FONTES DE DIREITO. NACIONAL. UE. DIP. HIERARQUIA

FONTES DE DIREITO. NACIONAL. UE. DIP. HIERARQUIA

HIPERBOLICIDADE DAS FONTES DE DIREITO. NOMOLOGIA, PLURALIDADE DAS FONTES DE CRIAÇÃO DO DIREITO E SUA HIERARQUIA

FONTES DE DIREITO. NACIONAL. UE. DIP. HIERARQUIA

Fernando dos Reis Condesso

 

Sumário:1.Considerações gerais.Temeleologia, hermenêutica, dianemologia e geneseologia jurídica. Objeto e características do direito ambiental.-2.Considerações gerais sobre a sujeição nacional ao direito internacional e unionista europeu.-3.Teoria das fontes de direito em geral.-4. Jurisprudência e doutrina.-5.Fontes do direito da união europeia.-6.Fontes formais de direito internacional.-7.Direito positivado e direito segundo a equidade.
 

 1.Considerações gerais. Temeleologia, hermenêutica, dianemologia e geneseologia jurídica. Objeto e características do direito ambiental

 

Entre os grandes temas da ciência do direito, a temeleologia (conceptual, politológica, filosófica e histórica do direito: Θεμέλιον, ου; referente ao fundamento), a hermenêutica (έρμηνεία, ας, interpretação) jurídica e a dianemologia jurídica (sobre os ramos do direito, διανέμω, repartir, com significado próximo de διαίρεσισ, εως, divisão), sobressai pela sua importância a geneseologia jurídica (γενεσις, εως, criação, formação; referente às origens), com destaque para a teoria das fontes formais de direito, desde logo, entre direito público[1] e direito privado (sem prejuízo da existência de ramos de fontes mistas), entre direito de produção nacional e de criação exterior (direito intergovernamental e direito supranacional, no nosso caso, essencialmente, direito comunitário/unionista europeu).

Em termos de grandes divisões de todo o direito aplicável em Portugal e nos vários países, digamos que há especificidades, por razões de ser culturais ou necessidades concretas, culturalmente situadas, e orientações que são comuns em países da UE, enquanto outras áreas, como o direito internacional, implicam um direito aplicável, em princípio, em todos os países do mundo ou parte deles, embora a aceitação de instâncias supranacionais de controlo da sua aplicação seja deficiente, e desde logo a aceitação da jurisdição do Tribunal Internacional de Justiça de Haia seja diminuta[2].

Qualquer ramo do direito tem, em geral, as mesmas espécies de fontes, sem prejuízo de poder haver fontes específicas de alguns desses ramos, que não são comuns na generalidade a outros ramos do direito, aplicando-se-lhe a cada ramo os mesmos princípios que, cientificamente, se construam, em geral, em sede da teoria nomocrática. Portanto, sem prejuízo de, como acontece no direito do ambiente e é frequente em outros sectores da normatividade, se dever constatar especialidades, que dão especial significado a certos tipos de atos enquadráveis no regime das fontes (com influência no campo da determinação das normas aplicáveis e do especial sentido a atribuir-lhes) e depararmos também, por vezes, com certos tipos de fontes com especial importância, como acontece, por exemplo, com os princípios de aplicação à atividade administrativa em geral, em gestão pública ou em gestão privada (direito privado administrativizado), hoje constitucionalizados, que assumem um mesmo valor jurídico, por força da lei e da existência de vastos poderes discricionários em muitas matérias.

Ou ter mesmo de se acrescentar a importância de certos tipos de fontes específicas, como acontece com as praxes administrativas e práticas interpretativas correntes, não só obrigando à fundamentação das soluções deferentes como preenchendo a densificação da cláusula geral de autorização de poderes delegados em imediatos inferiores hierárquicos, adjuntos ou substitutos. E não poder esquecer-se a especial quantidade e importância da multiplicidade, por vezes escalonada, de regulamentos, mas também das diretivas internas e pareceres ou recomendações, designadamente do Provedor de Justiça[3] e deliberações de Entidades Independentes[4], etc..

Além disso, no caso específico de um ramo de direito administrativo, realce-se o fato de estarmos perante uma área do direito que vive não apenas de normas verticais, que tratam diretamente matérias como o ambiente diretamente aplicáveis, em termos imperativos ou subsidiariamente, mas também de normas de direito judiciário e processual, o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o que significa que, nos termos dos critérios distintivos tradicionais, conhecer e aplicar o direito do ambiente exige também atentar em normas quer de natureza orgânica, quer substantivas, quer processuais, e cujas fontes e seus regimes jurídicos diversos adquirem relevo maior ou menor, mas que importa destacar e situar.

Importa começar por nos referirmos à natureza das normas ambientais e às características deste ramo de direito, enquadrado pelo direito constitucional, dependente fortemente do direito unionista europeu e mesmo internacional, mas essencialmente constituído por normas jusadmnistrativas e regido à cabeça pelos princípios gerais do direito administrativo[5].

No plano do conteúdo do direito do ambiente, apesar da amplitude do normativo constitucional, discute-se se não estaremos caminhando ou mesmo já funcionando com um conceito demasiado gordo e difícil para o tratamento científico, por vezes entrando em normas que são fontes de direito ligadas a ramos distintos, que aliás não são só de direito público.

Que dizer da amplitude temática do conceito constitucional de ambiente para que a Lei Fundamental[6] apontou (e mais adiante, ao falar da Constituição Ambiental, melhor enunciaremos), para efeitos de enquadramento jurídico, quanto à sua extensão, dimensão, conteúdo e limites? Na doutrina ambiental, de fato, há divergências, não só sobre o conceito como sobre a emergência ou não de um valor ou bem ambiental, sobre a exata configuração do dano ambiental e sobre a forma de efetivar e limites da responsabilidade (pública[7]-[8]e privada) decorrente de atuações prejudiciais ao ambiente[9]-[10]. A que se liga um mundo alargado de reflexões, desde logo referentes à questão adjetiva sobre se o objeto de análise é o ambiente como envolvente que rodeia um sujeito e se consubstancia com ele, ou é o ambiente como conceito comumente aceite pelas instituições e pelo próprio ordenamento jurídico[11]. No fundo, vamos vivendo com um conceito aberto, em incontida expensão de conteúdo e fontes-ramos de direito, dado que o objetivo do bem-estar do homem e da proteção da qualidade de vida é um objetivo de realização contínua. Daí, não ser pacífico formar um conceito material tendo de, independentemente do quadro constitucional ou de legislação de enquadramento existente, nos comprimirmos no seu tratamento científico, apontando para um conceito normativo menos amplo do que resultaria da Constituição Portuguesa e da Lei de Bases do Ambiente ou de toda a normação europeia, tocando a preocupações ambientais.

Deveria ser mais operativo e, portanto, mais restrito? Mesmo que sem prejuízo de muitas normas de génese europeia se terem de aplicar a setores materiais mais amplos, que parte, no âmbito das fontes de direito[12], dos domínios de proteção incidentes sobre os problemas do ambiente[13], mas que, face ao quadro de regulação jurídica e portanto em termos de conceito de operatividade jurídica[14], fugisse de um intratável conceito totalizador e paraimperialista.

