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DIREITO DA ÁGUA E RIOS INTERNACIONAIS

DIREITO DA ÁGUA E RIOS INTERNACIONAIS

ENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS RIOS INTERNACIONAIS. REGIME JURÍDICO DA ÁGUA

 Fernando dos Reis Condesso

                                                                                           “A água é o princípio de todas as coisas” (arché: ἀρχή; origem). TALES DE MILETO, in Metafísica
Sumário: 8.1. Direito internacional, europeu e peninsular da água. Factualidade e normação.-8.1.1.Introdução fatual e fatores estruturais criadores dos problemas com a água. Fontes de abastecimento tradicionais. Distribuição regional da água. Fundamentos factuais do DIP sobre a água. Tratamento da questão da água por organizações privadas.-8.1.2.Regras internacionais sobre a água. Antecedentes jurídicos e materiais do DIP universal. Fontes materiais e evolução do DIP.-8.1.3.Breve descrição e comentário à evolução verificada na segunda metade do século XX: Regras de Dubrovnik de 1956 e de New York de 1958, Regras de Berlim III. Convenção europeia e mundial sobre a Água (Convenção europeia aberta a ratificação universal e vigente desde 2013). Considerações gerais III.2.Inovações fundamentais do direito internacional europeu. Síntese sobre a evolução do DIP até à consagração dos direitos a “água segura e em quantidades razoáveis” e ao saneamento como um direito humano.-8.1.4.Direito luso-espanhol sobre a gestão integrada dos recursos hídricos. Convenção de Albufeira. Direito ibérico anterior à Convenção de Albufeira. Descrição do regime do direito luso-espanhol sobre as águas internacionais.Comentário crítico.-18.2.Direito nacional. Lei da água. Enquadramento orgánico.
 

1. Direito internacional, europeu e peninsular da água. Factualidade e normação 

 

1.1.Introdução fatual e fatores estruturais criadores dos problemas com a água. Fontes de abastecimento tradicionais. Distribuição regional da água. Fundamentos factuais do DIP sobre a água. Tratamento da questão da água por organizações privadas

Os fatores estruturais causantes da grave problemática do enquadramento da água a nível dos diferentes povos, têm que ver com as fontes de abastecimento tradicionais, a má distribuição face a escassez física nalgumas regiões, a evolução demográfica e do desenvolvimento económico-social, a contitularidade nacional das águas de superfície e subterrâneas e, ainda, o défice histórico na regulação internacional[1].

Vejamos[2]:

As fontes de abastecimento tradicionais são variadas. A água e a vida na terra estão tao estreitamente interligadas que a sua falta, insuficiência ou má distribuição, se tornam cada vez mais um problema mundial e o próprio acesso a certa quantidade de água doce segura, um problemas tocando os direitos humanos[3].Sabemos que a água doce existe em quantidade suficiente, embora seja uma parte mínima da água existente no planeta[4]

Quanto a sua distribuição regional da água, em termos de tendências e questões estruturais, elas prendem-se com escassez física nalgumas regiões, a má distribuição e conflituosidade internacional[5], irregularidade e incerteza devidas a alterações climáticas (sucessão de períodos de seca e de inundações, salinização dos cursos de águas doces por aumento do nível das águas do mar), situações extremas e evolução errática na sua disponibilidade para consumo humano.

Perante toda esta complexa problemática que fez a sociedade internacional para regular estas situações, muitas de alta potência conflitiva no futuro, com grave ameaça à segurança internacional[6]?

Os problemas mais marcantes na atualidade são, no plano político, a partilha dos rios entre vários Estados[7] e, no plano demográfico, económico e cultural, as pressões sobre os recursos hídricos resultantes da distribuição demográfica e seu crescimento[8], concomitantes com as mudança culturais nos hábitos alimentares e de limpeza decorrentes da desenvolvimento económico-social em economias emergentes, que implicam maior consumo de proteínas animais e maior intensidade de consumo de água na sua produção[9] assim como os gastos excessivos com uma agricultura não racionalizadora da água[10].

Vejamos os fundamentos factuais do direito internacional sobre a água e o tratamento da questão da água por organizações privadas. Procurando situar a origem de normas sobre a águas de cursos e bacias internacionais, constata-se que ele deriva da necessidade de gerir e minorar os ricos de crescentes tensões, procurando dar orientações para melhorar a cooperação interestadual através de normas de soft law e de tratados bilaterais ou regionais com o fim de garantir primeiro a livre circulação de mercadorias e mais recentemente a satisfação das necessidades básicas de todos os homens. Aqui não desenvolverei temas relevantes como o da importância histórica das regras de soft law[11], com génese em organizações particulares, que funcionaram como fonte material para o progresso do DIP na matéria nem esgotar o tema das tendências da evolução deste e desde logo a crescente aceitação do direito da água como direito humano de natureza mista e suas incontornáveis implicações para os nossos Estados (natureza, conteúdo mínimo, implicações para as políticas públicas e direitos nacionais e mesmo a evolução do próprio DIP, por muito limitado que continue a ser para concretizar tal direito).

O objeto desta análise é, antes de me referir à Convenção luso-espanhola de Albufeira, o de situar os princípios estruturantes e as inovações introduzidas pelos tratados mais recentes, para terminar com um comentário genérico final sobre o conteúdo da Convenção, suas deficiências e seu suprimento.

 

1.2. Regras internacionais sobre a água. Antecedentes jurídicos e materiais do DIP universal. Fontes materiais e evolução do DIP

No que concerne a regras internacionais sobre a água, antecedentes jurídicos e materiais do direito universal, constatamos que o debate mundial sobre o futuro DIP na matéria se efetiva, durante 23 anos, na Comissão do Direito Internacional da ONU, que influenciada por regras de soft law, standarts normativos produzidos pelos Instituto e Associação de Direito Internacional, acabaria por redigir a Convenção da ONU sobre o Direito dos Usos não Navegáveis dos Cursos de Água, adotada em 1997, mas que nunca chegaria a entrar em vigor. Com efeito, as regras universais do direito internacional só entraram em vigor em 2013.É o Tratado sobre o tema já anteriormente vigente na Europa, logo que aberto à adesão extraeuropeia.

Quanto a fontes materiais e sua evolução, anteriormente a estes textos, apareceram as Regras de Helsínquia de 1996, acerca do Uso da Água dos Rios Internacionais, que são influenciadas pela Declaração de Estocolmo sobre o Ambiente de 16 de junho de 1972. Estas Regras de soft law motivarão a adoção (embora sem êxito designadamente pelo fato de favorecer os Estado a montante dos cursos de água internacionais), do referido texto da Convenção de 1997, elaborado pela Comissão de Direito Internacional da ONU. A fase atual, moderna e operativa, inicia-se com a entrada em vigor da Convenção Europeia da Água de 1992, aberta posteriormente à adesão de todos os Estados do mundo e com entrada em vigor, a nível mundial, em 2013. Aqui se desenvolve um novo paradigma principiológico, que em termos de soft law constam também das Regras de Berlim de 2004.

1.3. Breve descrição e comentário à evolução verificada na segunda metade do século XX. Regras de Dubrovnik de 1956 e de New York de 1958. Regras de Berlim III. Convenção europeia e mundial sobre a Água. Inovações fundamentais do direito internacional europeu. Consagração dos direitos a “água segura e em quantidades razoáveis” e ao saneamento como um direito humano

Em breve descrição e comentário à evolução verificada na segunda metade do século XX, temos as Regras de Dubrovnik de 1956 e de New York de 1958.

Elas consagravam ainda, a primeira o direito ao controlo soberano da cada Estado sobre o rio internacional dentro de suas fronteiras, embora temperado com a orientação de que deveriam acautelar as consequências para os outros Estados vizinhos. A segunda, acrescentando, embora sem concretizar, que cada Estado ribeirinho tinha direito a uma parte razoável e equitativa das águas de rios comuns. Regulando as águas superficiais, não deixava de prever já a sua aplicação (marginal) aos aquíferos, embora restritivamente só quando em conexão direta com água de superfície.

Este princípio do uso razoável e equitativo das águas partilhadas, embora oriundo de um texto de entidade particular, em si sem caracter vinculativo, tornar-se-ia a chave posterior da solução plasmada nas regras de Helsínquia e logo se transformaria em princípio jurídico consolidado do DIP da água.

Também reproduziam um princípio já de direito consuetudinário referente ao uso dos rios para fins de navegação: o da livre navegação por parte dos Estados ribeirinhos em todo o curso do rio segundo um princípio de reciprocidade. Aqui, há que dizer que estamos face à consagração, embora em termos de mera soft law, de um principio da primazia do uso para fins de navegação. Isto conjugado com outros usos. Com outros dois referidos princípios de criteriação que consagra: do uso segundo critérios de razoabilidade e de equidade. Ou seja, estes sem necessidade de repartição igual. Em geral, há que destacar a ideia de paridade entre todos os diferentes usos, assim perdendo a primazia absoluta do uso para navegação.

