Direito - Procriação Medicamente Assistida

Direito - Procriação Medicamente Assistida

Projeto de tese de doutoramento europeu, apresentado no estrangeiro

COMENTÁRIO REFERENTE AO ENQUADRAMENTO DA PROCRIAÇÃO MEDICAMENTE ASSISTIDA NO ÂMBITO DO DIREITO DO TRABALHO PORTUGUÊS SOBRE A PROTEÇÃO DA PATERNIDADE E MATERNIDADE.
Comentador convidado Fernando Condesso

Partes da análise: Introdução. Sentido global da posição. Questões formais nos planos de estruturação de um projeto de tese. Questões materiais sobre a fundamentação do problema em tese, na parte referente ao direito português, para além da fundamentação do conceito de mainstreaming de género. Razões para uma aprovação do projeto concreto apresentado.

(Saudações académicas)

1.Permita-se-me que, mais do que comentar criticamente o projeto (que seguramente não deixará de dar origem a uma excelente tese daqui a dois ou três anos, e espero então poder arguir sobre o estudo na sua totalidade, face à investigação efetivada no percurso que se segue), comece por tecer considerações que “a contrario” indicam as possíveis pistas de reflexão que deixo à própria doutorando para analisar, discordando ou nao, e eventualmente, se o entender, para conformar.

Não veja críticas, mas meras sugestões para reflexão e que não pretendem condicionar a sua inteira liberdade de planear, investigar, estruturar e redigir os seus futuros estudos na matéria.

Aliás, para não amedrontar, em vez de eu dizer “concordo” ou “não concordo”, vou apresentar o meu comentário em modelo de questões que, pessoalmente, não me parecem aqui esclarecidas. O que, pressuponho, se reserva para o fazer posteriormente, na própria tese, pelo menos em termos aprofundados, que irão, seguramente, muito para além das suas simples intuições.

 

2.Isto, naturalmente, fora da questão nuclear (a própria existência ou não de um problema a resolver numa abordagem metodológica jurídico-cientifica), que aqui tem já de ficar bem clara.

Bem esclarecida, como devia ter ocorrido necessariamente neste projeto, pois é a base de tudo.

Pelo menos, em termos que convençam este júri de apreciação liminar, embora no âmbito de um mero projeto, de que a questão existe, embora aqui deficientemente exposta; ainda não totalmente clarificada. E isto, independentemente do objetivo já traçado em termos de tese. Ou seja,  mesmo que depois a investigação venha levar a doutoranda para caminhos distintos, eventualmente a provar o contrário do que pretendia ou algo “a latere”, pois, isso, desde que se trate de uma conclusão igualmente útil para a comunidade científica e a sociedade, em nada terá que prejudicar a aceitação futura da tese.

O que em si, isso sim, é criticável é não se perceber qual é o problema para o doutorando e não se permitir assim analisar se ele existe ou não e, portanto, se se justifica tal tema para uma tese ou não.

Mas deficiência que espero que, na exposição oral, o autor do projeto ultrapassará, sob pena de rejeição e obrigatória reformulação do projeto, sem o que este ato preliminar, por mais perfunctório eu seja, perderia toda a utilidade, sendo preferível manter o que é hábito noutras universidades, de seguir a trabalhar com o orientador e após a elaboração da tese, antes ou depois da entrega da versão da tese definitiva, sujeitá-la respetivamente a parecer de um membros externo à universidade ou de todos os membros do júri já nomeados, num ou noutro caso, com obrigação de retirada da mesma ou de atos de correção, conforme a dimensão das discordâncias entretanto apresentadas.

E, portanto, é necessário para já demonstrar-se que a tese tem pernas para vir a existir.

Se não, estar-se-ia a dar luz verde a um nado morto ou a um projeto que, depois, ou não vai avançar ou avança para uma tese, como tantas que tem proliferado em Portugal nos últimos tempos, em algumas instituições, que só por favor e complacência seria aceite.

Não é seguramente isso que quer a doutoranda, quer a universidade querem.

Refiro-me à questão de se saber se existe ou não existe um verdadeiro tema para a tese -por muito fácil que possa ser conformá-lo num projeto que se situa numa perspetiva, menos teórico-construtiva e mais descritiva de uma omissão criticável e logo de justa luta académica de iure condendo pelo reparo de tal.

O tema está afirmado com clareza no título. Mas importa que exista um problema que justifique a tese.

No caso, ao referir-se que a lei deve tratar um tema, não pode deixar de se demonstrar que o tema não está realmente tratado pelo legislador ou está mal tratado ou com posições interpretativas divergentes, necessitando de clarificação doutrinal ou normativa. É o mínimo…

O que, de qualquer modo, sempre tem de pressupor que exista um problema jurídico nascido da realidade e não da mera construção mental do autor do projeto, o que mexe com a questão central de poder existir ou não uma verdadeira tese. Pois, se não, ela ficará sem conteúdo real.

 

3.Com efeito, se é verdade que aqui está em causa o tema da tese e o percurso investigatório agora apontado, como é habitual, de facto na análise do projeto e, portanto, nesta mera avaliação perfunctória que anda à volta dele, não pode deixar de se ter presente se existe ou não um real problema a resolver e a apreciação dos fundamentos em que assenta a já apontada solução e, ainda, o interesse relativo do tema para a Comunidade científica e, designadamente, para esta Academia.

 

4.Sobre o interesse de uma tese com tal temática.

Indico já a minha opinião quanto à discussão do maior o menor interesse do tema para a Comunidade científica.

