardar secreto y de la educación deontológica de todos los profesionales.

[173] En cuanto a pruebas genéticas y empresas de seguros, hay que destacar que ellas nipueden obtener ni utilizar cualquier tipo de información genética para recusar un seguro de vida o establecer premios más elevados, ni exigir la realización de pruebas genéticas a sus potenciales asegurados para efectos de seguros de vida, de salud o para otros efectos, tal como no pueden utilizar cualquier información genética obtenida de pruebas genéticas previamente realizadas en sus segurado actuales o potenciales para efectos de seguros de vida y de salud o para otros efectos. Y incluso ni pueden exigir ni utilizar la información genética resultante de la recogida y registro de los antecedentes familiares para cualquier efecto, igual que un seguro o establecer premios aumentados.

[174] La sangre y otros productos biológicos, tal como las amuestras de DNA para pruebas genéticas, cuya recoja para efectos de pruebas asistenciales y para fines de investigación, deben ser objeto de consentimiento informado de modo separado, debiendo el documento de prestación de consentimiento incluir la finalidad de la recoja y el tiempo de manutención amuestras y productos de lles derivados. Este consentimiento puede ser retirado en cualquier momento por la persona a quién el material biológico pertenece o, después de su muerte o incapacidad, por sus familiares, debiendo en este caso las amuestras biológicas y derivados almacenados ser definitivamente destruidos. Estas amuestras no pueden ser utilizadas para otros fines asistenciales o de investigación, sin nueva autorización específica de la persona de quién son propiedad, a menos que se proceda a su irreversible anonimización. En el contexto de actividades de aconsejamiento genético, las amuestras con una finalidad médica o científica específica pueden, en ciertas circunstancias especiales, ser procesadas y utilizadas, incluso si ya no es posible obtener el consentimiento informado de la persona a quién pertenece. Pero todos los parientes en línea directa o de segundo grado de la línea colateral pueden haber acceso a una amuestra almacenada, si necesario para conocer mejor su propio estatuto genético, pero no para conocer el estatuto de la persona a quién la amuestra pertenece o de otros familiares. Es interdicta la utilización comercial, el patenteamiento o cualquier gano financiero de amuestras biológicas en cuanto tales. Hay que acrecentar que el patrimonio genético humano no es susceptible de cualquier planteamiento.

[175] En términos conceptuales, banco de productos biológicos es “cualquier repositorio de amuestras biológicas o sus derivados, con o sin tiempo delimitado de almacenamiento, que utilice colección prospectiva o material previamente escogido o que tenga sido obtenido como componente de la prestación de cuidados cotidianos de salud, o en programas de rastreo, o para investigación, y que incluya amuestras que sean identificadas, identificables, anonimizadas o anónimas”.

[176] En los términos del artículo 25 de la LADA en su versión original se concedía al interesado el “poder de recurrir jurisdiccionalmente, en los términos de la anterior legislación sobre los Tribunales Administrativos y Fiscales se aplicando, con las debidas adaptaciones, las reglas del proceso de intimación para consulta de documentos o emisión de certificaciones, que la Ley de Proceso en los Tribunales Administrativos portugueses, constante del Decreto-Ley n.º267/85, de 16 de julio, regulaba como proceso urgente para, como dice en su artículo 82 “permitir el uso de medios administrativos o contenciosos”, cuando las  autoridades públicas no faculten la consulta de documentos o expedientes ni emitan certificaciones. O sea, cuando, en orden a habilitar un administrado a defender sus derechos ante la administración o el tribunal, transcurrido un cierto plazo fijado por el legislador, que es de 10 días, y las autoridades, a requerimiento del interesado o del Ministerio Fiscal, no estando en cuestión materias secretas o confidenciales, recusaren o mantuvieren silencio sobre el pedido, puede ser desencadenado este proceso de intimación de la propia autoridad ante la jurisdicción administrativa. Era ya entonces un proceso urgente, dados los propios objetivos instrumentales de otros procesos, con plazos extremamente cortos y sujetos a poderes especiales del tribunal. Y era ya un proceso de plena jurisdicción.

[177] En cuanto al problema del procedimiento criminal, tiene de entenderse que el tipo legal de crimen está realizado por el simple no cumplimiento sin causa legítima de inejecución. Entiendo que en el caso del derecho de acceso no es necesario una solicitud y una decisión-notificación al titular del órgano. Esto es, en este campo, por el tipo de sentencia y por el  propio contencioso de la comunicación de un documento, o responsable sabe claramente a que está obligado, sabe que se pretende a  ejecución de algo que se negó directamente a efectuar hasta ahí, sabe que la intimación no es una simple sentencia en que, en un cualquier dominio, la Administración sale derrotada pues ella es, en sí misma, el orden específico de ejecución que no precisa de otra, so pena de duplicación exactamente igual dos sus términos. Y, sobre todo, porque, como se dice, este orden de ejecución, siguiendo a un litigio de comunicabilidad, en que todos los términos del orden judicial son perfectamente comprensibles, ante el contenido de las divergencias que ella precisamente visa terminar, y sólo visa mismo eso, siempre tiene de entenderse que su no cumplimento inmediato, sin necesidad de cualquier nieva intermediación judicial, “revela inequívocamente la intención de no dar cumplimento a la sentencia”. O sea, a decisión proferida en el contencioso administrativo del acceso a la información implica que su no ejecución constituye en sí un crimen de desobediencia.