Vai ser a emergência do tema do ambiente nas agendas políticas nacionais que vai levar a integrar na Declaração de Estocolmo de 1972, embora mera soft law, os princípios estruturantes fundamentais do futuro direito internacional do ambiente. O seu princípio 21, depois consolidado no direito consuetudinário, provoca uma alteração de paradigma. Ao conjugar o binómio direitos-deveres, o direito sobre os recursos naturais e a sua exploração com o dever de não provocar dano ambiental no território de terceiros Estados ou regiões não submetidas à jurisdição de um Estado (global Commons). Isto cria uma limitação à soberania estadual, terminando com o dogma da soberania absoluta dos poderes estaduais face aos recursos, constante v.g. da Resolução n.º1803 (XVII) de 1962 da AG da ONU, ao impor responsabilidades aos Estados face aos recursos existentes nos seus territórios.

No que concerne às Regras de Berlim de 2004, elaboradas pela ADI, procurando enquadrar os novos desafios na matéria, atualizando Helsínquia, incorporam orientações da Convenção Europeia e a evolução verificada na doutrina internacional quanto ao direito à água como direito humano.

Destaco seis inovações essenciais neste novo paradigma: a)-abarca as águas superficiais e subterrâneas; b)-reporta-se não só às águas internacionais como às meramente nacionais, eliminando fronteiras artificiais com um quadro global em termos de aplicação territorial, revelando que as regras consuetudinárias afirmadas se aplicam independentemente do marco dos poderes políticos e territoriais; c)- regula a água não só isoladamente como também o ambiente aquático; d)-disciplina autonomamente o princípio da obrigação de não provocar dano. Submetendo cada um dos princípios-chaves do uso ao outro, dando-lhes paridade aplicativa, alterando assim o modo da sua aplicação concreta, criando um maior equilíbrio dos interesses das diferentes categorias de Estados ribeirinhos, com interdependência entre os dois e a obrigação de garantir em conjunto simultaneamente a quantidade a qualidade da água, perante o fato de que, muitos Estados com suficiente quantidade têm problemas graves com a sua qualidade não adequada ao consumo humano; e)-O direito à água é concebido como direito humano (art.º 17.º), regulando-se também o direito do indivíduo à água e os deveres dos Estados da garantirem, numa nova e revolucionária síntese entre o princípio da soberania ligada ao direito dos Estados e o princípio da soberania da responsabilidade, funcionando como elemento de limitação do direito dos Estados, sendo o acento tónico colocado nos deveres dos Estados protegerem os direitos das pessoas e grupos à água (carenciados, minorias, etc.); f)- Consagra pela primeira vez o princípio da prioridade absoluta do uso da água para a satisfação das necessidades humanas vitais submetendo-lhe todos os outros usos, terminando com o princípio da não preferência de uso, próprio da segunda fase da evolução do DIP. Um Estado, a montante ou não, para delimitar o uso razoável e equitativo não pode fazê-lo sem antes atribuir prioritariamente a água para respeitar o direito humano dos indivíduos e povoações, que não admite qualquer sacrifício a qualquer outra finalidade; g)-Estas regras, em si, geneticamente não vinculativas ao não terem origem em nenhuma Autoridade supranacional ou Estados, de fato são um instrumento misto no sentido de que consagram em parte normas costumeiras já vinculativas e noutra parte de normas com origem em organizações particulares, não vinculativas, mas também já emergentes a caminho da sua consolidação como direito, numa interação construtiva e “pedagógica” muito conseguida; e h)- Consagram-se aqui regras de direito humanitário referentes à proteção da água no caso de conflitos armados sejam internacionais sejam intranacionais, interditando aos combatentes ou beligerantes que envenenem as águas indispensáveis para a saúde e sobrevivência das populações civis e de destruir essas águas potáveis, assim evitando a norte de civis segundo o direito das Convenções de Genebra, dando maior positividade ao direito humanitário internacional.

Vejamos o primeiro instrumento internacional relevante a vários títulos, a Convenção europeia de 1992 e mundial sobre a Água (Convenção europeia aberta a ratificação universal e vigente desde 2013). É um tratado regional, a Convenção sobre a Proteção e Uso dos Cursos de Água Transfronteiriços e Lagos internacionais, de 1992[12], sendo certo que a Convenção Mundial de 1997 ainda não entrou em vigor. Fruto de várias regras estabelecidas a nível europeu por entidades particulares, como a Declaração de Âmbito Político sobre Prevenção e Controlo da Poluição da Água. Incorporou um conjunto de princípios que superam não só as Regras de Helsínquia como o próprio texto da posterior Convenção Mundial de 1997. É o único tratado-marco internacional vigente acerca de questões da água regulando a gestão das águas transfronteiriças e, além disso, recentemente, em fevereiro de 2013, converteu-se num tratado universal. Com efeito, aberto à adesão de todos os membros da ONU em 2003, em novembro de 2012 já tinha o número mínimo de ratificações para entrar em vigor como texto de valor mundial, assim ficando resolvida a questão da não vigência da Convenção de 1997. Esta, dezassete anos depois ainda não havia recebido as 35 ratificações mínimas, dado que os Estados ribeirinhos a jusante se sentiam prejudicados por dar prevalência ao princípio da utilização razoável e equitativa, desfavorecendo a regra de não dever causar-se dano significativo a estes Estados. Deste modo, não os protegia equilibradamente contra as atuações negativas a montante, o que a Convenção Europeia faz. 

Quais as inovações fundamentais do direito internacional europeu?

O êxito de tratado-quadro de génese europeia resulta de estar vocacionado para promover a cooperação entre Estados, através de direito bilateral e multilateral e outros acordos institucionais, face à consagração de princípios adequados. Ele consagra dois tipos de obrigações: umas para todos os Estados (Parte I) e outras específicas só para os Estados ribeirinhos que dividam recursos hídricos (Parte II).

Destaco ainda quatro aspetos fundamentais, consagrando um conceito amplo de dano ambiental em abordagem holística: 1.º- Impõe-se o dever de não causar dano ambiental (obrigação de prevenir, controlar e reduzir a poluição); 2.º- Integra a água no seu ecossistema complexo, que os Estados devem cuidar, conservando como um todo; 3.º- Incorpora as regras sobre as águas subterrâneas em geral; 4.º- Torna-se vinculativa a prossecução simultânea, articulada, dos aspetos quantitativos e qualitativos na gestão da água, face à consagração da regra da paridade de princípios entre o princípio do uso razoável e equitativo (art.º 2, n.º2, al.c) e o princípio de não provocação de dano significativo; 5.º-Aplica no direito da água os princípios ambientais que são chaves quanto à atuação dos Estados (art.º 5.º, n.º5): o princípio da precaução em caso de grande risco social “causante” de danos graves e irreversíveis (ainda não pacífico no DIP do ambiente em geral), o princípio do poluidor-pagado, para os Estados que não cumpram obrigações, assumindo os custos de reparação e o princípio da equidade intergeracional.

Tentando sintetizar a evolução do DIP até à consagração dos direitos a “água segura e em quantidades razoáveis” e ao saneamento como um direito humano, referiria que, face a tudo que referimos, se conclui que o processo de construção do direito à água sofreu uma evolução que começa por uma conceção em que a água é enquadrada per se, como recurso isolado restrito às águas de superfície transfronteiriças e só depois passa a uma conceção holística, como parte de um ecossistema, integrando todos os tipos de água doce. Ou seja, também águas subterrâneas, nacionais e não só internacionais. E com uma regulação da atuação dos diferentes atores, seja em tempo de paz ou de conflito armado. Passando de uma abordagem exclusivamente quantitativa e de mera divisão entre os Estados ribeirinhos com prevalência do princípio do uso razoável e equitativo, favorecendo os Estados a montante para outro, combinando também aspetos qualitativos e com base num princípio de paridade entre os princípios do uso e o dever de não provocar dano significativo. Finalmente integrando os deveres dos Estados, num conceito limitador da soberania nacional com a responsabilização ligada a direitos dos indivíduos (no sentido do DIP) à água: Primeiro como simples direito conexo a uma necessidade e logo a seguir como um direito humano.

Em certas legislações, e na mais avançada, que é a Constituição Sul-Africana, aparece mesmo como um dos direitos fundamentais do cidadão[13], com concretização na Lei dos Serviços de Água da África do Sul de 1997. Em termos dos diferentes paradigmas históricos sobre a conceção da Água no DIP, na sua gestão, desde a década de setenta, assistimos ao resvalar da conceção da água como recurso natural, antes não regulado, depois sentido como escasso e logo disciplinado e protegido ambientalmente, com a Declaração de Estocolmo de 1072. Em 1977, com a Conferência da ONU de Mar da Prata, como já direito. Com a Decisão de Dublin sobre a Água e o Desenvolvimento Sustentável de 1992, é concebida como um bem económico, privatizável, passível de apropriação privada. Na Cimeira de Istambul, ainda aparece só como necessidade humana. Mas com as Regras de Berlim de 2004 (art.º 17.º) e o & 2 do Comentário Geral n.º 15, de 2002, do Comité dos Direitos Económicos Sociais e Culturais da ONU[14] emerge como um direito humano. Com efeito, em Novembro de 2002, este Comité das Nações Unidas adotou o seu comentário geral n.º 15, sobre o direito à água, afirmando que “O direito humano à água prevê que todos tenham água suficiente, segura, aceitável, fisicamente acessível e a preços razoáveis para usos pessoais e domésticos”. Refere, ainda, o acesso universal ao saneamento, que é, “não apenas fundamental para a dignidade humana e a privacidade, mas também um dos principais mecanismos de proteção da qualidade” dos recursos hídricos”: Interpretação dos Artigos 11.º e 12.º do Pato (comentário adotado na 29.ª sessão do Comité, em 2002), no seguimento do Comentário Geral n.º 12, sobre o direito a uma alimentação adequada, assente também no artigo 11.º do Pato (adotado na 20.ª sessão do Comité, em 1999) e dos Comentários Gerais n.º 4 (adotado na 6.ª sessão do Comité, em 1991) e n.º 7, sobre o direito a uma habitação condigna (artigo 11.º, n.º 1 do Pato, contra desalojamentos forçados (adotado na 16.ª sessão do Comité, em 1997).