Entre os conceitos materiais, refira-se que o mero conceito de matriz material (puramente naturalista, incluindo apenas os recursos naturais abióticos e bióticos, a flora e fauna, não enquadra adequadamente as matérias submetidas à lei por razões ambientais). Por isso, sem deixar de atender à normação internacional, europeia e nacional, impõe-se construir um “conceito intermédio”, indo além do conceito naturalocêntrico, mas sem a abrangência hiperbólica para que apontaria a Constituição Portuguesa e LBA, fruto de uma contenção artificial, convencional, conjuntural. Mas que não esconda nem as dificuldades de contrariar outros interesses instalados, nem a necessidade de balizar minimamente uma área de vocação tendencialmente sem fronteiras no âmbito das atividades humanas (para-imperialista). Uma área do real, construível de acordo com o princípio da verticalidade sem prejuízo de imprescindíveis incursões transversais[15], no tratamento dos elementos que o compõem. Isto é, sem poder também esquecer aspetos essenciais da realização do princípio da integração das preocupações ambientais noutros sectores de atividade de interesse geral. O que não pode negar de todo a consideração dos elementos do ambiente humano, quando tal for necessário à consecução de objetivos ambientais. O conceito de direito do ambiente em sentido estrito concebido como o sistema de normas jurídicas que, mesmo tendo especialmente em vista o enquadramento das relações do homem com o meio, prossegue objetivos de conservação da natureza, manutenção dos “equilíbrios” ecológicos, salvaguarda do património genético (como conjunto de espécies vivas que atualmente existem na face da Terra), proteção dos recursos naturais e combate às diversas formas de poluição, é um conceito meramente naturalocêntrico, naturalmente incontornável, quer seja tratado em normas verticais ou horizontais, como as de direito económico, etc..Mas a lei fundamental portuguesa prevê outras regulações, que constituem disciplinas teóricas distintas, desde o ordenamento do território e a defesa da qualidade ambiental das povoações e da vida urbana, a proteção das zonas históricas e, em geral, a preservação de valores culturais de interesse histórico, artístico e arquitetónico, em geral do ambiente urbano[16]. Há, nesta perspetiva, uma integração material de temas do direito do ordenamento do território, do urbanismo e da proteção do património cultural[17], para além de outros entrando mesmo no âmbito da ecotoxicologia (ambiente-saúde) ou de direito económico (enquadramento da economia, agricultura ambiental, indústria ambiental, turismo ambiental), etc.[18]. Mas um conceito mesmo amplo[19] não pode ser tão extensivo. O equilíbrio objetivador desta área jusambiental, não poderia ir além de admitir estender-se ao complexo de relações de uma unidade vital para com a sua envolvência específica, exprimindo no essencial a globalidade das condições de vida. Isto é, não só os animais e as plantas, mas no fundamental, para não fugir totalmente ao quadro constitucional, o mundo social e artificial, humanamente conformado, na medida em que toque a “qualidade de vida”. O que significa que, em termos tendenciais, incorporaria, sob o ponto de vista jurídico, todas as medidas juridicamente vinculantes que visem proteger e regular, de forma planificada, conformadora, preventiva e promocional, o ambiente natural e humano perante os feitos perturbadores do processo civilizacional, com incidência na problemática vertical do ambiente (de certo modo, normas de veiculação setorial deste). Um conceito unitário só pode ligar-se à formulação de um conceito funcional, escatológico ou teleológico, que considere a problemática da sua transversalidade, horizontalidade na medida em que processe a integração em geral de preocupações estritamente verticais do ambiente. Ou seja, normação de outros domínios que vide dar efetividade, mesmo que avulsa, a normas de direito relacionadas com os elementos naturais do ambiente. Com isto restringe-se mas não se apaga o artigo 66.º da Constituição Portuguesa. Sem prejuízo da concretização legislativa noutras áreas do direito administrativo dos objetivos de proteção de outros bens segundo a abordagem da ideia finalista: proteger e melhorar a qualidade de vida e em concreto a qualidade de vida do homem, a sua saúde, a sua cultura, o seu bem-estar, a sua envolvente natural. Assim, o legislador realiza globalmente a visão constitucional portuguesa que aponta para a defesa do conjunto de normas jurídicas reguladoras da atividade da Administração pública e dos particulares com o objetivo de garantir a conservação da natureza e todos os elementos naturais e culturais que sejam aptos a defender a qualidade e sobrevivência da vida humana[20], mesmo que a tratar cientificamente noutras áreas do direito.

Em termos da sua concretização, em Portugal, o direito do ambiente apresenta-se, em geral, ainda hoje, como um direito recente, novo, também ainda não sedimentado, mesmo dogmática e conceptualmente, nem fechado em termos de objeto. Um direito tecnocrático (de base e terminologia científica), o que reforça a sua nota de direito experimental e revisível por natureza, Contingente e em evolução permanente, dado o aprofundamento contínuo dos conhecimentos sobre ecologia e das tecnologias para responder aos vários problemas e face às limitações da sua concretização, confiscada frequentemente pela génese negocial das suas normas de “mínimos”  e prazos diferidos de realização (os normalmente tolerados pelas organizações económicas, mas com permissões acima do que, em cada momento normativo, já se devia considerar necessário em face das exigências ecológicas)[21]. Um direito de composição dispersa (não codificado, dividido por um número extenso de diplomas normativos[22] e normas avulsas; mesmo as suas regulamentações verticais constam de normas dispersas de acordo com as diferentes matérias. E devido à sua também horizontalidade amplia-se bastante em muitas normas avulsas, extravagantes, isoladas em diplomas, que visam regular diversos aspetos da vida em sociedade, das atividades humanas, designadamente, no campo económico, sanitário, ordenamental, urbanístico e do patrimonial cultural.) E também de nomogénese hiperbólica, com fontes diversificadas, simultaneamente intergovernamentais, unionista europeia e internas. Estas fortemente condicionadas pelas políticas e pelo direito supranacional e internacional universal e europeu. Direito dominantemente de aplicação local, convive com a atribuição de poderes concorrentes às várias Administrações territoriais. Direito de sancionamento simultaneamente contraordenacional e penal. Aplicável com transparência dos poderes que nele intervêm e aberto à participação dos cidadãos. Para além disso, o ordenamento jurídico português, mesmo na componente do direito público, tem uma forte componente de preocupações territorialmente situadas, cuja rato legis é a defesa de valores ambientais, mas com tratamento legislativo e cientificamente autónomo. Por um lado, é integrador de valores ordenamentais do território e valorizador da planificação física. Por outro, vive de técnicas interditadoras ou condicionadoras de faculdades de uso do solo e de iniciativas no âmbito económico, designadamente urbanísticas-[23]. Ou seja, é condicionador do exercício dos direitos subjetivos ligados à propriedade. Umas vezes, discriminatório na sua utilização. Outras, em princípio, sem se assumir compensador dos proprietários sujeitos a limitações por interesse público, fruto da invocada mera natureza e virtualidades dos territórios enquanto portadores de valores ambientais.

Como ramo especial do direito administrativo, que essencialmente é, rege-se pela sua teoria e por normas de procedimento geral desta área de atividade, designadamente por princípios gerais constitucionalizados deste direito público[24], como é o caso do princípio da proporcionalidade ou o da materialidade subjacente. Sem prejuízo de especificidades enfatizadoras de certos princípios próprios, como é o caso dos da prevenção, precaução[25], poluidor-pagador ou da ponderação dos justos interesses relevantes[26].

Em geral, é quantitativamente e no essencial um direito administrativo vertical (de fontes nacionais, intergovernamental –e, portanto, direito internacional- e unionista europeia), além de se expandir para áreas do direito administrativo com interesse ou com nomas avulsas de defesa de interesses ambientais: direito da saúde, direito do consumo, direito do ordenamento do território, direito do urbanismo (posições interditadoras ou condicionadoras em planos e obras particulares, com exigências de licenças ou de comunicações pré-operativas à Administração urbanística, para efetivar urbanizações, loteamentos e edificações); direito do património cultural, direito dos bens do domínio público (designadamente, hídrico); direito administrativo da economia (especialmente o direito agrário, o direito industrial e também o direito público do comércio[27], v.g., condicionantes à implantação de hipermercados ou centros comerciais, eventualmente com exigências de estudos de impacto ambiental, etc.). Mas não dispensa o recurso a nomas de outros ramos, como as civilistas e criminais. Não pode negar-se a sua vocação pluridisciplinar, de natureza eclética. Cruza, na sua defesa ou na defesa dos cidadãos perante as agressões sofridas, mesmo pelas entidades públicas, não só o direito público como o privado (direito civil ambiental, se estão afetados interesses de ordem particular, onde historicamente apareceram colocadas as primeiras normas ambientais, sobre fumos e cheiros agredindo as relações de vizinhança; institutos de ressarcimento dos danos, responsabilidade civil e direito “internacional privado”: normas constantes do código civil).

Quanto ao direito constitucional ambiental (concretizado e desenvolvido sobretudo pelo direito administrativo), dominam os temas da organização administrativa do ambiente, prevenção e correção das poluições (medidas técnicas, limitadoras e incentivadoras), fiscalidade ambiental, conservação da natureza e dos recursos naturais, regulação da atividade económica[28], designadamente agrícola, planeamento[29], informação ambiental[30], participação procedimental[31]e acesso à jurisdição, designadamente ação popular. Nos termos constitucionais (princípio geral), todos os cidadãos têm direito a um ambiente humano e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender, incumbindo ao Estado, por meio de organismos próprios e por apelo a iniciativas populares e comunitárias, promover a melhoria da qualidade de vida, quer individual, quer coletiva. E os cidadãos diretamente ameaçados ou lesados neste direito podem pedir, nos termos gerais de direito, a cessação das causas de violação e a respetiva indemnização. A doutrina e a jurisprudência portuguesas têm debatido as várias teorias sobre a natureza do bem jurídico ambiental. Nem as teorias do bem ambiental individual nem as do bem coletivo, indivisível, parecem poder merecer acolhimento, na medida em que o direito do ambiente assenta na necessidade de proteger, em termos autónomos, um bem ou o seu gozo, o bem ambiental, simultaneamente pela comunidade ou pelos indivíduos como cidadãos. Este é o seu fundamento, que implica que haja necessidade de normações circunscritivas ao exercício de direitos dominiais ou a atividades humanas, sejam públicas ou particulares[32]. Mas temos o direito criminal ambiental (os impropriamente chamados delitos ambientais)[33] e o direito laboral ambiental (relação trabalhador-ambiente: localização das indústrias, processos de fabrico, manuseamento de produtos, sistemas de gestão de resíduos, etc.: Declaração de Cocoyoc, Programas Comunitários do Ambiente).

