Doctrina y Derecho Español a la Información

Doctrina y Derecho Español a la Información

III. RÉGIMEN GENERAL DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN EN ESPAÑA

 

III.1.LEY DEL RÉGIMEN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN

 

El principio genérico del acceso, expresamente previsto en la Constitución Española, ha dado lugar, en la LAP y, sectorialmente, en el dominio del acceso a los documentos de la administración local[1], a reglas nacionales muy deficientes, sustantivamente y en sus plazos, en la práctica, ineficaces, llenas de cláusulas excepcionatorias y conceptosimprecisos. De aplicación es aún la legislaciónsobre el Patrimonio Histórico Español[2] y la de la función pública estadística[3].

Posteriormente, por imposición de las Directivas unionistas, de minimis, merece especial referencia, comparativamente más abierta, aunque insuficiente e incoherente con sus objetivos, la Ley de acceso a la información ambiental (en sentido amplio).

En la economía de esta construcción jurídica española, el derecho de acceso está concebido claramente como un derecho subjetivo y, por lo tanto, como una institución importante en sí misma, pero simultáneamente como un principio objetivo del funcionamiento de la actual Administración Pública.

El problema es que las excepciones y cláusulas imprecisas son tantas que al final lo anulan, permitiendo a las administraciones gestionarlos según sus conveniencias.

La Ley 30/1992 ha intentado desarrollar[4] la regulación, prevista en la Constitución (art. 20.d y 105.b), del derecho de acceso de los ciudadanos a los documentos de la Administración. Pero, esta regulación procedimental general estatal no permite la transparencia en los asuntos públicos, al consagrar un derecho muy limitado, que no cumple con las garantías mínimas para su real efectuación. Además de la legislación de acceso a la información ambiental, más recientemente se ha publicado otra Ley específica, la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, para transponer las orientaciones unionistas sobre el régimen de la reutilización de la información del sector público[5].

No sorprende que, en el inicio de 2010, hayan aparecido movimientos sociales defendiendo la aprobación de una Ley específica y la adhesión al Convenio del Consejo de Europa, v.g., la “Coalición Pro Acceso”(29 organizaciones).

Esta organización lucha por una Ley de Acceso a la Información, por lo menos conforme con el Convenio del Consejo de Europa sobre Acceso a Documentos Oficiales, exigiendo, como principios mínimos, que él sea un derecho de toda persona y que se aplique a todas las entidades públicas, que las solicitudes puedan ser sencillas, resueltas rápidamente y gratuitas y que la Administración tenga la obligación de ayudar a los solicitantes, que las excepciones del secreto sean limitadas y debidamente motivadas, que los solicitantes tengan derecho a recurrir las denegaciones de acceso o el silencio ante las solicitudes realizadas, que las entidades públicas, a iniciativa propia, pongan a disposición del público información sobre sus funciones y gastos sin que sea necesario realizar una solicitud y que este derecho de acceso a la información sea garantizado por un órgano independiente.

 

III.2.CONCRECIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

 

La Ley n. º30/1992 ha desarrollado, en su Título IV “De la actividad de las Administraciones Públicas”, la regulación, prevista por la Constitución, del acceso de los ciudadanos a los documentos de la Administración[6].

El artículo 35 comienza por declarar que “los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas tienen los siguientes derechos: h) al acceso a los registros e archivos de las Administraciones públicas, en los términos previstos en la Constitución y en esta y otras leyes”, que después reglamenta en el artículo 37.

Este artículo trata del “derecho de acceso a archivos y registros”. En la economía de la construcción jurídica española, el derecho de acceso está concebido claramente como un derecho subjetivo y, por lo tanto, como una institución importante en sí misma, pero simultáneamente como un principio objetivo del funcionamiento de la actual Administración pública.

Como dice EMBID IRUJO, el acceso es “un principio objetivo, básico para entender la imagen constitucional de la Administración como poder inmerso en un mandato general de transparencia, pero al mismo tiempo, la referencia a los ciudadanos funda un derecho subjetivo”.

El principio genérico del acceso previsto en la  Constitución ya había dado lugar sectorialmente a completar  su remisión reguladora al legislador, en el dominio del acceso a los documentos de la administración local[7], sobre el Patrimonio Histórico Español[8], de la función pública estadística[9], etc..


III.3.DERECHO DE ACCESO AL PATRIMONIO HISTÓRICO

 

Desde 1985 existe un derecho de acceso a documentos en posesión de las diversas entidades administrativas, regulado en la Ley de 25 de Junio de 1985, relativa al patrimonio histórico español, el derecho de acceso al patrimonio documental, que está definido en el artículo 49, 2, como aquel que está constituido por documentos de la época, reunidos y conservados en el ejercicio de sus funciones por todos los organismos o entidades de naturaleza pública o por personas jurídicas en cuyo capital el Estado u otras personas públicas tienen una participación mayoritaria, o por personas privadas, singulares o colectivas, gestoras de un servicio público y en el que se remite a la gestión  de este servicio.

A este patrimonio documental de origen público de cualquier época, la ley, en los n.º 3 a 5 del mismo artículo une, los documentos con más de 40 años reunidos y conservados por asociaciones y organismos políticos, sindicales y religiosos, o por fundaciones y asociaciones de carácter cultural y educativo, tal y como los documentos con más de 100 años conservados por cualquier entidad pública y privada así como, cualquiera que sea su antigüedad, aquellos que las autoridades competentes clasifiquen como patrimonio documental nacional.

Esta ley se completó con el Decreto n. º 111-1986 de 10 de Enero de 1986, publicado en el BOE, de 28.1.1986 y rectificado en los BOE, de 30.1 y 3.1 de 1986), que en el plano de la materia referente al acceso al patrimonio documental español reglamenta poco, pero del que también se sirve una decisión ministerial de 4 de Marzo de 1959, sobre la obtención de copias o de fotocopias de documentos archivados.

En la regulación normativa de los archivos, el análisis diacrónico del ordenamiento revela la “primacía tradicional de los postulados históricos y conservacionistas”[10]. Pero, incluso en estos archivos, es una constante hasta tiempos recientes la secundarización de la preocupación legislativa por la problemática del derecho de acceso, siempre “condicionado a la concurrencia de un interés cualificado en la persona del solicitante”[11].

En cuestión estaba, hasta la Constitución de 1978, la protección del patrimonio, en este caso, documental, lo que impuso la revisión de la legislación anterior, preconstitucional, a través de la LPHE, que, además de consustanciar una nueva concepción amplia de este patrimonio (artículo 2.1), con implicación en el dominio del documental (título VI), ha venido a garantizar el cumplimiento de los preceptos 44, 46 y 105.b) del texto fundamental y los principios de acceso público.

El artículo 2. 1 es claro en sus objetivos, entre los cuales está previsto expresamente el acceso de los ciudadanos a los documentos históricos[12].

El derecho de acceso está regulado en el artículo 56.1, con el siguiente contenido:

 

“La consulta de los documentos constitutivos del patrimonio documental español, a que se refiere el artículo 49.2, se atendrá a las siguientes reglas[13]:

a) Con carácter general, tales documentos concluida su tramitación y depositados y registrados en los archivos centrales de las correspondientes entidades de derecho público, conforme a las normas que se establezcan por vía reglamentaria, serán de libre consulta a no ser que afecten a materias clasificadas de acuerdo con la Ley de Secretos Oficiales o no deban ser públicamente conocidos por disposición expresa de la Ley, o que la difusión de su contenido pueda entrañar riesgos para la seguridad y la defensa del Estado o la averiguación de los delitos.

b) No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cabrá solicitar autorización administrativa para tener acceso a los documentos excluidos de consulta pública. Dicha autorización podrá ser concedida, en los casos de documentos secretos o reservados, por la autoridad que hizo la respectiva declaración, y en los demás casos, por el jefe del departamento encargado de su custodia. 

c) Los documentos que contengan datos personales de carácter policial, procesal, clínico o de cualquier otra índole que puedan afectar a la seguridad de las personas, a su honor, a la intimidad de su vida privada y familiar y a su propia imagen, no podrán ser públicamente consultados sin que medie consentimiento expreso de los afectados o hasta que haya transcurrido un plazo de veinticinco años desde su muerte, si su fecha es conocida, o, en otro caso, de cincuenta años, a partir de la fecha de los documentos”.

 

Estamos, pues, frente a prohibiciones o limitaciones, con posibilidad de comunicación por apreciación casuística.

Y es el artículo 49.2 el que identifica toda la documentación oriunda de las Administraciones Públicas:

 

“Forman parte del patrimonio documental los documentos de cualquier época, generados, conservados o reunidos en el ejercicio de su función por cualquier organismo o entidad de carácter público, por las personas jurídicas en cuyo capital participe mayoritariamente el Estado u otras Entidades públicas y por las personas privadas, físicas o jurídicas, gestoras de servicios públicos en lo relacionado con la gestión de dichos servicios”.

 

En términos de análisis de estas normativas de la LPHE, hay que decir que esta Ley, ya desde 1985, crea un derecho de acceso a los documentos en la posesión de las diversas entidades administrativas, regulado en la Ley de 25 de Junio de 1985, relativa al patrimonio histórico español, el derecho de acceso al patrimonio documental (que se define en el artículo 49, 2).

El ámbito documental abarcado por el derecho de acceso, remitido a las entidades de las que proviene, es muy amplio[14]. Como hemos visto, en los términos del artículo 49.1 de la LPHE, documento se define como toda la expresión recogida en cualquier tipo de soporte material.

El derecho de acceso a estos documentos se define en el artículo 57, que dice: “el examen de los documentos que forman parte del patrimonio documental español (...) obedece a las siguientes reglas: de forma general, los documentos terminada su elaboración y depositados en los archivos centrales de las diversas entidades públicas (...) pueden ser consultados libremente, con excepción de los que contienen materias clasificadas por la ley de los secretos oficiales o de los que no se puede tomar conocimiento en virtud de una disposición expresa de la ley o cuya difusión de contenido pueda causar riesgos para la seguridad o la defensa del Estado o para la “prueba de delitos”(letra a), siendo incluso de esta forma posible tener acceso a estos documentos excluidos de la consulta pública a través de una autorización concedida por la autoridad competente para  su clasificación como secretos o reservados  o por el jefe del servicio responsable por la vigilancia de los documentos, en los restantes casos (letra b).

Estamos, pues, ante prohibiciones o limitaciones, con posibilidad de comunicación por apreciación casuística[15].

Desde 1985, en general, es libre el acceso a documentos administrativos pertenecientes a expedientes terminados y que ya no se encuentren en las dependencias de la Administración General, directa e institucional, para entrar en los archivos centrales de los diferentes departamentos ministeriales, momento a partir del cual, el derecho de acceso se regula en los términos del capítulo I del título VI de la Ley del Patrimonio Histórico, con las excepciones de interés público y privado ahí consagradas y  las restricciones  que se puedan establecer “por razón de la conservación de los bienes (...) y  de la función de la propia institución”, lo que solamente puede suceder, siendo cierto que los archivos históricos son principalmente centros de investigación científica, en los “pocos casos en que no haya ninguna solución técnica”[16].

En cuanto a los documentos con datos personales de carácter judicial, policial o médico y también los que sean comprometedores de la seguridad de las personas, de su honra, de la intimidad de su vida privada y de su familia solamente pueden ser consultados con expresa autorización de los interesados (artículo 57,c), o 25 años después de su muerte si la fecha es conocida, o 50 a contar de la fecha recogida en los documentos, en el caso de que aquella no lo sea (letra c)[17].

Faltaba la legislación general sobre el tratamiento automatizado de datos, reguladora del texto fundamental.

Este apunta, sin embargo, un fin, donde la materia podría tener cabida, al enunciar “el uso de la informática para garantizar la honra y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos “y el pleno ejercicio de sus derechos”. Comentando este n.º 4 del artículo 18 de la Constitución, Oscar ALZAGA VILLAMIL[18], que claramente se opone al precepto “a todas luces innecesario”, afirma dejar entrever una innegable influencia del artículo 35 de la Constitución portuguesa, lo que no se comprueba del todo, en la medida en que éste, desde  su versión original, promulgada a 2 de Abril de 1976, no sólo está informado por la preocupación de las garantías de los ciudadanos a través de la limitación del uso de la informática, sino también y esencialmente por la atribución de un derecho de acceso a los bancos de datos y registros mecanográficos, pretendiendo el control de su contenido y de su fin (n.º 1 del citado precepto).

Independientemente de las dificultades interpretativas de este acervo de disposiciones sobre el patrimonio histórico español, referidas por J. BERMEJO VERA[19], la ley  de 25 de junio de 1985, son consideradas por la doctrina como un paso que marca, en el ámbito de la evolución del ordenamiento jurídico español, el camino de una postura más abierta en el acceso a la documentación administrativa.

Hay una cuestión delicada que la Ley 30/1992 plantea, referente a los respectivos ámbitos de aplicación, que ha dividido a la doctrina. Se plantea el hecho de que tanto el artículo 37 de la LAP como el artículo 57 de la LPHE (que no ha sufrido modificaciones por parte de la LAP) tienen regulaciones que se pretenden de vocación general, sin que el artículo 37.6, letra g) de la LAP sea considerado, por ciertos autores, como siendo claro para superar las dificultades de conciliación normativa.

Sobre el pensamiento expreso por la doctrina, comentaré que ANTONIO EMBID IRUJO aplica hoy la LPHE solamente a los Archivos Históricos[20], mientras que JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA[21] y LUIS POMED SÁNCHEZ[22], aunque por razones diferentes, integran aquí el Archivo General.

Estarán, pues, de acuerdo en cuanto a la exclusión de los archivos centrales, que sufren una implicación en el campo del ámbito del acceso, pues de esta forma, comienzan a disciplinarse por las normas de la LAP, menos abierta que la LPHE[23].

El artículo 37 dice que “Se regirán por sus disposiciones específicas la consulta de fondos documentales existentes en los Archivos Históricos”.

Desde luego, se habla de una ley específica para los archivos históricos, pero la dificultad está en que ella contiene una disciplina no sólo para los archivos históricos, sino también, en el artículo 57.1, letra a), la disciplina del acceso para los “Archivos centrales de las correspondientes entidades de derecho público”, materia que la redacción del posterior artículo 37 también abarcaría.

Empiécese por destacar que la exclusión se refiere no a lo dispuesto en la LPHE, sino a los fondos documentales existentes en los archivos históricos, que es cosa distinta, y nos lleva a defender la no aplicación del régimen de la LPHE a los archivos centrales  y Archivo General.

 En estudio comparativo de la LPHE y de la posterior Ley 30/1992 - artículo 35, letra h), desarrollado por el artículo 37-, para efectos de análisis de la evolución del derecho general de acceso en España, hasta la LAP inclusive[24], habíamos entendido que la Ley 30/1992 afectaba a los regímenes de acceso a los datos que consten de registros y archivos de tratamiento no automatizado y de ficheros informatizados que no contengan dados personales en el sentido de la Ley 5/1992, que rige el acceso a los dados personales con tratamiento automatizado hasta el cancelar de su índole personalizada, en el momento de su desactivación administrativa. Y que la Ley 16/1985 (LPHE) disciplina el acceso a todos los archivos, registros y ficheros (o sea, a todos los documentos) administrativos depositados en los archivos históricos, es decir, con más de 25 años. El  acceso a los documentos deja de estar regido por ésta en relación a los archivos centrales y el Archivo General, con alteraciones sustantivas en la disciplina del acceso, más restrictivas en los dominios de los actos políticos del gobierno (materia exigiendo adaptación por fuerza del nuevo encuadramiento del la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998), de la defensa nacional, de la Seguridad Interna y de las actuaciones administrativas derivadas de la política monetaria.

Finalmente, al acceso por los terceros a los documentos, conteniendo datos personales a que, hasta su eliminación (cuando dejen de responder a los fines legales para los que fueron creados), no  se aplique la Ley Orgánica 5/1992, sobre el tratamiento automatizado, dispondrá, también, de una legislación más restrictiva, la Ley de las Administraciones Públicas. Sólo en cuanto a los otros soportes documentales, se aplica la LPHE[25].

 

III.4.ARTICULACIÓN ENTRE LA LPH Y LA LRJAPPAC

 

El derecho de acceso a los documentos depositados en archivos históricos, ha sido regulado, esencialmente, por los artículos 37 de la LRJAPPAC y 57 e 62 de la Ley 16/1985, de 25 de Junio, sobre el Patrimonio Histórico Español.

Como señala JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA[26], se constata que “existen diferencias” entre lo que dispone este texto legal y la nueva normativa general sobre el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, sin que el legislador haya articulado o hecho una revocación expresa, por lo que se impone la natural labor interpretativa.

Según JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA[27], se pueden defender dos soluciones, aunque concluya que “considerando la cuestión en detalle, parece razonable suponer que la jurisprudencia terminará por no aceptar ninguna de las dos alternativas (por si) propuestas”. Pero, de cualquier modo, ¿cuáles son? Una interpretación sería esta: el ámbito de la LPHE continuaría en vigor y, por lo tanto, regulando el acceso a todos los archivos, salvo a los de las dependencias, dado que su artículo 57.1, letra  a), se refiere no sólo a los documentos del Archivo Histórico y General, sino también a los documentos depositados y registrados en los archivos centrales de cada Ministerio, por lo que la ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común se limitaría a llenar el espacio vacío, dejado por la Ley sobre el Patrimonio Histórico Nacional con relación a los archivos que aun no son objeto de regulación. La interpretación alternativa sería entender que la reciente Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas implicaba la derogación de la Ley sobre el Patrimonio Histórico en aquello en que consagra soluciones diferentes, dado que el objeto de ambas las leyes es el mismo[28].

La solución que él no presenta como defendible, pero que considera que es aquella que la jurisprudencia seguirá, con más probabilidad, es la siguiente: la ley sobre el Patrimonio Histórico se aplica al Archivo General de Administración Civil y al Archivo Histórico y la ley sobre las Administraciones Públicas se aplica a los archivos de los departamentos ministeriales y a los de sus dependencias, dado que, entre otras razones que no explica y, a pesar de lo dispuesto en el artículo 57, 1, a), solamente en los Archivos General y Histórico podrán aplicarse al acceso, como norma general, los plazos ahí previstos para su apertura (artículo 57, letras a), c), y la lógica de la LAP es de la aplicación a expedientes terminados que obren en los servicios de la Administración, siendo cierto que los expedientes en el Archivo General, con más de 15 años, son intermitentes de fase terminal, con una situación funcional más cercana a los que obran en los archivos históricos.

Es necesario cotejar las normas que en los diferentes textos legales se refieren al derecho de acceso, viendo son cuales los ámbitos de aplicación material y orgánico, en orden a concluir por la complementariedad o divergencia de soluciones previstas, antes de adherir a una de las tesis o eventualmente presentar otra. Este análisis parecería indicar como mejor solución la continuación de la aplicación de la LPHE a los archivos centrales y general[29]. Sucede que la ley n. º30/1992 dice en el artículo 37, 6 lo siguiente: “Se regirán por disposiciones específicas: g) la consulta de fondos documentales existentes en los Archivos Históricos”.

De este texto resulta la revocación de la aplicación de la legislación sobre el patrimonio histórico, en el que se refiere al derecho de acceso, en relación a todos los documentos perteneciente al patrimonio documental español, cuando no “existentes en los Archivos Históricos”. Siendo así, no solamente no sería defendible ninguna de las tesis preferidas por JUAN OCHOA, como ni siquiera sería aceptable la tesis que prefiguraba como merecedora de los favores de la jurisprudencia, según la cual la ley n. º 16/1985 se aplicaría al Archivo General de Alcalá de Henares. Así, también a los documentos de este archivo se aplicaría la reglamentación de la ley general de acceso, creada posteriormente en la LAP.