O conceito de suficiente traduz-se em “O abastecimento de água e a disponibilidade de saneamento para cada pessoa deve ser contínuo e suficiente para usos pessoais e domésticos. Estes usos incluem, habitualmente, beber, saneamento pessoal, lavagem de roupa, preparação de refeições e higiene pessoal e do lar.

De acordo com a Organização Mundial de Saúde (OMS), são necessários entre 50 a 100 litros de água por pessoa, por dia, para assegurar a satisfação das necessidades mais básicas e a minimização dos problemas de saúde”. Já depois, em 28 de Julho de 2010 a Assembleia Geral das Nações Unidas através da Resolução A/RES/64/292[15] declarou a água limpa e segura e o saneamento um direito humano essencial para gozar plenamente a vida e todos os outros direitos humanos. E, em abril de 2011, o Conselho dos Direitos Humanos, com a Resolução (n.º16/2), repete que o acesso a água potável segura e ao saneamento como um direito humano: um direito à vida e à dignidade humana. Estamos, portanto, face a um direito universal, inalienável e interdependente, exigindo atuações para sua proteção e assumindo-se como vinculativo em termos de imposição de obrigações aos Estados e a outros atores. O direito à água tem implicações concretas importantes: os serviços de água e saneamento têm de ser fornecidos a todos a preços razoáveis, embora tal não dispense os utilizadores de contribuir, financeiramente ou de outra forma, de acordo com as suas possibilidades. Mas todos devem ter acesso a água suficiente para os usos pessoais e domésticos. A água deve ter cor, odor e sabor aceitáveis para o consumo pessoal e doméstico.

As instalações e serviços de água e saneamento devem ser “culturalmente adequados e ter em conta requisitos de género, ciclo de vida e privacidade”[16]. As instalações de água e saneamento não têm de estar dentro de casa, local de trabalho e instituições de ensino ou de saúde, mas neste caso pelo menos devem encontra-se na proximidade imediata desta. Pode efetivar-se, no entanto, através de instalações diversificadas desde que adequadas a garantir a sua qualidade, tais como poços de água e latrinas de fossa para o saneamento.

De acordo com a OMS, a fonte de água deverá localizar-se a uma distância máxima de 1.000 metros do lar e o tempo necessário para a sua recolha não deve ultrapassar 30 minutos. Embora as pessoas não possam reclamar para si a água de outros países, importa referir que o direito consuetudinário internacional sobre cursos de água transfronteiriços já estipula hoje que esses cursos de água deverão ser partilhados de forma equilibrada e razoável e sempre atendendo à prioridade de uso para as necessidades humanas vitais. Em geral, este enquadramento exige que os Estados tomem medidas adequadas até ao máximo dos recursos disponíveis para concretizar gradualmente este direito humano[17].

 

1.4.Direito luso-espanhol sobre a gestão integrada dos recursos hídricos. Convenção de Albufeira. Direito ibérico anterior à Convenção de Albufeira. Descrição do regime do direito luso-espanhol sobre as águas internacionais. Comentário crítico

Sobre este tema, importa ainda analisar o direito luso-espanhol sobre a gestão integrada dos recursos hídricos, desde o direito ibérico anterior à Convenção de Albufeira. O objeto e o âmbito da Convenção ampliou o conteúdo dos tratados anteriores, alheios às exigências do direito internacional e da União Europeia, reportando-se somente aos rios internacionais, limitados aos percursos fronteiriços e às águas superficiais, com objetivos principais ligados à maximização da produção energética, mantendo muitos aspetos insuficientes, desde a falta de normas processuais sobre a informação, consulta e monitorização de parâmetros comparáveis às normas ambientais, não orientados à proteção ambiental das águas e dos ecossistemas terrestres associados (zonas húmidas).

Numa breve descrição do regime do direito luso-espanhol sobre as águas internacionais, refiro que temos hoje, no plano do direito internacional particular sobre a gestão dos rios e bacias hidrográficas, o Protocolo de Revisão da Convenção sobre a Cooperação para a Proteção e o Aproveitamento Sustentável das Águas das Bacias Hidrográficas Luso-Espanholas (Convenção de Albufeira) de 30.11.1998 e o Protocolo Adicional, acordado a nível político durante a 2.ª Conferência das Partes da Convenção, realizada em Madrid, a 19 de fevereiro de 2008 e assinado em 4 de abril de 2008.

Agora, trata-se de uma Convenção que se pretende sobre Cooperação para a Proteção e o Aproveitamento Sustentável das Águas das Bacias Hidrográficas Hispano-Lusas”. Aliás, as águas subterrâneas, não estando quantificadas, não eram divididas. Face ao seu objetivo, a conceção de 1998 é pois diferente. Agora, visa-se a cooperação para proteger e aproveitar de modo sustentável as águas das bacias internacionais e não só repartir os caudais e os usos hidroelétricos (1964) e hidráulicos (1968), impondo estas negociações de um novo tratado, ante sus limitações. Esta Convenção de 1998 contempla os princípios do Direito da União Europeia e o direito internacional, sem atentar noutros tratados como o ligado às Comissões Internacionais para o Danúbio ou o Reno, ou na Convenção de Berna, o las regras de Helsínquia de 1966, estas inspiradas em duas resoluções da Associação de direito internacional de 1956 e 1958.

A Convenção de Albufeira tem sido concebido e atualizado com una mayor sensibilidade ambiental e está mais de acordo com a Diretiva-Marco da Água da UE, criando instituições, a Conferencia das Partes e a Comissão para a Aplicação e Desenvolvimento da Convenção, com o objetivo de a impulsionar, em vez da anterior Comissão Hispano-Portuguesa para Regular o Uso e a Utilização dos Troços Fronteiriços dos Rios Internacionais, composta sobretudo por funcionários e representantes das companhias com concessões hidroelétricas, com objetivos de construção de infraestruturas para a utilização hidroelétrica dos rios, com una “jurisdição” restrita ao âmbito territorial destes troços, sem abranger as atividades e questões relacionadas com a gestão dos rios internacionais nem a totalidade das bacias hispano-portuguesas. Com os acordos anteriores, Espanha limitava-se a garantir que os rios hispano-portugueses, como o Douro, o Tejo ou o Guadiana, levariam até à fronteira um caudal mínimo anual, que podia sofrer grandes oscilações dependendo da época do ano. Agora, em cada trimestre fixa-se um mínimo, de acordo com a pluviosidade nas bacias hidrográficas e, em alguns casos, junta-se um limite semanal muito inferior, que não admitirá exceções e servirá para preservar o caudal ecológico do rio e garantir o caudal técnico necessário para as centrais hidroelétricas portuguesas. Aprovou-se a cessão de vários hectómetros cúbicos da barragem portuguesa de Alqueva, a maior da Europa, a regantes espanhóis ao mesmo preço que se aplica aos regantes portugueses[18]. Os governos aprovaram a criação de um Secretariado Técnico permanente para assegurar a eficácia da Comissão para a Aplicação da Convenção, cuja sede será alternadamente, por dois anos, Lisboa e Madrid, composta de dois funcionários de cada país. Todos os acordos e a informação sobre os caudais mínimos são de acesso público[19], recolhendo toda a atividade da Comissão. Importa ainda referir que Portugal e Espanha subscreveram o Protocolo de Atuação entre o Governo do Reino de Espanha e o Governo da República Portuguesa sobre la aplicação nas avaliações ambientais de planos, programas e projetos com efeitos transfronteiriços, o que constitui um novo marco de atuação na avaliação ambiental dos impactos transfronteiriços.

De qualquer modo, há que referir que os mecanismos institucionais competentes para aplicação da cooperação prevista, não funcionam eficazmente, perante a sua estrutura limitativa, sendo necessário modificar a estrutura institucional, com um órgão independente dos governos, que possa fazer cumprir os acordos (o que hoje não acontece), por bacia ou por todas as bacias, com poderes não só para aplicar e resolver administrativamente possíveis conflitos entre os Estados, mas também desenvolver as potencialidades económicas do tratado, logrando avanços na sua aplicação equitativa e eficiente.