O tema do apuramento do problema é relevante, não só no plano teórico da aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre as mulheres, como no sociológico da dimensão do campo subjetivo abrangido, na medida em que os especialistas afirmam que, em Portugal, a infertilidade afeta cerca de 15% da população em idade fértil (cerca de 300.000 pessoas). E é incontestável que a medicina da reprodução veio abrir novas fronteiras no campo da autorrealização pessoal, dado que a adoção se revela como uma substituição insuficiente para atingir a paternidade e a maternidade.

Entendo, pois, que o interesse do tema -a existir um problema no universo factual aplicativo do dispositivo normativo analisado-, não sofre dúvida, ao estar em causa um problema de igualdade de tratamento de situações iguais independentemente da sua génese e, portanto da aplicação do princípio da isonomia laboral de todas trabalhadoras mulheres grávidas, puérperas e lactantes ou no gozo de licença parental, e das exclusão legal de igual tratamento ou, pelo menos, de invocadas dificuldades ínsitas à hermenêutica da respetiva parte do ordenamento jurídico implicado.

Portanto, neste domínio do interesse social da questão e da necessária equiparação das situações, não creio que exista qualquer dúvida.

 

5. Mas, portanto, como explicitei mais acima e aqui volto a repetir: a existir um problema.

E agora acrescento, problema que aqui será este:

¿ Ao lado da luta contra a descriminação de sexo no plano laboral, que aqui nao é tratado por ser questão totalmente alheia ao tema, teremos hoje um outro plano de descriminação, esta entre mulheres, face a realidade iguais, ligadas à gravidez, embora derivada de um determinado ato genético específico.

¿Será verdade, que o legislador o faz? Distingue entre as situações derivadas de gravidez, em função do modo como esta é construída? O que é a base da tese da doutoranda.

Se o é, de facto há que superar normativamente qualquer discriminação injusta em razão do património genético. Queestá, no plano dos princípios, interdita em diversos instrumentos jurídicos nacionais (art.º 22.º e 23.º do Código do Trabalho) e internacionais (art.º 11.º da Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina; art.º 6.º da Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos do Homem, art.º 11.º da Declaração sobre Normas Universais em Bioética e o art.º 7.º da Declaração Internacional sobre os Dados Genéticos Humanos).

 

Clarifico, desde já a minha posição, para ajudar o doutorando: entendo que, em termos do legislador português, não há distinções reguladoras a fazer relacionadas com a proteção de mulheres grávidas e mães ou pais no período pós-parto.

Isto, porque o legislador não tem que distinguir (nem distingue e bem) neste campo, entre mulheres que engravidaram desta ou daquela maneira, nem os progenitores têm que revelar nesta fase a génese do facto gravidez. O que diferencia as mulheres neste âmbito é que o método para engravidar pressupõe na PMA “atos para engravidar” e não meramente a situação de uma mulher já grávida sem assistência médica em que a sua relação com o direito começa com essa mera constatação factual.

Ou seja, na PMA pressupõem-se métodos para engravidar e atos de acompanhamento consequentes, o que não acontece a quem engravidar normalmente e apenas tem de constatar o facto perante a sua entidade patronal privada ou Administração pública em que trabalhe.

Ora, sendo assim, o legislador ao regular a proteção da gravidez e situação pós-parto abarca todas as géneses de gravidez sem distinção, e só tem depois que regular as faltas eventuais da pré-grávida (e, eventualmente, nunca grávida) durante o processo complexo “para a eventual gravidez”, aqui, sim, dispondo expressamente que tais faltas dadas nesse processo, conseguido ou não, estão justificadas.

 

6.Como dizia antes, estamos, aqui, face de uma mera análise perfunctória, num projeto de tese, em que não pode exigir-se e, portanto, não pode ir-se muito além, essencialmente, da análise sobre a existência ou não de uma questão jurídico-social relevante e da metodologia de investigação e de elaboração de tese em área jurídica com base na investigação bibliográfica proposta, e, em geral, sobre as pistas que já sejam apontadas sobre o estado da questão, tal como a doutoranda, com a sua experiência própria, como profissional do direito, o vê e o explicita na pertinente doutrina e jurisprudência nacional e estrangeira.

Ou seja, nesta fase importa saber qual a questão levantada e que ela, não estando resolvida, exige uma dada solução num dado sentido -que se apontará fundamentadamente na tese ou seja a resolver pela futura tese  - em solução e só agora apenas apontada como hipótese.

Mas o problema em si, esse, que tem de ficar claro que existe realmente, a menos que s epossa admitir que quer ele quer o seu contrario são ambos úteis ao conhecimento científico- o que aqui não colhe-.

Aqui e agora, como  hipótese e não como “certeza” do investigador, há que revelar apenas que o problema de facto existe, embora –apontada a hipótese de que se parte- possa ser -mas só provisoriamente- apreciada e questionada, pois só a caminhada posterior, a iniciar ou a aprofundar, pode decidir em definitivo. *

Mas já é expectável que, já aqui genericamente, e seguramente de modo desenvolvido na futura tese, se faça sobressair o estado da questão ou estado da arte, como se quiser referir (primeira expressão é mais usada no direito; Castanheira Neves na sua tese discorreu precisamente sobre a questão de facto e questão de direito, embora numa linha filosófico-jurídica diferente, que não pretende como tal entrar nos estados concretos das questões).

 

7.Sobre a questão da estruturação

Como eu referia, há dias, enquanto membro de júri de um doutoramentos no estrangeiro, a questão da estruturação e da sua designação correta, é um elemento fundamental para facilitar o trabalho de quem vai investigar e a escreve e de quem a analisa, de quem a lê, de quem a avalia.

Claro que não há padrões rígidos: o doutorando, com o apoio do orientador, pode percorrer caminhadas não necessariamente tradicionais, desde que, ao fim e ao cabo, com uma dada lógica de percurso, percorra as minimamente necessárias numa investigação científica com o nível de tese.