Sobre a natureza das intervenções e das normas ambientais, importa constatar que o direito do ambiente recorre a toda a tipologia de intervenção administrativa e de normação, especialmente administrativa. Embora seja essencialmente preventivo e circunscritivo da liberdade individual (limitando e condicionando, designadamente através de valores-limites permitidos e autorizações prévias de atividade), também é corretivo das poluições e sancionatório (simultaneamente contraordenacional e criminalizador, isto é, dotado de sanções administrativas e criminais) e incentivador[34] (com uma gama variada de instrumentos de subsidiação financeira, promotores de boas práticas e inovações para-ambientais). Enfim, é um direito tendencialmente imperialista (para-imperialista), porque não se contenta em criar normas próprias, verticalmente enquadradas, na defesa de bens-objetivos. Exige, já, o respeito de todas as atividades particulares ou públicas, transversalmente, interditando ou condicionando atuações em setores de intervenção humana, independentemente da importância permanente daquelas suas normas naturais.

Uma coisa é certa, é um ramo em grande parte, integrando e vivendo da diversificada tipologia da intervenção administrativa, embora com especificidades na sua construção científico-jurídica, mas que entra em vários ramos e um direito feito de fontes orgânicas e formais hiperbólicas.

Vejamos a teoria dessas fontes que se lhe aplicam.

 

O direito vigente, na nossa ordem jurídica, é integrado não só por normas de produção nacional, mas também, em grande medida, por normas de direito oriundas da Comunidade Internacional, de âmbito geral, regional ou bilateral, e de Direito Comunitário Europeu ou Direito da União Europeia, oriundo das Instituições Europeias (dotadas de tarefas constantes dos Tratados e de poderes multimateriais de natureza paraestatal, que lhes foram afetadas por atribuição direta ou com base em cláusula de ampliação evolutiva), ou mesmo normas e decisões de Instituições de organizações internacionais clássicas, dotadas de atribuições especificadas, criadas em Tratados, celebrados pelos Estados ou pela celebrados pela União Europeia, nos termos do direito internacional, e cuja aplicação, em caso de divergência reguladora, têm primazia sobre quaisquer normas de fonte nacional (princípio do primado do Direito Internacional e do Direito da União Europeia ou Direito Comunitário Europeu).

 

2.Considerações gerais sobre a sujeição nacional ao direito internacional e unionista europeu

Portugal está sujeito, no plano da génese de nomas ambientais de fonte não nacional, quer à normação supranacional da União Europeia[35] quer à normação intergovernamental[36] (geral ou europeia), a que adira diretamente. Isto, seja por ratificação presidencial de resoluções do parlamento em aprovação de textos solenes internacionais (ato presidencial livre), seja, em caso de acordos em forma simplificada (quer por aprovação parlamentar em matérias fora da competência do governo ou que ele decida submeter-lhe, quer face à aprovação governamental e assinatura por delegação do primeiro-ministro, e, no final do processo, a assinatura do decreto presidencial (que é um ato vinculado, a menos que não passe no controlo preventivo sobre a “constitucionalidade”). Ou na medida em que constitua segmentos integrantes de direitos humanos, como acontece com o direito à água e, previsivelmente, no futuro, com o direito ao ambiente em geral.

Portugal, segundo o direito nacional, nunca se pode responsabilizar por mera assinatura dos negociadores, em que, terminada a redação de textos considerados acordos em forma simplificada, estes textos, mais do que se considerarem fixados, admitem nos termos das Convenções de Viena do Direito dos Tratados, de 1969 e 1986, que os Estados fiquem vinculados por mera assinatura dos plenipotenciários. Devendo os negociadores portugueses, no caso de acordos em forma simplificada, assinar os textos com declaração de reserva de aprovação nacional posterior, parlamentar ou governamental. Pois, mesmo nestes acordos, a Constituição exige, além de decreto no final, assinado pelo Presidente, a aprovação prévia do parlamento ou, pelo menos, do governo, neste caso apenas em matérias que não sejam de reserva absoluta ou relativa de lei formal parlamentar, pois nas que são de competência concorrente do governo e parlamento pode dispensar-se a aprovação parlamentar.

Portanto, sempre que Portugal queira ser parte de um tratado, o que diretamente lhe é permitido fora das áreas que segundo os tratados são atribuição material unionista europeia (ou, sendo áreas concorrentes desde que não tenha ocorrido o fenómeno de preempção) ou desde que não contenda com disciplina por esta fixada, em que a vinculação da UE se traduz em vinculação dos Estados sem necessidade da repetição aqui de processos de aprovação, e em que, pelo contrário, qualquer acordo extra-UE, a negociar pelo Estado, passa a não poder pôr em causa o direito europeu, nem, independentemente disso, a poder afrontar normas internacionais que se imponham constitucionalmente, enquanto direitos humanos, ius cogens, universal ou europeu (artigo 16.º, n.º 2 da Constituição[37]).

Para além disso, por força da integração na União Europeia e da obrigação de observância do direito da União Europeia, Portugal está obrigado a aplicar, não só os tratados ambientais celebrados diretamente e só em nome da UE (mesmo que não os tenha assinado e ratificado diretamente em termos conjuntos, situações de exercício de poderes comungados -como acontece, v.g., com os tratados UE-ACP- se as matérias estiverem contidas nas atribuições supranacionais -como é o caso do ambiente-). Assim como está sujeito a respeitar os atos normativos ambientais desta, quer se trate de direito constante dos tratados da União (direito originário), quer de normas e decisões dos seus órgãos (direito derivado), e as sentenças ambientais proferidas nesta instância supranacional (v.g., sobre fauna e flora, o Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, de 10 de Maio de 2007), que passam a vincular sem mais todos os seus Estados-membros[38].

Quanto ao direito da UE, no plano da normação em geral e também ambiental[39], todos os regulamentos dirigidos aos Estados e seus cidadãos são de aplicação direta e as Diretivas devem ser obrigatoriamente transcritas no direito nacional, nos prazos nelas fixados, sob pena de após esse prazo, as suas disposições suficientemente precisas e incondicionadas, se tornarem, segundo o obrigatório acervo jurídico pretoriano da União, invocáveis pelos cidadãos dos Estados membros (assunção de efeito direto).

O direito unionista aplica-se nas ordens jurídicas nacionais, mesmo que conflitue com as normas de criação interna de qualquer natureza (princípio da primazia). Hoje, podemos falar na construção de um direito público europeu, numa linha de evolução jurídico-administrativa ocidental, em que não só o Tribunal dos Direito do Homem, de Estrasburgo, ao interpretar o direito referente aos Direitos do Homem, como o Tribunal da União, a nível dos seus Estados, ao erigir os Direitos do Homem em princípios gerais dos Estados membros, tal como a europeização dos Tribunais Constitucionais nacionais, com recurso à análise comparada na aplicação dos direitos fundamentais nos ordenamentos internos, propiciam a europeização dos direitos públicos nacionais. Em termos de características, o direito unionista não é um direito exterior às ordens jurídicas nacionais, mas um direito próprio de cada um dos Estados membros, na medida em que é aplicável nos seus territórios nos mesmos termos que os direitos nacionais e colocado no topo da hierarquia das normas aplicáveis em cada um dos Estados, porque o direito unionista adquire automaticamente o estatuto de direito positivo na ordem interna dos Estados (princípio de aplicação imediata). O direito unionista pode criar por si mesmo direitos e obrigações para os particulares (princípio da aplicabilidade direta).

O Tribunal da União é um órgão jurisdicional muito marcado pelas experiências nacionais, e com uma jurisprudência construtiva que exerce grande influência nos Estados membros, implicando a União uma profunda e constante interação entre os ordenamentos unionista e os dos diferentes Estados, o que faz prefigurar uma dada uniformização do direito administrativo na Europa, com raízes no Direito Comunitário.