Em jeito de considerações finais sobre o DIP, este tema coloca-nos perante um futuro de conflitualidade que exige sérias reflecções e novas políticas e normações para evitar tensões internacionais relacionadas com a água, tendo presente os limites do direito internacional nesta matéria e mesmo incumprimentos, assim como a sua insuficiente capacidade para responder aos desafios atuais, em termos de acesso das populações e de controlo das ameaças decorrentes do problema global da água.

Concluindo, a estruturação do direito internacional da água consolida-se a partir da década de 60, com a produção de instrumentos de soft law, numa evolução que se orientou para uma abordagem holística, em que a água é tida como parte de um ecossistema. Em causa, uma abordagem que combina aspetos quantitativos e qualitativos, assente no equilíbrio entre o princípio do uso razoável e equitativo e a obrigação de não causar dano significativo. Uma abordagem que passa a incorporar os deveres dos Estados e os direitos dos indivíduos à água. As implicações da consagração do direito humano à água ainda estão por retirar. Tudo complicado com a tendência das políticas ultraliberais da privatização da sua captação, tratamento e distribuição que não são especialmente assertivas.

O direito à água consta já de textos recentes da ONU, posteriores à Conferência de Istambul de 2009 (Quinto fórum Mundial da água, em Istambul, de 16 a 22 de Março de 2009), a qual não permitira passar-se do mero reconhecimento da água como uma necessidade humana. Na vertente, não já do direito internacional, mas da problemática portuguesa, sobre este aspeto específico do direito ao água como um direito de acesso à agua potável em quantidades e qualidade para poder, segundo as posições e teses da OMS, satisfazer as necessidades do homem (usos humanos vitais de que ninguém pode ser privado), ele está consagrado, em Portugal, na Lei da Água, n.º58/2005, transcrição da respetiva Diretiva Europeia.

Está consagrado na nossa normação como um direito ao abastecimento suficiente, fisicamente acessível a um custo acessível de água salubre para as utilizações pessoais e domesticas de cada um.  Mas falta regular o seu conteúdo concreto, desde logo tendo presente as orientações da OMS de fixação do consumo mínimo vital de cerca de 20ª 50 litros por pessoa; e, se possível, um consumo ótimo que rondaria pelos 100 a 200 litros. Garantido para as zonas urbanas (como, v.g., na Bélgica ou Catalunha). Aqui há que apontar e bem para que os grandes grupos ganhadores com o negócio da água e refrigerantes, engarrafadores e distribuidores das grandes cadeias, contribuam com uma parcela, mesmo que mínima, para os fundos de cobertura dos gastos dos utentes do sistema sem capacidade de pagamento. Solução que irá esbarrar com os interesses dos grandes negociantes do setor, aliás também distribuidores de plástico, que não só de vidro, e portanto sujeitos a princípios ambientais, como o do poluidor-pagador.

Portugal tem que enquadrar legislativamente a questão da interdição de corte do abastecimento mínimo vital em caso de pobreza e tratar de enquadrar mais justamente escalões mais caros de usos não estritamente necessários à vida, para pagar as deficiência financeiras dos escalões baixos ou gratuitos, cuja fundamentação para evitar abusos deve ser escrutinado por entidades independentes. Tem que prever-se um abastecimento com isenção de pagamento de faturas por carências económicas, verificadas pelos Municípios, segurança social, tribunais ou entidade administrativa independente. Compensável com taxas superiores ao custo da água para gastos superiores aos níveis normais, supérfluos ou alheios ao consumo humano (jardins, piscinas, etc.) e em atividades económicas. De acordo com o número de pessoas do agregado familiar.

O princípio geral orientador seria uma taxa progressiva em função do consumo, sem prejuízo de se garantir sempre um acesso residencial tendo presente a situação económico-social das pessoas que deixem de pagar (na linha já prevista em geral pelo Decreto-Lei n.º97/2008, de 11 de Junho: isenções de pagamento da taxa referente aos recursos hídricos, definidas no n.º6 do art.º 7.º, n.º6 do art.º8.º, n.º6 do art.º10.º e n.º4 do art.º 11.º), com a criação de fundos municipais de compensação, para não fazer perigar a sustentabilidade financeira do sistema. Não se trata de una teorização justificativa em termos de perequação no sentido do sistema do planeamento urbanístico. Aqui, tudo é público, a água e o seu abastecimento.

Trata-se, antes, de um direito natural de realização positiva pública e de uma compensação intra-sistémica. E, se financeiramente ainda necessário, adicionada a outra solução extra-sistémica, em cumprimento do princípio de que quem utiliza cone lucro bens públicos. E, aliás, com custos ambientais, v.g., resultante do negócio privado altamente lucrativo de engarrafamento de águas, minerais ou não, e faz comércio de bebidas em geral com recurso à agua. Estas entidades empresariais, que lucram fortunas com um bem da Comunidade, devem ajudar a dotar um fundo com uma lógica de solidariedade nacional, para apoiar as situações municipais de défice mais complexas, nos municípios em que os níveis de consumo com taxas mais altas não tenham o volume compensador para as quantidades facultadas sem pagamento. Com uma percentagem, que mesmo que simbólica isoladamente, será de grande significado final no volume de receitas financeiras.

Trata-se de um tema que temos seguido, nos últimos anos, e sobre o qual existem estudos nossos dispersos, em livros e atas de Congressos, designadamente publicados em Espanha pela Editora La Ley, em 2012, e na Revista Monfragüe, em 2013, quer analisando o antigo e o novo direito português da água quer a problemática das consequências atirar da sua consagração como direito humano, com reflexões a partir de normações universais, unionistas europeias e nacionais. E, neste campo, não termino estas considerações sem registar recentemente o início de uma mudança na conceção de parte de responsáveis portugueses sobre este bem, tal como resulta de um estudo da Administração da Região Hidrográfica do Norte (ARHN).

Ele, embora sem tomar partido sobre a natureza da garantia mínima de acesso à água, referindo-a ainda e apenas como uma “necessidade básica essencial à vida”, no entanto (constatando, na atual situação, situações crescentes de crise económica de famílias em “risco de exclusão social, fato agravado com a necessidade de aumento de tarifas”), não deixa de defender a definição de uma tarifa de custo reduzido ou mesmo gratuita (sem corte de fornecimento de água por não pagamento). Por isso, aponta soluções alternativas ou conjugadas, algumas que nós mesmos há muito defendemos, tais como a generalização de tarifas sociais e tarifários progressivos por blocos, redução de perdas de água no sistema distribuidor que hoje implicam custosa crescidos para os consumidores que as pagam. Além de outras soluções, tais como assistência direta ao rendimento, com atribuição pública ou por entidades particulares de solidariedade social, através de vouchers para serviços de água ou compensado com subsídios oriundos de orçamentos municipais, novos instrumentos de gestão e procura de água, eventualmente com tarifas sazonais. Em causa neste estudo da ARHN, citando o exemplo da Bélgica, a questão central da garantia aos consumidores domésticos economicamente carentes de um consumo mínimo de água, o que se tem de traduzir desde logo, pelo menos, na não exigência de aplicação da tarifa única nos consumos mais baixos[20]. Por fim, não deixo de referir que toda esta temática sobre o Direito Internacional da Água e a conflitualidade internacional, assim como as implicações do reconhecimento da água como direito humano, é um tema complexo, que avança apesar da polémica que tem gerado na atualidade, mas fundamental para as gerações futuras.

 

2. Direito nacional. Lei da água. Enquadramento orgânico

O setor do abastecimento de água e saneamento de águas residuais tem especial importância para a preservação do ambiente e para o desenvolvimento económico e social. Nas últimas duas décadas, Portugal fez significativos investimentos no setor, com impactos positivos nas áreas da saúde, ambiente, desenvolvimento económico e qualidade de vida das populações, com a revitalização e desenvolvimento de atividades económicas locais, melhoria da qualidade da água para consumo público e usos balneares, valorização e proteção dos recursos naturais e salvaguarda dos ecossistemas.

No entanto, o setor continua a defrontar-se com novos desafios, desde o da resiliência e segurança dos serviços de água e saneamento, reconhecidos como um direito humano e exigindo legislação prática que os realize, quer o seu apoio ao “crescimento verde”, exigindo uma estratégia voltada para um paradigma mais focalizado na gestão eficiente dos recursos com serviços de qualidade sustentável social, económica e financeiramente.

Por Despacho n.º4385/2015, 30 de abril, do Secretário de Estado do Ambiente, foi aprovado para o período 2014 -2020 o atual “Plano Estratégico de Abastecimento de Água e Saneamento de Águas Residuais 2020: “PENSAAR 2020: Uma nova estratégia para o setor de abastecimento de água e saneamento de águas residuais", para Portugal continental. A avaliação ambiental estratégica que acompanha o Plano por força do Decreto-Lei n.º232/2007, de 15 de Junho (alterado pelo Decreto-Lei n.º 58/2011, de 4 de Maio), centrou-se na identificação e avaliação, nos planos ambiental e de sustentabilidade, das opções estratégicas definidas no PENSAAR 2020.