Perdoem-me os membros do júri que refira questões de estruturação, as quais -por conhecidas dos doutorados- lhes serão fastidiosas, mas recordo sempre os muitos júris a que pertenci -e não só em Portugal- em que as questões de estruturaçao e de redaçao científica dos trabalhos eram deficientes, com prejuízo para a tese.

E que, assim, não deixe de refirir que -independentemente da natural flexibilidade estruturante, ao gosto de quem a elabora- creio que, quer a prática melhor estabelecida, na comunidade científica internacional, quer o interesse de clareza expositiva do próprio investigador, aconselhem a não se fugir muito de uma estrutura deste tipo: uma primeira parte de natureza introdutória, com a indicação da matéria escolhida (sobre que versa…); depois, a motivação subjetiva e objetiva para a escolha do tema.

 

Na motivação subjetiva, referindo-se o por quê do interesse pessoal no tema (ou seja, porquê esta escolha?: mera curiosidade intelectual?, tratamento profissional anterior? questão levantada anteriormente com repercussão na vida social ou privada do investigador?).

 

Na motivação objetiva, qual o interesse do tema e das soluções que se procuram e da visão que se quer defender sobre a matéria, para a sociedade e para a evolução do tema e do direito, etc….

 

Depois, a demarcação precisa do tema (enunciação dos contornos claros da análise, sendo incindível o que se pretende que caiba dentro do estudo e o que, embora relacionado ou até integrante, não se quer tratar, a não ser eventualmente de modo acidental ou incidental, e apenas na medida em que seja de interesse relativamente direto.

Indico o seguinte exemplo -e peço desculpa por recorrer a uma matéria que é a das minhas provas e concursos académicos, o Direito Administrativo- se, em tese v.g., na área científica do direito administrativo, a matéria escolhida é a suspensão de um ato administrativo, e esta suspensão nos termos da lei depende de três condições, ilegalidade da decisão, não grave prejuízo para a administração pela suspensão nem prejuízo irreversível para o destinatário e fumus iuris, e o investigador decide só tratar a questão do fumus iuris: então diz: eu só analiso a problemática doutrinal e jurisprudencial do requisito da existência de aparência da existência do direito e não os outros dois, …., a menos que, por qualquer razão, se veja obrigado a incidentalmente efetivar alguma análise interrelacionadora condicionante da melhor solução quanto ao aspeto demarcado …).

 

A seguir, aparecerá a síntese sobre o enquadramento teórico, marco teórico, estado da questão ou estado da arte, que no campo do direito melhor será que apareça genericamente, sucintamente,  sendo certo que, normalmente, será algo a desenvolver, debater, apreciar e a tomar posição no decorrer da exposição.

Aqui, em causa, estaria a exposição da norma em interpretação e das posições constantes da doutrina e jurisprudência, concordantes ou discordantes. Ou seja, posições conhecidas sobre o tema na lei/doutrina/jurisprudência nacionais/estrangeiras (referidas a partir dos textos/autores mais representativos/significativos da nossa literatura/sentenças/acórdãos e outras a que o investigador tenha acesso).

Concluindo este ponto, por referir qual a posição que se considera maioritária e referindo as outras minoritárias (se há uma minoritária que est´mais próxima da sua própria posição, há que citá-la), desenvolvendo-as suficientemente. E, portanto, referindo eventualmente o maior ou menor acolhimento da mesma e, se são conhecidas, em que meios… fontes documentais e de informação, livros-doutrina, jurisprudência, etc., doutrina de acolhimento de outros países…. pode ser colhida. Nunca sem clarificar qual a posição maioritária ou as posições dominantes ….

 

Seguidamente, tem de enunciar as hipóteses posições próprias (as que, depois de se fazer a tese, o investigador conclui, mas depois volta-se aqui e acerta-se, no caso de a investigação levar para outras conclusões.

Aqui, afirmam-se quais são as que se defendem em todo o estudo que se descreve a seguir (pois que de facto é no final que se acaba por concluir sobre o tema; mas quem lê tem de ter esta informação logo, antes da exposição e das conclusões.

 

Finalmente, nesta parte, a metodologia de investigação -pessoalmente, gosto de tomar logo contacto pré-expositivo, neste momento, com a estrutura da exposição seguinte, mas reconheço que o plano ou índice inicial resolvem o problema de se perceber como vai ser desenvolvida a redação da tese, o que em si já diz muito sobre a mesma.

 

A centralidade do Estudo está na exposição, ou seja, na descrição e tratamento da investigação: desenvolvimento complexo do tema dividido em sub-temas genéricos e específicos), onde em geral e com desenvolvimento adequado se apresentam os fundamentos conceptuais doutrinais, análise, digamos histórica, sobre o aparecimento e evolução da questão, sua descrição ao longo dos tempos no nosso ordenamento/doutrina/ jurisprudência e alheias, teses alheias, desenvolvendo a problemática das várias posições já enunciadas anteriormente de autores e instituições, dado ser uma tese bibliográfica, críticas das mesmas, com sínteses do debate geral sobre o tema e a posição fundamentada do doutorando, preparando as conclusões, bibliografia.

 

Quanto a esta, arrolando a bibliografia lida e citada. E apenas esta….

Essencial, numa perspetiva científica, é também que as citações e o rol final da bibliografia resultem de um critério de redação científica, cujo único critério é o da uniformidade. E pode ser uma construção pessoal ou pode seguir-se um dos modelos mais usados, seja a norma de Vancouver, americana, seja a europeia, com ou sem adaptação do nosso instituto da qualidade, a NP 405. Ou adaptação do próprio doutorando. Nada impede que se siga um critério nas citações e outro no rol final, mas se se seguir o método americano, por exemplo na muito corrente versão APA ou outra, tal implica exigências mínimas de conformação entre as citações e o rol final.