Os Tratados ou o direito derivado consagravam alguns princípios gerais do direito administrativo, como o dever de motivação dos atos normativos ou a enumeração dos vícios substantivos passíveis de revisão judicial, mas a sua maior parte foi elaborada pela jurisprudência, com base nos princípios comuns dos Estados membros.

Depois, veio o princípio da legalidade da ação administrativa, o direito ao processo devido, nomeadamente o direito a ser ouvido, o princípio da igualdade, da interdição de excesso (proporcionalidade) e da confiança legítima. E há não apenas a emergência de um direito administrativo, substantivo e procedimental, mas uma emergência jurídico-constitucional unionista europeia. Este plano do “direito constitucional” constitui o segundo bloco normativo material emergente da ciência do direito público europeu.

Depois da primeiro abordagem de reticência no reconhecimento de direitos subjetivos positivados no âmbito da proteção dos direitos fundamentais, o Tribunal de Luxemburgo da UE infletiu a sua orientação, a partir do Acórdão Stander de 1959, reconhecendo o enraizamento dos direitos fundamentais nos princípios gerais do direito comunitário, de modo que, logo em 1970, o Acórdão Internacionale Haudelsgesellschaft parte das tradições comuns dos Estados quanto à proteção destes direitos para reconhecer que os mesmos tinham que ser garantidos no âmbito da estrutura e objetivos da Comunidade. No acórdão Nold de 1974, após a ratificação francesa da Convenção Europeia Direitos do Homem, o Tribunal declarava que o direito comunitário pode integrar princípios gerais e critérios a partir dos tratados internacionais de que os Estados sejam parte. E consagra expressamente esta doutrina sobre Direitos Fundamentais, especialmente quanto à Convenção Europeia dos Direitos do Homem de 1950 e às tradições constitucionais comuns. Hoje, há princípios gerais unionistas no âmbito dos direitos fundamentais, que importa considerar e mesmo uma carta com valor de direito originário e portanto acima do direito criado pelas instâncias europeias e nacionais.  

A supremacia absoluta do direito da União Europeia impele à sua consideração como direito “supraconstitucional” face os Estados (independentemente das normas constitucionais sobre a regulação do tema, ou mesmo da sua inexistência, e da divisão doutrinal dos autores sobre o modo de enquadrar a aplicação da regra da sua supremacia, pelo menos, suspensão da vigência das normas que o contradigam) ou, não se aceitando tal, e impelindo-se assim à obrigação sistemática de uma revisão constitucional prévia à sua adoção (embora sem real autonomia da vontade nacional, só formalmente soberana, do parlamento estadual, obrigado a ir a reboque da vontade comunitária, em que a vontade nacional dos representantes governamentais ou dos parlamentares europeus se impõe), sempre que haja desconformidade de preceitos.

 

O direito da união europeia contém quer normas sobre a organização e os poderes das Instituições e de outros órgãos da União, quer normas referentes a sociedades europeias e outras de direito privado, devendo, de qualquer modo, reconhecer-se que elas são, na sua esmagadora maioria, pela sua importância e volume, normas de direito administrativo (quer de administrativo geral, quer de vários ramos de direito administrativo especial). Por tudo isto e tendo presente essa importância quantitativa e qualitativa, tanto em domínios substantivos como procedimentais e jurisdicionais, do direito oriundo das Instituições da União, sendo o Estado português um Estado unionista europeu, sujeito à nomogénese comunitária europeia, em processo “aberto” à contínua unificação europeia[40], a teoria das suas fontes é matéria extremamente importante no estudo do direito português. Estamos face a uma temática que as revisões constitucionais (embora o tema as ultrapasse, dado que a sua solução não é de direito positivo, mas de ciência jurídica) têm procurado enquadrar, nos n.º6 do artigo 7.º e n.º3 e 4 do artigo 8.º[41]. Com efeito, Portugal é membro da Sociedade Internacional e da União Europeia, encontrando-se as suas autoridades legislativas e administrativas, enquanto Administração indireta da União, e tribunais obrigados a aplicar o direito unionista europeu. Por isso, além da afirmação inicial da existência do primado do direito unionista, designadamente dos princípios de direito administrativo geral, designadamente procedimental unionista, sobre qualquer norma de direito interno, importa tecer algumas considerações gerais quer sobre a nomologia comunitária quer a justinternacional

 

Começamos por referir que também se integram neste direito de aplicação obrigatória por todas as entidades do Estado e cidadãos as normas de direito internacional[42], de aplicação ligada à cláusula da receção plena, e também afastando a aplicação de normas de fonte nacional incompatíveis (princípio do monismo com primado do direito internacional e n.º 1º e 2.º do artigo 8.º da Constituição Portuguesa).

Estas afirmações levam-nos a tratar, nesta altura, da nomologia em geral, referindo que, no que se reporta à Função Administrativa, vivemos numa Administração nomocrática, subordinada não só aos legisladores internos, mas também aos supranacionais e ao direito internacional, pelo que ganha grande importância a questão da identificação e hierarquização das fontes globais do direito que aplicável em Portugal, quer para os cidadãos quer para os tribunais e em geral os poderes públicos que também estão obrigados à sua aplicação.

Vamos fazer breves referências, quer ao direito internacional e, especialmente, ao jus cogens internacional, quer ao direito da união europeia (o direito originário: convencional, cuja fonte está nas normas dos tratados e, em breve, Tratado Único de Lisboa; o direito derivado: institucional, cuja fonte está em normas e atos jurídicos produzidos pelos órgãos cimeiros, de natureza para estatal, as chamadas Instituições da União; e o direito complementar: também convencional constante das normas de tratados celebrados pela União com estados terceiros, estritamente nos termos das Convenções de Viena do Direitos dos Tratados). Depois, uma referência, em geral recapitulativa de matéria tida como dada noutras cadeiras, às normas da Constituição, desde as normas diretamente aplicáveis e exequíveis por si mesmas; normas não exequíveis por si mesmas e normas programáticas), interpretação sobre o enquadramento do Direito Internacional Publico em geral e do Direito da União Europeia (artigo 8.º da Constituição Portuguesa), leis ordinárias de valor reforçado geral e específico, leis ordinárias, regulamentos estaduais (decreto regulamentar, resolução, portaria e despacho normativo, etc.) e infra-estaduais, costume, jurisprudência e doutrina.

Qualquer ramo do direito tem, em geral, as mesmas espécies de fontes, sem prejuízo de poder haver fontes específicas de alguns desses ramos, que não são comuns na generalidade a outros ramos do direito, aplicando-se-lhe a cada ramo os mesmos princípios que, cientificamente, se construam, em geral, em sede da teoria nomocrática. Mas, tudo isto, portanto, como referimos, sem prejuízo de, por um lado, como é frequente em outros sectores da normatividade, se dever constatar especialidades, que dão especial significado a certos tipos de atos enquadráveis no regime das fontes (com influência no campo da determinação das normas aplicáveis e do especial sentido a atribuir-lhes) e, por outro, depararmos também, por vezes, com certos tipos de fontes com especial importância, como acontece, por exemplo, com os princípios de aplicação à atividade administrativa em geral, em gestão pública ou em gestão privada (direito privado administrativizado), hoje constitucionalizados, que assumem um mesmo valor jurídico, por força da lei e da existência de vastos poderes discricionários em muitas matérias. Ou, repete-se, ter mesmo de se acrescentar a importância de certos tipos de fontes específicas, como acontece com as praxes administrativas e práticas interpretativas correntes, não só obrigando à fundamentação das soluções deferentes como preenchendo a densificação da cláusula geral de autorização de poderes delegados em imediatos inferiores hierárquicos, adjuntos ou substitutos (n.º1 do artigo 35.º do CPA). E não pode esquecer-se a especial quantidade e, portanto, importância da multiplicidade, por vezes escalonada, de regulamentos, mas também das diretivas internas e pareceres ou recomendações, designadamente do Provedor de Justiça[43] e deliberações de Entidades Independentes[44], etc..

Além disso, no caso específico do direito administrativo, realce-se o fato de estarmos perante uma área do direito que vive não apenas de normas verticais, que tratam diretamente matérias como o ambiente, diretamente aplicáveis, em termos imperativos ou subsidiariamente, mas também de normas de direito judiciário e processual, o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o que significa que, nos termos dos critérios distintivos tradicionais, é enformado por normas quer de natureza orgânica, quer substantivas, quer processuais, e cujas fontes e seus regimes jurídicos diversos adquirem relevo maior ou menor, mas que importa destacar e situar.

Vamos estudar primeiro, sinteticamente, a teoria geral das fontes de direito e depois apontaremos alguns diplomas fundamentais que se lhe referem e abordaremos o papel das outras fontes, sejam as internas (geradas no âmbito da comunidade nacional) sejam as comunitárias europeias e as internacionais (geradas no âmbito supranacional da União Europeia ou da sociedade internacional em geral).