Em causa, garantir a integração das questões ambientais na sua preparação e aprovação, em termos de proteção da saúde pública e do ambiente, eficiência no uso dos recursos e adaptação a alterações climáticas e catástrofes naturais, assente num quadro de sustentabilidade económica e social, em articulação com as macropolíticas e estratégias de relevância para o setor. A avaliação ambiental do plano levou a recomendações estratégica, para reforçar o contributo para uma e estratégia de desenvolvimento sustentável, com destaque para a promoção quer do envolvimento das partes interessadas quer das entidades responsáveis para assegurar as medidas de proteção das massas de água e da garantia ao acesso a um serviço de qualidade de distribuição de água e saneamento, e na promoção do na concretização dos objetivos preconizados no Plano.

A estratégia para 2014 -2020 teve em conta os problemas, resultados e propostas feitas noutros planos nacionais relevantes para o setor, caso do PNUEA e da ENEAPAI, mas o atraso na implementação destes planos não permitiu ainda coordenar e criar abordagens comuns, o que levou agora no quadro do PENSAAR 2020 a contemplar também os objetivos operacionais para a definição da estratégia quer referentes ao uso eficiente da água para consumo doméstico quer a gestão de efluentes não domésticos (v.g., agropecuários e agroindustriais).

Com relevância para o setor temos ainda o Plano Nacional da Água. E articulou-se o PANSAAR com o PERSU 2020 (passando a tratar o tema das lamas, embora seja um resíduo, no PENSAAR 2020. Estando também a promover-se a articulação desta estratégia setorial com o Programa Nacional de Política de Ordenamento do Território (PNPOT) e restantes Instrumentos de Gestão Territorial

Quanto à problemática da planificação e gestão da água, começo por referir a questão da atribuição dos recursos hídricos e do valor jurídico dos planos no setor e o seu procedimento de elaboração.

No que se refere à noção e titularidade originária dos recursos hídricos e aos fundamentos concetuais, patrimoniais, orgânicos prévios à compreensão do modelo português de planificação e gestão da água, importa afirmar que, hoje, a água (recursos hídricos, compreendendo não só as águas assim como os leitos e margens, zonas adjacentes, zonas de infiltração máxima e zonas protegidas: n.º1 da Lei 54/2005, 15.11), estão na titularidade das várias entidades territoriais (seja domínio marítimo, lacustre, fluvial, seja de quaisquer outras águas): Estado, Regiões Autónomas e municípios, podendo a gestão caber legalmente a entidades de direito público, sem prejuízo das competências da Autoridade Nacional da Agua (n.º1, artigo 9.º), ou a entidades de direito privado, mediante licenciamento e títulos de utilização (n.º2, artigo 9.º).

Assim, a água (ou seja os recursos hídricos), compreendendo não só as aguas assim como os leitos e margens, zonas adjacentes, zonas de infiltração máxima e zonas protegidas (n.º1 da Lei n.º54/2005, 15.11, cuja última alteração ocorreu pela Lei n.º34/2014, de 19/06 sobre a titularidade dos recursos hídricos), estão na titularidade, no que se reporta ao domínio público, das várias entidades territoriais (seja domínio marítimo, lacustre e fluvial, seja de quaisquer outras águas[21]): Estado, Regiões e municípios, podendo a gestão caber legalmente ou a entidades de direito público a que o domínio público fique afeto, sem prejuízo das competências da Autoridade Nacional da Agua (n.º1, artigo 9.º) ou a entidades de direito privado mediante licenciamento e títulos de utilização (n.º2, art.º 9.º).

O domínio público lacustre e fluvial compreende os cursos de água navegáveis ou flutuáveis, seus leitos, as margens pertencentes a entes públicos (artigo 6.º), os agos e lagoas navegáveis ou flutuáveis, seus leitos e as margens pertencentes a entes públicos (artigo 6.º), cursos de água não navegáveis nem flutuáveis, seus leitos e margens localizados em terrenos públicos ou os que legalmente sejam reconhecidos como aproveitáveis para fins de utilidade pública (v.g., produção de energia elétrica, irrigação, canalização de água para consumo público, etc.), canais e valas navegáveis ou flutuáveis ou abertos por entes públicos e suas águas, albufeiras criadas para fins de utilidade pública (v.g., produção de energia elétrica, irrigação) e seus leitos, os lagos e lagoas não navegáveis ou flutuáveis e seus leitos e margens, formados pela natureza em terrenos públicos, lagos e lagoas circundados por diferentes prédios particulares ou existentes dentro de um prédio particular, se forem alimentados por corrente pública, cursos de água não navegáveis nem flutuáveis nascidos em prédios privados, logo que estas águas transponham, abandonadas, os limites dos terrenos ou prédios onde nasceram ou para onde foram conduzidas pelo seu dono, se no final forem lançar-se no mar ou em outras águas públicas.” (artigo 5.)

O domínio público lacustre e fluvial pertence ao Estado às Regiões Autónomas, exceto em certas situações. Pertencem ao domínio público hídrico do município os lagos e lagoas situados integralmente em terrenos municipais (ou em terrenos baldios, solução legal de duvidosa constitucionalidade, pois os baldios pertencem aos “povos” e não ao município, pessoa coletiva de natureza administrativa distinta dos povos que o habitam) e de logradouro comum municipal (artigo 6.º).

O domínio público hídrico das restantes águas é integrado pelas águas nascidas e águas subterrâneas existentes em terrenos ou prédios públicos, águas nascidas em prédios privados, logo que transponham abandonadas os limites dos terrenos ou prédios onde nasceram ou para onde foram conduzidas pelo seu dono, se no final forem lançar-se no mar ou em outras águas públicas, águas pluviais que caiam em terrenos públicos ou que, abandonadas, neles corram, águas pluviais que caiam em algum terreno particular, quando transpuserem abandonadas os limites do mesmo prédio, se no final forem lançar-se no mar ou em outras águas públicas e águas das fontes públicas e dos poços e reservatórios públicos, incluindo todos os que vêm sendo continuamente usados pelo público ou administrados por entidades públicas (artigo 7.º).

O domínio público hídrico das restantes águas pertence ao Estado ou às Regiões Autónomas, no caso de os terrenos públicos atrás mencionados que pertencem ao Estado ou à Região, ou no caso de ter cabido ao Estado ou à Região a construção das fontes públicas. O domínio público hídrico das restantes águas pertence ao município e à freguesia conforme os terrenos públicos atrás mencionados pertençam ao concelho e à freguesia ou sejam baldios “municipais ou “paroquiais”, ou consoante tenha cabido ao município ou à freguesia o custeio e administração das fontes, poços ou reservatórios públicos. Esta solução atributiva deve entender-se sem prejuízo dos direitos reconhecidos aos privados no Código Civil (alíneas d), e) e f) do n.º 1, n.º 2 do artigo 1386.º, artigo 1397.º).

Há leitos e margens privados de águas públicas (artigo 12.º). Com efeito, são particulares, sujeitos a servidões administrativas, os leitos e margens de águas do mar e de águas navegáveis e flutuáveis que forem objeto de desafetação e ulterior alienação, ou que tenham sido ou venham a ser reconhecidos como privados (por força de direitos adquiridos anteriormente, ao abrigo de disposições expressas desta lei; presumindo-se públicos em todos os outros casos); as margens das albufeiras públicas de serviço público (exceto as parcelas que tenham sido objeto de expropriação ou que pertençam ao Estado por qualquer outra via). No caso de águas públicas não navegáveis e não flutuáveis localizadas em prédios particulares, o leito e margem são particulares (artigo 1387.º do Código Civil), sujeitos a servidões administrativas. Além disso, são propriedade privada os terrenos das Regiões Autónomas tradicionalmente ocupados junto à crista das arribas alcantiladas das ilhas.

A principal legislação vigente desdobra-se na Lei n.º58/2005, de 29.12, que aprova a Lei da Água[22], estabelecendo as bases e o quadro institucional; Decreto-Lei 112/2002, de 17.4, que aprova o Plano Nacional da Água; Decreto-Lei 243/2001 de 5.9, que aprova normas relativas à qualidade da água destinada ao consumo humano, sobre a qualidade da água destinada ao consumo humano[23]; Decreto-Lei 236/98, de 1.8, que contém normas, critérios e objetivos de qualidade com a finalidade de proteger o meio aquático e melhorar a qualidade das águas em função dos seus principais usos[24]; Decreto-Lei n.º 379/93, de 5.11 (complementado com o Decreto-Lei n.º103/2003, de 23.5, que adita o artigo 4.º-A) com o regime de exploração e gestão dos sistemas multimunicipais e municipais de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, de recolha, tratamento e rejeição de efluentes e de recolha e tratamento de resíduos sólidos e Decreto-Lei 90/2009, de 9.4, sobre o regime de exploração e gestão dos sistemas multimunicipais e municipais; Decreto-Lei n.º152/97, de 19.6 (alterado pelo Decreto-Lei n.º149/2004, de 22.6), sobre o tratamento de águas residuais urbanas[25]; Decreto-Lei n.º235/97, de 3.9 (alterado pelo Decreto-Lei n.º 68/99, de 11.3), relativo à proteção das águas contra a poluição causada por nitratos de origem agrícola[26].