 

8.Em jeito de alguns comentários mais concretos, vejamos:

Começando por questões de forma:

a)-Plano da obra: O Ponto sobre temas a tratar neste projeto atual e o índice da futura tese são naturalmente em parte diferentes: mas porque não integra no plano (Índice?) da tese os temas das partes do projeto que apontam questões de desenvolvimento estrutural substantivas da futura tese? Pode pôr tudo no chapéu Introdução, mas porque não descriminar. Se não para publicação, pelo menos para a tese a apresentar ao júri?

Porque estruturação da tese não há-de conter aspetos essenciais, eu aliás m geral, independentemente da sua arrumação já consta da proposta de projeto: Tema e motivações;.Estado da questão; Objetivos e Hipóteses; Fontes de informação e de documentação, eventualmente, explicitação mais pormenorizada do eu no plano-índice da estrutura da exposição?

b)-Tema e justificação: aqui leem-se já, no próprio projeto, umas longas 7 Pp. (páginas 4 a 11), sem que se descortine factos a enunciações que justifiquem tanta escrita, mas como “quod abundat, non nocet”….

De qualquer modo, não estamos face à mera apresentação de um tema e sal motivação, mas mais a uma fundamentação teórica e normativa da questão; já aí com uma forte enunciação do estado da questão no plano temático e especialmente normativo, que na sua estruturação se pressuporia em diferente local.

c)-Objetivos (bem), mas faltam a explicitação das hipóteses?

d)-parte “Referência a Compromissos profissionais”: são notas curriculares que, resumidamente, poderiam em termos adaptados ter assento na motivação subjetiva e, em geral, num CV a apresentar à parte. Por que aqui?.

e)- “estado da arte”, Ponto 3: porque aqui um conteúdo com motivações?

f)- Metodologia: ponto 5: não há especiais reparos, mas vejo que, numa tese de direito se limita a referir o método dedutivo. Provavelmente também recorrerá ao indutivo. E, lendo este ponto 5, não se entende se a história servirá apenas para uma contextualização da temática ou se lhe propiciará argumentos conclusivos no final. E não ressalta se recorre também ao método sincrónico, além do diacrónico referido, que se declara aqui, na expressão “analisar a evolução”.

Parece que a doutorando não sentiu até agora a necessidade de propor qualquer nova concetualização, pois refere que “para a fundamentação teórica e conceptual” recorre à “pesquisa bibliográfica e documental”. Se o que existe lhe permite operar sem dificuldades.

Eu, num mero projeto -sem o pressuposto aprofundamento da investigação-, usaria ainda uma redação mais cautelosa; mas, sendo já uma conhecedora da temática, e se entende isso, nada há a dizer.

g)-Quanto ao ponto 7 (descrição das tarefas), entendo que, face às normais tarefas ligadas à investigação bibliográfica e redação da tese, os tempos propostos são muito razoáveis. Não fora o facto de algumas tarefas já estarem em curso, e provavelmente  demoraria mais tempo….

h)- Quanto ao ponto 9 (bibliografia e fontes), isto é sobre as atuais e disponíveis fontes de informação e fontes documentais, nada a dizer, sendo certo que no decorrer da elaboração da tese a doutorando não deixará de a tomar em consideração. XXX

 

9.No que concerne às questões de fundo, ficamos sem as poder analisar, mesmo liminarmente, embora a normação atual apareça no ponto 1.

E a hipótese transpareça aí, antecipando-nos o teor da tese, mesmo sem investigação?

Não se julgue que, com estas considerações, desvalorizo as teses micro-temáticas e eu à partida parecem evidentes.

Pelo contrário. Quantas teses que isolaram aspetos muito concretos e particulares de um regime jurídico, em que havia grandes divergências no plano do debate de iure condendo, seja no âmbito do poder político, seja na doutrina, seja na jurisprudência.

O mesmo acontecerá com teses panorâmicas, sem trazer conclusões verdadeiramente originais, mas fazendo a inter-relação de conhecimentos e condensando-os originalmente. Aristóteles ou Karl Marx foram grande sintetizadores de conhecimentos filosóficos (Aristóteles) ou económico-filosófico-políticos (Marx) dos seus tempos, por vezes reinterpretando-os. Marx agregou conhecimentos económicos e transformou o raciocínio panlogista de Hegel em materialismo dialético. E ninguém contesta que, cada um a seu modo, escreveram obras que influenciaram o mundo.

A ser assim, porque tese óbvia, simples, visando a redação de uma norma que qualquer deputado, sensibilizado para o tema, redigiria sem necessidade de ler qualquer tese, parece que o valor intrínseco desta tese resultará menos da conclusão do que da explicitação das questões  atuais e análise diacrónica e sincrónica, eventualmente direito e jurisprudência comparados, a fazer  com a devida profundidade.

 

Há, no entanto, algumas afirmações feitas na parte do tema e justificação que pretendo referir, sem que constitua uma crítica e mais uma sugestão de clarificação futura de linguagem:

Direitos de constituir família e de procriar podem ser perspetivados não só enquanto direitos fundamentais como também como formas de realização da própria natureza humana.?