Así, este entendimiento significa que la regulación de esta materia, en términos de la densificación del principio constitucional del archivo abierto, y que la doctrina y la jurisprudencia esperaban como la legislación concretiza en términos generales del precepto constitucional, se ha traducido en mantener la inexistencia absoluta de un derecho de acceso de terceros a los documentos integrados en procesos no acabados, extender el derecho de acceso libre, que inicialmente estaba consagrado en la  LPHE, a los documentos finalizados, en la  fase en que se mantienen en los archivos del servicio administrativo que los procesó ([30]) y sustituir el régimen del acceso regulado en la  LPH por el régimen general en relación tanto a los documentos conservados en los archivos centrales como en el Archivo General.

En cuanto al depósito histórico, todo se ha quedado en la misma situación. Con relación a los archivos de las dependencias de los distintos servicios, se constata que el acceso de los ciudadanos a la masa documental se ha ampliado, porque comenzó a poderse ejercer el derecho de acceso durante un lapso de tiempo en que hasta ahora era inexistente. Y, finalmente, en el plano de los documentos de los archivos Centrales y General, el derecho de libre acceso ya existía. La nueva reglamentación restringe el derecho de acceso, con más excepciones, sin previsión de autorizaciones administrativas en casos de materias de interés público, el consentimiento del titular de la información. Se impone también constatar, entre otros derechos del ciudadano, como el de la rectificación y cancelamiento de datos constantes de soportes informáticos, en ciertas situaciones, el derecho instrumental de acceso a estos datos de carácter personal que figuren en ficheros automatizados públicos (además de los privados, con excepción de los que se destinan solamente a fines del propio o de información tecnológica y comercial que reproduce datos públicos) y que orientado garantizar derechos fundamentales, como los derechos a la intimidad y a la honra y el ejercicio en general de sus derechos individuales, se traduce en un derecho a la información, más importante mientras solamente este permita garantizar su defensa frente al poder de la informática.

 

III.5.ARTICULACIÓN ENTRE LA LPH, LAP, LOTAFD Y LA LEY 38/1995

 

Frente a todo lo que se deja dicho, llega a la conclusión que la Ley n.º 30/1992, de 26 de Noviembre, afecta a los regímenes de acceso a los datos que consten de registros y archivos, de tratamiento no automatizado, y de ficheros informatizados que no contengan datos personales en el sentido de la Ley n.º 5/1992 (siempre que no estén sujetos a legislación específica, principalmente en materia ambiental, de acceso más abierto, consagrado en la Ley n.º 38/95, de 12.12) o la LRBRL, la Ley n.º 7/1995, de 2 de Abril[31]), la LOTAD, Ley n.º 5/1992, de 29 de octubre, rige el acceso a los datos personales con tratamiento automatizado hasta la cancelación de su índole personalizada, en el momento de su desactivación administrativa y la LPHE, Ley n.º 16/1985, de 25 de junio, disciplina el acceso a todos los archivos, registros y ficheros, o sea, a todos los documentos administrativos depositados en los archivos históricos, es decir, con más de 25 años.

El acceso a documentos fue eliminado en los archivos centrales y en el Archivo General en el dominio de los actos políticos del gobierno, de la defensa nacional, de la Seguridad Interna y de las actuaciones administrativas derivadas de la política monetaria. 

El acceso por terceros a documentos conteniendo datos personales a los que, por no automatizados, o incluso siéndolos, hasta su cancelación (cuando dejen de responder a los fines legales para los que fueron creados), no se aplique la ley orgánica n. º 5/1992, sobre el tratamiento automatizado, se regula por una legislación más restrictiva, la ley de las Administraciones Públicas y, con relación a los otros soportes documentales, la Ley del Patrimonio Histórico.

Como hemos visto, España ha regulado, con carácter general, el derecho de acceso a los documentos en poder de la Administración, en 1992. Ha sido la Ley 30/1992, de LRJAPAC la que, en su artículo 37, ha pretendido venir no sólo concretizar el artículo 105.b) de la Constitución, y, según entendía el gobierno inicialmente, también aplicaba la Directiva comunitaria sobre el acceso a los documentos ambientales: es decir, hasta la ley 38/1995, la LRJAPPAC resultaba aplicable al ambiente. Aún hoy puede contener regulaciones aplicables al acceso a la información ambiental, en situaciones de omisión, pero la disciplina sobre esta materia está dependiente del Convenio de Aärhus y de la Directiva europea sobre acceso a la información ambiental.

 

III.6.RÉGIMEN GENERAL DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

 

III.6.1.SUJETOS PASIVOS

 

 

Este artículo 37 de la LRJAPPAC se dirige a todos los sectores y a todas las actuaciones de la Administración, sin perjuicio de normas especiales. En efecto, con relación a los sujetos pasivos de este derecho de acceso, el artículo no amplia ni exceptúa ninguna de las entidades administrativas integradas en el artículo 2, referente al ámbito de aplicación en general de la ley n.º 30/1992.

Están, pues, sujetas a la aplicación del derecho las Administraciones territoriales, o sea, a Administración Central ahora llamada General, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración local.

Están también incluidas todas las entidades de derecho Público con personalidad jurídica propia y vinculadas o dependientes de cualquier de las Administraciones públicas anteriores. De estas están excluidas, en virtud de lo que dispone la primera norma transitoria de la ley, las entidades corporativas o de base asociativa, como los “colegios” profesionales, en la  medida en que la referida norma dice que “las Corporaciones de derecho Público representativas de intereses económicos y profesionales ajustarán a su actuación a su legislación específica”. Por otro lado, mientras no se complete esta legislación, “les serán aplicables las disposiciones de esta ley que sean pertinentes”.

ANTONIO EMBID considera que, por lo menos en el ámbito jurídico-político, “a estas compete y que igualmente tutelan”, se está obligado a definirse por la aplicación de este régimen a base de este derecho. Pero, si esta conclusión se basa únicamente, como hace este autor, en esta disposición transitoria, puede durar muy poco, lo que no parece adecuado al hecho de que la Administración Corporativa tutele importantes intereses públicos[32].

Así, debe concluirse que las entidades creadas por las Administraciones Públicas en forma jurídico-privada no están sujetas a la aplicación del derecho de acceso. Ni las llamadas Administraciones Independientes caracterizadas por la dilución de la dependencia o sujeción con relación a la Administración pública y, por lo tanto, al Gobierno, teniendo estatutos específicos, como sucede con las Universidades, el Consejo de Radio Televisión Española, el Consejo de Seguridad Nuclear, el Consejo de la Juventud de España, el Presidente del Banco de España y el Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En cuanto a los entes institucionales con una forma privada de personificación, la Ley del Régimen Jurídico de las Entidades Estatales Autónomas de 26 de Diciembre de 1958, las designa como “empresas nacionales”[33], creadas por el Estado directamente o a través de organismos autónomos, y que “deberán de estar constituidas precisamente como sociedades anónimas” y la ley del Presupuesto General, en su artículo 6.º, 1, como sociedades mercantiles, incluidas en las sociedades estatales, al lado de las entidades de Derecho Público sometidas al ordenamiento jurídico privado.

En cuanto a estas, la n. º 2 del artículo 2º prevé a su sometimiento a la ley de las Administraciones Públicas, pero aclarando: “únicamente cuando ejerzan poderes administrativos”. Aparte de esto, todo depende de lo que “dispongan sus normas de creación”.

Con relación a los sujetos activos del derecho, la ley, siguiendo a la Constitución, lo atribuye a los ciudadanos, sin exigir en general a invocación de cualquier justificación.

 

III.6.2.REQUISITOS DEL EJERCICIO DEL DERECHO

 

En el dominio de la titularidad del derecho general de acceso, la referencia a ciudadano como sujeto activo del derecho de acceso plantea difíciles problemas de interpretación.

MIGUEL SÁNCHEZ MORÓN considera que más que las excepciones, merecen reparo los requisitos impuestos al titular del derecho. En efecto, dice, “La crítica negativa debe centrase más bien sobre la regulación de los requisitos subjetivos, objetivos y formales, que condicionen el ejercicio del derecho”. Y añade que, desde luego, “la Ley no reconoce el derecho de acceso a cualquier persona, sino sólo a los ciudadanos.”[34]

La cuestión que se plantea es saber si el sujeto activo es sólo el ciudadano español.

La Constitución española no tiene un dispositivo semejante al de la Constitución portuguesa que, en principio, equipara todos los extranjeros que se encuentren o residan en Portugal a los ciudadanos nacionales para todos los efectos en los que no resulte, de la propia Constitución o de la ley, un estatuto diferente de aquello que en leyes nacionales se atribuye a los ciudadanos portugueses.

Es lo que se designa por “tratamiento nacional”: los extranjeros y apátridas están, en principio equiparados en cuanto al goce de derechos, principalmente, de derechos fundamentales.

A este principio de la equiparación en la Constitución portuguesa solamente existe la excepción, en la  mayoría de los casos, de los derechos políticos, la mayoría de las funciones públicas de carácter no predominantemente técnico y el servicio militar. Dentro de una interpretación estricta del texto legal, están excluidos del derecho de acceso los extranjeros, los apátridas, las personas colectivas e, incluso, los órganos públicos.

No existiendo en el ordenamiento jurídico español la consagración constitucional del principio de la equiparación, la interpretación de este punto quedará para la jurisprudencia, siendo cierto que la doctrina pugnará para equiparar a los extranjeros que se deban considerar administrados frente a la Administración Pública española. La integración de España en la Comunidad Europea, con las alteraciones constitucionales recientes establecidas en el art. º 13º, n. º 2, pretendiendo la ratificación del Tratado de la Unión Europea, en el sentido de atribuirles capacidad electoral activa y pasiva para las elecciones locales, obligaría, según ANTONIO IRUJO a “convenir que estos extranjeros específicos (de la comunidad europea) merecen también el calificativo de ciudadanos a los ojos de nuestro sistema constitucional”. Leyendo este raciocinio, que a falta de argumentos equiparadores de derechos ha seguido por la vía de la “atribución” de la ciudadanía (cuando lo que está en cuestión, en general, es la extensión de derechos del ciudadano a no ciudadano), tenemos que manifestar nuestro acuerdo en que, a falta de un principio de equiparación y sin que el legislador en cada diploma legal específico regule esta cuestión, el problema de los derechos de los extranjeros queda en abierto. Véase el Real Decreto 620/1987 de 10 de Abril y la Resolución de 7 de Abril de 1986, que amplía a los extranjeros residentes en España y a los jóvenes menores de 21 años pertenecientes a la Comunidad Europea la entrada libre y gratuita en los museos estatales ya vigente para todos los españoles desde 7 de Diciembre de 1982 (y que ya daba contenido a aquello que el artículo 62º de la Ley 16/1985, sobre el patrimonio histórico español, dispone también para los ciudadanos españoles).

No parece que los extranjeros, por lo menos los de origen no comunitario y muchos que ya residen sujetos a la Administración española, hayan garantizado el acceso a los documentos.

Creo, además, contrariamente a la posición subyacente a la argumentación intentada, que nada justifica, en este particular, la distinción entre ciudadanos de países de la Comunidad o no, friccionando para aquellos una dada “ciudadanía” española. 

Así todos los extranjeros podrían venir a beneficiarse de este derecho. La única calidad a invocar para la equiparación en el dominio específico del derecho administrativo, solamente puede ser aquella que realmente puede justificar este acceso, o sea, la calidad de administrado, de persona sujeta a la actividad de la Administración Pública del país en el que reside, lo que es perfectamente aceptable por la propia naturaleza de principio objetivo del funcionamiento de la administración que se le reconoce. Sin embargo, es interesante ver la inconsistencia de la posición dominante en el Parlamento español, al rechazar las sucesivas propuestas de corrección que los representantes de las oposiciones tanto en la Cámara de los Diputados como en el Senado han ido realizando.

A propósito de la “tabla de derechos”, que es el artículo sobre los derechos en general de los administrados (artículo 34 del proyecto de ley y actual artículo 35.º), el diputado VICTORINO MAYORAL CORTES[35], justificando su oposición a la enmienda pretendida por JUAN MIGUEL NADAL I MALÉ[36], substituyendo la palabra ciudadano por administrado, pareció responder en un sentido positivo en relación a la cuestión que debatiremos, afirmando, y bien, que se intentaba rechazar el término administrado “en la medida en que el sentido que tradicionalmente se le viene dando a dicha palabra a consolidado una imagen de dependencia y subordinación del ciudadano respecto a la Administración” que se pretende eliminar. Y añade que la palabra ciudadano no estaba considerada “en sentido estricto de ciudadano español, con los requisitos determinados para tener esa calidad, sino en el sentido más amplio, comprensivo, de todas aquellas personas que, encontrándose en nuestro país, tengan algún contacto con la Administración, razón por la cual el uso del término administrado no supone ampliación en relación a la palabra ciudadano”.

Esta posición, al no existir alteración del texto inicial, corresponde a la única interpretación deseable, aunque sin cualquier fundamento legal en la base del ordenamiento jurídico-constitucional español, y que me permití ya avanzar. Sucede que, tras la insistencia innovadora de FRANCESC BALTASAR ALBESA[37], según el cual “no cabe más opción que la interpretación de ciudadano en su sentido constitucional y, por lo tanto, no parecería ocioso hacer una referencia a que los extranjeros gozaran de las mismas condiciones en sus relaciones con las administraciones públicas”, el representante del partido en mayoría parlamentaria siguió defendiendo la redacción inicial, con la conclusión de que esta ley “no es la norma adecuada para introducir esas menciones específicas sobre los derechos de los extranjeros, en relación concretamente a la cuestión de su presencia o actuación entre las administraciones”. Y eso, desde luego, “porque tiene que existir una ley orgánica, ya que se trata de desarrollar el artículo 13 de la Constitución y en esa ley orgánica es donde tenemos los elementos fundamentales que regulan la posición de los extranjeros en nuestro país”.

Obviamente que también las personas colectivas pueden tener acceso a los documentos en los términos de esta legislación. A este propósito, se constata que también la ley n. º 7/1985 reguladora de las Bases del Régimen Local, en su artículo 18º, e), se refiere únicamente al “vecino” como titular del derecho de acceso a los documentos municipales, pero después hace una mención expresa en su artículo 72º a las asociaciones de vecinos que podrán “recibir información más amplia sobre sus actividades”.

En el propio artículo 37, la ley tiene un número que dice que “el derecho de acceso será ejercido por los particulares (...)” (n. º 7) y en su n. º 3 en relación al acceso a documentos nominativos, enuncia que los “terceros que demuestren un interés legítimo y directo”. Debe entenderse que cualquier persona que se presente a solicitar un documento, independientemente de su calidad singular o de representante de una persona colectiva, tiene el derecho a su comunicación. Pero la noción de documento nominativo nada tiene que ver con las personas colectivas, a pesar de que la ley no lo clarifique. Este argumento no puede dejar de resultar, a  falta de una expresa mención a estas entidades, de la referencia a datos relacionados con la intimidad de las personas, con toda la densidad de contenido de derecho fundamental constitucional propio de los individuos, y cuya protección la Constitución únicamente obliga a actuar.

 

III.6.3.ACCESO A LOS DATOS DE TERCEROS

 

A pesar de todo, para la titularidad del derecho de acceso no siempre es suficiente la simple calidad de ciudadano para obtener la comunicación del documento, único requisito en general exigible, en términos del n. º1 del mismo artículo.

Hay situaciones, en las que la ley exige requisitos específicos de legitimación. Esto sucede con relación a los documentos nominativos[38]. La ley distingue entre “el acceso a los documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas”[39] y “el acceso a los documentos de carácter nominativo que sin incluir otros datos pertenecientes a la intimidad de las personas figuren en los procedimientos de aplicación del derecho” (n. º 3).

Parece que se puede llegar a la conclusión de que se trata de disciplinar el acceso a documentos nominativos, en los que se diferencian aquellos que contiene datos personales con informaciones sobre su intimidad y aquellos que no contienen informaciones sobre su intimidad.

La cuestión fundamental que se plantea presupone la densificación del concepto de intimidad. Y, ¿cuál es la extensión de este concepto, que la Constitución española utiliza varias veces (también en los artículos 18, n. º 1 – garantía del derecho a la intimidad personal y familiar, n. º 4 – limitación del uso de la informática también para garantizar la intimidad personal y familiar y el artículo 20, n. º 4 – derecho a la intimidad como límite a las libertades fundamentales), y cuya concreción, por eso, tiene que pasar por ella? En el fondo corresponderá a conceptos utilizados en otras constituciones, principalmente la portuguesa, desde luego en cuanto a los limites al derecho de acceso a los documentos, en el n. º 2 del artículo 268 (“intimidad de las personas”) y en el n. º 1 del artículo 26, donde aquel recoge su formulación, que en el Título de los Derechos, Libertades y Garantías, se refiere al derecho “a la reserva de la intimidad de la vida privada”.

En el caso de documentos nominativos “íntimos” solamente las personas en ellos implicados pueden acceder a estos. En el caso de los otros documentos nominativos, el derecho de acceso puede ser ejercido, no solamente por sus titulares, como por terceros que demuestren un interés legítimo y directo y que el contenido del documento puede tener valor para el ejercicio de sus derechos. ¿Este n.º 3, al exigir la invocación de un interés determinado, directo y legítimo, para el acceso a documentos que, aunque tengan una referencia a un dado nombre (nominativos), no contiene “cualesquier otros datos pertenecientes a la intimidad de las personas”, no ha descaracterizado el principio general del acceso libre, en la medida en que aquello que aquí se considera un documento nominativo, no lo es realmente y corresponde a la mayoría de los documentos pasibles de solicitación por los ciudadanos, aunque eventualmente con eliminación del nombre constante del documento? Siendo así, la regla a aplicar en el día a día sería la de la legitimación a través de la invocación de una motivación. Además de esto, estos documentos cuando se refieran a procedimientos de aplicación de derecho de carácter sancionador o disciplinar no pueden ser comunicados a terceros, aunque tengan un interés legítimo y directo.

En relación con los documentos que contengan datos sobre la intimidad de las personas, limita el acceso a éstas (artículo 37.2)[40].

Pero, lo grave, es que “restringe el acceso a los demás documentos de ‘carácter nominativo’ a los terceros, que acrediten un interés legitimo y directo.[41]“(art. 37.3) Pero, no define el concepto de nominatividad, hace depender tal acceso de que esta información (...) pueda “hacerse valer para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos” y exige la concurrencia del interés cualificado ya referido[42]. Con esta previsión del acceso que tiene que ser motivado con el recurso a un concepto que ha merecido la crítica de la doctrina. Así, indica MIGUEL SÁNCHEZ MORÓN que “La Ley 30/1992 recupera, a estos efectos, un concepto de interés directo que parecía superado en nuestro derecho, por el más amplio de interés legitimo”, que destaca aun su “margen de indeterminación”, afirmando que “lo que parece haberse pretendido es excluir de la titularidad del derecho en tales casos a los portadores de intereses colectivos o difusos y en especial a asociaciones y organizaciones sociales, restricción que en materia de ambiente tiene una gran importancia”. Y, por eso, el autor considera que es una norma que va contra la Directiva, que debe prevalecer[43]. Además, al contrario que la LPHE, no prevé la posibilidad de autorización (expresa) de la persona implicada en los datos íntimos consignados, porque es una “previsión (...) notablemente más restringida que la contenida con el artículo 57.1.c) LPHE.”[44]

En cuanto al objeto de derecho, dice el artículo 37 que

“los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, estén guardados en los archivos administrativos (...), siempre que tales dossieres correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud” (n. º 1).