 

3.Teoria das fontes de direito em geral

 

Partimos da rejeição da teoria clássica e neoclássica. Na teoria clássica das fontes, vigente em Portugal na maior parte do século XX (e ainda não totalmente superada em correntes doutrinais mais positivistas e conservadoras), cuja orientação aparece transcrita no Código Civil de 1966, a fonte formal de direito era a lei (norma positiva) e a jurisprudência apenas o era a título excecional, quando imposta por lei (os assentos, de boa memória, enquanto acórdãos uniformizadores da jurisprudência com impositividade prevista a partir de 1926). O costume aparece com força obrigatória dependente da lei. Não se aceitaria o costume autónomo, afirmado por si mesmo (apesar de ser a fonte mais antiga e “genuína[45]), nem a jurisprudência ou a doutrina enquanto tais. E mesmo o direito supranacional e internacional seriam desvalorizados na hierarquização das normas aplicáveis em casos de antinomias com fontes de origem nacional[46]. Nesta linha, o próprio regime de fiscalização da constitucionalidade, embora não dando relevo a inconstitucionalidades orgânicas e formais, não deixa de inserir a possibilidade mesmo em fase sucessiva dos tratados do controlo de inconstitucionalidades materiais, sem prejuízo da prática continuada dos atores políticos e jurisdicionais não apontar para tal sistema, como se vê ainda agora (com o comportamento, designadamente do governo e dos partidos de esquerda) em relação ao neoconservador tratado orçamental celebrado sob a égide da UE, sob pressão dos partidos de direita e forças neoliberais europeias.

 

Qual a teoria geral adotada? Nesta matéria, dado como adquiridos conhecimentos basilares na teoria de direito administrativo geral, ou mesmo antes na de Introdução ao Estudo Direito ou de Princípios Gerais de Direito[47], limitando-nos a expor questões específicas que se levantam ao nível da aplicação do direito administrativo, e onde há que tomar posição clara sobre a aplicação do ordenamento jurídico pela Administração Pública, domínio onde, em geral, as posições da doutrina portuguesa não nos têm merecido acolhimento, designadamente quanto às fontes do direito, à sua hierarquização e à aplicação pela Administração Pública. Em geral, teremos presente que, no desenvolvimento desta temática, é importante abordá-la, tendo em atenção as questões específicas que se levantam em relação à Administração Pública: o dever de obediência da Administração Pública à lei e o bloco da legalidade, ou seja, os princípios da constitucionalidade, da legalidade, o jus cogens internacional e o primado do Direito Comunitário.

Os temas que consideramos de interesse desenvolver aqui sobre a teoria das fontes do direito e a sua hierarquia (em que se interligam considerações sobre a teoria da produção das fontes internas, das fontes de direito da União Europeia, das fontes de direito internacional e sua relativa ordenação global), podem ser ordenados do seguinte modo: a)- noção de fontes do direito e a noção de norma jurídica; sentido jurídico-formal de fonte de direito; fontes de atos jurídicos em geral e fontes de normas jurídicas; b)- tipologia das normas jurídicas: tipologia estrutural (regras e princípios; princípios generais do direito); tipologia formal das normas jurídicas (normas de tratados internacionais e unionistas, normas constitucionais, leis, regulamentos); classificação das normas jurídicas; c)- teoria das fontes: teoria nacionalista positivista (clássica) das fontes e o Código Civil de 1946; teorias neoclássica pós-Constituição da República Portuguesa; reformulação da teoria das fontes imposta pela realidade político-social do país: teoria realista, pan-nomocrática, integradora de todas as fontes e segundo um escalonamento de hierarquização a todos os níveis, coerente com a ordenação relativa dos vários poderes, supra e intranacionais, que é a que corresponde à nossa posição tradicional e à doutrina pluralista das fontes[48]; questão da equidade e o artigo 4.º do Código Civil; d)- princípio de hierarquia, ordenamento integral das várias fontes[49]e sua razão de ser.

 

Quanto à noção de fonte, começo por referir que a palavra fonte é equívoca por ser multívoca, podendo atribuir-se-lhe vários sentidos, desde o sentido físico a sentidos metafísicos. Se de fato, no primeiro sentido, o vocábulo fonte é usado correntemente com um significado, o de nascente de água, já, em sentido figurado, é usado com sentidos mais extensos, normalmente, embora não só, à volta das ideias de causa, fator desencadeante, nascente ou origem de algo[50].

Podemos falar de fonte de direito em vários sentidos[51]. Como fonte explicitadora ou reveladora do direito (material, explicativa ou fonte ius cognoscendi), para referir a fonte do conhecimento do direito, e como fonte expositiva (ou fonte ius essendi), para significar as normas (o direito exposto, normas que se expõem) em sentido diretamente normativo: as normas de conduta e de produção dessas mesmas normas comportamentais[52].

Quanto às teses sobre as fontes, constata-se que, na literatura nacional, temos, de um lado, as tradicionais teses clássicas, que rejeitamos, e, do outro, a tese realista[53].

De qualquer modo, esclareça-se que o termo fonte de direito, será aqui usado, não no sentido corrente do elenco típico de atos arrolados no direito unionista original, mas apenas de modo de produção ou revelação de atos impositivos[54], de modos de produção (criam uma norma ou alteram e extinguem normas existente; carácter inovador, natureza constitutiva da norma) e de modos de revelação (dão a conhecer pela primeira vez, em si ou no seu conteúdo, direito pré-existente; sem carácter inovador, mas meramente declarativo) de uma parte desse atos, as normas jurídicas[55].

Dado que as fontes tanto se encontram numa relação de paridade (situação em que uma pode revogar as outras: caso do costume, lei e decreto-lei), como, na maior partes dos casos, em pé de desigualdade, numa relação de supra e infra-ordenação (em que a de valor infra-ordenado é inválida (nulidade, anulabilidade, ineficácia) se contraria a de nível superior, enquanto esta pode revoga aquela, ou seja, de hierarquia ou de ordenação vertical (por ordem de supremacia relativa, Direito Internacional Público, Direito da União Europeia, Constituição da República Portuguesa, Lei de Valor Reforçado, Lei Simples, Regulamento, etc.[56].).

 

Diogo Freitas do Amaral[57], criticando os constitucionalistas nacionalistas (e a desvalorização da norma intergovernamental, do Direito Internacional, e supranacional, do Direito da União Europeia, em face da Constituição, cujo “valor” e “significado” exageram), ordena as fontes de maneira realista. No topo, coloca o Direito Internacional Público em geral (costume, tratado, princípios gerais, jurisprudência, etc.). E isto, em face do princípio do seu primado, pese embora aos enunciados, designadamente em sede de fiscalização da constitucionalidade caracterizadores de uma Constituição que pretenderia amarrar-nos ao primado do direito interno, sendo certo que estas “cláusulas constitucionais ilegítimas à face do direito internacional”, quer o princípio pacta sunt servanda, transcrito no artigo 26.º, quer o disposto no artigo 27.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que constituem ius cogens e elas violam, pelo que são inválidas ou, pelo menos, ineficazes e como tal devem ser desaplicadas pelos nossos tribunais[58]. E quanto ao direito unionista, afirma este autor, na linha do Manual de Direito Internacional, de André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros (e em correspondência com a jurisdição unionista europeia sobre a matéria), que o princípio do primado abrange todas as normas, designadamente as da Constituição, o que considera resolvido pelo seu novo n.º4 do artigo 8.º (devido à Lei Constitucional n.º1/2004, de 24 de Julho), não tendo o inciso final qualquer interesse prático, porque a União Europeia é um espaço respeitador dos direitos fundamentais[59].

Mas, independentemente disso, no campo da sua aplicação à Administração pública, mesmo que os propósitos afirmados por várias correntes pareçam diferentes, em geral, acabamos realmente por nos deparar perante construções globais incoerentes, que só aparentemente poderiam fugir a uma integração no rol de teses neoclássicas, dado que se situam mais numa postura de racionalização de parte do status quo e, portanto, de conformação com as práticas ou na maior parte continuando presas às bases e premissas de reflexão das doutrinas correntes, de que não conseguem afastar-se (por vezes, afirmando o direito a partir de textos e dogmas não jurídicos, mesmo que respeitáveis), até chegarem, finalmente, em sede de antinomias jurídicas a concluir, em sede de regras de hierarquização aplicativa das normas, que as cientificamente válidas o são apenas para os tribunais, mas não para a Administração Pública, ou seja, que a Administração Pública deve aplicar um direito diferente do dos tribunais e, portanto, também daquele a que estão sujeitos os administrados, numa construção dual, pretensamente científica, em que o direito poderia, ao mesmo tempo, ser e não ser, pois que o cidadão, em caso de conflito de normas ou de sucessão de normas ou de cumulação de normas de poderes diferentes, não poderia deixar de procurar reger-se pela norma que deve ser aplicável[60], mas em que a Administração Pública teria que aplicar normas diferentes realmente e não aplicáveis[61], porque pautando-se essencialmente pelo princípio lex posterior ou, quando muito, lex specialis, com desprezo em geral da supremacia da norma constitucional, do DIP e do DUE, para que caiba depois aos tribunais, nos poucos casos que aí vão parar, intervirem para repor a verdadeira legalidade, aplicando as normas que devem ser cientificamente aplicáveis[62]-[63].