 

10.Vejamos a parte designada como justificação:

A sua posição de partida para concluir pela necessidade de uma alteração legislativa, no que tange a direitos de grávidas, é que os princípios, direitos fundamentais e constitucionais (porque distingue direitos fundamentais e Direitos constitucionais? Diretos sociais não são direitos fundamentais embora não de aplicabilidade direta, ou seja, embora exigindo legislação concretizadora?), Que partindo da CRP e DUE são assegurados no Código do Trabalho? Estão legalmente excluídos no caso de PMA? Estão sem proteção os casos relativos à utilização de técnicas de procriação medicamente assistida? Só porque há uma norma que tem expressão previsão de um tratamento equiparado a uma qualquer falta justificada? Mas sem a expressa proteção conferida no âmbito da parentalidade, considerada como direito fundamental? E porque haveria de ter previso inclusiva expressão se o fenómeno cabe no conceito usado pelo legislador?

Aliás, como reconhece e está no ar.º 35.º, sobre o conjunto de direitos ligadas à parentalidade, se a doutoranda reconhece que a lei abrange o menos, esses direitos na adoção, ou a mera licença de interrupção da gravidez porque teria de se explicitar o que é parentalidade num sentido –digamos- ontológico, do ser das coisas, e porque não teria no mais, a parentalidade PMA.

Não é verdade que o n.º 2 deste artigo apenas refere que os direitos previstos no número 1 “apenas se aplicam, após o nascimento do filho, a trabalhadores progenitores que não estejam impedidos ou inibidos totalmente do exercício do poder paternal, com exceção do direito de a mãe gozar 14 semanas de licença parental inicial e dos referentes a protecção durante a amamentação.”?

Aliás, a línea a) do artigo 36.º, sobre os “Conceitos em matéria de proteção da parentalidade”, refere que “1-No âmbito do regime de proteção da parentalidade, entende-se, sem qualquer descriminação, por “Trabalhadora grávida, a trabalhadora em estado de gestação que informe o empregador do seu estado, por escrito, com apresentação de atestado médico”, tal como o disposto nas al. b) e c), não a exclui dos conceitos de “Trabalhadora puérpera” e “Trabalhadora lactante”.

E nenhum dos restantes artigos protetivos exclui os seus regimes no caso de PMA: situação de risco clínico, interrupção da gravidez.

Em geral dispõe o Artigo 31.º Igualdade de condições de trabalho que “1-Os trabalhadores têm direito à igualdade de condições de trabalho, em particular quanto à retribuição, devendo os elementos que a determinam não conter qualquer discriminação fundada no sexo. 4 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, as licenças, faltas ou dispensas relativas à proteção na parentalidade não podem fundamentar diferenças na retribuição dos trabalhadores.

 

Artigo 33.º Parentalidade: 1 - A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes. 2 - Os trabalhadores têm direito à proteção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível ação em relação ao exercício da parentalidade.

 

E a doutoranda não refere – demonstrar fica para depois- algo que nos indique que há um problemas com a aplicação interpretação deste articulado, ou seja a  existência de casos empresariais que sigam outros caminhos, isto é, de  jurisprudência e de comportamentos de rejeição de tal aplicação a casos PMA. E, mesmo que algum ou alguns casos tivessem existido, não começa por identificar as razoes em ordem podermos saber se há espaço, antes de afirmar a solução regelisladora, para uma correta solução de melhor linha interpretativa. Ou qualquer argumento que aponte para uma impossibilidade de interpretações extensivas ou analógicas, e assim justifique a conclusão da exigência de lei positiva nova.

 As normas que invoca ou não têm diretamente relação com o tema ou não se vê que, por si mesmas, devidamente interpretadas, excluam a aplicação nos devidos casos dos dipositivos protetivos a todas as situações de gravidez e direitos parentais, qualquer que seja a origem da mesma ou a situação relacional dos pais; embora não se refira aí expressamente todas – aliás nenhuma- as situações de gravidez e filiação.

Não pode, a partir deste projeto, al como está elaborado aceitar-se que há um problema jurídico a resolver em tese – e seria necessário que ele aparecesse para justificar a aceitação deste projeto -, mas mesmo admitindo que o júri lhe permite avançar dando o benefício da dúvida que não nos desfaz virá  a justificar posteriormente – o que aqui não faz- que a tese tem um real conteúdo, que se justifica,

A doutoranda invoca princípios, direitos fundamentais e constitucionais, que são assegurados no atual Código do Trabalho, que diz que excluem qualquer proteção nos casos relativos à utilização de técnicas de procriação medicamente assistida, e apenas refere que há um tratamento equiparado a uma qualquer falta justificada, … sem a proteção de direito fundamental da parentalidade.

Diz que o direito à constituição de família é um direito fundamental, consagrado na CRP através do n.º 1 do artigo 36º, e que ele não faz depender o direito a procriar da celebração de um casamento e a abre a sua  relevância jurídica a outros tipos de família, nomeadamente as “uniões de facto”.

Tudo bem e depois? 

Quando começamos a ler o seu discurso justificativo ou sobre o estado da arte, à procura da justificação e do estado da questão, vamos avançando e ficando sem perceber se a doutoranda vai entrar no tópico que apresenta e bem logo inicialmente, como propósito da futura tese, ou seja relacionado com a PMA no direito laboral português. Li. Li e?

É que de facto tudo mexe com o conceito de mainstreaming de género. Seguramente que sobre a garantia de igualdade de oportunidades e de tratamento nas agendas internacionais, unionista europeia, nacionais, regionais, locais, muito há a dizer e não faltarão razoes para teses sociológicas, politológicas, sobre administração pública, jurídicas.