 

El término expediente, corresponde a “proceso”, en el derecho procedimental portugués. Aparece expresamente definido en otro texto legal administrativo con este sentido corriente en la Administración Pública española, el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986 de 28 de Noviembre, que en su artículo 164 dice:

“1. Constituye expediente el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y argumento a la resolución administrativa, así como a las diligencias encaminadas a ejecutarla;

2. Los expedientes se forman mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes burocráticos, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias que deban integrarlos y sus hojas útiles serán rubricadas y numeradas por los funcionarios encargados de su tramitación”.

 

El artículo usa varios conceptos, desde registro a documento, proceso y archivo, pero en el fondo se trata siempre de formas de expresión soportando una información dada y que, por lo tanto, o es un documento o se descompone en documentos, cualquiera que sea su forma de expresión y el tipo de soporte material. De cualquier manera, es diferente el régimen jurídico del acceso a datos constantes de registros y a datos constantes de documentos reunidos en dossieres guardados en archivos.

Los registros son elementos de certificación, de enunciación (para que conste) o de publicación oficial “pretendiendo atribuir consecuencias jurídicas a los hechos o declaraciones que verbalmente o de forma documentada acceden a ellos”. En los registros se inscribe “asiento de todo lo solicitado, escrito o comunicación, que sea presentada”, y de este consta un “número, un epígrafe expresivo de su naturaleza, la fecha de la entrada y fecha y hora de su presentación a la entidad que lo ha recibido, identidad del interesado u órgano administrativo remitente, destinatario, y siendo el caso, la referencia a su contenido”. No se entiende la referencia a la parte de la fecha de entrada, además de la fecha de presentación, siendo cierto que la única que tiene relevancia jurídicamente para todos los efectos, aunque el documento haya sido entregado legalmente en organismos a los que no se destina este documento presentado, es la fecha de la presentación. Esta cuestión de la fecha de la entrada, para efectos legales, resulta de la ley. Y no es la del día de esa entrada cuando haya sido presentado en otra entidad pública, en los términos previstos en la  ley. ¿Cuál es la razón de la existencia de una fecha de entrada legal y otra de hecho, que no puede tener efectos jurídicos para los particulares? ¿Razones de disciplina interna? ¿Sería este el lugar para estatuir esta prescripción? Recuérdese que la anterior ley del Procedimiento Administrativo, además de imponer plazos para la transferencia de documentos a las entidades administrativas de destino (v.g., 24 horas a los gobernadores civiles, artículo 66), en su artículo 66, n. º 5, disponía que “se entenderá que los escritos han dado entrada en el órgano administrativo competente, en la fecha en que fueron entregados en cualquiera de las dependencias a las que se refieren los apartados anteriores”.

Sobre los registros hay que considerar los registros generales y los especiales. Los registros generales existen en todos los órganos de la Administración para la anotación de las manifestaciones de voluntad o conocimiento que el órgano emite o recibe de cualquier naturaleza, generalmente en forma escrita, mientras que los registros especiales sirven para la anotación de actos y manifestaciones de voluntad previstos en las  normas que los crean y organizan.

La Ley de las Administraciones Públicas no se aplica más que a los registros generales y a los específicos cuyo uso no esté regulado por ley, pero hay registros en que la ley prevé el acceso de los ciudadanos en general. En efecto, el artículo 10 del Real Decreto 951/1989 de 28 de Julio sobre el Registro Especial de Sociedades concesionarias del servicio público esencial de televisión, prevé que “los datos de este registro serán de libre acceso para su consulta por cuantos terceros interesados lo soliciten”.

Sin embargo, contrariamente a algunas dudas en la doctrina sobre la interpretación del concepto de interesado, este se utiliza aquí en el sentido de terceros que tengan interés, o sea, que se interesen, sin cualquier exigencia de justificación de un interés legítimo a apreciar discrecionalmente por la entidad administrativa.

El interés, en la economía del lenguaje global del precepto, inexplicable en la  materia en cuestión  y precisamente dada la materia en que todos los ciudadanos “tiene un interés” por ser consumidores de la programación de televisiones que no tiene destinatarios cerrados en circuito restringido, es de toda la gente. Además, el Decreto habla en “libre acceso para la consulta de cuantos (...) quieran”.

Por lo tanto, aquí el interés coincide con el acto volitivo de sujeto activo, sin cualquier restricción inicial de acceso, o sea, corresponde al régimen jurídico de la legislación general. En efecto, no todos los registros no generales huyen a la aplicación de la reglamentación del artículo 37 de la Ley que, en su artículo 38, apartado 2, prevé la creación por los órganos administrativos de registros auxiliares del registro general en las unidades administrativas correspondientes a su propia organización y por su iniciativa con la finalidad de facilitar a los ciudadanos la presentación de documentos. Contrariamente a lo que disponía el anterior art. º 65º, n. º 2, de la ley del Procedimiento Administrativo, esta creación es discrecional, aunque sujeta a la obligación de comunicación a los registros centrales de toda anotación efectuada en los registros de las unidades, lo que permite la descentralización del registro con centralización de la información.

La organización registral actual, en este dominio, resulta de la ley anterior que estableció la creación de registros tanto en las dependencias centrales de los ministerios o de organismos autónomos situados fuera del inmueble donde se localiza el registro central, como en las  delegaciones territoriales de los mismos (llamados registros parciales por el artículo 160 del Reglamento de la Organización de las Entidades Locales). Dado que, en los términos de la ley, los ciudadanos tiene acceso a los datos regostados y asientos de los documentos regostados, incluso en registros efectuados en órganos administrativos y entidades de derecho público, que no son los de destino, interesa saber donde pueden presentar los ciudadanos “solicitaciones, escritos y documentos”.

El apartado 4 del artículo 38 dice que los ciudadanos pueden presentarlos en los registros generales o auxiliares de cualquier otro órgano de la Administración General del Estado (acabando así la limitación del anterior artículo 66, n.º 2, de la aceptación de la documentación únicamente dentro del mismo departamento ministerial), en las oficinas de correos (a las que se aplica transitoriamente hasta la reglamentación de la ley de las Administraciones Públicas, el artículo 205 del Reglamento de los Servicios del Correo, aprobado por Real Decreto 1653/1964, de 14 de mayo y alterado por el Real Decreto n.º 2655/1985 de 27 de diciembre), en las representaciones diplomáticas y puestos consulares y en cualquier otro lugar previsto en normas vigentes.

Los documentos en archivos administrativos solamente son comunicables, tras el cierre del procedimiento administrativo (lo que en los términos del artículo 87.º se produce por la resolución del asunto, por la resistencia o renuncia del interesado o por caducidad), lo que significa que a los documentos activos, pendientes durante la fase de la instrucción, si no hay lugar al cumplimento del artículo 86.º que prevé la información pública, solamente tienen acceso, en los términos del artículo 35, letra a), de la Ley, los propios interesados.

Estamos ante documentos conservados en expedientes referentes a procedimientos ya finalizados, depositados en archivo. Y ¿qué es un archivo?  El archivo es, en los términos del artículo 59 de la LPHE y que corresponde a la definición del Dictionary of Archival Terminology, elaborado por el INTERNATIONAL COUNCIL ON ARCHIVES, un conjunto orgánico de documentos reunidos por personas colectivas para su conservación y, eventualmente, un posterior uso[45]. La documentación administrativa se encuentra en más que un archivo, siendo esta materia regulada principalmente por el Decreto 914/1969 de 8 de Mayo. Así, existen los archivos de la Administración General (hasta la Ley 30/1992, entrada en vigor en 1993, designada como Administración Central) y los archivos provinciales pertenecientes a la Administración estatal periférica. En la Administración Central hay cuatro categorías de archivos: los archivos de las diversas dependencias de los Departamentos ministeriales y de sus entes de la Administración indirecta, los Archivos Centrales del los distintos Ministerios, el Archivo General de la Administración Civil y los archivos históricos, entre los que se destaca el Archivo Histórico Nacional. Existen, también, los archivos de las Comunidades Autónomas y de los entes locales.

Los documentos administrativos estatales siguen una trayectoria, temporalmente preestablecida: todos los años los expedientes terminados se trasladan de las dependencias de la Administración general e institucional al archivo central del Ministerio respectivo[46], Los documentos depositados hace más de 15 años en los archivos centrales de cada Ministerio son trasladados al Archivo General, situado en Alcalá de Henares[47]. Después de que un documento cumpla 25 años de antigüedad y se considere que ya no tiene algún valor administrativo, y siempre que tenga valor histórico, se traslada  al Archivo Histórico Nacional[48].

 

III.6.4.DOCUMENTOS ACCESIBLES

 

Como señala POMED SÁNCHEZ, “La definición del objeto material sobre el que recae el derecho de información es también limitativa”[49]. Sobre el concepto de documento y registro ya habíamos tejido consideraciones. Pero, es necesario recordar lo esencial para encuadrar debidamente el régimen del acceso.

El artículo 37 de la LRJAPPAC distingue entre registros y “documentos integrados en expedientes[50] y concluidos y depositados en los archivos administrativos”[51]. El artículo 37.1 atribuye a “los ciudadanos” el “derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, (...), siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud.

La cuestión del acceso a los archivos plantea algunos problemas en cierta doctrina. Según afirma POMED SÁNCHEZ, “se carece de una definición de Registro”, pues no sólo el artículo 37 no lo define, como “el 38 LAP -justamente dedicado a los registros – no ha colmado en modo alguno”[52].

Veamos el problema suscitado. El artículo 38, sobre registros, enuncia en su apartado 1, lo siguiente:

 

“Los órganos administrativos llevarán un registro general en el que se hará el correspondiente asiento de todo escrito o comunicación que sea presentado o que se reciba en cualquier unidad administrativa propia. También se anotarán en el mismo, la salida de los escritos y comunicaciones oficiales dirigidas a otros órganos o particulares”.

 

Significa esto que en relación con las informaciones registradas en los archivos generales, aquí caracterizado como el asiento de un documento presentado, recibido o salido oficialmente de cualquier unidad administrativa propia, se aplica el régimen general del derecho de acceso.

Claro que el artículo 38 define los registros de carácter general, existiendo registros especiales, algunos con su régimen propio de acceso. En efecto, el apartado 6 del artículo 37, excepcional del régimen general del derecho de acceso, además del Registro Civil y el Registro Central de Penados y Rebeldes, a todos  “los registros de carácter público cuyo uso esté regulado por una Ley”(al.e). Es decir, si un registro es creado por ley, el artículo 37 no es aplicable, desde que esta ley de creación regule su uso, pero si el registro está creado o su uso disciplinado por norma de rango reglamentario, entonces ya cae en el ámbito del apartado 1 del artículo 37.

En relación con los registros, cuyo interés para el derecho de acceso está en que gestionan “información viva, susceptible de producir efectos en el tráfico jurídico”, con previsión autónoma en el apartado 1 del artículo 37, no se pone la exigencia de que les corresponda cualquier documento que obre en un expediente[53].

Además, en relación con documentos que figuren en expedientes, si por negligencia de los servicios, hay documentos que no tienen anotación en los registros, eso no es causa de incomunicabilidad de estos. Tal y como si por la misma u otra razón, hay documentos pertenecientes a un expediente que están fuera del mismo, eso no puede ser motivo de incomunicabilidad[54].

Como hemos visto, según el artículo 49.1 de la LPHE, por tal hay que entender “toda expresión en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos”, concepto legal seguido por el artículo 37.1 de la LRJPAC, que enuncia que los documentos a los que se pude acceder “deben obrar en un archivo”[55] y, lo que es más reductivo, deben formar parte de un expediente, que corresponda además a un “procedimiento terminado en la fecha de la solicitud de acceso”.

En cuanto a la cuestión del expediente, como comenta MIGUEL SÁNCHEZ MORÓN, los documentos o datos que están todos en poder de la Administración no se integran todos en expedientes[56]. La Administración dispone, además, de elementos variados, de interés informativos, fuera de expedientes, desde informes, estudios, estadísticas, valoraciones y muchos otros datos, que no están orientados para la adopción o la ejecución de un acto administrativo. Y no “está justificado que el procedimiento en que el documento se integra deba estar ya terminado en su totalidad, cuando la información se solicita”.

El acceso por un tercero a un documento no tiene que perjudicar siempre la instrucción y la decisión a tomar. Y, “En cambio, la necesidad de esperar a la terminación del procedimiento podría mermar la utilidad del ejercicio del derecho de acceso”[57].

En cuanto a esta exigencia legal de la terminación, en general, del expediente como condición para el ejercicio del derecho, divide a la doctrina. POMED considera que tal exigencia de terminación del expediente existe y no plantea problemas en el plano constitucional[58], dado que sería el propio texto de la Constitución el que lo exige, aclarando que la terminación se produce tanto por resolución expresa como por silencio, no debiendo confundirse finalización del expediente a través de la decisión, con “firmeza del acto”[59]. Son los apartados 1 y 2 del artículo 87 los enuncian las formas de terminación de los expedientes[60]. Tal se produce a través de una resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la solicitud[61], la declaración de caducidad y la imposibilidad material de continuarlo por circunstancias sobrevenidas.

En cuanto a la forma de ejercicio, el autor está de acuerdo con el hecho que “no se admitan salvo excepción solicitudes genéricas, referidas a una materia o conjunto de materias”, critica el “exigir que se formule ‘petición individualizada de los documentos que se desee consultar”, pues “resulta excesivo porque muchas veces el interesado no tendrá elementos para identificar por adelantado el documento que exactamente le interesa, sino que necesitará consultar uno o varios expedientes concretos, en su totalidad o en parte”[62]. El n. º7 del artículo 37 dice que el “ejercicio del derecho se efectúa por medio de una petición individualizadora del documento” y  el n. º 9 que “el derecho de acceso implica el de obtener copias y certificados de los documentos, cuyo examen sea autorizado por la Administración”.

En comentario breve al régimen general de acceso, hay que decir que, como afirma MIGUEL SÁNCHEZ MORÓN, se trata de una “regulación particularmente restrictiva, si tenemos en cuenta el derecho comparado, y que no establece garantías suficientes” y, a añadir a esto que ha tenido “las resistencias que el aparato administrativo sigue ofreciendo a transmitir informaciones que no desea hacer públicas”, por lo que “puede pronosticarse que esta ley no va a ser el remedio oportuno frente a la falta de transparencia[63].

En el plano garantístico, lo que más parece preocupar a la doctrina es “la escasa funcionalidad del recurso administrativo ordinario y de la lentitud de los procesos judiciales, mucho es de temer que el reconocimiento del derecho carezca, hoy por hoy, de garantías efectivas en la práctica”. Por lo que “La regulación general en vigor es (...) decepcionante”[64].

En concordancia con estas limitaciones de la legislación general, no distinguiéndose “precisamente por su amplitud de miras”[65], regístrese las resistencias y, finalmente, la conclusión de su inadecuación por parte del legislador, en materia de ambiente.

Las causas de tal fenómeno son varias, desde un cierto pánico, como comenta PARADA VÁZQUEZ[66], del poder establecido, la dificultad de conciliar la importación de expresiones con el régimen que se pretende crear (conceptos de la inspiradora legislación francesa, con sentido que la LAP no define en términos del espíritu de la nueva legislación y que, además, es aplicado en una normativa de sentido diferente[67]) y, creo, sobre todo la inaplicabilidad directa de la Constitución, que, considerándose, permitiría una jurisprudencia que habría dado paulatinamente orientaciones al legislador, adaptadas al espíritu constitucional y más próximas a las experiencias del derecho comparado.

En cuanto a la doctrina de la aplicación directa del artículo 105.b), que contendría un verdadero derecho subjetivo, se destaca SAINZ MORENO[68] y MESTRE DELGADO[69], pero la STS de 16.10.979 descartó dicha interpretación. Por eso, la mayoría de los autores entiende que el derecho de acceso es de configuración legal, y aunque tenga “relación con algunos derechos fundamentales, no se identifica ni se subsume en ellos[70].

III.7.MATERIAS EXCEPCIONABLES

 

III.7.1.RÉGIMEN INTERDICTADOR EN GENERAL

 

En cuanto a los regímenes de limitación o interdicción del acceso[71], la LRJAPPAC, además de exigir un pedido hecho con la individualización del documento pretendido, no permite el acceso a los documentos con datos referentes a la intimidad de las personas sino a las propias.

Y esto, sin admitir el acceso consentido.

Los documentos sin datos que puedan interferir en el honor, la intimidad, la imagen o seguridad de las personas, que por cualquier referencia personal, sean clasificados como nominativos, su acceso no es libre y está, por el contrario, fuertemente restringido: sólo pueden tener acceso terceros con interés legítimo y directo, cuando este acceso tenga influencia en el ejercicio de sus derechos.

Por otro lado, determina la interdicción en el caso de que los documentos contengan informaciones sobre defensa nacional y seguridad del Estado, además de los documentos clasificados en los términos de la Ley sobre los Secretos Oficiales[72].

La interdicción aquí se hace no por una evaluación de los riesgos ante la materia, sino en función de la propia materia, y sin prevenir cualquier tipo de autorización de consulta casuística. Hay contradicción en este dominio en el propio dispositivo de la LRJAPPAC, pues la ley, por un lado, manda interdictar por la simple razón de que el documento recoge materia sujeta a la LSO, pero, por otro, en el artículo de remisión, manda regir por sus disposiciones específicas el acceso a los archivos sometidos a ésta ley. Por lo tanto, por lo menos una cosa es cierta, la Ley de los Secretos Oficiales, en su artículo 2, no determina la interdicción del acceso, sino solamente permite interdictar el acceso e, incluso así, este poder discrecional de no comunicar está balizado por los mismos criterios que constan de la LPHE.

Establece el artículo 2 de la Ley de los Secretos: “podrán ser declaradas materias clasificadas los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda causar daño o poner en riesgo la seguridad y la defensa del Estado”.

De aquí se concluye que sólo en el caso de que se admita que hay posibilidad de daños y riesgos se podrá clasificar. Y sólo los documentos clasificados quedan obligatoriamente vedados a la comunicación (o sujetos a una comunicación reservada). Combinando los artículos 3, 7 y 8 de la LSO se concluye que las categorías de materias clasificadas son dos, secretas y reservadas, conforme al grado de protección pretendido; que acceden a ellas con o sin limitaciones los órganos y personas conforme se determine en cada caso; y que cualquier clasificación es libremente objeto de cancelamiento. Donde se constata que el secreto oficial “es algo contingente y no esencial a la documentación relativa a la defensa y seguridad del Estado”[73].

El artículo 37, n. º5, b), al interdictar en absoluto el acceso a documentos por el simple hecho de que contengan materias sobre defensa nacional y seguridad interna, independientemente de que su difusión no pueda ocasionar cualquier daño, sólo podrá significar que la divulgación de cualquier información sobre éstos temas es siempre perjudicial. Su sentido literal implica una revisión total de toda la materia sobre el secreto de Estado, en la medida en que los documentos que no sean objeto de clasificación por las autoridades legalmente declaradas competentes para clasificar, pueden ser objeto de un acto correspondiente a la de la clasificación, la no-comunicación. Con esta norma, se interdictaba, por efecto de esta ley de 1992, aquello que no era posible interdictar según la legislación de 1968. O sea, pasaría a haber dos regímenes de Secreto de Estado, un régimen de interdicción flexible, sujeto a la ponderación sobre el sí y él cuando se cierran informaciones, por fuerza de la Ley de los Secretos Oficiales y un régimen de interdicción absoluta, aunque funcionando supletoriamente, por fuerza de la Ley del Acceso General a la Información por parte de los ciudadanos. Pero, si la defensa nacional es hoy entendida en términos amplios, superando de lejos los dominios militares, con gran importancia en temas de orden económico y financiero y conllevando la implicación de los ciudadanos, lo que además el propio ordenamiento jurídico español propugna expresamente en el artículo 2 de la LO 6/1980, de 1 de julio, de la Defensa Nacional, ¿cómo pueden los ciudadanos participar en una política sin acceso a cualquier tipo de información?  Y, ¿cómo pueden los propios parlamentarios a los que, en los términos del artículo 10, n. º 2, de la Ley de los Secretos Oficiales, ninguna limitación puede ser impuesta en este dominio, seguir debatiendo muchos e importantes de éstos temas, como el concepto estratégico de defensa nacional e, incluso específicamente militares, como las cifras presupuestarios departamentales y las leyes de programación militar en sesiones públicas, libremente difundidas por la comunicación social?