A gestão, a exploração, a execução de infraestruturas dos sistemas ligados ao sector da água são tradicionalmente tarefas da competência municipal (com duas exceções há muito extintas, em Lisboa e Porto), que as desempenham diretamente através de serviços, com ou sem autonomia administrativa.

Quanto à organização e competências das Administrações, cabe ao Estado, seu titular, promover a gestão sustentada das águas (artigo 5, Lei 58/2005, LA). E a Lei orgânica do Ministério em cada momento com esta atribuição (“Lei” Orgânica do Governo) dá-lhe tarefas e poderes em re3lação com a água e a planificação física em general, o que facilita a interação.

Assim, compete-lhe ”definir, executar e coordenar” as políticas dos recursos hídricos, planeando e gerindo-os de maneira integrada, e assegurar a proteção do domínio público hídrico, garantir a existência e a qualidade dos serviços de abastecimento de água em níveis adequados, inclusive para consumo humano, a drenagem de águas residuais e o controlo da sua contaminação. E também “definir a política de ordenamento do território e urbanismo e garantir a sua execução e avaliação, com destaque para o Programa Nacional da Política de Ordenamento do Território, e assegurar a articulação com as políticas setoriais com incidência na organização do território”[27].

O Estado exerce funções de Administração Pública nesta matéria a nível nacional, por meio do Instituto da Água (INAG), em nome do Estado e a nível da região hidrográfica, das Administrações Regionais Hidrográficas (ARH), que têm atribuições de gestão das águas, incluindo planificação, licenciamento e fiscalização do sistema (artigo 7, LA).

A intervenção dos utilizadores dos recursos hídricos e representantes de setores de atividade, durante a elaboração dos planos processa-se livremente e obrigatoriamente em consultas públicas, e na sua execução e a gestão quotidiana em órgãos consultivos (artigo 7, LA): o Conselho Nacional da Água, consultivo do governo, e os Conselhos de Região Hidrográfica, consultivos das ARH, para as cinco bacias hidrográficas. E às Comissões de Coordenação e Desenvolvimento Regional (CCDR), órgãos subalternos do governo, cabe a articulação entre Instrumentos de Gestão Territorial com normas da Lei das Águas e os Planos de Águas e a integração política de água nas políticas transversais do ambiente (n.º3, artigo 7, LA).

Ao INAG cabe o papel mais importante de autoridade de administração nacional. Tem como tarefas a construção do sistema de planificação integrada das águas: Plano Nacional da Água; Planos Específicos de Gestão das Águas e Planos de Gestão das Bacias Hidrográficas; a planificação do ordenamento adequado em termos de usos das águas, através de planos especiais de Ordenamento do Território[28]: Planos de Ordenamento das Barragens de Águas Públicas; Planos de Ordenamento de Estuários e Planos de Ordenamento da Orla Marítima. Portanto, todos os Planos especiais tipificados no ordenamento português, com exceção naturalmente dos Planos Espaciais de Áreas Protegidas, que são competência técnica do Instituto de Conservação da Natureza (ICN); a declaração de situação de alerta em caso de seca e iniciação das atuações recomendadas e a promoção do uso eficiente da água (desde logo, com programas de medidas preventivas, em situações normais e medidas imperativas em situações de seca real).

Às ARH (n.º6, artigo 9, LA) cabe ao nível de Bacia, a responsabilidade de elaborar planos de gestão de bacias hidrográficas e planos específicos de gestão das águas, assim como de decidir em concreto sobre utilizações de recursos hídricos, efetivar a fiscalização da sua utilização e proceder à identificação de zonas captação para consumo humano.

Algumas destas tarefas podem ser delegadas ou no IN, ou nos municípios ou em associações implicadas. Em causa, a tarefa de planificação que se traduz na elaboração dos planos específicos de gestão da água e em programas de medidas, que podem ser delegados IN ou em associações de utilizadores ou concessionários de utilização dos recursos hídricos; e o poder licenciador e de controlo da utilização da água, que pode ser objeto de delegação nos órgãos do município.

planos de ordenamento dos recursos hídricos (art.º 14.º, Lei da água), sendo as suas normas vinculativas, com objetivos de utilização sustentável, proteção e valoração. Os Instrumentos de Intervenção Hídrica (art.º 16.º, LA) de ordenamento e planificação destes Recursos vinculam as autoridades em geral. São os Planos Especiais de Ordenamento do Território, da autoria estatal, mas cujo conteúdo, além de dever ser transcrito para os outros planos de qualquer entidade pública, especialmente os planos municipais de ordenamento do território, é operativa em relação aos particulares.

Ou seja, são de vinculação direta mesmo para decisões concretas e individuais no âmbito urbanístico; e há ainda não só os diretamente tipificados como Planos Setoriais dos Recursos Hídricos, que vinculam todas as Administrações Públicas (Decreto-Lei 380/99, 22.9, diplomas genérico sobre os Instrumentos de Gestão Territorial e o n.º2, art.º17.º, e art.º24.º, LA) como também variadas Medidas de Proteção e Valorização (conservação e reabilitação da rede hidrográfica, estuários; proteção especial dos recursos hídricos, secas, captação de águas, zonas de infiltração; regularização e prevenção). E podem ser impostos condicionamentos ou restrições para a proteção e gestão das águas (sujeitas à aprovação por Regulamento do Governo).

Quanto às medidas de proteção contra a seca (artigo 41, LA, etc.), o seu procedimento passa por “Programas de Intervenção em Situação de Seca” para as áreas sujeitas a escassez de água. Neles definem-se sanções financeiras administrativas, medidas e mecanismos de execução para setores afetados, que tocam com a prevenção, alteração ou a limitação de procedimentos ou usos; redução de pressões no sistema e uso de tarifas teleologicamente orientadas à sua racionalização; priorização de disponibilidades para o abastecimento público e depois para atividades e setores económicos vitais.

Quanto à planificação de los recursos hidráulicos e planificação territorial e urbanística, há conexão entre la planificação de los recursos hidráulicos e la planificação territorial e urbanística.

Quanto ao ordenamento do território e planificação (artigo 17 LA), há que articular e compatibilizar o Programa Nacional da Política de Ordenamento do Território com o Plano Nacional da Água. E os planos ou programas setoriais com impactes significativos nas águas devem integrar objetivos e medidas dos instrumentos de planificação das águas. E quanto à disponibilidade de água face aos projetos de novos desenvolvimentos urbanos?

A questão da infraestruturação e distribuição da água no domínio das grandes decisões macro urbanísticas é algo previamente enquadrado, em termos de planeamento territorial, à extensão urbana e é-o também, dado haver sempre conjuntamente com a apreciação dos projetos de urbanização ou de edificação, antes do licenciamento final de tais pedidos, sempre dependentes em geral da Administração urbanística do Município e do Estado, desde logo pelas, regionalmente desconcentradas, Comissões de Coordenação e Desenvolvimento Regional (CCDR), entidades subordinadas periféricas da Administração estatal, que se pronunciam vinculadamente em relação ao cumprimento do quadro normativo vigente, sejam planos do ordenamento e ambiente sejam regras próprias de urbanismo, criadas a nível local.

Há uma obrigação legal de disponibilizar água em solo urbanizado, com algumas limitações, que não são excludentes, mas exigem colaboração financeira para impedir aprovações de operações de grande impacte com encargos municipais não programados e desproporcionados para a Administração.

Os desenvolvimentos urbanos (n.ºs 4 e 5, art.º24.º, Lei n.º555/99, de 16.12) estão submetidos a legislação de planeamento físico e urbanístico que enquadram a questão dos problemas relacionados com a insuficiência de infraestruturas na distribuição da água.

Com efeito, isto é um fator relativo e ultrapassável (artigo 25.º) de recusa do licenciamento de urbanizações e edificações, dado que o pedido para tal é recusado não só quando está desconforme com una norma de um plano municipal ou plano especial de ordenamento do território e outros planos em áreas municipais legalmente tipificados, medidas preventivas, administrativas, restrições administrativas de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais e regulamentares aplicáveis, como quando em causa está a realização das operações urbanísticas que constituam, “comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infraestruturas ou serviços gerais existentes ou implicar, para o município, a construção ou manutenção de equipamentos, a realização de trabalhos ou a prestação de serviços por este não previstos, tais como a criação de novas ruas e redes de abastecimento de água, de energia elétrica ou de saneamento” ou se estamos perante “obras de construção, alteração e ampliação em área não abrangida por operação de divisão de um terreno em lotes”, na ausência de “infraestruturas de abastecimento de água e saneamento ou se a obra projetada constituir, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infraestruturas existentes”.

Mas, isto nunca obsta a que, nestas situações, o particular possa impor o seu projeto desde que “se comprometa a realizar os trabalhos necessários ou a assumir os encargos inerentes à sua execução, assim como os encargos de funcionamento das infraestruturas por um período mínimo de dez anos”, através da celebração prévia com o município de um contrato relativo ao cumprimento das obrigações acordadas e prestar caução adequada para o efeito”. Com o que beneficia, aliás, da redução proporcional ou mesmo de isenção das taxas por realização de infraestruturas urbanísticas, de acordo com a regulamentação municipal do local”. Sendo certo que, em sua proteção, a lei estipula que os encargos a suportar pelo solicitante do projeto e a constar do contrato nunca podem deixar de ser “proporcionais à sobrecarga para as infraestruturas existentes resultante da sua operação urbanística”.