Será que é aceitável que os princípios da primazia de normas de direito internacional e unionista sobre todo o direito de fonte interna e das normas constitucionais em relação às outras que destas dependem, pode ter um valor relativo para a Administração Pública, a decidir cientificamente “a la carte”, e com um regime diferente do aplicável aos cidadãos e tribunais, que está obrigada ou habilitada a aplicar normas infra-ordenadas com elas incompatíveis?

A minha posição, comungando embora das precauções de Jorge Miranda e na linha das posições de princípio de Freitas do Amaral, é a de que a juridicidade que a Administração está obrigada a respeitar, inclui em geral as próprias normas supranacionais[64] e as normas constitucionais, todas elas parte do bloco da normatividade enquanto vigentes, e dotadas de supremacia normadora.

O princípio da juridicidade é integrado pelo princípio da legalidade em sentido amplo (respeito à normação legal, regras e princípios, de fonte interna e externa que obrigue Portugal –princípio do primado do direito unionista europeu e em mutis casos do DIP, designadamente do ius cogens-, à normação regulamentar e às decisões anteriores atributivas de direitos subjetivos, nos termos regulados no CPA) e princípio da constitucionalidade (respeito à norma superior, a ter primazia em caso de antinomia com norma de outro tipo de fonte interna).

No entanto, importa referir que, quanto à Constituição, tal como na relação entre regulamento e lei, a Administração Pública não pode substituir-se aos tribunais em situações duvidosas e no plano da relação direito constitucional com a lei ou o regulamento, só em casos de inconstitucionalidade material com uma desconformidade manifesta, especialmente em situações de unanimidade doutrinal sobre o tema, ou em que os tribunais, no controlo difuso ou concentrado, já tenham considerado alguma vez a norma infraconstitucional (pelo menos, recentemente, se se trata de tribunais comuns) como desconforme à Constituição, e desde que a questão seja colocada decisor casuístico e resolvida pelo titular do órgão máximo do ministério ou da pessoa coletiva em causa, tudo sem prejuízo do direito normal de impugnação pelo destinatário, público ou privado, da decisão que não aplique a norma tida como inconstitucional, para o tribunal administrativo competente, sendo certo que deste sempre caberá fiscalização concreta para o Tribunal Constitucional.

 

No que concerne às fontes de direito em concreto, debruçar-nos-emos sobre as principais e mais correntes, que interessam mais ao dia a dia do direito administrativo, designadamente ambiental.

Começo por referir os princípios gerais de direito[65]. Em termos de princípios gerais de direito[66], eles são comuns e juntamente com as regras devem considerar-se normas jurídicas.

No direito administrativo em geral, importa destacar sobretudo os consagrados na própria Constituição da República Portuguesa e Código do Procedimento Administrativo, sobretudo os princípios fundamentais de toda a atividade da Administração Pública, princípios gerais “da” atividade desenvolvida pela organização enquanto tal ou por quem, a qualquer título, desenvolva uma atividade considerada no âmbito da Função Administrativa do Estado-Comunidade, em que há que, desde já, começar por destacar não só os princípios da igualdade, imparcialidade, justiça, interdição de excesso, boa-fé, legalidade positiva em geral e especialmente o do respeito pelas posições jurídicas subjetivas dos particulares -dos direitos e interesses legalmente protegidos- e princípios de natureza procedimental, também, pela sua importância fundamental neste campo, outros princípio de raiz constitucional, como os da ponderação de quaisquer interesses relevantes para a atividade decisória, da transparência no funcionamento da Administração pública (livre acesso aos documentos e informações detidos pelos serviços públicos, fora das exceções – que, aliás, apenas permitem o deferimento do seu conhecimento no tempo- ligadas à confidencialidade da vida íntima das pessoas e famílias, juízos de valor negativos sobre pessoas singulares, segredos de defesa nacional e de segurança interna sob prévia classificação governamental, segredo de justiça penal impostos pelos tribunais e, eventualmente, quando se justifique, matérias de natureza económica empresarial)[67], Da garantia patrimonial (sujeita ao regime administrativo especial da responsabilização civil extracontratual: atos ilícitos, dolosos ou negligentes –responsabilidade subjetiva, pela culpa individualizável, ou pela culpa dos serviços; atos resultantes de atividades perigosas- responsabilidade objetiva, pelo risco-; atos lícitos: legalmente previstos no interesse geral mas que criem sacrifícios apenas a alguns; desde que entre o ato e o dano produzido haja um nexo de causalidade adequada), matérias que cujo tratamento caberá na parte referente ao direito da atividade administrativa. Mas muitos outros princípios existem, integrantes dos vários ramos do direito público e privado;

Depois, temos o costume (supranacional ou interno), a Constituição, as leis e as restantes normas escritas (“lei” em sentido amplo, no sentido de “bloco da legalidade”: quer a comummente designada como norma fundamental, texto positivo de impositividade interna, a Constituição, quer as verdadeiras leis, comummente designadas como “leis infra-constitucionais”, quer e os regulamentos, quer as normas supranacionais (acordos internacionais e decisões normativas de instituições de âmbito supranacional): uma qualquer norma jurídica, originada numa manifestação de vontade impositiva de uma qualquer autoridade com competência para tal)[68]-[69]. E a jurisprudência e doutrina, cuja valor está patente como fontes produtoras ou reveladoras do jurídico, tendo grande importância o recurso à jurisprudência e doutrina, nacionais e estrangeiras.

 

Começo por referir já uma noção perfunctória de costume, que justificarei e que se voltará posteriormente. O costume não é uma fonte receptícia de direito, dado que a sua obrigatoriedade não provém do reconhecimento estabelecido positivamente por qualquer norma, de natureza constitucional, legal ou regulamentar, nas situações em que o legislador se “esqueceu” de criar uma norma adequada para a situação ou se demitiu de o fazer remetendo para o costume. Ele existe por si independentemente da vontade do legislador representativo, de base diretamente popular, sendo uma fonte espontânea do direito (fruto da autonomia privada, que não tem que sere reconhecida pelo Poder, porque, aliás, em democracia, é ela que reconhece o Poder).

Em tempos recuados, antes do aparecimento da lei, ele terá mesmo sido a fonte única do direito, tendo ela a partir de certo momento acompanhado o direito costumeiro. Mas, por razões da sua quase instantaneidade de formação e necessidade de se afirmar a atividade legislativa como principal atributo do Poder político na Europa continental (não assim nos países anglo-saxónicos, em que continua a ser a principal fonte normativa), sujeita a períodos de grande mudança política e exigindo alterações normativas rápidas e a subalternização do papel dos tribunais conservadores, a lei viria a impor-se como fonte qualitativamente dominante e viu mesmo os dirigentes políticos procurarem anular ou subalternizar-lhe os costumes, que não só, quando anteriores, eram objeto de revogação, como, se posteriores, de uma pretensão de desvalor para não poderem ter efeito revogatório das leis.

A teoria da vontade da doutrina tradicional apontava como requisitos da existência de um costume com valor jurídico, o uso uniforme, frequente e duradouro, a conformidade desse uso com o direito natural e a aprovação expressa ou tácita pelo Estado[70].Independentemente de voltarmos ao assunto mais abaixo, em termos mais desenvolvidos, diga-se, desde já, que esta não é a conceção dominante na doutrina moderna, que perfilhamos. Os costumes jurídicos são fatos normativos, constituídos por condutas ou omissões, seguidas na vida social ou de uma instituição, de modo reiterado ao longo do tempo, por serem tidas como de cumprimento obrigatório, ou por permissões lícitas (e portanto insancionável). Ou seja, na sua formação congregam-se, pois, dois elementos: por um lado, o elemento externo: a prática prolongada, generalizada, e uniforme; e, por outro, o elemento interno: a “opinio iuris vel necessitatis”, ou seja, a convicção jurídica generalizada da obrigatoriedade de conformar os comportamentos a esse costume. A generalidade dessa prática existe mesmo que não tenha uma abrangência em todo o território nacional, mas apenas que no âmbito em que esse uso exista ele se revele no comportamento da generalidade das pessoas aí residentes ou das que integram uma dada instituição, classe ou atividade. A uniformidade implica que os atos sejam semelhantes, e não necessariamente idênticos. A sua duração no tempo tem que ficar demonstrada, mas não se exigem períodos de tempo determinados à partida, sendo suficiente a sua repetição constante durante um certo tempo necessário para se concluir que passou a ser cumprido como sendo obrigatório.