De cualquier modo, es lo que dice la ley, y  aunque sea impracticable en los términos absolutos en los que la norma está redactada, imponiéndose a los funcionarios de los respectivos departamentos, cerrará completamente estas áreas de la Administración o, aunque sufra orientaciones interpretativas internas revocadoras parcialmente del texto, habrá creado una base para una actuación que retira toda la transparencia de reglas con las que el secreto de Estado era practicable frente al régimen de la Ley n.º 9/1968, de 5 de Abril, modificada por la Ley n.º 48/1978, de 7 de octubre.

El legislador, aunque considerase que está ante la inadecuación de la anterior Ley sobre el Secreto, no podía haber remendado la situación con un injerto normativo de esta índole, manteniendo intocable el texto legal propio, en vez de asumir la necesaria postura revisionista. Si realmente la otra legislación no es adecuada, ahora se añade otro problema: la nueva legislación es impracticable por sí, cuanto más en términos conjugados. Interpretada restrictivamente implica la interdicción de acceso a los expedientes de los departamentos de la defensa nacional y seguridad interna. En relación con la investigación criminal, sustituye en parte el criterio del riesgo por el criterio de la necesidad, sin que eso parezca implicar consecuencias diferentes en el plano del acceso.

La interdicción se procesa cuando el acceso pone “en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades da investigación criminal en curso”. A propósito de este n.º 5, c), JUAN OCHOA afirma que esta norma no es necesaria, debiendo entenderse con una aclaración legal del régimen general, establecido en los números anteriores, sea el n.º 1, sea el n.º 4, debido a la prevalencia del interés público o a la inexistencia del derecho en relación con procesos pendientes, pero añade que la excepción se debería entender, como refiriéndose solamente “a investigaciones en relación a presumibles infracciones graves del ordenamiento jurídico”, en las que se incluyen principalmente las investigaciones policiales, además de otras como las de la inspección de hacienda, en el caso de infracciones tributarias, pero no las investigaciones en materias en las “que, por su ámbito, esta ley no puede entrar”, citando la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regula esta materia en sus artículos 301, 322 e 435. De cualquier modo, independientemente de la actual legislación específica existente en este dominio, la norma tratada crea un reducto ideológico mínimo ya sea de protección de derechos de los ciudadanos (no acceso cuando se pueda poner en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros) o para evitar la creación de técnicas de bloqueo del derecho de acceso (no acceso en investigaciones en curso cuando eso sea necesario), que constituyen dos grandes principios de obligación de interdicción que se imponen, por si, a cualquier tipo de investigación, cualquiera que sea la contingencia de las normatividades específicas, dirigiéndose no sólo a terceros, sino incluso al propio investigado cuando el acceso a la información le pueda permitir conferir el conocimiento avanzado por cualquier autoridad sobre sus actos incriminadores, en orden a la gestión temporal de su fuga, inviabilizando o limitando la acción de la justicia.

Además de esto, se prohíbe el acceso a dossiers relativos a la actuación administrativa en el dominio de la política monetaria. Los dos ramos de la autoridad monetaria española ya estaban protegidos por ley especial, por lo que, en el plano técnico, esta materia tendría más cabida en el n.º 6 referente a las remisiones expresas para disposiciones específicas, que en el n.º 5, norma creadora de reglas o principios excepcionales al ejercicio del derecho. El Ministerio de Economía y de Hacienda se rige por la ley, en términos que se integran en el principio consagrado en el n. º 4º, dado que, en general, en este campo los intereses públicos del secreto prevalecen sobre los intereses también públicos, que emanan del principio de la Administración abierta. También los Estatutos del Banco de España[74] ya establecen el secreto de sus operaciones, apoyados en el artículo 158 de su Reglamento de 23 de marzo de 1948, previendo el procedimiento protector del secreto de sus deliberaciones secretas, principalmente el no respecto del secreto profesional, calificado como falta muy grave (artículo 326).

Se someten a interdicción las materias protegidas por el secreto comercial e industrial y, desde luego, referentes a la protección de la propiedad industrial o informaciones obtenidas en el desarrollo de la acción interventora del Estado en la economía o recogidas en el cobro de impuestos y cuya difusión aprovecharía a la competencia y, aun, se somete a interdicción el acceso a documentos referentes a la actuación de los gobiernos central y autonómicos en el dominio de las competencias no sujetas al derecho administrativo.

Se trata de las competencias políticas, aunque falte la ley de desarrollo del artículo 97 del texto constitucional, ya anunciada, distinguiendo claramente las actuaciones sujetas o no al derecho administrativo (el debate parlamentario apuntaba claramente a los actos del gobierno no sujetos a la fiscalización judicial, o sea, aquellos practicados en el ejercicio de la dirección de la política externa y en el campo de las relaciones discrecionales entre órganos constitucionales, pero es obvio que la nueva ley puede claramente ofrecer contenidos muy diferentes a esta excepción, pues como dice JUAN OCHOA en este plano existe “una brumosa región que todavía no ha acabado de despejarse”).

En el dominio de las cuestiones de salud, la ley se remite simplemente a la Ley General de Salud (Ley n.º 14/1986, de 25 de abril) que, consagrando la obligación de registro personal de la evolución medica del paciente, garantiza el derecho a la reserva de comunicación de informaciones a terceros (n.º 3 del artículo 10), sin admitir la consulta autorizada por terceros o prevenir cualquier criterio objetivo de apertura, por lo que, incluso en relación con los documentos no clasificables como pudiendo afectar a los derechos personales protegidos por la LPH, no hay acceso mientras que estos no lleguen a los archivos históricos. En esta materia, en relación con el tratamiento automatizado de estos datos y su cesión, rigen respectivamente los artículos 8 y 11 de la Ley Orgánica n.º5/1992, que regula el tratamiento automatizado de datos personales y, en cuanto al derecho de acceso en relación con los documentos no informatizados, los n.º 2, 5, 8 y 11 del artículo 10 de la ley de bases de la salud antes citada, la cual dejó de regular sólo los derechos de las personas ante los dossieres en circulación, archivados en la unidad de cuidados de salud, para regular también el acceso a los documentos en otros archivos hasta que pasen 25 años.

El interesado tiene derecho a la información sobre los servicios de salud y los requisitos para su utilización y también a que todo su proceso quede escrito y, durante el tratamiento, a que se le someta, en términos comprensibles, información continuada y completa, verbal y escrita, de todo el proceso, incluyendo el diagnóstico, el pronóstico y las alternativas de tratamiento que existen. Esta información está limitada a él, a los familiares y a personas “cercanas”. Dado que la norma habla de información completa y “continuada”, lo que sitúa naturalmente la norma en la perspectiva de la ley, o sea, en el plano de un derecho al conocimiento de un proceso referente a un estado personal en que existe tratamiento, después de esta fase hay que entender que terminó el ámbito de aplicación de la ley y que, en lo que respecta al acceso pasará a regular la LRJAPLAP, incluso mientras este se mantenga archivado en la unidad hospitalaria, lo que significa que nadie más, ni con autorización, puede consultarlo, dado que se trata de documentos nominativos integrando datos íntimos.

Este edificio defensor en parte de la opacidad es coronado por una cláusula general excepcional permitiendo la interdicción motivada cuando se entienda que existen intereses públicos vinculados a intereses de terceros más dignos de protección[75].

El carácter restrictivo resulta fuertemente afirmado en el n.º 5 del artículo 37 de la LRJAP, pero sobre todo el apartado 4 es fuertemente limitador del derecho, casi dejando en las manos de la Administración su ejercicio efectivo, dada la amplitud de los conceptos indeterminados que utiliza, pudiendo la AP “denegar no sólo el acceso generalizado, sino los supuestos privilegiados cuando prevalezcan razones de interés público”, por lo que POMED se interroga si no lo está transformando “en una cláusula de orden público que impide incluso el ejercicio de los derechos fundamentales”[76].

En cuanto a la cláusula general de cierre del número 4, SÁNCHEZ MORÓN se interroga: ¿Y qué decir de formulas llenas de indeterminación (“cuando prevalezcan razones de interés público o por intereses de terceros más dignos de protección”)[77]?  Sobre todo, le preocupa el hecho de que la denegación no esté acompañada de “un remedio ágil y rápido”, no existe la previsión de recursos de naturaleza urgente o quejas ante comisiones administrativas independientes, como las conocidas, en derecho comparado, las comisiones de acceso a los documentos administrativos (C.A.D.A.)[78].

Además, parecería que, por el tenor del apartado, in fine, se podría concluir que en los supuestos del apartado 5 no habría que motivar el rechazo del acceso, lo que sería una “Conclusión claramente absurda que debe salvarse acudiendo al artículo 54.1 LAP”[79].

El contenido de los apartados 5, 6 y 7 del artículo merecen también una especial crítica doctrinal, pudiendo verse, quizás la más explícita, en POMED SÁNCHEZ, que en relación con el apartado 6, considera poder “conducir a situaciones absurdas por demás”, refiriéndose el caso de la cláusula de la seguridad y defensa del Estado, dado que se excluyen del acceso los “expedientes” que contengan datos sobre el tema - artículo 37.5.b)-, pero “paradójicamente”, realza el autor, el artículo 37.6.a) hace una remisión de la materias clasificadas para las respectivas leyes específicas[80].

Hay que decir que sobre todo y, eso parece claro, es incomprensible la referencia al expediente como un todo y no sólo al documento que ahí obre, o mejor a la parte del documento dónde conste tal información (haciendo, en este caso, sin elección de medio de acceso, dado que el examen directo es imposible, aplicación del principio del ocultamiento parcial en la reproducción).

Crítica merece a SÁNCHEZ MORÓN el impedimento de peticiones genéricas, con la exigencia de una precisa identificación del documento (con excepción de los investigadores, a quien se les permite la investigación documental en los expedientes), si no hay datos nominativos y haya comprobación de intereses cualificados (histórico, científico y cultural), que son enunciados, pero no son precisados con criterios que reduzcan algo su carácter discrecional) y no sólo de la información que es precisa, esto es la exigencia de una “petición individualizada de los documentos”, hecha en el apartado 37. 7[81].

De cualquiera manera, esta interpretación rígida no es pacífica, pues hay que interpretar de modo razonable la exigencia legal, en el sentido de que queda excluida “una petición indiscriminada por bloques o conjuntos de materias”, teniendo que “ponerse el acento no tanto en la exigencia de identificación precisa de los documentos, sino de los expedientes en que figuran”[82]. Esto es, la identificación sería especialmente exigente no en cuanto al documento en el expediente sino en cuanto al expediente en el archivo.

 

III.7.2.CUESTIÓN DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS LÍMITES Y EXCEPCIONES LEGALES

 

Esta reciente ley sobre el régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común, no sólo regula el derecho de acceso, sino que amplia mucho las causas de exclusión previstas en la Constitución, por lo que la doctrina se interroga sobre la posibilidad, en el plano jurídico-constitucional, de que una ley ordinaria pueda, no sólo desarrollar, sino también añadir nuevas excepciones, aunque en conexión con las que están constitucionalmente previstas o con otros valores constitucionales.

¿Puede imponerse este carácter tan restrictivo de la concreción de las excepciones al derecho, en la regulación de las cláusulas constitucionales y con otras añadidas, en el artículo 37 de la LRJAP?

La doctrina española, en general, acepta esta ampliación, pues como dice SANTAMARÍA PASTOR, “aunque amplían de alguna manera las excepciones contenidas en el artículo 105.b), no por eso deben reputarse inconstitucionales en cuanto al exceso, pues la C.E. no establece numerus clausus de materias o supuestos excluidos[83].

Para ANTONIO IRUJO basta que la ley ordinaria no “venga a olvidar el sentido tan claro y diáfano del artículo 105.b” de la Constitución española, lo que no sucedería.

De cualquier manera, de ser correcta su tesis de que no estamos ante ningún derecho fundamental, sino sólo ante un principio constitucional a desarrollar por ley y, por lo tanto, de un derecho de configuración puramente legal, en el fondo un principio objetivo de funcionamiento de la Administración, implicando un derecho subjetivo para los ciudadanos, entonces parece que lo que preocupó al legislador constituyente, no fue la densificación mínima de un derecho por vía constitucional, sino la garantía mínima de protección de secretos imprescindibles, vinculados a valores esenciales por los cuales el Estado debe velar, tanto por los intereses del Estado como de los particulares.

De ser así, al legislador ordinario no le estaría vedado añadir nuevas causas de exclusión del acceso, lo que le estaría vedado sería regular el acceso con desprecio de las excepciones constitucionalmente exigidas.

 

III.8.ACCESO A LOS DOCUMENTOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

 

En el dominio del procedimiento administrativo también hay un derecho de acceso de los interesados al expediente administrativo en fase de preparación de la decisión en términos amplios, como sucede en Portugal.

Y, además de eso (aunque la jurisprudencia no siempre sancionase, al abrigo de la anterior ley, esta omisión legal como vicio de ilegalidad, teniendo presente las sentencias de sentido diferente del Supremo Tribunal, llegando a considerarse en una sentencia de 8 de Marzo de 1980 que la situación debe ser apreciada caso a caso), son informados obligatoriamente sobre los proyectos de la Administración que les afecten antes de que se tome la decisión, como condición para el ejercicio del principio del contradictorio o principio de la audición del interesado.

Se permite, en un plazo razonable, defenderse, por escrito o incluso oralmente, sus puntos de vista en relación al encuadramiento material y jurídico que la Administración se propone seguir.

Dice el artículo 83 de la anterior ley, cuyo contenido se mantiene actual, pues corresponde a los actuales artículos 79.º y 84.º de la ley de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sobre el procedimiento administrativo no contencioso, que los interesados pueden “a todo tiempo (...) presentar observaciones que serán tomadas en consideración por el órgano competente para redactar el proyecto de decisión”, mientras el artículo 91 dispone que “una vez el dossier preparado y antes de redactar el proyecto de decisión, éste será sometido a los interesados para que, en un plazo no inferior a 10 días ni superior a 15, puedan hacer valer sus observaciones o presentar los documentos que consideren pertinentes”. Y, como dice EDUARDO GARCÍA ENTERRÍA y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, estos artículos no se duplican pues “la funcionalidad de la tramitación de la audiencia es diferente y su contenido no se limita a asegurar la mera posibilidad de formular alegaciones, sino que va más lejos, en la  medida en que pretende facilitar al interesado el conocimiento de la totalidad del proceso y permitirle, consecuentemente, realizar una defensa eficaz y completa de sus intereses en la  base del procesado”[84].

 

III.9.PRÁCTICA ADMINISTRATIVA FRENTE AL DERECHO DE ACCESO Y FALTA DE GARANTÍAS EFECTIVAS

 

POMED SÁNCHEZ indica que “No estamos ciertamente ante uno de los temas centrales del derecho público de nuestros días; tampoco (...) ante un supuesto caracterizado por la conflictividad jurídicamente formalizada”. Pero hace falta preguntar el porqué de la escasa conflictividad.

¿La explicación para tal no será “la ausencia de unos cauces adecuados para su eficacia y protección en nuestro ordenamiento jurídico”[85]?

El sistema de garantías procesales hasta la reforma del contencioso estaba solamente preparado para asegurar la efectividad de los derechos de primera generación y no los de prestación de la tercera generación[86].

De cualquier manera, hechas las adecuaciones referentes a las mejoras de la nueva Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de 1998 y de reforma de la LAP de 1999, hay que seguir reconociendo, y no sólo con relación al régimen del derecho de acceso del artículo 37 de la LAP, al que se refiere el autor, que no ha perdido la oportunidad de la consideración de POMED de que, frente al tiempo posible de demora del proceso y la inexistencia de una entidad administrativa independiente de apreciación, expedita y gratuita, de la actuación de la Administración (la ausencia de una C.A.D.A. existente en derecho comparado), “el derecho queda vaciado de contenido, sin garantías efectivas (...)”.

Excluyendo el debate sobre las causas de exclusión del acceso, las cuestiones que merecen más críticas de la doctrina se relacionan con la fase inicial del procedimiento del acceso, la denegación de la solicitud  y el sistema de garantías.

Veamos el trayecto del procedimiento previsto.

Para la presentación de la solicitud, el procedimiento es este: la solicitud “deberá presentarse ante el órgano o Administración pública que ostente la custodia del documento o expediente”. Desde luego, ¿serán usados los registros generales?[87]

En cuanto a la posibilidad de solicitud oral, también aquí se plantean problemas. Comenta el mismo autor que “(...) de hecho será lo normal que la solicitud revista forma oral y sea contestada de igual modo”. Dos son en tal caso las posibilidades que se le ofrecen al solicitante: o bien recurre la hipotética denegación, sabiendo en todo caso que no existe constancia de la misma y suponiendo al ciudadano interesado sabedor del sistema de recursos que cabe contra este particular acto administrativo, o bien reitera por escrito la petición, lo que pudiera dar lugar a la inadmisibilidad de esta segunda petición o, alternativamente, a su tramitación como recurso contra la primera denegación”.

Con relación al plazo, son muy largos. En el acceso a la información ambiental, es el fijado en el artículo 4.1 de la Ley respectiva, dos meses, plazo máximo permitido por el derecho Comunitario, “muy dilatado, pero siempre más corto” que el plazo general de acceso de la LAP, pues aquí, a falta de norma expresa en el artículo 37, es aplicable el artículo 42.2, tres meses. Como indica POMED SANCHEZ, “cualquiera de los plazos se me antoja excesivamente largo y representa ya de por sí una auténtica denegación del derecho[88].

En el caso de silencio, la solicitud debe entenderse estimada (silencio positivo), “excepto en el caso de las informaciones ambientales (art. 4.1 de la Ley 38/1995)”, en que hay desestimación, por ser inadmisible resolución sin motivación (artículo 4.1) y en que se considera agotada la vía administrativa (artículo 4.3 de la Ley 38/1995), para efectos de recurso contencioso, sin perjuicio del recurso ordinario ante el superior jerárquico, en que la Administración dispone de tres meses para resolver.

La interposición del recurso contencioso-administrativo “plantea varias dudas”, decía POMED SANCHEZ[89], que, antes de la reforma de 1999, reflexionaba sobre la complicación de la necesidad de solicitar certificación del acto presunto, que venía reabrir un nuevo plazo para resolución administrativa de 20 días hábiles, sin garantías de una inactividad, traducida en la no-expedición del certificado.

Este certificado, hoy, después de la reforma, es un medio de prueba facultativo, al lado de todos los otros admitidos en el derecho,  y la Administración tiene apenas 15 días para su emisión[90].

La cuestión de la remisión del expediente al tribunal tampoco está exenta de dificultades. El tribunal competente reclama el expediente administrativo, en los términos del artículo 61.1 LJ.