Em termos gerais, como a definiu o Conselho da UE, em 1998, este conceito implica estratégias de reorganização, progresso e avaliação dos processoS políticos, de modo a garantir que os atores normalmente envolvidos na tomada de decisão política integrem perspetiva da igualdade de género em todas a s políticas, a todos os níveis e fases de implementação. Invade o mercado de trabalho tal como abarca todos os aspetos da vida privada e da vida pública. É hoje objetivo transversal a todas a as áreas e após a aceitação pela UE da Plataforma de Ação de Pequim em 1995 (adotada pela 4.ª Conferência Mundial sobre Mulheres e que entende a igualdade de género como matéria de direitos humanos e condição para a justiça social e que não pode ser olhada como uma questão isolada das mulheres, exigindo ação estratégica positivadora), desenvolveram-se e não faltam ferramentas conceptuais, metodologias de abordagem e boas práticas em matéria da igualdade de género. Aqui seguramente nunca seria de mais uma tese qualquer que seja a bordagem científica que se pretenda ou mesmo holística.

 

E veja o seu denominado “Projeto de estruturação da futura tese”:  

O ponto II -O Direito como reforço da desigualdade (?)

Que pretende tratar neste capítulo e logo no 1.º?

Desigualdade dos cidadãos em si? Entre mulheres face aos processo de gravidez? ou desigualdade de sexo?

O ponto III- A família e o trabalho. Propõe-se tratar aqui de aspetos da organização familiar na UE e de práticas de conciliação entre atividade profissional e vida pessoal e familiar?

O que é que isto tem de específico quanto ao tema da tese: PMA?

O ponto IV - Proibição de discriminações no emprego (no DUE ou no direito nacional em que se coloca a sua questao?)

Refere a intenção de analisar Disposições relevantes dos Tratados e da Carta e Disposições relevantes da legislação secundária da UE:

Vejo que designa de secundário o direito derivado? Sobre isso podemos falar, mas:

Porquê? Numa tese de direito do trabalho? E aqui?

Não nego que no plano do mainstreaming de género tem sentido e também não vejo que uma breve referência panorâmica à situação da mulher não possa ter alguma razão de ser, desde que o essencial não falte.

Ora, no ponto V -Técnicas de Procriação Medicamente Assistida, previstas no Artº 2º da Lei 32/2006, de 26 de Julho, ponto VI sobre Identidade genética e pessoal e ponto VII sobre Perspetiva de Direito Internacional.

Técnicas e perspetivas médicas? Vai tratar da temática científico-médica da PMA ou sobre direitos laborais; e não sobre aspetos médicos, éticos, técnicas?

Finalmente, no ponto VII, pretende abordar a “PMA e o Código de Trabalho”

É este penúltimo capítulo o capítulo central sobre o tema, para lhe permitir apresentar o ponto VIII: Conclusões?

No ponto 3, não da estrutura apontada para a tese, mas deste projeto, designado “Estado da arte”, nada transparece.

Aliás preenche este tópico com a justificação ou motivação subjetiva -1 e 2 & (e algo objetiva no 3 e 4&): “escassez de trabalhos de investigação”; permite cruzar ramos de direito?, temática relevante, promover alteração legislativa.

 

Mas veja o que diz sobre tudo isto:

1.A Constituição reconhece às mulheres trabalhadoras o direito a especial proteção durante a gravidez e após o parto, incluindo a dispensa do trabalho por período adequado, sem perda de retribuição ou de quaisquer regalias.

-Questão de não descriminação de género.

2.Como corolário deste princípio, o artigo 63.º do Código do Trabalho determina uma especial proteção no despedimento.

-Mas refere qualquer discriminação segundo a génese da gravidez?

3.Não se pode compreender a questão da igualdade de género sem compreender a família como fator estruturante das mesmas práticas familiares.

contornos específicos, uma vez que as mulheres se encontram na fase do ciclo de vida em que se verifica normalmente a maternidade, e onde os sistemas de apoio social aos cuidados da infância e de adultos dependentes são mais deficitários.

Têm uma multiplicidade de tarefas e responsabilidades que extravasam o âmbito laboral ou profissional, mas que são também as relacionadas com a maternidade,

Temos uma sociedade em acelerada transformação, caraterizada pela informação e conhecimento quase instantâneos, pelos novos padrões de relações familiares e novos contratos sociais de género, bem como por ser impulsionadora de novas formas de trabalho e emprego e novos contextos organizacionais

A igualdade entre homens e mulheres no seio do casal tem sido oficialmente estabelecida, substituindo o modelo praticado até então, marcado por uma evidente segmentação de papéis:

Fala nas grandes desigualdades sociais e de cidadania entre géneros

Nos orçamentos domésticos já não dispensam o contributo do salário feminino para fazer face às crescentes necessidades.

Poucas as mulheres que ocupam os lugares de topo das hierarquias profissionais, ocupações profissionais das mulheres são atividades de um prolongamento no mercado de trabalho das atividades praticadas na esfera doméstica.

No facto de a população ativa feminina ter menores índices de progressão nas carreiras, menores possibilidades de acesso à formação profissional e que tende a auferir remunerações inferiores às da população masculina

Os homens apesar de disporem de licenças de paternidade, são frequentemente pressionados para não as usufruírem.

E mais. Bom! Que dizer?

 

Toda a fundamentação para a tese se funda na problemática da igualdade de sexo e não na descriminação dentro do mesmo sexo, face gravidez ou a filhos nascidos de gestações não assistidas -passe a expressão, pois hoje todas são de uma maneira ou de outra assistidas- ou a situações medicamente assistidas, no sentido da legislação específica sobre a matéria.

E de repente passa ao segundo nível do silogismo: afirmando o que a lei já diz: que os trabalhadores têm direito à proteção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível ação em relação ao exercício da parentalidade.

E logo passando à conclusão, que tal silogismo não permite (porque lhe falta a primeira parte do silogismo (por isto e por isso, constata-se que há descriminação entre mulheres em função da génese da gravidez) e cito: “Posto isto, é de salientar que a procriação medicamente assistida não tem, no Código de Trabalho (CT), uma proteção especial no âmbito da parentalidade.”