Em direito público, designadamente internacional, constitucional ou administrativo, acontece a formação de uma norma consuetudinária quando se constate que uma norma, legal ou do costume, com solução contrária, já não é aplicável e exigível.

 

Quanto ao costume e aos usos sociais, como dizem Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvão, ao lado do direito estadual, gerado a partir do poder político do Estado, direito escrito, “existe um Direito estadual não escrito, costumeiro ou consuetudinário, que é “fruto das pulsões diárias do grupo e da sociedade, sem necessidade da intervenção do poder político do Estado”, ou seja, que resultam da própria dinâmica da sociedade civil”, que “Brotam de um jogo de vida entre forças que procuram soluções para um projeto de construção coletiva em permanente revisão”, afirmando-se como tal apenas logo que reunidos os dois requisitos que são o usus e a opinio iuris vel necessitas, não dependendo nem de um reconhecimento da lei nem de uma efetiva aplicação coativa, sendo uma forma autónoma de criação do Direito[71].

No direito administrativo, Diogo Freitas do Amaral refere a existência de numerosos casos, quer de uns, quer de outros, designadamente de costumes vigentes a todos os níveis[72], v.g., o poder regulamentar para a boa execução das leis detido pelos órgãos dirigentes da Administração direta e institutos públicos estaduais, na medida em que não estejam previstos em norma positiva, tal como, em geral, o reconhecimento pelo ordenamento jurídico do poder regulamentar de auto-organização, em termos de estrutura e funcionamento, dos órgãos administrativos colegiais (elaboração e aprovação dos seus regimentos); amplos poderes de delegação dos superiores nos seus subalternos; costumes regionais sobre feriados e locais sobre feiras; e mesmo costumes universitários sobre os intervalos académicos, “voto de Minerva” (que, assente em mito tradicional sobre a vontade da Deusa da Sabedoria, leva a que, “no caso de dúvida ou empate num júri académico, a votação ser desempatada a favor do aluno”), a tradição que leva a dever suspender-se as aulas e exames durante o período de duração da “Queimas das Fitas”.

O costume não seria fonte imediata de direito, segundo as disposições iniciais do Código Civil sobre a matéria, mas o próprio Código viria posteriormente também a reconhecer que o costume pode ser aplica­do pelos tribunais do Estado e, portanto, pode ser um fonte de direito (com primazia sobre a lei: n.º1 do artigo 348.º do Código Civil[73]), embora, tal não tenha carácter decisivo[74], pois a sua força não só não advém da lei como esta também, por isso mesmo, não tem, só por si, força social própria para proibir o costume, dado que se este onde existir tem primazia face à lei, então esta não pode ditar genericamente a sua sorte, o que significa que, onde o costume se impuser, ele será fonte autónoma de direito, de aplicação preferente à lei, sem prejuízo da possibilidade de revogação recíproca casuística.

A questão que importa dirimir é a de saber se o costume é uma fonte primária do direito, nos termos da definição perfunctória, dada acima, ou não? Ora, as duas principais teses sobre o assunto são a teoria estatista e a teoria sociológica. Segundo a primeira teoria, clássica entre nós, o costume já não é, em Portugal, como foi no passado, uma fonte primária do direito, pois a única fonte primária é a lei, aparecendo o costume com vigência apenas nas situações e na estrita medida em que ele for mandado aplicar pela lei[75]. Para a segunda teoria[76], não positivista, realista, o costume continua hoje a ser, embora nos países do continente e designadamente em Portugal, com muito menor importância e densidade normativa, uma fonte primária do direito, o que aliás se constata em situações muitos claras, mesmo contra legem, que a doutrina vai apontando (como referimos anteriormente e a que poderíamos acrescentar outros exemplos colhidos na doutrina, v.g., número de litros da pipa de vinho por regiões, touros de morte nas touradas de Barrancos, etc.). Portanto, neste debate, há que considerar inaceitável a irrealista teoria estatista e positivista, segundo a qual o costume é obrigatório se e apenas na medida em que é consentido pela vontade do Estado, ou seja, pela lei, dependendo desta no seu valor jurídico, e adotar a doutrina romana do tacitus consensus populi (longa consuetudine comprobavit), na expressão de Ulpiano, sintonizada com a teoria sociológica, para a qual o costume é obrigatório porque e sempre que seja querido pela vontade popular ao criá-lo, mesmo que opondo-se a regras anteriormente escritas e, portanto, de fato, socialmente rejeitadas. Ele identifica-se por se traduzir num comportamento habitual na vida social, mesmo que apenas seguido por uma parte das pessoas que a integram, devido à convicção de que se está perante uma prática de regras permissivas ou impositivas do ordenamento jurídico, neste caso passíveis de a sua violação permitir a aplicação de sanções pelas às instâncias de controlo social.

Em conclusão, constituem costumes quaisquer condutas ou omissões reiteradas ao longo do tempo, habitualmente respeitadas por serem tidas como de cumprimento obrigatório ou com permissão lícita, e, portanto, não sancionável, na vida social ou de uma instituição. Na medida em que tais práticas sejam aceite como fonte de direito, são criadoras de chamado direito costumeiro ou direito consuetudinário.

Dito isto, é fácil destacar os elementos essenciais do costume, que são o corpus e o animus. O corpus, que é a prática generalizada, ou seja, habitualmente seguida pelos membros da respetiva comunidade. A habitualidade implica uma dada reiteração ao longo do tempo e uma dada generalização dos comportamentos em cada momento durante esse tempo, sem prejuízo de condutas divergentes, que podem traduzir meros incumprimentos da regra. Hoje, devido ao ritmo acelerado da vida social, quer no decurso do tempo, quer em cada momento, que permite constatar rapidamente a repetição e generalização maior ou menor com as práticas sociais se processam, já não se exigirá um período tão longo de tempo, como o fazia o DIP ou, no direito interno, a Lei pombalina da Boa Razão (100 anos), para que um costume deva ser aceite como fonte de direito, nem mesmo uma “prática imemorial” (ou seja, uma prática que ninguém sabe quando começou por se perder na memória dos tempos). No domínio do direito público, basta que se entenda que uma norma positiva contrária já não é aplicável, exigível, para desde logo, sem mais indagações, devermos considerar estarmos perante um costume. O animus (opinio juris vel necessitatis) é a convicção da obrigatoriedade (regras impositivas) ou da licitude (regras permissivas).

Posto isto, vejamos as diferentes espécies de costumes, para podermos, desde já, manejar os diferentes conceitos. Quanto ao âmbito territorial de abrangência, ele pode ser internacional, se gerado na sociedade internacional; unionista, se gerado no âmbito das Instituições da União Europeia; regional, se gerado a nível de uma região político-administrativa ou meramente administrativa[77]; e local, se meramente ao nível da autarquia de base de uma povoação[78]. Quanto à sua posição em face das normas escritas, temos os costumes secundum legem (desenvolvendo o seu conteúdo aplicativo, muitas vezes em termos regulamentadores), praeter legem (complementando a norma escrita, em termos inovadores, em termos que normalmente caberiam a outra norma escrita) e contra legem (efetivando uma normação diferente da que está consignada na norma escrita (caída em desuso -eficácia social-, com consequente perda de eficácia jurídica), apontando assim soluções em sentido diferente).