Pero, ¿de qué expediente hablamos?[91]

El del procedimiento de solicitud del documento, donde consta el acto impugnado, de acuerdo con la literalidad del artículo 61.1 LJ, lo que no tiene interés para el tribunal porque en este caso, la materia en apreciación es documento ausente u otro expediente[92]. Pero, la remisión del expediente o documento solicitado, pudiendo ser examinado por el recurrente, para que conozca el problema, deduzca la demanda y en general funcione el principio de lo contradictorio, y no sólo por el tribunal, anularía el sentido del proceso, al dar satisfacción a la solicitud. Viendo el documento, no resultaría más que desistir después y por eso, siempre daría lugar a la comunicación, perdiendo cualquier interés y eficacia, la estipulación legal de excepciones al derecho: habría siempre acceso, o inmediatamente ante la Administración o después ante el tribunal[93].

 

III.10.ACCESO A LA INFORMACIÓN PROCEDIMENTAL

 

En cuanto al acceso a la información procedimental, rige el artículo 35 (derechos de los ciudadanos), estableciendo que,

 

“Los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos: a)-A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos. b)-A identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos. g)-A obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar”.

 

 Tres normas que, como enuncia el preámbulo, se hallan directamente relacionados con la “función general de la información”, que fueron desarrolladas por el Real Decreto 208/1996, de 9 de febrero, por el que se regulan los Servicios de Información Administrativa y Atención al Ciudadano.

El Centro de Información Administrativa de la Presidencia del Gobierno y los Servicios de Información Administrativa de los Departamentos ministeriales habían sido anteriormente regulados por el Decreto 93/1965, de 28 de enero. Pero, ante la nueva Constitución y LRJAPPAC, era necesario releer normativamente la función informativa del Estado, dada la consagración de “un nuevo concepto de las relaciones entre las Administraciones públicas y los ciudadanos”.

Vienen a disciplinarse los servicios administrativos que centran su trabajo en las tareas de información y orientación a los ciudadanos, y establecer “el marco jurídico de su actuación, el contenido de su competencia, la atribución de funciones y el alcance de su responsabilidad en el ejercicio de aquéllas, conceptos que arrancan de los artículos 33 y 34.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958, aun vigentes”.

El Capítulo I del Real Decreto 208/1996 regula las funciones de información administrativa y de atención al ciudadano, distinguiendo los tipos de información a prestar a los ciudadanos para facilitarles el ejercicio de sus derechos, constantes, desde luego, del artículo 35 del LRJAPPAC. El capítulo I trata de la organización de la información administrativa, con sus distintas unidades de información administrativa, oficinas de información y atención al ciudadano y órganos colegiados. Hay una Comisión Interministerial y Comisiones Ministeriales de Información Administrativa para coordinaren la red de unidades y oficinas de información de la Administración General del Estado.

La información administrativa, para estos efectos es definida como aquella que “es un cauce adecuado a través del cual los ciudadanos pueden acceder al conocimiento de su derechos y obligaciones y a la utilización de los bienes y servicios públicos”. El texto legal aclara que la información encomendada a las unidades y oficinas podrá ser general o particular (artículo 1). La información general,

“Es la información administrativa relativa a la identificación, fines, competencia, estructura, funcionamiento y localización de organismos y unidades administrativas; la referida a los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que los ciudadanos se propongan realizar; la referente a la tramitación de procedimientos, a los servicios públicos y prestaciones, así como a cualesquiera otros datos que aquellos tengan necesidad de conocer en sus relaciones con las Administraciones públicas, en su conjunto, o con alguno de sus ámbitos de actuación”(artículo 2.1).

 

Esta información general debe ser facultada obligatoriamente a los ciudadanos, “sin exigir para ello la acreditación de legitimación alguna” (artículo 2.2). Y, sí se considera que es conveniente una mayor difusión, esta debe “ofrecerse a los grupos sociales o instituciones que estén interesados en su conocimiento”, con recurso a los medios de difusión adecuados, “potenciando aquellos que permitan la información a distancia, ya se trate de publicaciones, sistemas telefónicos o cualquier otra forma de comunicación que los avances tecnológicos permitan” (artículo 2.3 y 4).

En cuanto a la información particular, es toda la información “concerniente al estado o contenido de los procedimientos en tramitación, y a la identificación de las autoridades y personal al servicio de las Administración General del Estado y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de la misma bajo cuya responsabilidad se tramiten aquellos procedimientos”, la cual “sólo podrá ser facilitada a las personas que tengan la condición de interesados en cada procedimiento o a sus representantes legales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre”(artículo 3.1).

En esta categoría, cabe la información con “datos de carácter personal que afecten, de alguna forma, a la intimidad o privacidad de las personas físicas”, caso en que se reservará a las personas a las que se refieran, teniendo presente el régimen previsto, principalmente las limitaciones, en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, y en el artículo 37 de la LRJAPPAC (artículo 3.2)[94].

En el ámbito de las funciones de atención al ciudadano, se destaca la previsión de la atención personalizada al ciudadano, que comprende, entre otras, las funciones de orientación e información, “cuya finalidad es la de ofrecer las aclaraciones y ayudas de índole práctica que los ciudadanos requieren sobre procedimientos, trámites, requisitos y documentación para los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar”.  

Pero, esta forma de ayudar a los ciudadanos el ejercicio de sus derechos, “en ningún caso, podrá entrañar una interpretación normativa, a la que se refiere el artículo 37.10 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ni consideración jurídica o económica”. Sólo está en cuestión una “simple determinación de conceptos, información de opciones legales o colaboración en la cumplimentación de impresos o solicitudes” (artículo 4).

En cada Ministerio el titular de la Subdirección General que tenga encomendada la competencia sobre la información administrativa ostentará la jefatura de la unidad departamental de información administrativa, que desarrolla la función: de participación en la elaboración y distribución de las publicaciones y demás medios de difusión informativa del Departamento, y mantener actualizado un catálogo de estos medios (artículo 5.1 y 3). Estas unidades departamentales realizan varios cometidos de gestión interna, como el de obtención, tratamiento y actualización permanente de la información, mediante la relación permanente con las fuentes orgánicas de la información e el tratamiento de las fuentes documentales (artículo 5.4).

Hay un Centro de Información Administrativa del Ministerio para las Administraciones Públicas (artículo 6), adscrito a la Secretaría de Estado para la Administración Pública, a través de la Inspección General de Servicios de la Administración Pública. A este Centro cabe desarrollar las funciones propias de las unidades departamentales de información administrativa, y también la mantenimiento actualizadas y distribución de las bases de datos de la Administración General del Estado, con la colaboración de las demás unidades departamentales de información administrativa, sostener un “sistema de información administrativa al ciudadano, eminentemente telefónico, sobre los servicios públicos y trámites de toda la Administración General del Estado, mediante el establecimiento y coordinación de centros y oficinas centralizadas de información”[95].

En cuanto a las oficinas de información y atención al ciudadano, el artículo 7 prevé que todas ellas además de realizar sus funciones informativas, hagan la

 

“gestión interna de tratamiento y difusión de la información que expresamente les delegue o encomiende el Centro de Información Administrativa o la unidad de información administrativa respectiva, en la medida en que progresivamente los recursos humanos y materiales con que cuenta la oficina lo permitan”.

 

Hay oficinas de información de los órganos territoriales de la Administración General del Estado, con el carácter de oficinas centrales, oficinas de información y atención al ciudadano dependientes de las Delegaciones del Gobierno en las Comunidades Autónomas, de los Gobiernos Civiles y de las Delegaciones Insulares del Gobierno, y podrán existir, con carácter de oficinas sectoriales, en los servicios y dependencias provinciales de los Departamentos ministeriales y entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ellos, cuando el volumen y la especialidad de la demandada informativa justifiquen su existencia.

El Decreto 93/1965, de 28 de enero, creó la Comisión Interministerial de Información Administrativa, que es un órgano colegiado, con la función de “lograr la deseable coordinación de los servicios ministeriales de información administrativa”, que debe actuar sin perjuicio de las funciones del Centro de Información Administrativa del Ministerio para las Administraciones Públicas. Esta Comisión debe impulsar

 

“la configuración de una red de oficinas de información de la Administración General del Estado que disponga de medios de comunicación telefónicos y telemáticos comunes y potenciar la colaboración entre las unidades de información administrativa de los Departamentos ministeriales, a través del mantenimiento y explotación conjunta de bases de datos” (artículo 12).

 

En cada Departamento existe una Comisión Ministerial de Información Administrativa, para, entre otras funciones, determinar las líneas comunes de actuación que orientan la actividad informativa del Departamento, dentro de los criterios y directrices de la Comisión Interministerial de Información Administrativa, supervisar y coordinar la actividad informativa desarrolladas por las unidades de información del respectivo Departamento ministerial, de sus centros directivos y entidades de derecho público vinculadas o dependientes de este, incluso las oficinas de carácter territorial, potenciando el intercambio de información de que dispone cada uno de ellos, a través de la conexión de sus bases de datos o mediante cualesquiera otros medios existentes e impulsar las acciones concretas para mejorar la calidad de la atención al ciudadano, así como “participar en el diseño de estrategias y en el establecimiento de los criterios institucionales de carácter general a que deberán sujetarse las campañas de publicidad del Departamento”, y “diseñar y proponer un programa formativo dirigido al personal destinado en las unidades de información del Departamento”(artículo 13).

 

III.11.ACTUAL DEBATE POR UNA LEY GENERAL DE LIBRE ACCESO EN ESPAÑA

 

Hoy, está en debate para aprobación el texto de la futura ley de acceso a la información, que la doctrina considera no cumplir con los mínimos establecidos en el Convenio del Consejo de Europa sobre Acceso a Documentos Oficiales[96], dado que, si contiene puntos positivos (como la creación de la Agencia de Protección de Datos y Acceso a la Información), contiene igualmente defectos que niegan la perspectiva de transparencia pública que debe orientarla[97]

En cuanto a los aspectos correctamente formulados, se pueden enunciar los siguientes que comulgan con la legislación portuguesa: amplitud de los sujetos activos, pues todas las personas pueden solicitar información (sin discriminación por razón de nacionalidad o carácter del solicitante),  no hay que motivar las solicitudes (admisibles en forma escrita u oral, en castellano o el idioma oficial de la Comunidad Autónoma e incluso dando el derecho de anonimidad), y el único requisito debe ser proporcionar un nombre, una dirección postal o de correo electrónico, y la descripción de la información buscada,); estas podrán ser realizadas por cualquier medio, incluso por vía electrónica; y los solicitantes pueden elegir el medio de acceso, especificando el formato en el que quieren recibir la información; el acceso in situ a la información será gratuito y, en cuanto a los otros medio de comunicación, los costes se limitarán a los costes de reproducción, solución que aunque no libere de pagos un número no significativo de fotocopias simple, no deja de ser en general la solución que se aproxima a un derecho considerado como fundamental, que no admite precios comerciales, solución que constaba de la LADA portuguesa original pero que el Gobierno ha alterado inconstitucionalmente; los órganos públicos deben informar al ciudadano sobre su derecho de acceso a la información; los funcionarios deberán ayudar a los solicitantes a identificar y precisar sus solicitudes, además debiendo designarse uno o más funcionarios como responsables institucionales de información,con la función específicarecibir y gestionar las solicitudes, ayudar a los solicitantes en sus búsquedas de información y promover el conocimiento del derecho de acceso a la información dentro de su entidad; la obligación de publicación pro activa debe incluir la información básica sobre el funcionamiento de los órganos públicos, su estructura, servicios y prestaciones, presupuestos y gasto, así como toda su información económica y estadística, a actualizar periódicamente.

El acceso sólo debe poder ser denegado para proteger otros derechos e intereses legítimos con relevancia constitucional. Así, es correcto que las excepciones al acceso, no sólo sean limitadas, como concuerdan con lo establecido internacionalmente, quedando sujetas a un análisis de ponderación de los intereses en presencia, “un test de perjuicio y de interés público” y su aplicación no debe ser absoluta, de interdicción a documentos o expediente, pero sólo a información concreta confidencial, o sea, con la comunicación parcial de la información no clasificada o en si pasible de no comunicación (principio de sombreamiento técnico o acantonamiento de las partes no comunicables antes de su reproducción). La información personal que no dañe la vida privada de individuos y que esté relacionada con la organización, el funcionamiento y las actividades de órganos públicos deberá ser comunicada.

La Access Info Europe considera que la definición de información accesible es muy limitada, restrictiva (excluyendo “un gran volumen de información necesaria para asegurar la participación pública en la toma de decisiones), lo que no tiene en general razón, pues que las situaciones apuntadas (y que siguen las normas portuguesas y francesas, en un sistema que siempre ha funcionado con posibilidades de gran apertura – así las Administraciones las cumplan y las CADAs respectivas las hagan cumplir -) o tienen ya normas específicas de acceso, aceptables o a cambiar, o traducen limitaciones temporarias en los momentos de apreciación aún sin decisión de las autoridades, siendo aceptable que no sean comunicadas antes de la toma de las posiciones definitivas. Aunque no se entienda bien esta afirmación de que el acceso a la información será limitado. La solución de toda la información “meramente auxiliar y de apoyo para el ejercicio de la actividad pública como notas, borradores, opiniones, resúmenes, informes y comunicaciones internas”,  no ser luego comunicada es algo admisible en otras leyes muy avanzadas, cuestión es que los documentos referidos sean comunicables luego que tomadas las decisiones a que se reportan; todos los documentos que son secretos oficiales están ya sujetos a legislación sobre estos secretos, que hay que reformular en los países donde sobrepase los meros secretos de Estado (sujetos a pre-clasificación ministerial durante un dado período de tiempo, pasible de reconfirmación si está justificada, sin la cual hay caducidad automática), como condición de validez denegadora de acceso.

En general, las excepciones sólo pueden intentar la protección de la seguridad nacional, de datos personales, de secretos comerciales, la prevención o investigación de delitos y estar sujetas a una prueba del daño al interés o derecho protegido así como una prueba de interés pública en conocer la información[98].

En cuanto a los archivos históricos, hay ya en varios países legislación abierta, independientemente de poder ser mejorada. Es criticable esta cláusula general de excepción referente a cualquier material que tenga un régimen de acceso a la información regulado en una ley específica, pero será aceptable si se añade que la Ley general es supletoria y además la ley especial cede ante reglas de acceso con régimen de mayor apertura a la comunicación, si no hay razones especiales, con asiento en valores constitucionales, dentro de la aplicación de la llamada teoría de los límites inmanentes. En cuanto a la información destinada a la reutilización comercial, hay Directiva específica europea y así sólo hay que integrar en la Ley general de Acceso, como ha hecho Portugal, o en otra específica, las normas a trasladar, una vez que los principios de la transparencia ut cives, es una cosa, y el interés en el acceso ut singuli y además sin cualquier objetivo procedimental que no sea el lucro, es otra. De cualquier modo, en cuanto a los registros y datos económicos, incluidos de la propiedad y de sociedades, elles en general ya son públicos en las distintas legislaciones estatales,  y lo más importante como fuente de información esencial para la lucha contra la corrupción es el equilibrado marco de las normas sobre acceso a la información económica y empresarial, pues aquí, por ejemplo, si la primera versión de la LADA portuguesa de 1993 contenía una perspectiva correcta, como también la es la FOIA de EUA, ya la actual versión de la LADA portuguesa, contiene alteraciones opacas inadmisibles en este ámbito. Otro aspecto positivo es la solución según la cual sólo se puede cobrar por copias, siendo gratuito el examen o consulta de documentos, incluso con toma de notas, así como su recepción por correo electrónico; sólo pudiéndose cobrar una tasa razonable si se solicita copias de documentos, la cual no podrá exceder el coste real en el que incurra la autoridad pública y cuando se trate de información que se entregue en otros formatos (como CDs, cintas de audio, video, etc.) apenas se podrá cobrar el coste del soporte. Pero, ya sería criticable el hecho de no ser aplicable a todos los órganos públicos y privados que, por cualquier razón, desempeñen funciones públicas o con apoyos públicos vengan a no quedar obligados a facultarla. Todas las entidades privadas y personas naturales que ejercen autoridad administrativa, realicen funciones públicas, cooperen con Administraciones en calidad de entidades particulares de régimen jurídico mixto y en general reciban fondos públicos deben estar sujetas a comunicar información en los términos de la Ley general de acceso. Es también inaceptable que no sólo no se avance para un régimen semejante a las sunshine laws americanas, con asistencia del público a las reuniones de los órganos colegiales, sino también aún se puada excluir el acceso documental a ciertas entidades públicas, incluso independientes, como el Tribunal de Cuentas, el Consejo General del Poder Judicial); prever plazos muy largos para los poderes públicos y cortos para los ciudadanos (para la Administración Pública contestar, 30 días, con posibilidad de extensión a más 30 días hábiles (contra el plazo de 15 impuesto por el Convenio Europeo, que permite su ampliación una vez; aunque incluso la media en Europa de 15 días también sea excesiva); en cuanto el ciudadano sólo tiene 10 días para recurrir un silencio administrativo), cuando debería ser, si posible, inmediatamente o por lo menos dentro un plazo máximo de 10 días hábiles; limitar del derecho a recurrir (no hay la posibilidad de recurrir al mismo órgano que les denegó la información, exigencia del derecho internacional europeo.

Otro aspecto criticado (aunque no pueda cambiar dada su naturaleza ya atribuida por el derecho supranacional aplicable en España), es el hecho de, siendo ya reconocido como derecho fundamental unionista ante el Tratado de Lisboa y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos Humanos, eso no pasa expresamente al nuevo diploma.

En cuanto a la solución de sóloafectar al nivel administrativo (excluyendo los poderes judicial y legislativo en todo lo que no sean funciones administrativas) es una solución que aún divide alguna doctrina e interpretaciones de las leyes en algún país como Portugal, donde los otros órganos de soberanía en general tienen reglas propias, pero es de defender que la Ley de Acceso general se aplique a todos los poderes públicos, porque normalmente ya son más abiertas que las leyes de otros órganos de soberanía. De cualquier modo, por lo menos debería establecerse su aplicación cuando las leyes específicas tengan restricciones no justificadas de menor apertura de la información que la Ley general[99].

La existencia de una Agencia[100], aunque no específica y antes unificadora de la materia de tratamiento, corrección y acceso a datos personales automatizados, ahora ampliada en funciones generales de acceso, con la designación de Agencia de Protección de Datos y Acceso a la Información (APDAI), es algo positivo, como se justifica en este libro.

De cualquier modo, un comisariado colegial o una agencia, las perspectivas de control de una materia y otra son tan distintos e imponiendo reglas de lógica diferente que sería preferible separar las dos entidades, como ocurre en derecho comparado.

El Convenio europeo manda garantizar un recurso ante un tribunal o una entidad independiente, pero la lógica de una entidad administrativa tiene la ventaja de ser gratuita y de evitar el envío sistemático de procesos a los tribunales. En cuanto a la vía contencioso-administrativa, el texto de la  futura ley en debate en España prevé un proceso ya regulado en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que es el procedimiento jurisdiccionalpara la protección de los derechos fundamentales de la persona.

En cuanto a la Agencia es un órgano independiente encargado de supervisar el respeto al derecho de acceso a la información, con poder de ordenar la publicación de información, así como crear medidas complementarias para promover el correcto respeto de este derecho por la Administración pública.

La parte negativa, a cambiar, es la solución de considerar que, tras dos meses sin respuesta, su silencio administrativo equivaldrá a una posición negativa de esta EAI; y esto por dos razones, una porque la experiencia de participación en estas entidades revela que la mayoría de las veces el silencio corresponde simplemente a sobrecarga de trabajo, la otra y decisiva, es que ella existe para ayudar pedagógicamente a una administración con cultura de siglos de opacidad a interpretar de modo igual en todos los servicios de las distintas administraciones las reglas vigentes, lo que la decisión tácito no faculta.