E sendo assim, podemos dizer que ao nível microterritorial quem decide em última instancia neste caso é o promotor, o particular interessado no projeto. No entanto, se há discrepância (o particular intentando propor uma solução legal, mas continuando a haver recusa), aí entram em campo os tribunais da jurisdição administrativa, que aliás já não são meros tribunais de recurso anulatório, mas têm hoje plena jurisdição perante as administrações, substituindo-se às suas decisões em caso de poder vinculado (e sendo discricionário, dando orientações para a decisão final por elas)[29].

Em geral, quanto ao enquadramento orgânico e da gestão e ao modelo jurídico fixado para a administração do sector da agua em Portugal, ele caracteriza-se pela passagem de um modelo de propriedade pública e de gestão pública para um outro que segue sendo de propriedade pública mas admitindo a gestão, conforme os casos, privada ou mista, e com exclusão da venda das infraestruturas dos sistemas aos privados (como aconteceu nos finais de 1989 na Inglaterra), apenas se permitindo as fórmulas de concessão e outras figuras jurídicas adequadas agora permitidas, em que os investimentos são assegurados pelo setor privado e a propriedade dos bens fica afeta a ele ate ao termo da concessão, e mesmo assim exclusivamente nos sistemas municipais.

E há abertura ao sector privado ou acesso as atividades de gestão e de exportação dos sistemas municipais nas varias modalidades de regime de concessões e outras figuras já testadas noutras experiencias extranacionais. Há a possibilidade de entrada sem limites desde 1999 do setor privado nas empresas concessionárias dos sistemas multimunicipais.

O modelo assenta e continua a funcionar em dois sistemas distintos, o multimunicipal, de fato nas mãos do Estado, e o municipal, nas dos municípios sozinhos ou associados.

O Estado intervém diretamente na execução de parte dos investimentos necessários, através da criação de sistemas multimunicipais que venham servir, os entretanto criados, a volta de metade da população quanto ao abastecimento de agua e uma percentagem pequena dela quanto as aguas residuais, geridos por empresas concessionarias, sociedades anónimas de capitais originariamente públicos detidos pelo Estado e pelos municípios integrados nos sistemas multimunicipais.

Em Abril de 2009, o sistema foi reconfigurado com um novo regime de parcerias e promoção da integração dos sistemas, com responsabilidades compartilhadas do Estado, municípios, passiveis da intervenção dos privados em geral.

Poderemos, assim, concluir que o modelo português constitui, a escala europeia, algo de original quanto a participação dos setores público e privado e de ambos poderem vir a desempenhar papéis relevantes no sector da água, mas mantendo-se a propriedade pública das infraestruturas.

Trata-se, no entanto, de um modelo ainda não inteiramente estabilizado na sua concretização, que vem sofrendo ajustamentos perante o incumprimento temporal da meta que estava comprometida a nível da União Europeia já para o virar do seculo e mesmo para 2006, envolto em programas, avaliações e correções, iniciados em 2000, quando se publica o PEAASAR 2000-2006, e a regulamentação de poderes de Regulação pelo Instituto Regulador das Aguas e dos Resíduos (IRAR), seguido, face a não realização parcelar do primeiro PEAASAR, depois pelo PEAASAR 2007-2013, que foi o documento fundamental de orientação da política nacional previsto ate 2013. Em 2009, temos o Decreto-Lei n.º90/2009, de 9 de Abril, de legalização e regime de parcerias Estado-Municípios, que previu importantes modificações no modelo de gestão dos sistemas hídricos, que passa a estar baseado em contratos de colaboração Estado-municípios, que (numa nova conceção, menos exclusivista de poderes e menos assente nas teorias dos divisórias dos pretensos interesses nacionais e meros interesses locais, separando-os orgânico-funcionalmente, competencialmente), passam a melhor repartir as atribuições, e a permitir iniciar a necessária integração dos sistemas em baixa nos sistemas em alta, e assim a exploração e gestão compartilhada de todos os sistemas. Deste modo, ocorre simultaneamente a indispensável promoção de una nova cultura interadministrativa de que vai depender o êxito futuro do chamado modelo português de gestão da água.

[1] Atualmente, 884 milhões de pessoas no mundo não têm acesso a água potável segura. 2,6 mil milhões de pessoas não têm acesso a saneamento básico, 40% da população mundial.

[2] Sobre esta temática em termos desenvolvidos, ver CONDESSO, Fernando -“El Agua: ¿necesidad básica o derecho humano?”. In Ángel Menéndez Rexach (Dir.). Planificación Y Gestión del Agua ante el Cambio Climático: Experiencias Comparadas y el Caso de Madrid. Madrid: La Ley, 2012; -“Direito Internacional, Europeu e Peninsular da água. Factualidade e Normação”. In Gestión de Recursos Hídricos en España e Íberoamérica. Madrid: Thomson Reuters Aranzadi, 2015, Pp.85-107; -“Planificación y gestión de aguas en áreas metropolitanas”. In I e II Seminario iberoamericano sobre planificación y gestión del agua en áreas metropolitanas. URJC, Madrid, 2008 e 2010;  -«Agua, Cambio Ambiental y Derechos Humanos». In Congreso sobre Ambiente 2010, Organização da Asociación Mundial de los Juristas Ambientalistas, México: Facultad de Derecho, Universidad Autónoma de México, Octubre 2010;–“El marco orgánico y de gestión y el modelo jurídico fijado para la Administración del Agua en Portugal”. Em VVAA: Planificación y Gestión del Agua ante el Cambio Climático: Experiencias Comparadas y el Caso de Madrid. Ángel Menéndez Rexach (Dir.). Madrid: La Ley, 2012, Pp. 341-384; -“Agua: Cambios en la Disponibilidad, Uso y Gestión del Recurso”. In Jornadas Internacionales Agua y Cambio Ambiental Global. Comité Científico Español de IHDP (International Human Dimensions Programme). Madrid: IUCA-UCM, 9-10.6.2009; -Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, 2014;–“El Agua: aún sobre la idea de necesidad básica o ya derecho humano”. In II Seminario iberoamericano sobre planificación y gestión del agua en áreas metropolitanas. Organización: Universidad Autónoma de Madrid y Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, 21-22.10.2010; -«Agua, Cambio Ambiental y Derechos Humanos». In Congreso sobre Ambiente 2010, Organização da Associação Mundial dos Juristas Ambientalistas, México: Faculdade de Direito, Universidade Autónoma de México, outubro de 2010; -“Planificación y gestión de aguas en áreas metropolitanas”. In I e II Seminario iberoamericano sobre planificación y gestión del agua en áreas metropolitanas. URJC, MADRID, 2008 y 2010;–“O Direito das Águas”. In Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, 2001, Pp.814-942, Pp. 1213-1273; - «Medio Ambiente y Territorio en Europa: Propuestas para una Política de Ordenación Espacial en la Península Ibérica». Revista Consejo General del Poder Judicial. Escuela Judicial, Madrid, Vol. 67, 2004, Pp. 95-124; –“Desenvolvimento rural, património e turismo”. In Cuadernos de desarrollo rural, International Journal of Rural Development, 8, (66), p.197-222. Revista indexada en ISI, SCopus, Publindex A1, Redalyc, Scielo. Código SICI: 0122-1450.(201106)8:66<195:DRPT>2.0.TX;2-U. Bogotá: Facultad de Estudios Ambientales y Rurales, Instituto de Estudios Rurales, Departamento de Desarrollo Rural y Regional, Pontificia Universidad Javeriana, enero-junio 2011. ISSN: 2215-7727; -Políticas urbanas y territoriales en la Península Ibérica. Tomo I, GIT, Mérida, Serie Estudios Portugueses, n.º28, 2005. Vva –El Cambio climático en España y sus consecuencias en el Sector del Agua. Aqualia, Universidad Rey Juan carlos, 2008. VVA -Gestión de Recursos Hídricos en España e Íberoamérica. Madrid: Thomson Reuters Aranzadi, 2015. CONDESSO, F. –“Derecho Nacional, Europeo e Internacional de las aguas peninsulares. Marco orgánico y de Gestión. Tratado de Albufeira”. In Revista Monfragüe: Resarrollo resiliente. Artículos de investigación, Volume I, n.1, p. 22- 49.

[3]“Water is a limited natural resource and a public good fundamental for life and health. The human right to water is indispensable for leading a life in human dignity.”:  Introdução ao Comentário n.º15, de 2002, do CDESC da ONU: Committee on Economic, Social  and Cultural Rights, Twenty-ninth session, Geneva, 11-29 November 2002, Agenda item 3, Substantive issues arising in the implementation of the international covenant on economic, social and cultural  rights , General Comment No. 15 (2002), The right to water (arts. 11 and 12 of the International Covenant  on Economic, Social and Cultural Rights), p.1.