 

Onde diz que, na lei, ou na sua aplicação concreta, ou nas atividades profissionais públicas ou privadas…, nas doutrina, nas jurisprudências…, que a PMA tem dado origem a situações endoreprodutivas e pós-parto sem aplicação das normas sobre a paternidade?

E não sei se é verdade ou não o que pensa existir e não enunciou nem explicou.

 

Na verdade, cita o artigo 249.º, n.º2 d) do CT, sobre justificação de faltas ao trabalho, que prevê expressamente uma situação de PMA, equiparada a doença, acidente ou cumprimento de obrigação legal. Explicitação que não existe no âmbito da proteção na parentalidade. Alínea d): A motivada por impossibilidade de prestar trabalho devido a facto não imputável ao trabalhador, nomeadamente observância de prescrição médica no seguimento de recurso a técnica de procriação medicamente assistida, doença, acidente ou cumprimento de obrigação legal;

É daqui que conclui que “Qualquer situação de risco, após um tratamento de PMA, bem como o repouso inerente ao pós-tratamento, ou outra situação que daí decorra, não tem o mesmo tratamento legal, no que respeita o CT, que as restantes situações de gravidez.”

 

Esclarece, ainda, que para certos efeitos, regula a adoção. Mas não será porque se trata de uma filiação que não resulta de gestação e portanto contém especificidades procedimentais: não é sobre o regime da parentalidade, mas exige um tratamento específico que não existe para as gestações sejam ou não segundo técnicas de PMA. Aqui são os procedimentos administrativos e não a assistência médica que decidem do aparecimento do filho.

Senão vejamos: o Artº 35º do CT prevê, nas suas alíneas d) e h) o quê?: dispensas e licenças para adoção. Tal não acontece para a PMA.

O próprio artº 45º do CT prevê dispensa para avaliação para a adoção, que exige dispensas de trabalho que nada tem que ver com gravidez: para deslocação aos serviços da segurança social ou receção dos técnicos em seu domicílio, devendo apresentar a devida justificação ao empregador.”

 

Não é argumento concluir do art.º 46º do mesmo código, que prevê dispensas para consulta pré-natal, que ele também exclui, desde logo, a mulher que se submeta a técnicas de PMA, uma vez que diz especificamente que se aplicam a trabalhadoras grávidas (artº 46º nº 1).?

Mas as técnicas medicamente assistidas criam uma gravidez.

Exclui ou não refere discriminadamente a situação, incluída na generalidade das situações de gravidez?

Onde está dito ou aplicado?

Recordo que o Artigo 3.º Lei n.º 32/2006, de 26 de Julho, sobre a “Procriação medicamente assistida” referindo-se à “Dignidade e não discriminação”, e -partindo nos trabalhos preparatórios- da afirmação do “direito à constituição de família”, que é um direito fundamental consagrado na CRP através do n.º 1 do artigo 36.º, diz que “é proibida a discriminação com base no património genético ou no facto de se ter nascido em resultado da utilização de técnicas de PMA.”.

E, aliás, um direto à constituição de família ao ponto de a lei acrescentar em termos bem exigente, ainda no artigo 6.º, que “Só as pessoas casadas que não se encontrem separadas judicialmente de pessoas e bens ou separadas de facto ou as que, sendo de sexo diferente, vivam em condições análogas às dos cônjuges há pelo menos dois anos podem recorrer a técnicas de PMA”.

 

Para estar aqui, telefonei a um médico que me pôs em contacto que uma mulher com PMA. Perguntei-lhe se tinha sentido no trabalho qualquer descriminação, durante e após a sua gravidez, por ter sido medicamente assistida.

Ela respondeu-me: eu disse que estava grávida e sempre fui tratada da mesma maneira que as minhas colegas de trabalho com gravidez normal. Eu não tenho que dar contas sobre as minhas relações médicas, o meu modo de engravidar, etc.

*

Para comentar um mero projeto, esqueço o que sei e não vou estudar o que não sei.

Não entro por aí. Isso é para a tese se ela se justificar.

 

É o doutorando que tem de mo dizer: E se não me diz a tese é insubsistente.

Pode existir? Pode.  

Mas:

No 1.º &  sobre o tema só fala em “contratos sociais de género”.

No 2.º & do texto do projeto: “igualdade entre homens e mulheres no seio do casal tenha sido oficialmente estabelecida, substituindo o modelo praticado até então, marcado por uma evidente segmentação de papéis:”

No 3.º: salário do homem o único salário familiar

No 4.ª: “preponderância do salário masculino na esfera familiar entrou em declínio”.

No 5.º: “entrada das mulheres no mercado de trabalho”.

No 6.º: “recrutar muito mais mão-de-obra feminina”.

No 7.º e 8.º: “taxa de atividade feminina”.

No 9.º: “conciliação entre trabalho e vida familiar.”

No 10.º: “participação igualitária dos homens na esfera privada”.

No 11.º: “papel do pai”.

12.º: “ocupações profissionais das mulheres”.

13.º: “ocupações mal remuneradas” das mulheres.

14.º: “lugares de topo das hierarquias profissionais” das mulheres.

15.º: “homens são, também, vítimas de discriminação”.

16.º: “execução de tarefas domésticas”.

17.º: “participação dos homens”.

18.º: “dupla jornada de trabalho” das mulheres.

19.º: “problema comum a homens e mulheres, a conciliação entre a vida profissional e a vida familiar”.

20.º: mães e pais trabalhadores têm que optar entre a família e a carreira”.

21.ª: “dificuldade de progressão profissional por parte das mulheres”.