Hay aún que destacar que se prevé que la futura ley imponga que las entidades públicas, a iniciativa propia, deban poner a disposición del público información sobre sus funciones y gastos, sin que sea necesario realizar una solicitud.

 

III.12.RÉGIMEN DE ACCESO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL EN ESPAÑA

 

En España, los derechos en materia de democracia ambiental, son reglados actualmente por la Ley n. º27/2006, de 18 de julio, referente a los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medioambiente.

O sea, su objeto es la definición del marco jurídico aplicativo del contenido del Convenio de Aärhus y de la Directiva de la Unión.

Atendiendo a la distribución de competencias en materia de ambiente entre Estado e CCAA, la Ley estadual se limita a establecer las garantías y principios a observar por todas las autoridades públicas en la materia.

Cuanto a sus disposiciones generales y fundamentos conceptuales, destaca la distinción legal entre los conceptos de “público” en general, re­ferido al conjunto de los ciudadanos y de sus asociaciones y agrupaciones, y el de “persona interesada”, que refuerza el mismo concepto ya recogido en la legislación administrativa con la atribución de esta condición, en todo caso, a aquellas personas jurídicas sin ánimo de lucro que se dedican a la protección y defensa del medio ambiente y que acrediten el cumplimiento de unos requisitos mínimos, dirigidos a perfilar una actuación rigurosa en este ámbito.

Cuanto a definiciones, la información ambiental integra toda información en forma escrita, visual, sonora, electrónica o en cualquier otra forma que verse sobre las siguientes cuestiones: el estado de los elementos del medio ambiente, como el aire y la atmósfera, el agua, el suelo, la tierra, los paisajes y espacios naturales, incluidos los humedales y las zonas marinas y costeras, la diversidad biológica y sus componentes, incluidos los organismos modificados genéticamente; y la interacción entre estos elementos; los factores, tales como sustancias, energía, rui­do, radiaciones o residuos, incluidos los residuos radiactivos, emisiones, vertidos y otras liberaciones en el medio ambiente, que afecten o puedan afectar a los elementos del medio ambiente anteriormente enunciados; las medidas, incluidas las medidas administrativas, como políticas, normas, planes, programas, acuerdos en materia de medio ambiente y actividades que afecten o puedan afectar a todos los elementos y factores enunciados antes, así como las actividades o las medidas destinadas a proteger estos elementos; los informes sobre la ejecución de la legislación medioambien­tal; los análisis de la relación coste-beneficio y otros análisis y supuestos de carácter económico utilizados en la toma de decisiones relativas a las medidas y actividades antes citadas, y el estado de la salud y seguridad de las personas, incluida, en su caso, la contaminación de la cadena alimenta­ria, condiciones de vida humana, bienes del patrimonio histórico, cultural y artístico y construcciones, cuando se vean o puedan verse afectados por el estado de los elementos del medio ambiente o, a través de esos elementos, por factores y medidas antes referidos.

Cuanto a la regulación específica del derecho de acceso a la información ambiental, regula su doble faceta, de suministro activo, oficiosamente por la Administraciones, y pasivo, a demanda de los interesados, de información.

Allí, quedan obligadas todas las Administraciones Públicas a informar a los ciudadanos sobre los derechos reconocidos y a ayudarles en la búsqueda de la información, imponiendo aun la obligación de elaborar listas de las autoridades públicas detenedoras de información ambiental, públicamente accesibles, para que las personas puedan identificar suficientemente y localizar la información pretendida. Y son competentes para resolver una solicitud concreta de información ambiental, aquella entidad y órgano en cuyo poder obra la información solicitada, directamente o a través de otros sujetos que la posean en su nombre. Todas las autoridades públicas, o sea, los órganos de los gobiernos nacional e regionales e sus adminis­traciones así como de las entidades que integran la Administración local y las entidades de derecho público que sean dependientes o vinculadas e estas, órganos públicos consultivos, corporaciones de derecho público y demás personas físicas o jurídicas que ejerzan funciones públicas, incluidos Notarios y Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, y en general las personas físicas o jurídicas en la medida en que asuman responsabilidades públicas, ejerzan funciones públicas o presten servicios públicos relacionados con el ambiente bajo la autoridad de cualquiera de aquellas entidades.

Las entidades que ejercen funciones en materia ambiental tienen obli­gaciones generales que van desde la de informar al público de manera adecuada sobre el derecho de acceso, las vías para ejercitarlo, de facilitar información para su correcto ejercicio, de consejo y asesoramiento en la medida en que resulte posible; elaborar y publicar listas de autoridades públicas con la información ambiental que obre en su poder, debiendo existir al menos una lista unificada de autoridades públicas por cada Comunidad Autónoma; garantizar que el personal asista al público en materia de acceso a la infor­mación ambiental; fomentar el uso de tecnologías de la información y de las telecomunicaciones para facilitar el acceso a la información; garantizar el principio de agilidad en la tramitación y resolución de las solicitudes de información ambiental; y velando porque, en la medida de sus posibili­dades, la información recogida por ellas o la recogida en su nombre esté actualizada y sea precisa y susceptible de comparación. En general, cabe a las autoridades públicas adoptar todas las medidas necesarias para hacer efectivo el ejercicio de este derecho, en particular la designación de uni­dades responsables de información ambiental, creación y mantenimiento de medios de consulta de la información solicitada y creación de registros o listas de la información ambiental que obre en poder de las autoridades públicas o puntos de información, con indicaciones claras sobre dónde puede encontrarse dicha información.

Los procedimientos consecuentes a la solicitud, en cualquier entidad, de­berán respetar ciertas exigencias mínimas: si la solicitud está formulada de modo imprecisa, se pedirá al solicitante que la concrete y le asistirá para concretar su petición de información lo antes posible y, a más tardar, antes de que expire el plazo legal de comunicación; cuando la autoridad pública no posea la información requerida remitirá la solicitud a la que la posea y dará cuenta de ello al solicitante o cuando ello no sea posible, deberá informar directamente al solicitante sobre la autoridad pública a la que, según su conocimiento, ha de dirigirse para solicitar dicha información; cuando la autoridad pública competente entienda denegar la información (en notificación por escrito o electrónicamente, si la solicitud se ha hecho por escrito o si su autor así lo solicita), comunicará al solicitante los motivos de la recusa, a más tardar, en el plazo máximo para dar la comunicación: un mes (desde la recepción de la solicitud en el registro) o de dos meses, si el volumen y la complejidad de la información implica la imposibilidad de cumplir el plazo general, en este supuesto, con información al solici­tante, en el plazo máximo de un mes, de su ampliación y las razones que lo justifican.

Cuanto a la forma o formato de la información, ella será suministrada en una forma o formato solicitado, a menos que la información ya haya sido difundida en otra forma o formato al que el solicitante pueda acceder fácil­mente (se informará al solicitante de dónde puede acceder a la información o se le remitirá en el formato disponible), o la autoridad pública considere razonable poner a disposición del solicitante la información en otra forma o formato y lo justifique adecuadamente.

A estos efectos, las autoridades públicas procurarán conservar la información ambiental que obre en su poder, o en el de otros sujetos en su nombre, en formas o formatos de fácil reproducción y acceso mediante telecomunicaciones informáticas o por otros medios electrónicos.

Cuando la autoridad pública resuelva no facilitar la información, parcial o totalmente, en la forma o formato solicitados, deberá comunicar al solicitante los motivos de dicha negativa en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud en el registro de la autoridad pública competente para resolver, haciéndole saber la forma o formatos en que, en su caso, se podría facilitar la información solicitada.

En la respuesta a una solicitud relativa a factores, tales como sustancias, energía, ruido, radiaciones o residuos, incluidos los residuos radiactivos, emisiones, vertidos y otras liberaciones en el ambiente, que afecten o puedan afectar a los elementos del ambiente, las autoridades públicas deben informar, si así se solicita y siempre que esté disponible, del lugar donde se puede encontrar información sobre el método de medición, in­cluido el método de análisis, de muestreo y de tratamiento previo de las muestras, utilizado para obtención de dicha información, o la referencia al procedimiento normalizado empleado.

En materia de difusión de información ambiental, deben, directa o indi­rectamente a través de enlaces con direcciones electrónicas, adoptar las medidas oportunas para asegurar la paulatina difusión de la información ambiental (y específicamente a la Administración General del Estado mantener actualizado un catálogo de normas y de resoluciones judiciales sobre aspectos claves del régimen de acceso) y su puesta a disposición del público de la manera más amplia y sistemática posible; organizar y actuali­zar la información ambiental relevante para sus funciones que obre en su poder o en el de otra entidad en su nombre con vistas a su difusión activa y sistemática al público, particularmente por medio de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones siempre que pueda disponerse de las mismas; y adoptar las medidas necesarias para garantizar que la información ambiental se haga disponible paulatinamente en bases de datos electrónicas de fácil acceso al público a través de redes públicas de telecomunicaciones.

Deberá haberlo públicamente accesible de la manera más amplia y sistemática posible. La Administración General del Estado cabe mantener actualizado un catálogo de normas y de resoluciones judiciales sobre aspectos claves del régimen de acceso

Hay imposiciones especiales para situaciones de amenaza inminente para la salud humana o el ambiente, ocasionada por actividades huma­nas o por causas naturales, con excepción de la ocurrencia de motivos de defensa nacional o seguridad pública (art.ºs 9 y 13): hay que difundir inmediatamente y sin demora toda la información disponible, de forma que permita al público adoptar las medidas necesarias para prevenir o limitar los daños que pudieran derivarse, que se diferenciará por razón de sexo cuando éste sea un factor significativo para la salud humana, todo sin perjuicio de cualquier otra obligación específica de informar derivada de la legislación especial.

El derecho cabe a cualquier persona física o jurídica, así como sus aso­ciaciones, organizaciones y grupos, cualquiera que sea su nacionalidad, domicilio o sede, sin que para ello estén obligados a declarar un interés determinado. O sea, no se exige justificación ninguna sobre los fines de la información solicitada. Y es amplio el tipo de información objeto de difusión, con previsión de unos mínimos de obligado cumplimiento en consonancia con su importancia y urgencia. Y para prevenir daños, en caso de amenaza inminente para la salud humana o el ambiente, se obliga a difundir la información que permita adoptar las medidas necesarias para minorar o evitar este posible daño. Cuanto a la obligación de suministrar la información, ella sigue el criterio no de la autoría del documento, antes de la mera posesión. O sea, ella no deriva del ejercicio de una competen­cia sustantiva de su elaboración. El criterio asienta en el simple hecho de que la información pretendida obre en poder de la autoridad a la que se ha requerido o de uno otro sujeto público o privado en su nombre (n. º6, art.2). Y son varias las obligaciones instrumentales que recaen sobre los sujetos pasivos para facilitar la documentación. Además, los interesados deben ser informados de los derechos que le otorga la legislación española en la materia y a ser asesorados para su correcto ejercicio, ser asistidos en su búsqueda de información, recibir la información que soliciten en los plazos máximos establecidos, recibir la información en la forma o formato elegidos. Y tienen derecho a conocer los motivos por los cuales no se les facilita la información, total o parcialmente, o no se les facilita en la forma o formato solicitados, a conocer el listado de las tasas y precios que, en su caso, sean exigibles para la recepción de la información solicitada, así como las circunstancias en las que se puede exigir o dispensar el pago.

El plazo de contestación a una solicitud es de un mes, pero él puede ser ampliado a dos, si debidamente justificado ante el volumen o complejidad de la información a facultar.

Cuanto a las excepciones, solamente en ciertos casos legalmente enun­ciados, aunque algunos en términos demasiado imprecisos, se puede denegar la información o no cumplir las obligaciones de difusión. Y, porque atentatorias del objetivo de este instituto jurídico, ellas deben interpretar­se de modo restrictivo, se ponderando, en cada caso concreto, el interés público de la divulgación de una información y el interés subyacente a la excepción, en orden a decidir motivadamente cual debe merecer mayor relevancia. O sea, las excepciones a la comunicación o difusión activa de información ambiental, a interpretarse de modo restrictivo, no operan au­tomáticamente, pues la Administración deberá ponderar en cada caso los intereses públicos en presencia, y así la denegación tiene que ser motivada. Son las excepciones reales o posibles aunque casuísticamente ponderables (posibilidad que además no se aplica a emisiones sobre confidencialidad de procedimientos, secretos económicos-estadísticos-fiscales, intimidad de la vida privada, protección de tercero relativa a documentos entregues voluntariamente y secretos de defensa del ambiente (n. º5, art. º 13). Se pueden invocar las siguientes excepciones: si la información no obra en poder de la entidad solicitada o en el de otra entidad en su nombre, en que remitirá a la competente y de eso informará al solicitante; la solicitud sea manifiestamente irrazonable o esté formulada de manera excesivamente general, no siendo posible a la Administración saber que documentación buscar, pero debiendo colaborar para precisarla; la material esté en curso de elaboración o en documentos o datos aun inconclusos (si sobre ellos se está trabajando activamente, caso en que se deberá mencionar la au­toridad que está preparando el material e informar al solicitante acerca del tiempo previsto para terminar su elaboración), la solicitud se refiera a comunicaciones internas, teniendo en cuenta el interés público atendido por la revelación o en general si tal puede afectar negativamente a la con­fidencialidad de los procedimientos de las autoridades públicas, cuando tal confidencialidad esté prevista en Ley (un relativo secreto de “intimidad” funcional de la administración); las relaciones internacionales, a la defensa nacional o a la seguridad pública (secreto de Estado); causas o asuntos sujetos a secreto de justicia en sentido lato (procedimiento judicial o en trámite ante los tribunales, al derecho de tutela judicial efectiva o a la capacidad para realizar una investigación de índole penal o disciplinaria; cuando la causa o asunto estén sujetos a procedimiento judicial o en trámite ante los tribunales, deberá, en todo caso, identificarse el órgano judicial ante el que se tramita); secretos económicos, estadísticos e financieros (la confidencialidad de datos de carácter comercial e industrial, cuando dicha confidencialidad esté prevista en una norma con rango de Ley o en la normativa comunitaria, a fin de proteger intereses económicos legítimos, incluido el interés público de mantener la confidencialidad estadística y el secreto fiscal; derechos de propiedad intelectual e industrial); defensa de la intimidad personal (datos personales, según la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal); a inte­reses o a la protección de un tercero que haya facilitado voluntariamente la información solicitada sin estar obligado a ello por la legislación vigente, a interpretar restrictivamente en el sentido de que su contenido haya sido indiferente a la resolución de una demanda de la Administración; secreto de protección de la naturaleza (la protección del ambiente al que se refiere la información solicitada, en particular, si se refiere a la localización de las especies amenazadas o sus lugares de reproducción).

Cuando haya posibilidad de ocultar información, esto no deja de obligar a su suministro parcial, si es posible aplicar el principio del acantonamiento o del nombramiento, o sea, cuando sea posible separar del texto de la documentación la información que no hay obligación de comunicar o difundir, situación que, debidamente interpretada, significa que no hay acceso por examen directo del expediente.

Y aunque la Ley no lo diga, hay que entender que si el sustrato de donde consta la información puede ser dañado con la reproducción en fotocopia, hay que hacer una fotocopia y emitir fotocopias de esa, con derecho a su conferimiento por quién lo solicite o entonces permitir su consulta directa, tomando el interesado apuntes de lo que le importa.

En lo concerniente a ingresos, se permite la cobranza de los costos de las fotocopias o de tasas de certificaciones (entrando en el cálculo apenas el coste de los materiales utilizados como soporte de la información e del envío de la información), estando las Administraciones obligadas a publi­cación del listado de las tasas constantes de sus reglamentos específicos y situaciones de su exención, siendo gratuito sea el acceso al listado sea el acceso a los documentos a través de meros examen directo in situ, con o sin recoja de apuntes.

Pero, estarán exentos del pago de la tasa los sumi­nistros de información ambiental de menos de 20 páginas de formato DIN A4 y el envío de información por vía telemática, así como los realizados entre entidades y órganos de la Administración General del Estado y, en general, los efectuados a entidades y órganos de otras Administraciones Públicas.

El derecho a recurrir en vía administrativa o contencioso-administrativa de cualquier acto u omisión que suponga una vulneración del derecho, sufre aquí, además del régimen general (Título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y demás normativa aplicable y, en su caso, el recurso contencioso-administrativo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Ad­ministrativa), la creación de un tipo de reclamación específica para las vulneraciones cometidas por sujetos privados sometidos a los deberes de suministrar información ambiental (que dictará y notificará una resolución que agotará la vía administrativa, directamente ejecutiva, y, en su incum­plimiento voluntario, en el plazo debido –que, en el caso de ser dictada por la Administración del Estado, será en el plazo máximo de tres meses- , la Administración Pública requerirá a la persona objeto de la reclamación, de oficio o a instancia del solicitante, para que la cumpla en sus propios términos, y si esto es desatendido, podrá acordar la imposición de multas coercitivas, que, en el caso de la Administración del Estado, puede ir hasta 6.000 euros por cada día que transcurra sin cumplir) y se introduce una especie de acción popular a favor de las personas jurídicas sin ánimo de lucro dedicadas a la protección del medio ambiente (ONGA), constituida legalmente al menos dos años antes del ejercicio de la acción y desarro­llando su actividad en el ámbito territorial afectado por el acto u omisión impugnados, atribuyéndoles una legitimación para tutelar este interés difuso de protección del ambiente.



[1] Artículos 18. º, 69. º, 72. º y 77. º de la LBRL y los desarrollos reglamentarios en ROF.

[2] Art.º 27. º de la Ley 16/1985, de 25 de junio.

[3] Ley n. º 12/1989, de 9 de mayo.

[4] Título IV “De la actividad de las Administraciones Públicas”.

[5] Art.º 35 a 37 de la Ley 10/2001, de 13 de julio, de Archivos y Documentos de la Comunidad Autónoma de Cataluña. En cuanto al régimen general común de acceso, empiezo por referir que, dado su contenido, pese a disciplinas mejoradas de algunas CCAA, como Cataluña En la Comunidad Autónoma de Cataluña ha sido publicada la Ley 10/2001, de 13 de julio, de Archivos y Documentos, cuyos arts. 34 a 37 Sobre todo merecen una referencia, dado que contiene soluciones consagradas en Francia y Portugal , con excepción del pecado capital del plazos excesivos de de los meses y, por lo menos en cuanto no exista una verdadera EAI nacional, la ausencia de la creación de una Entidad Administrativa Independiente regional, a veces remitiendo para previo informe de la, deficientemente encuadrada y sin poderes adecuados en la materia, Comisión Nacional de Acceso, ciertas apreciaciones de comunicación. Como elementos positivos, en la línea de las legislaciones de los países con frontera, tenemos la solución que, de forma general, el derecho cabe a “todas las personas” y a todos “los documentos que forman parte de procedimientos administrativos concluidos” así como a cualquier documento que “no esté en un archivo”. El documento debe “facilitarse en el soporte material disponible que la persona solicitante haya elegido” y aunque su reproducción pueda causar daño al documento, hay que facultarse “la consulta de una reproducción”. El acceso “sólo puede ser denegado en aplicación de las limitaciones legalmente establecidas”, y obligatoriamente “por resolución motivada”. Las AP son obligadas a “permitir el acceso parcial a los documentos que contengan datos que, de acuerdo con la Ley, deban mantenerse reservados”, desde que “sea posible someter los documentos a procesos técnicos que garanticen plenamente la imposibilidad de acceso a los datos reservados y de reconstrucción de estos datos a partir de la información facilitada”. Como elementos muy negativos, la cláusula -adicional a las excepciones legales ya tipificadas- de la posibilidad de denegarse “el acceso a documentos no excluidos de consulta pública que no hayan sido cualificados expresamente como accesibles por la normativa, siempre que se considere que, de acuerdo con la Ley, perjudican intereses generales o de las personas” y el plazo para resolver las solicitudes que “es de de los meses “y en general los plazos estipulados en el art. 36.1. Como puntos dudosos, pues nada debe impedir a uno, y mucho menos a investigadores, que puedan acceder a cualquier datos despersonalizados , por lo que no se entiende la norma tout court de que “pueden acceder a los documentos privados integrantes del patrimonio documental”(art. 13.c), desde que “respetando los límites generales al derecho de acceso establecidos legalmente”.