[4] A fonte tradicional de captação para abastecimento humano vem dos rios e da chuva. Em geral, só 2,5% da água existente na terra é doce. Desta, 67,4 % situa-se nas calotes polares e glaciares (a maioria na Antártida), e 30, 1% é subterrânea. A água doce à superfície e na atmosfera representa apenas 0,4%. E mesmo desta , só 1,6% circula em rios (2/3 está em lagos).

[5] CONDESSO, F. – Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, 2001, Pp.94 e ss. Os problemas à volta do rio Nilo e do Planalto do Tibete (com tensões provocadas pelo Egipto e China) ou o conflito de Israel com a Palestina (Israel depende de três aquíferos palestinianos para o seu abastecimento de água doce em mais de 50%: Strategic Foresight Group –The Blue Peace: Rethinking Middle East Water, 2010, http://www.strategicforesight.com/Highlights%20The%20 Blue%20Peace.pdf, consultado em 20.6.2013; Institute for Defence Studies and Analyses, IDSA Comment, Hari Bansh Jha -Tibetan Waters: a source of cooperation or conflict? 30.9.2011, http://www.idsa.in/idsacomments/TibetanWatersASourceofCooperationorConflict_hbjha_300911, consultado em 20.6.2013); Brahma Chellaney -Coming Water Wars, in International Economy, Fall 2009, Pp.38-39) revelam bem o que está em jogo e o potencial explosivo do tema do abastecimento de água.

[6] Vide, já no virar do século, CONDESSO, Fernando – Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, 2001.

[7] Há uma enorme interdependência entre Estados soberanos. Mais de 2/3 dos Estados existentes (com 40% da população mundial e 60% dos fluxos de água doce) partilham rios comuns. Há 263 bacias de rios internacionais para 145 Estados ribeirinhos. Até 2013, ano da entrada em vigor do primeiro tratado de carácter universal na matéria, só em 117 bacias existiam órgãos comuns de gestão.

[8] V.g., 60% da população mundial (Ásia) ocupa um espaço que apenas possui 36% dos recursos de água doce acessível. Aqui, quer a China quer a Índia já vivem em stress hídrico

[9] Mais de 1 bilhão de pessoas não têm acesso à água potável. Até o final do século, 3,2 bilhões sofrerão com escassez. No mundo todo, estima-se que 1,7 milhão de mortes anuais sejam causadas pelas águas poluídas, segundo a OMS (Organização Mundial da Saúde). E a poluição tende a crescer (http://www1.folha.uol.com.br/folha/publifolha/ult10037u351817.shtml, 25.2.2009). A irrigação para cultivos agrícolas atualmente responde por mais de dois terços de toda a água retirada de lagos, rios e reservatórios subterrâneos. Com efeito, já hoje mais de um bilhão de pessoas já não têm acesso a água potável suficiente para suprir suas necessidades básicas diárias. A pecuária, que por vezes contamina rios e lençóis freáticos, contribui de maneira decisiva para a escassez de água, uma vez que, de acordo com relatório publicado em 2003 pela FAO, para se produzir 1 kg de carne são consumidos cerca de 15.000 litros de água, enquanto são necessários apenas 1.300 litros para se produzir a mesma quantidade de grãos (http://pt.wikipedia.org/wiki/Escassez_de_%C3%A1gua). Segundo a FAO (ONU) referia em 2007, no prazo de 20 anos, faltará água para dois terços (60%) da população mundial e mais de 2,5 bilhões não têm já saneamento básico adequado (Pasquale Steduto).Vide CLARKE, Robin e KING, Jannet -O Atlas da Água. São Paulo: Publifolha, 2006).

[10] V.g., GERBER, Leda Maria Dummer –“Outorga do direito de uso da água”. In http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/leda.pdf.

[11] SHAFFER, Gregory  e POLLACK, Mark –“Hard vs. Soft Law: Alternatives, complements and Antagonists”. In International Governance, Legal Studies Research Paper Series. Research paper 9-23, University of Minnesota Law School, 2010; DWORKIN, Ronald -Law’s Empire.  Cambridge Massachussets: Belknap Press, 1986; TRUBEK, David et alteri - “Soft Law”, “Hard Law” and EU integration.  Grainne de Burca e Joanne Scott (eds.), 2006; -Law and the New Governance in the EU and the US. Oxford and Portland: Hart Publishing.

[12] Convenção de Helsínquia elaborada sob a égide da Comissão Económica das Nações Unidas para a Europa (UNECE), aprovada em 17.3.1992, assinada por Portugal em 9.6.1992 (Diário da República Portuguesa Série I-A, n.º 1714, de 26.7.1994; depósito em 9.12.1994). Entrada em vigor na ordem internacional em 6.10.1996: http://www.gddc.pt/siii/im.asp?id=616. Vide, v.g., PAPACONSTANTINOU, Maria –“The ECE Convention on the Protection and the Use of Transboundary Watercourses and International Lakes and the UN Convention on International Watercourses”. In Revue Hellénique de Droit International, 1999, Vol.1, No.52, p.263-266.

[13] Vide, v.g., ONU, ACNUDH, ONU-Habitat, OMS. (O) Direito à Água, Fact Sheet Nº 35. 2010.

[14] http://www.un.org/waterforlifedecade/pdf/human_right_to_water_and_sanitation_media_brief_por.pdf, consultado em 10.9.2014. Vide, em geral sobre o tema, PNUD. Relatório do Desenvolvimento Humano 2006. A água para lá da escassez: Poder, pobreza e a crise mundial da água. 2006; OMS -O direito à água. 2003.

[15] A favor, votaram 122 representantes de Estados, tendo havido 41 abstenções, nenhum voto contra, e estavam ausentes da Sala 29 representantes.

[16] ONU-HABITAT, COHRE, AAAS, SDC -Manual sobre o Direito à Água e Saneamento, 2007.

[17] Em Portugal, vide, v.g., a obra coletiva no âmbito do ICJP, FDUL e ERSAR, Direito à Água. In http://www.icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/files/curso_tecnico_3.pdf.

[18] A água serve para regar as culturas agrícolas em España, admitindo-se que possa acordar-se a sua abrangência para várias dezenas de hectómetros cúbicos.

[19] www.cadc-albufeira.org.

[20] “Acessibilidade económica aos serviços de água e saneamento na Região Norte”, in Público, de 28.11.2013, p.17 (Local).

[22] Transpondo a Diretiva n.º2000/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23.10.

[23] Transpondo a Diretiva n.º 98/83/CE, do Conselho, de 3.11.

[24] CONDESSO, Fernando -“Principios de Gestión y Objetivos Medioambientales : El Agua: ¿Necesidad Básica o Derecho Humano?”;  “Experiencias Comparadas: El Marco Orgánico y de Gestión del Modelo Jurídico para la Administraión del Agua en Portugal”. In Ángel Menéndez Rexach (Dir.). Planificación y gestión del Agua ante el Cambio Climático: Experiencias Comparadas y el Caso de Madrid. Madrid: La Ley, 2012, Pp.49-78 e Pp.341-384 ; -“Derecho nacional, europeo e internacional de las aguas peninsulares: Marco orgânico y de gestión. Tratado de Albufeira”. Revista Monfragüe, Espanha, n.º1, 2013, Pp.22-49, http://monfragueresiliente.com/numero1/inv2.html; Face à legislaçao anterior, CONDESSO, F. –“O Direito das Águas”. In Direito do Ambiente, o.c., Pp.814-942.

[25] Diretiva n.º91/271/CEE, do Conselho, de 21.5.

[26] Trnaspondo a Diretiva n.º 91/676/CEE, do Conselho, de 12. 12.

[27] Site do MAOTDR.

[28] Só podendo delegar esta tarefa na ARH, se as aguas não se destinam a consumo humano ou a fins múltiplos que o incluam

[29] Vide, ainda, DL 372/93, DL 101/97 e programas, avaliações e correções, iniciados em 2000, quando se publica o PEAASAR 2000-2006; os poderes de regulação do Instituto Regulador das Águas e dos Resíduos (IRAR); PEAASAR 2007-2013, atual documento fundamental de orientação da política nacional até 2013 ou mesmo mais. Hoje, o DL n.º90/2009, de 9 de Abril, veio prever modificações no modelo de gestão dos sistemas hídricos, que passa a estar baseado em contratos de parceria Estado-municípios e na integração dos sistemas em baixa nos sistemas em alta, e procede à exploração e gestão partilhada dos sistemas: Ministério do ambiente -“Tratamento de Águas Residuais Urbanas em Portugal Continental”, Junho de 1996 e -“É Necessário Cuidar das Águas. Programa Nacional de Tratamento de Águas Residuais Urbanas. Contratualização com as Autarquias”, Dezembro de 1996; Ministério do ambiente e Instituto da água -“Recursos Hídricos de Portugal Continental e sua Utilização”, Dezembro de 1995; Ministério do ambiente e recursos naturais -“Livro Branco sobre o Estado do Ambiente em Portugal”, Abril 1991; Ministério do ambiente e recursos naturais -“Plano Nacional da Política de Ambiente”, 1995; Ministério do ambiente e recursos naturais, Direcção-geral do ambiente -“Investimentos em Ambiente no Âmbito do PDR. Período 1994/1999”, Julho 1995.