22.º: “dificuldade para os homens verem reconhecidos os seus direitos na esfera privada”.

23.º: “compromisso entre uma vida profissional e uma vida familiar e doméstica”.

24.º: “taxa de feminização”.

25.ª: “igualdade de oportunidades com os homens”.

(…)

Assim, entendemos que não se pode compreender a questão da igualdade de género sem compreender a família como fator estruturante da mesma.

Pensar as práticas familiares e as desigualdades de género é absolutamente fundamental para a promoção da igualdade entre homens e mulheres numa sociedade mais equilibrada, justa e democrática. (…: sobre o tema do direito fundamental à constituição de família).

-“desejo de procriar”.

-CRP: “especial proteção durante a gravidez e após o parto, incluindo a dispensa do trabalho por período adequado, sem perda de retribuição ou de quaisquer regalias”

-“Como corolário deste princípio, o artigo 63.º do Código do Trabalho determina uma especial proteção no despedimento”.

-UE: “jurisprudência” e diretivas sobre “despedimento de uma trabalhadora por motivo de maternidade” “constitui uma discriminação direta em razão do sexo”. E sobre” princípio da igualdade de oportunidades e igualdade de tratamento entre homens e mulheres”. E sobre “conciliação da vida profissional, privada e familiar dos trabalhadores com filhos e a igualdade entre homens e mulheres quanto às oportunidades no mercado de trabalho e ao tratamento no trabalho em toda a União”.

Cita art.º 9.º da CRP sobre tarefas genéricas do Estado e seu articulado sobre DESC e artigo artigo 68.º sobre a proteção em geral da “Paternidade e maternidade”.

Refere que “Estes princípios, direitos fundamentais e constitucionais, são assegurados no Código do Trabalho”.

(…).

E referidas todas as alusões à temática do meanstreaming de género, aliás muito bem enquadradas neste âmbito, apresenta, logo, nesta parte intercalar do raciocínio, a conclusão:

“Posto isto, é de salientar que a procriação medicamente assistida não tem, no Código de Trabalho (CT), uma proteção especial no âmbito da parentalidade”.  Com base, que o explicite, apenas no artigo 249º nº2 d) do CT, que prevê uma situação de PMA, equiparada a doença, acidente ou cumprimento de obrigação legal, mas –conclue – “não no âmbito da proteção na parentalidade”.

 

Mas, realmente ainda continua:

“Qualquer situação de risco, após um tratamento de PMA, bem como o repouso inerente ao pós tratamento, ou outra situação que daí decorra, não tem o mesmo tratamento legal, no que respeita o CT, que as restantes situações de gravidez”.  

¿Onde distingue o Código do Trabalho situações  esituaçoes de gravidez?

 

E acrescenta: “Mais, até a adoção tem um tratamento específico na Subsecção IV, da Parentalidade, que não existe para as técnicas de PMA. Senão vejamos: o Artº 35º do CT prevê, nas suas alíneas d) e h) dispensas e licenças para adoção. Tal não acontece para a PMA. O próprio artº 45º do CT prevê dispensa para avaliação para a adopção, (Transcreve-o).

 

E refere que o artº 46º do mesmo código, que prevê dispensas para consulta pré-natal, também exclui, desde logo, a mulher que se submeta a técnicas de PMA.

Isto, ¿Uma vez que diz especificamente que se aplicam a trabalhadoras grávidas (artº 46º nº 1).?

 

Assim, diz, “conclui-se que estes princípios, direitos fundamentais e constitucionais, que são assegurados no Código do Trabalho (CT) aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, excluem qualquer proteção nos casos relativos à utilização de técnicas de procriação medicamente assistida, tendo um tratamento equiparado a uma qualquer falta justificada, sem a proteção conferida no âmbito da parentalidade, considerada como direito fundamental.

 

Diz, no Estado da Arte”, diria pessoal: “Trata-se de uma matéria à qual já dedicámos alguma atenção, nomeadamente em termos académicos, e que nos permite não só aprofundar conhecimentos úteis num contexto profissional, bem como desenvolver um raciocínio jurídico sobre as matérias a apreciar. Mais, permite-nos cruzar ramos do Direito, como o Direito do Trabalho e o Direito da União Europeia, implicando, assim, um esforço de investigação e complementaridade. Entendemos tratar-se de uma temática relevante e pouco abordada, uma vez que nela está implícita uma nova realidade, que cumpre analisar e discutir, no intuito de se promover uma alteração do quadro legislativo, (…)”.

 

Mas não fica, no texto, bem demonstrado que, por ser nova, não haja na atual legislação redação que a possa abarcar naturalmente sem disciplina especial ou clarificadora contra prática incorreta.

 

Mas, como não o diz, socorri-me do seu CV. Terei de me refugiar no argumento de autoridade da doutoranda. É extra-discursivo, mas é o único, a que me posso agarrar.

Assim, aceito acreditar que face aos prazos e à intensa atividade profissional e familiar, o projeto não terá podido merecer maior cuidado, mas que …baseado na sua autoridade `profissional…

É jurista junto da Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego, e desde logo tendo elaborado “Pareceres prévios ao despedimento de trabalhadoras grávidas, puérperas e lactantes ou de trabalhador no gozo de licença parental” e “Analisa comunicações das entidades empregadoras sobre a não renovação de contrato de trabalho a termo sempre que estiver em causa uma trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou trabalhador durante o gozo da licença parental”. Etc.

 

Por isso, não posso deixar de presumir e com fundamento que não é por acaso que quer elaborar um tema com este tema, que conhecimentos nesta matéria não faltarão.…

O juízo final será sobre tudo isto será do júri decisor. Remeto-me ao simples papel de comentador externo.