[6] Sobre el acceso a la información, la bibliografía española es bastante amplia. Por épocas de avanzo jurídico, podremos listar las siguientes estudios específicos más significativas: a)-en el período anterior a la Constitución, puede citarse GÓMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique. -”El principio de publicidad de la acción del Estado y la técnica de los secretos oficiales”. REDA, Nº8, enero-marzo 1976, p.115-133; b)-sobre estudios posteriores a la CE actual, anteriores a la LRJPAC: -ÁLVAREZ RICO, M.-”El derecho de acceso a los documentos administrativos”. DA, Nº183, 1979; -BERMEJO VERA, J. -”El secreto en las administraciones públicas; principios básicos y regulaciones específicas del ordenamiento jurídico español”. REDA, Nº57, enero-marzo 1988, p.17-27; -CASTELLS ARTECHE, J.M. -”El derecho de acceso a la documentación de la administración pública”. RVAP, Nº10, volumen I, 1984, p.135-153; -GOMEZ ORFANEL, German -”Secreto de Estado Y  Publicidade  en  Espãna”. In Estado  e Derecho, n.º1, Outubro/Novembro, de 1987/88;-POMED SÁNCHEZ, L. A. –El derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos. Madrid: MAP, 1989; c)-Después de la publicación de la LRJPAC:-BEATO ESPEJO, M. -”Tratamiento de los Derechos Reconocidos los Ciudadanos en el artículo 35 de la ley de Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo Común por la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura”. In Anuario de la Facultad de Derecho. Vol. 11, Cáceres: Universidad de Extremadura, 1993.-ÁLVAREZ RICO, M. y ÁLVAREZ RICO, i. –Derecho de acceso a los archivos y registros administrativos en la nueva Ley de Régimen Jurídico de las  Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, RAP, Nº135, 1994, p.473-494;-ARENA, Gregorio -”Transparencia Administrativa y Democracia. RVAP, Nº37, Septiembre-diciembre 1993, p.9-20;- LOZANO, Blanca -”El sistema de conflictos jurisdiccionales, las materias clasificadas y el control judicial de la Administración”. REDA, Nº91, JULIO-SEPTIEMRE 1996, P.437-463;-DOMÍNGUEZ LUIS, José Antonio -”El derecho de información administrativa: información documental y transparencia administrativa”. REDA, Nº88, octubre/diciembre 1995, p.537-63;-EMBID IRUJO, Antonio -”EL derecho de acceso a los archivos y registros”. In La nueva ley  de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común. LEGUINA VILLA, Jesús y SÁNCHEZ MORÓN, Miguel (Dir.). Madrid: Tecnos, 1993, p.99-126;-GARCÍA URETA, Agustín -”Perspectivas sobre el derecho a la información sobre el ambiente: un repaso a la Directiva 90/313/CE”. Revista de Derecho Ambiental, Nº13, 1994, p.119-164;-GARCÍA URETA, Agustín Y ARROSPIDE ERKOREKA, Itziar -”Sobre la transposición de tres normas ambientales comunitarias en el derecho estatal: Directivas 90/313 (acceso a la información), 92/43 (hábitats y especies de flora y fauna) y 271/91 (tratamiento de aguas residuales urbanas). Revista Vasca de Administración Pública, Nº46, septiembre-diciembre, 1996, p.39-94;-MESTRE DELGADO, J. F. –El derecho de acceso a archivos y registros administrativos. Madrid: Civitas, 1993;-POMED SÁNCHEZ, L. A. –”El acceso a los archivos y registros administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa. RAP, n-º142, enero-abril, 1997, p.439-479;-RODRIGUEZ-ARANA, Jaime -”La transparencia en la Administración pública”. RVAP, Nº42, 1995, p.447-463;-SÁNCHEZ MORÓN, Miguel -”El derecho de acceso a la información en materia de ambiente”. Revista de Administración Pública, Nº137, mayo-agosto, Año 1995, p. 31-55;-SANCHO CUESTA, F. J. -”El derecho de acceso a los archivos y registros conforme a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”.In Comentarios ante la entrada en vigor de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. VVAA. Madrid: MAP, 1993, p.73 y ss.;-SILVA OCHOA, Juan Carlos da -”Derecho de los ciudadanos, con especial referencia a lenguas y acceso a registros (artículos 35 a 40)”. In Administraciones Públicas y Ciudadanos, Praxis, 1993, p.297 e ss.

[7] Artículos 18. º, 69. º, 72. º e 77. º da LBRL y los desarrollos reglamentarios en ROF.

[8] Art.º 27. º de la Ley 16/1985, de 25 de junio.

[9] Ley n. º12/1989, de 9 de mayo.

[10] SÁNCHEZ BLANCO, Ángel –El sistema de archivos: de las referencias histórico-culturales a las bases de las Administraciones Públicas. REDA, Nº65, 1990, p.359 y ss.Apud POMED -oc, p.471 y 478.

[11] POMED SÁNCHEZ –oc, p.471.

[12] Declarando que, “Sin perjuicio de las competencias que correspondan a los demás poderes públicos, son deberes y atribuciones esenciales de la Administración del Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 46 y 44, 149.1.1, y 149.2 de la Constitución, garantizar la conservación del Patrimonio Histórico Español, así como promover el enriquecimiento del mismo y fomentar y tutelar el acceso de todos los ciudadanos a los bienes comprendidos en él. Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.1.28 de la Constitución, la Administración del Estado protegerá dichos bienes frente a la exportación ilícita y la expoliación.2.En relación al Patrimonio Histórico Español, la Administración del Estado adoptará las medidas necesarias para facilitar su colaboración con los restantes poderes públicos y la de éstos entre sí, así como para recabar y proporcionar cuanta información fuera precisa a los fines señalados en el párrafo anterior”.

[13] Pero, lo que siempre ha faltado ha sido la reglamentación de las condiciones de ejercicio del derecho de consulta y reproducción de documentos, prevista en el Nº2 del artículo 57. º, apenas habiendo sido reglada la materia en relación a los archivos del Ministerio de Asuntos Exteriores (Orden de 2 de abril de 1991, B.O.E. n. º87, de 11 de abril, corregido en el BOE., Nº102, de 29 de abril.). El artículo 56.2 dispone que “Reglamentariamente, se establecerán las condiciones para la realización de la consulta de los documentos a que se refiere este artículo, así como para la obtención de reproducciones de los mismos”. La Ley ha sido completada por el Decreto Nº111-1986, de 10 de enero de 1986 (Publicado en el B.O.E., de 28 de enero, de 1986, y rectificado en los B.O.E., de 30 de enero y 3 de marzo de 1986), que en el plan de la materia referente al acceso al patrimonio documental español reglamenta poco, pero a que también aprovecha una decisión ministerial de 4 de marzo de 1959, sobre la obtención de copias o de fotocopias de documentos archivados.

[14] SANCHEZ, Pomed -oc, p.455.

[15] POMED SÁNCHEZ entiende que, en la disciplina del derecho de acceso del artículo 57.1, hay que destacar “la extensión del ámbito objetivo de la aplicación del precepto, y, consiguientemente, de ejercicio del derecho.”; que “no se predica únicamente de los documentos depositados en los archivos históricos, sino también de aquellos ubicados en los archivos centrales de los entes públicos” y el hecho que las causas de exclusión del ejercicio del derecho contenidas en el artículo 105.b) de la Constitución no se configuran en la LPHE como una imposibilidad absoluta de acceso a la documentación, pues la prohibición de acceso puede ser excepcionada bien por autorización del órgano que clasificó la información como secreta o reservada, bien por el Jefe de Departamento encargado de la custodia en el supuesto de informaciones que puedan entrañar riesgos para la seguridad y defensa del Estado o la averiguación de los delitos –artículo 57.1.b) LPHE- bien, finalmente, porque medie el consentimiento de los afectados en el caso de informaciones ‘sensibles’, con relación con su intimidad personal y familiar –artículo 57.1.c) LPHE-. Por todo eso, considera la regulación de la LPHE “notablemente más avanzada que la dispuesta en el artículo 37 LAP” (oc, p.45).

[16] En lo concerniente al acceso al patrimonio documental afecto a las bibliotecas y museos del Estado, es libre el acceso, tanto con base en la legislación nacional como en la autonómica. Este tema es reglado con relación al Estado en el capítulo VI de la Ley, que empieza por dar la definición de archivos, en su artículo 59º. Este, considerando que los archivos “son conjuntos organizados de documentos o de varios de entre elles por parte de personas jurídicas públicas o privadas en el ejercicio de sus actividades, en orden a su utilización para la investigación, la cultura, la información y la gestión administrativa”. Y establece después, en su artículo 62º, que el Estado debe garantizar a todos los ciudadanos españoles el acceso a los archivos, con las restricciones que puedan ser impuestas por motivos conectados con la necesidad de la propia conservación de los bienes o de la satisfacción de las funciones que compiten a la institución que los detenta. Cuanto a los archivos de las Comunidades Autónomas y de los Ayuntamientos, su posesión, conservación y comunicación al público es de la competencia de estas personas colectivas públicas. Lo que siempre ha faltado a sido la reglamentación de las condiciones de ejercicio del derecho de consulta y reproducción de documentos, prevista en el n. º2 del artículo 57. º, apenas teniendo sido reglada la materia en relación a los archivos del Ministerio de los Asuntos Exteriores[16].

[17] Las informaciones automatizadas son también consideradas en la LPHE. Cuanto a estas informaciones automatizadas, el art. º 18, Nº4 de la Constitución, que se refiere a los ficheros administrativos, posiciona las preocupaciones en el plan de su utilización, nada diciendo cuanto al acceso, mismo por parte de las personas a que los registros digan respecto. Hasta la entrada en vigor de la Ley 5/1992 de 29 de octubre, existe apenas en la Ley de 1985 sobre el patrimonio documental  histórico, el derecho de acceso ahí previsto.

[18] ALZAGA VILLAAMIL, Óscar -La Constitución Española de 1978, p. 209 e 210.

[19] BERMEJO VERA, J. –”El secreto de las administraciones públicas: principios básicos y regulaciones específicas del ordenamiento jurídico español”. REDA, 1988, p.24.

[20] En términos generales y muy sintéticos trata del tema en el apartado 4 (La remisión a la Ley: Su sentido y extensión. Los problemas del posible conflicto entre ordenamientos) de “El derecho de acceso a los archivos y registros administrativos”. In La Nueva Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. LEGUINA VILLA, Jesús y SÁNCHEZ MORÓN, Miguel (Directores). Madrid: Tecnos, 1993, p.105-107 y nota 22 y, más desarrolladamente, en El Ciudadano y la Administración. Madrid: MAP, 1994, p.83 y ss.

[21] DA SILVA OCHOA, Juan Carlos -”Derecho de los ciudadanos, con especial referencia a lenguas y acceso a registros (artículos 35 a 40)”. In Administraciones Públicas y Ciudadanos: Estudio Sistemático de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Madrid: Praxis, 1993, p.324 e segs.

[22] SANCHEZ, Pomed –oc, p.463.

[23] Cuanto a los regímenes de limitación o interdicción del acceso, las reglas fijadas en una y otra ley no son coincidentes. Vidé, sobre el tema de las excepciones, en términos comparativos, entre la LPHE y la LAP, CONDESSO, Fernando –Direito à informação Administrativa. Lisboa: PF, 1995, p.259-271.

[24] Refiérase que los dados jurídicos de base no están alterados, dado que la Ley 4/1999 no ha hecho modificaciones a la LAP, y por eso nada hay a añadir en términos de derecho general de acceso y derecho de acceso a los archivos históricos.

[25] CONDESSO, F. –Direito à Informação Administrativa. Lisboa, PF, 1995.

[26] JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA -”Derecho de los ciudadanos, con especial referencia a lenguas y acceso a registros (Artículos 35 a 40)”. In Administraciones Públicas y Ciudadanos: (Estudio sistemático de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimiento Administrativo Común). PENDÁS GARCÍA, Benigno (coord.). Barcelona: Praxis, 1993, p.234.

[27] JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA -”Derecho de los ciudadanos, con especial referencia a lenguas y acceso a registros (Artículos 35 a 40)”. In Administraciones Públicas y Ciudadanos: (Estudio sistemático de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimiento Administrativo Común). PENDÁS GARCÍA, Benigno (coord.). Barcelona: Praxis, 1993, p.324.

[28] En aplicación de la lógica según la cual “lex posterior derrogat lex anterior”. Ocurre que la más reciente es más restrictiva y así más lejos de la aplicación adecuada del principio constitucional del archivo abierto. Por eso, no tiendo habido derogación expresa, la doctrina más próxima del derecho comparado procurará, naturalmente, una solución distinta.

[29] En cuanto a la articulación de la LRJAPPAC, LPHE y Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de datos de Carácter Personal (LORTAD) hay que referir, antes de más, que es necesario aportar al estudio también la Ley n.º5/1992, de 29 de octubre, entrada en vigor en enero de 1993, que en su artículo 14, dispone sobre el derecho de acceso a las informaciones contenidas también en los ficheros de la Administración Pública, cuando elles sean automatizados y las informaciones tengan carácter personal (artículo 2, sobre el ámbito de aplicación) y que podrá aun por decisión del gobierno venir a aplicarse a los ficheros que contengan datos almacenados de forma convencional y que aun no hayan sido sometidos o no se destinen a ser sometidos a tratamiento automatizado (2.ª Disposición final). Ora, la Ley del Patrimonio Histórico, en su artículo 49, al definir la noción de documento para efectos de su aplicación, refiere los “soportes informáticos”, lo que significa que también ella se aplica a registros informatizados, y así que, cuando estos contengan datos personales, importa saber cuales las reglas aplicables. Y no es todo. Esta Ley n. º5/1992 de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, de 29 de octubre, ha precedido de menos de uno mes la legislación general de acceso inserida en la Ley n. º30/1992, de 26 de noviembre, que define los documentos abarcados también en términos que incluyen los soportes informáticos, una vez que se refiere los documentos “cualquier que sea su forma de expresión (...) o tipo de soporte material en que figuren.”Ella consagra un derecho de acceso “a la información de los (...) datos de carácter personal incluidos en los ficheros automatizados” (Nº 1 do artículo 14. º y n. º1 do artículo 2. º) por parte de personas singulares (artículo 3. º, letras A, a) a que dicen respecto. Y, en su artículo 38.3, manda que “los registros generales así como todos los registros que las Administraciones Públicas establezcan para la recepción de escritos y comunicaciones de los particulares o de órganos administrativos, deben instalarse en soporte informático”. Una vez que es una Ley sectorial, e aunque la Ley n. º30/1992, en el artículo 37. 6, que remite para disposiciones especiales, no lo tenga efectuado expresamente con relación a esta materia, lo que es tanto más extraño cuanto fueran debatidas en simultáneo, y contrastando con la técnica usada para los registros en que además de algunas especificaciones a que ha entendido dar dignidad realzadora, tiene una disposición genérica referida en la parte final de la letra e), que se refiere a “registros de carácter público cuyo uso esté reglado por una Ley”. De cualquier modo, las disposiciones específicas sobre acceso, en este caso, parecen no tener una amplitud tan grande cuanto la de la Ley cuyo objetivo fundamental es regular el tratamiento automatizado de datos de personas singulares, aplicándose la materia referente a los datos que “figuren en ficheros automatizados de los sectores públicos y privado y a toda la modalidad de uso posterior, incluyendo no automatizado, de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptible de tratamiento automatizado”. Siendo así (independientemente del sentido que no interesa a la cuestión que debatimos y que se prende con saber cual es el sentido de este inciso, en una época en que la tecnología permite dar tratamiento inmediato y automatizado a todo el registro gráfico o en imagen, existente en la Administración, y que, cualquier que sea su origen, pública o privada, ha sido producido a partir de registros informatizados en su mayor parte), siempre tenemos de concluir que, con relación a la modalidad de uso posterior no automatizada, es la Ley n.º30/1992, que es aplicable en el plano de las reglas sobre el derecho de acceso de las personas singulares, como, además, es ella que es aplicable cuando personas colectivas intentaren tener acceso a registros, que os digan respecto, constantes de ficheros automatizados, una vez que la Ley n.º5/1992 nada tiene que ver con datos referentes a personas colectivas.  Cuanto a la aplicación o no de la Ley sobre el Patrimonio Histórico a datos automatizados a que no sea aplicable la LORTAD, la cuestión es reglada en los n. º5 y 6 del artículo 4. º de la Ley sobre los datos informatizados. El legislador habla en cancelamiento-mutilación parcelar como principio general, pero admite su conservación integral, lo que nos remite para los campos de aplicación sea de la Ley sobre las Administraciones Públicas, con su derecho general de acceso, sea de la Ley del Patrimonio Histórico. En efecto, dice el apartado 1 del artículo 4 de la Ley de los Datos Personales Informatizados que elles “serán cancelados cuando tengan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual fueran recogidos y registrados”. Y los n. º2 y 3 esclarecen lo que se puede pasar con estos datos a seguir a su cancelamiento, esto es, la desactivación funcional. Ellos pueden ser conservados después de una operación de despersonalización, retirándoles los elementos identificadores o, atendiendo a valores históricos, de acuerdo con la legislación específica, podrán ser mantenidos en la íntegra, según un procedimiento a reglamentar. De cualquier manera, el apartado 6 dice, sin distinguir, que los datos cancelados “serán almacenados de forma que permita el ejercicio del derecho de acceso por parte de la persona a quién dicen respecto”. Ora, no teniendo esta Ley nada que ver con los datos cancelados, por os faltar en los términos del apartado 1 del art.º 2, la característica de datos personales cuanto a los despersonalizados y habiendo legislación específica sobre acceso a datos que debido a su valor histórico, vengan a ser archivados, parece lógico concluir que, en la primera situación, se aplica la legislación general de acceso y en la segunda, por menos cuando los datos se guarden en el Archivo Histórico, la legislación sobre el acceso a los archivos históricos. Todo depende, en definitivo, en saber  cual la solución de la cuestión que empezamos por colocar en el inicio referente al campo de aplicabilidad de las Leyes n. º30/1992 y 5/1992. Ora, en los términos de la letra a) del apartado 1 del art.º 57, se concluye que el ámbito de la aplicación de la Ley sobre el Patrimonio Histórico incluya también los documentos en los archivos centrales de las entidades de derecho público y no apenas aquellos que estaban en el archivo general y en los archivos históricos. Pero, a continuar a ser así, y dado que la legislación general de acceso sólo se aplica a los documentos constantes de procesos terminados, los cuales pueden seguir luego para los registros centrales del departamento respectivo, todo dependiendo de la época en que el proceso acabe, coincidir o no con la ronda de recoja anual, lo que significa que, por principio, está en las dependencias menos de un año, el alcance útil de la Ley seria mucho pequeño cuando no nulo, dado que son imaginables situaciones en que un documento salga del circuito activo, en que apenas es accesible al propio interesado en la decisión y pase directamente para el régimen de 1985, de la Ley referente al patrimonio histórico. Una interpretación posible, en falta de norma revocatoria de la legislación del acceso en la LAP, y dado que toda la documentación de origen administrativa, fuera de los servicios donde había recorrido el expediente, era encuadrada en el régimen del patrimonio documental clasificado como histórico, a partir de su recepción en los archivos centrales, esto es, la LPH continuaría a regir en los términos que ella dispone. Así, con relación a los documentos a que los ciudadanos ya tenían acceso por la LPHE,  antes de aplicarse el régimen de la LAP, también continuarían a ser accesibles por su régimen, sin perjuicio de en otras situaciones regularen las disposiciones del PAC.

[30] Hasta esteren recogidos en el archivo general de la entidad administrativa a que pertenece la dependencia.

[31] En cuanto al régimen jurídico del acceso a la Administración local, la Ley n.º7/1995, de 2 de Abril de 1985 (LRBRL), publicada en el BOE, Nº89, de 3.4.1985, referente a las bases del régimen jurídico local, que iniciara el tratamiento de la disposición constitucional del acceso a la información administrativa (luego seguida de la LPHE, la Ley 16/1985, de 25 de junio), afirma, en su artículo 70º, n.º3, el derecho de todos los ciudadanos de obtener copias o certificados administrativos de las deliberaciones de las asambleas locales y de “consultar los archivos y os registros, de acuerdo con la ley reglamentaria del artículo 105 de la Constitución”. Cuando la Ley de 1985 reglamenta una parte de esos archivos visados por el principio constitucional, este precepto envía para él. De cualquier modo, ella exige la motivación expresa de la recusa de comunicación de documentos locales.  En su artículo 70 prevé la interdicción o limitación de acceso con relación a documentos con implicaciones en el ámbito de la defensa nacional, de la seguridad del territorio, de la investigación criminal y de la reserva de la vida privada de las personas.

[32] FANLO LORAS, A. -El debate sobre Colegios Profesionales y Cameras Oficiales. Madrid: Civitas, 1992.

[33] Art.º 4. º,91. º e 92. º.

[34] Véase el artículo 37.1.

[35] VICTORINO MAYORAL CORTES, intervención parlamentaria, in Ley de régimen jurídico de las administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común: Trabajos parlamentarios. Madrid: Publicaciones del Congreso de los Diputados, Serie I, Nº25, § 5 (Debate de las enmiendas al articulado en la Comisión de Régimen de las Administraciones Públicas-Sesión de 16 de junio de 1992, Nº483, p.14259), 1993, p.342 y 349

[36] JUAN MIGUEL NADAL I MALÉ –o.c., p.339.

[37] FRANCESC BALTASAR ALBESA –o.c., p.347.

[38] La intimidad de las personas es un valor social constitucional a proteger. Vide, v.g., ANDRADE, M. Costa –Consentimento e Acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, nota 27, p. 372. También, entre otros, anteriormente referidos, FIGUEIRO DIAS destaca la “valencia o dimensión social y comunitaria de la privacidad”.oc, p.628.

[39] Art. º 37. º, n. º2.

[40] SANCHEZ MORON, M –oc, p.37.

[41] SANCHEZ MORON, M –oc, p.39.

[42] Artículo 37.3: El acceso a los documentos de carácter nominativo que sin incluir otros datos pertenecientes a la intimidad de las personas figuren en los procedimientos de aplicación del derecho, salvo los de carácter sancionador o disciplinario, y que, en consideración a su contenido, puedan hacerse valer para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, podrá ser ejercido, además de por sus titulares, por terceros que acrediten un interés legítimo y directo.

[43] SANCHEZ MORON, M –oc, p.39.

[44] POMED -oc, p.457, penúltimo §.

[45] INTERNATIONAL COUNCIL ON ARCHIVES  -Dictionary of Archival Terminology. München-New York-London-Paris: SVAR, K.G., 1984, p.25.

[46] Salvo aquellos que el subsecretario del departamento ministerial decida mantener ahí, debido a su índole o a la necesidad de frecuente consulta (art.º 2.º del Decreto Nº914/1969)

[47] Excepto si el subsecretario, la entidad responsable del Ministerio en este dominio, bajo propuesta del archivista y ante la reducida utilización de ciertos dossiers, no decida enviarlos antes de eso plazo (Nº3, § 1 y 2, del  Decreto 914/1969).

[48] En los términos del artículo 3, 3, del Decreto 914 / 1969.

[49] SÁNCHEZ MORÓN, M. –oc, p.39

[50] ALZAGA VILLAAMIL, Óscar -La Constitución Española de 1978. p. 209 e 210.

[51] POMED SANCHEZ –oc, p-461-462.

[52] POMED SÁNCHEZ, L. -oc, p.462.

[53] En efecto, la ley habla en el “Derecho a acceder a los registros y a los documentos”. Pomed Sánchez, sobre el tema, escribe que “(...) lo que el artículo 37.1 viene a disponer es la no exigencia de que la documentación cuya consulta se solicita corresponda a expedientes ya concluidos y esté depositada en el archivo, pues la esencia misma de los registros públicos consiste en la gestión de información viva (expresión que recoge de Parada Vásquez: ‘procedimientos vivos’), susceptible de producir efectos en el tráfico jurídico”.

[54] POMED SÁNCHEZ -oc, p.462, penúltimo §.

[55] SANCHO CUESTA, F.J. –p.82. Según el artículo 59.1 de la LPHE, “Son archivos los conjuntos orgánicos de documentos, o la reunión de varios de ellos, reunidos por las personas jurídicas, públicas o privadas, en el ejercicio de sus actividades, al servicio de su utilización para la investigación, la cultura, la información y la gestión administrativa.  Asimismo, se entienden por archivos las instituciones culturales donde se reúnen, conservan, ordenan y difunden para los fines anteriormente mencionados dichos conjuntos orgánicos”.

[56] Sobre todo, si se acepta la definición técnica propia de un procedimiento decisorio, como la definición de expediente que, con pretensiones de aplicación generalizada al derecho administrativo (V.g., POMED SÁNCHEZ -oc, p.461, in fine), se contiene en el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), concebido como un “conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y argumento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”(artículo 164.1).

[57] Claro que, en este caso, la incomunicabilidad es “lógica”, como considera la doctrina en general, v.g., SÁNCHEZ MORÓN, Miguel –oc, p.39-40.

[58] POMED SÁNCHEZ considera que la restricción referente a la finalización es “plenamente conforme con el artículo 105.b) Const.”(POMED SÁNCHEZ, Luis –”El acceso a los archivos administrativos: El marco jurídico y la práctica administrativa”. RAP, 1997, p.457).

[59] En efecto, dice que “(...) el propio artículo 105.b) impone esta limitación, a salvo en todo caso de la calificación concreta del interés y de la posible existencia de acción pública en determinados sectores del ordenamiento. Por lo demás, entiendo que el apartado 6 del artículo 37 LAP permite excepcionar esta regla en determinadas supuestos cualificados” (POMED SÁNCHEZ, Luis -oc, p.462).

[60] Sección 1 (disposiciones generales) del capítulo IV (finalización del procedimiento.

[61] Cuando el Ordenamiento Jurídico no prohíba la renuncia.

[62] Como refiere GARCÍA URETA, A. –Marco jurídico del procedimiento de evaluación de impacto ambiental: el contexto comunitario y estatal, p.229.

[63] SÁNCHEZ MORÓN, Miguel -”El derecho de acceso a la información en materia de ambiente”. Revista de Administración Pública, Nº137, mayo-agosto, Año 1995, p. 38.

[64] SÁNCHEZ MORÓN, Miguel –oc, p.41.

[65] Idem, p.37.

[66] Este autor habla de “un pánico antidemocrático a la actividad investigadora de los medios de comunicación social”, como una de las tres causa que apunta, siendo las otras, una de orden metodológica, a analizar frente a la inspiración de la ley francesa de 1978, Ley 78-753, de 17 julio, sobre el tema y  la otra la inadecuación de una ley como la LAP para realizar la transposición del artículo 105.b) de la C.E. (PARADA VÁSQUEZ, Ramón –Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: Estudio, comentarios y texto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Madrid: Marcial Pons, 1994, p.254 y ss.). En cuanto al último argumento, independientemente de valor relativo, hay que decir que nada impedía que se creara una Ley específica de aplicación general, con base en el artículo 149.1.1. ª de la Constitución (POMED SÁNCHEZ–oc, p. 461).

[67] La legislación francesa visa abolir el secreto, abrir la AP al máximo, en cuanto l española visa cumplir obligatoriamente dos normaciones, la constitucional y la comunitaria, sin voluntad de apostar en la transparencia, abrir el mínimo las puertas de la AP.

[68] SAINZ MORENO (El acceso...), p.

[69] MESTRE DELGADO, Juan Francisco –El Derecho de Acceso a Archivos y Registros Administrativos: [Análisis del artículo 105.b) de la Constitución].Madrid: Civitas, 1993, p.66.

[70] SANCHEZ MORON, M. –oc, p.38. En el mismo sentido, entre otros, v.g., POMED SÁNCHEZ, L.A. –El derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos. Madrid: MAP, p.129; EMBID IRUJO, A. –El ciudadano...; MARTÍN MATEO, R. –Nuevos instrumentos para la tutela ambiental. Madrid:Trivium, 1994, p.171

[71] Las reglas fijadas en una y otra ley no son coincidentes. La LPH, en el interés del Estado, no permite la consulta de documentos que “se refieran a materias clasificadas de acuerdo con la Ley de los Secretos Oficiales, o que no deban ser conocidos públicamente por expresa disposición de la ley o cuando la difusión de su contenido pueda aportar riesgos a la seguridad y a la defensa del Estado o para la averiguación de delitos”, sin perjuicio de, en todas estas situaciones, poderse acceder a los documentos a través de autorizaciones a conceder por el jefe del departamento encargado de la guardia de los documentos o, en los casos de documentos secretos o reservados, por la entidad que hace esta declaración. Y, en el interés de las personas, no permite también el acceso a documentos que contengan datos cuyo conocimiento pueda afectar la seguridad, el honor, el imagen o la intimidad de la vida personal o familiar, incluso de carácter policial, procesal o clínico, sin perjuicio del derecho de acceso, se existir consentimiento expreso de las personas envueltas en esos datos o, en su falta, 25 anos después de su muerte o, desconociéndose a data de esta, recorridos 50 años de la data del documento.

[72] La LPHE apenas preveía esa hipótesis cuando la difusión de esa información pudiese causar riesgos para la seguridad y defensa del Estado.

[73] JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA -”Derecho de los ciudadanos, con especial referencia a lenguas y acceso a registros (Artículos 35 a 40)”. In Administraciones Públicas y Ciudadanos: (Estudio sistemático de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimiento Administrativo Común). Pendás García, Benigno (coord.). Barcelona: Praxis, 1993, p. 339.

[74] Artículo 23. º do Decreto de 24 de Julho de 1947.

[75] En cuanto a la cláusula genérica de intereses públicos prevalentes, ver, v. g., FERNÁNDEZ RAMOS, S. –”La cláusula genérica de intereses públicos prevalentes”. In El Derecho de Acceso a los Documentos Administrativos. Madrid: Marcial Pons, 1997, p.309, nota 125.

[76] El autor considera este apartado preocupante, sobre todo leído en conjugación con el apartado 5, que impide el acceso en las situaciones ahí enunciadas (oc, p.459). El artículo 37.4 prevé que “El ejercicio de los derechos que establecen los apartados anteriores podrá ser denegado cuando prevalezcan razones de interés público, por intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una Ley, debiendo, en estos casos, el órgano competente dictar resolución motivada”.

[77] SÁNCHEZ MORÓN, Miguel –oc, p.40.

[78] SÁNCHEZ MORÓN, Miguel –oc, p.40-41.Sobre la solución francesa MESTRE DELGADO -oc, p.175 y la portuguesa, CONDESSO, F - Direito à Informação Administrativa. Lisboa: PF, 1995, p.237-273. A su favor, en España, puede verse, además de MESTRE DELGADO y MIGUEL SÁNCHEZ MORÓN, v. g., POMED SÁNCHEZ -oc, p.476

[79] Ibidem.

[80] POMED SANCHEZ–oc, p.458.

[81] El derecho de acceso será ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos debiéndose, a tal fin, formular petición individualizada de los documentos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su consideración con carácter potestativo, formular solicitud genérica sobre una materia o conjunto de materias. No obstante, cuando los solicitantes sean investigadores que acrediten un interés histórico, científico o cultural relevante, se podrá autorizar el acceso directo de aquéllos a la consulta de los expedientes, siempre que quede garantizada debidamente la intimidad de las personas. Sobre el tema y la obligación de la AP organizar sus archivos y publicitar las referencias documentales (en términos semejantes al dispuesto en el artículo 37.9), a propósito de la ley portuguesa, la Ley 65/93, de 26 de Agosto, y la inexigibilidad de la (aunque, de cualquier modo, más flexible) identificación “suficiente” impuesta por esta, ver CONDESSO, F. –Direito à Informação Administrativa. Lisboa: PF, 1995, p.488 y ss. Sobre las exigencias de precisión da las peticiones y la incertidumbre de la invocación del interés histórico, científico y cultural, además de la falta de cumplimiento de publicaciones periódicas (pero, sin fijación de cualquier periodicidad) de los documentos referidos en el apartado 9, ver, también, POMED SÁNCHEZ -oc, p.459. En Portugal, la periodicidad está fijada, pero el resultado es lo mismo: no se publica.

[82] POMED -oc,p. 463.

[83] SANTAMARIA PASTOR, J. A. –p.142; EMBID IRUJO –El ciudadano..., p.119; MESTRE DELGADO –oc, p.125; MSM –oc, p.37.

[84] GARCÍA ENTERRÍA, Eduardo e FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón -Curso de Derecho Administrativo. Vol. I, Madrid: Civitas, p.474.

[85] POMED SÁNCHEZ, L –”El acceso a los archivos administrativos: El marco jurídico y la práctica administrativa”. RAP, 1997, p.473.

[86] POMED SANCHEZ –oc, p.474.

[87] Según POMED, resulta “inhabitual la utilización de algunos de los registros generales a que se refiere el artículo 38.4 de la LAP para la presentación de la solicitudes. De otro modo, el computo de los plazos comienza desde la fecha de la entrada en los registros del órgano competente (arts.48.4, segundo párrafo, LAP y 4.1 Ley 38/1995) y toda vez que el órgano no está obligado a acusar recibo de la recepción de la solicitud, el ciudadano difícilmente sabría en qué  momento concreto ha transcurrido el plazo para resolver. Dicha solicitud habrá de reunir los requisitos recogidos en el artículo 70.1 LAP y deberá ser resuelta por escrito (art. 55.1) por el encargado del registro correspondiente”

[88] El pedido podrá ser satisfecho después del decurso de tiempo que pude “coincidir con el traslado de la documentación a los archivos históricos (art. 3.1. Decreto 914/1969), con lo que su consulta se facilita fácilmente”, refiere POMED SÁNCHEZ, in RAP, Nº142, 1997, p.475, en que reflexiona aun sobre el plazo global que puede demorar el proceso judicial (duración normal del proceso contencioso es de tres años), con posible recurso de casación (sumando entonces ocho o nueve años) y, si puede invocarse una ofensa a derecho fundamental, lo que totaliza unos catorce años, a añadir al tiempo de duración normal del procedimiento administrativo, aunque ahora sea menor dadas las alteraciones de la Ley 4/1999.

[89] POMED SÁNCHEZ, L –”El acceso a los archivos administrativos: El marco jurídico y la práctica administrativa”. RAP, 1997, autor que, sobre el tema, ha tejido un conjunto pertinente de consideraciones, a longo de casi toda la página 475.

[90] Artículo 42.5.

[91] Cuestión que también LUIS POMED SÁNCHEZ levanta en el artículo de 1997 en la RAP, aunque sin resolverla, colocar alguna hipótesis o traer elementos de apoyo a una conclusión, (oc, p.476).

[92] “Excepción  hecha  de las materias clasificadas”, refiere POMED SANCHEZ, p.476.

[93] Creo que la solución es dar cumplimiento al 61.1 enviando el expediente de la solicitud con resolución expresa o tacita, de que “conocería” el tribunal y el recurrente. Y, además, por una necesaria y no superable, en este caso, interpretación teleológica de la regla de la remisión, el envío conjunto, pero reservado apenas al tribunal, expediente o documento en cuestión, aunque así apenas cumpliendo formalmente el principio del contradictorio, es decir, en verdad no lo cumpliendo (pero hay que considerar que hay límites a la densificación de un derecho, que se superados, impiden su uso, por lo que no hay infracción a derechos procesales ni a la interdicción de indefensión, cuando físicamente nos es posible practicar lo que tal impone? Lo que no es posible de todo, no puede considerarse contra derecho, más valiendo el ejercicio de un derecho de acceso al tribunal, aunque en situación menos favorable, que la alternativa, que sería eliminar de todo el control judicial, pues siempre habrá la apreciación judicial, o sea la posibilidad de una reapreciación imparcial, por un órgano independiente, de la recusa, que de otra manera sería definitiva, siendo cierto que el tribunal tendrá todos los medios para apreciar la motivación dada por la administración o la posible exclusión frente al dispositivo legal. La demanda sería deducida ante la notificación de los motivos de la recusa o procurando, teniendo presente el contenido de la información que se pretende, procurando desmontar todos los posibles argumentos  que podrían justificar una respuesta negativa, como ocurre en el derecho contencioso portugués, con todos los procesos, por cuanto todos los procesos son interpuestos directamente, sin entrega previa del expediente, en posesión de la Administración, lo que ocurrirá después, en la fase jurisdiccional (juntamente con la respuesta a la demanda de recurso), para respectar el principio del contradictorio en la verificación, discusión y comprobación de los hechos alegados.

[94] Según el artículo 3.3, aunque esta información deba ser “aportada por las unidades de gestión de la Administración General del Estado, para asegurar una “respuesta ágil y puntual a los interesados, podrán estar dotadas de las oportunas conexiones con las unidades y oficinas de información administrativa que colaborarán con aquéllas cuando así se establezca”.

[95] De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto 221/1987, de 20 de febrero, según redacción del Real Decreto 1410/1995, de 4 de agosto.

[96] Helen Darbishire, directora ejecutiva de Access Info Europe apunta distintos defectos, sobre todo el alcance minimalista de la futura ley y otros problemas técnicos y procedimentales (22 de septiembre de 2010).

[97] Defectos que obligaran España a reformularla si posteriormente quiere adherir al Convenio Europeo o la UE  adherirse a él, así imponiendo su respeto integral a los Estados.

[98] La Convención defina 12 razones posibles para excepcionar información a analizar casuísticamente ante los intereses concretos en presencia.

[99] En Portugal, en la década de noventa ya llego a existir orientación doctrinal de la CADA considerando aplicable la Ley de Acceso a todos los órganos de soberanía

[100] Son muchos los países, no sólo de la UE (Quebec, América latina,etc.), que tienen entidades encargadas de velar sobre el derecho de acceso a la información,; en UE, Alemania, Bélgica, Eslovenia, Francia, Hungría, Macedonia, Portugal, Reino Unido, Serbia, y Suiza; en el Espacio Europeo, otros países como Noruega y Suiza, tienen el defensor de pueblo, acumulando funciones, como ocurre dentro de la propia UE (el “Ombudsman”revisa quejas contra la falta de transparencia de las Instituciones).