De qualquer modo, como diz Diogo Freitas do Amaral, que defende uma teoria pluralista das fontes de direito, em face do Código Civil português, “o tribunal só está autorizado a julgar o caso por aplicação da lei, se não existir (ou não puder determinar-se o respetivo conteúdo) uma norma consuetudinária mais adequada que deva ser aplicada”, pelo que numa “interpretação atualista” deste artigo o costume e a lei são –no entendimento da própria lei- duas fontes do Direito primário, colocadas em pé de igualdade”, de tal modo que o tribunal “se puder conhecer bem o conteúdo da ambas as normas” deve aplicar ao caso subjudice “aquela das duas normas que se mostrar mais adequada à resolução correta desse caso”, ou seja, “aquela das duas normas potencialmente aplicáveis que se mostrar mais adequada à resolução do caso” [79]. E, em relação à questão mais delicada do costume contra legem ou contra constitucionem, devem ter-se como aplicáveis estes critérios de preferência normativa em relação à lei (ou a costume anteriormente afirmado): aplica-se o costume contra legem, que faz cair em desuso a norma legal, operando a sua caducidade, tal como o costume contra constitucionem faz cair a norma constitucional escrita (ou costumeira anterior); aplica-se a norma para que este costume remeter; em caso de normas legais ou costumeiras internas contrárias a uma norma supranacional (internacional ou comunitária), aplica-se esta fonte, sendo aquelas ilegítimas, por não poderem afetar o princípio da supremacia normativa desta e, portanto, a legitimidade aplicativa da norma do DIP e DUE; se se tratar de uma norma geral e outra especial, aplica-se esta; se se tratar de uma geral ou especial e outra norma excecional aplica-se a norma excecional, desde que seja legítima. E, se ambas regularem a situação de maneira semelhante ou se houver “identidade de situações, tipos e circunstâncias”? Segundo Diogo Freitas do Amaral, no primeiro caso, prevalece a que “melhor se ajustar às circunstâncias específicas de caso concreto”, e, no segundo, a que “proporcionar uma solução mais justa do caso concreto em apreciação”, em homenagem ao valor justiça.

 

Mas uma coisa é o costume e outra são as praxes administrativas e os usos sociais. Começo por referir o conteúdo do n.º 1 do artigo 3º do Código Civil sobre o valor jurídico dos usos, que afirma que “Os usos que não forem contrários aos princípios da boa-fé são juridicamente atendíveis quando a lei o determine. Estes usos seriam meros costumes de fato, simples práticas sociais (tidas como destituídas de animus cogentis), que não só são diferentes do costume como fonte de direito consuetudinário[80], como não seriam fonte senão quando a lei para eles remetesse. Aqui, a não afronta aos princípios da boa-fé traduz uma exigência, a apreciar em cada caso, relacionada o estado ético-moral do momento[81].

Quanto às praxes administrativas, que traduzem condutas usuais que, em termos idênticos, os órgãos da Administração costumam ter habitualmente para solucionar alguns problemas de gestão corrente. Temos aqui, v.g., no âmbito da vida universitária, a não se considerar como costume, a prática em geral sedimentada no tempo de se fazer “intervalos académicos” de 10 minutos entre as aulas e mesmo de um período adicional de tolerância de duração semelhante para o início das preleções (não só para permitir a troca de salas e docentes, mas também para satisfação de necessidades fisiológicas e descanso regenerador dos alunos e docentes, com vista à aula seguinte), a que se poderia acrescentar-se, v.g., uma prática académica sobre a seccionarão de aulas, que se pode enunciar assim: prima non datur, ultima non reciptitur, ou ainda a prática de menor exigência sobre conhecimentos para a aprovação na última cadeira de licenciatura etc..

O carácter usual de uma prática constante e idêntica, constituindo o seu corpus identificativo, aponta para um elemento semelhante ao do direito consuetudinário, tendo como especificidade o âmbito restrito dessas posturas comportamentais, apenas referentes à vida da Administrações públicas e não à vida social em geral, pelo que se impõe perguntar se não estaremos perante o costume administrativo, ou melhor, um costume criador de direito administrativo, ou, antes, face a meros usos académicos.

A alínea d) do n.º 1 do artigo 152.º (Dever de fundamentação)[82], diz que “devem ser fundamentados os atos administrativos que, total ou parcialmente, decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais”.

E, assim, podemos concluir que de duas uma: se tal prática não for contra legem, situação em que o preceito não é aplicável a menos que deva sê-lo obrigatoriamente por ser costume, temos práticas interpretativas ou integrativas de lacunas, e portanto, meramente secundum legem ou praeter legem, em que importa procurar distinguir a sua natureza jurídica segundo a sua intensidade normativa mas não segundo a sua natureza jurídica e não jurídica, pois não é possível defender-se a tese de que tais práticas são indiferentes ao direito, ou seja, não vinculam minimamente a Administração Pública. Ou seja, caso não se comprove que existe o animus suficiente para se considerar que estamos em face de costume e portanto de uma regra de cumprimento obrigatório sem mais, então estaremos perante uma mera “praxe” administrativa, mas que, por força da lei procedimental geral, de qualquer maneira continua a ser obrigatória e, portanto, também, fonte de direito, se não houver razão aceitável para a alterar, mudando de critério justificadamente.

A menos que, o que nada impede, entretanto, mesmo sem justificação, comece a ser desrespeitada por uma prática diferente, criada e reiterada com animus próprio do costume, ou apareça norma escrita distinta, a sai não aplicação sem qualquer razão válida é ilegal, não só por força direta da norma citada, mas de verdade em geral também por força do princípio constitucional da igualdade de tratamento, pelo que temos que convir que em princípio a praxe é vinculativa e, portanto, fonte de direito e como tal só passível de revogação por outra fonte de direito ou por outra orientação devidamente justificada, que, por sua vez, se poderá vir a afirmar também, se ganhar estabilidade aplicativa, e como tal merecer integrar o ordenamento jurídico, como fonte de direito.

 

No que se refere à norma jurídica positiva (“lei” em sentido amplo), importa esclarecer que a norma interna escrita, lei ou regulamento, é fonte primária do direito[83]. Qualquer comando de carácter geral e abstrato, regra ou princípio, na medida em que obriga a um comportamento social é fonte de direito e, portanto, uma norma jurídica, embora só se considere como leis aqueles que simultaneamente tenham origem numa instituição do poder legislativo e formalmente se designem de lei ou decreto-lei, dado quer os titulares deste poder também podem produzir atos de outra natureza, cuja distinção material é em geral questionável (v.g., resoluções ou normas regimentais, a AR, e regulamentos, o governo). Mas, além destes atos normativos, quando em direito administrativo nos referimos ao princípio da legalidade, devemos considerar incluídas quaisquer outras normas, não apenas convencionais, de natureza legal ou regulamentar, de fontes supranacionais, internacionais ou unionistas (da UE em geral) e nacionais (também a Constituição), regionais autónomas (leis e regulamentos) tal como as normas regulamentares locais.

 

  1. Jurisprudência e doutrina

 

Quanto à jurisprudência, os três sentidos correntes em que é entendida são correspondem a ciência do direito, atividade casuística cogente dos tribunais (jurisdicional na resolução dos casos concretos submetidos a julgamento) ou atividade doutrinal resultante da atuação corrente (traduzida em orientações gerais dedutíveis das resoluções dos tribunais na solução de casos semelhantes. ou seja, questões factuais idênticas com aplicação das “mesmas” normas jurídicas). É em relação ao conjunto destas orientações que se põe a questão de saber se elas são ou não fontes de direito. E em sentido criador ou revelador?

Importa distinguir entre fontes juris essendi e fontes juris cognoscendi, como o faz Diogo Freitas do Amaral.

Segundo a teoria montesquiana da negação da autonomia teórica da qualificação da jurisprudência como fonte do Direito, que é a teoria clássica, resultante do próprio pensamento de Montesquieu[84], e que tem sido seguida pela maioria da doutrina portuguesa, os juízes não criam direito, tendo apenas uma função secundária, que se traduz na mera aplicação do direito, pelo que sendo as fontes do direito são apenas a lei e o costume, a jurisprudência não o é. Como refere Diogo Freitas do Amaral, esta teoria é inaceitável, porquanto os tribunais não são meras máquinas de reprodução exata da vontade do normador, constituídos por juízes transformados em puros agentes passivos, meros conversores de “ditados” exteriores em soluções concretas, e portanto a jurisprudência não é um mero altifalante da voz do legislador, neutra, sendo certo que os tribunais ultrapassam o mero labor de executores da norma escrita ou costumeira, pelo que tal teoria é de afastar.

Segundo a teoria realista radical, defende-se não só a autonomização conceptual da jurisprudência como fonte do direito, como a secundarização em geral do papel da lei e do legislador. Com efeito, para esta conceção americana, quem cria o direito são os juízes, afirmando rotundamente que antes dos tribunais de um país se pronunciarem, não se sabe verdadeiramente qual é o direito vigente nesse país. Nesta linha de pensamento, o célebre juiz americano Holmes[85]chegava ao ponto extremo de dizer que as leis não passam de meras “pro­fecias” daquilo que os tribunais acabarão por decidir quando julgarem os casos concretos. Mais concretamente, escreveu Holmes, em 1897, que uma obrigação legal não é mais do que a predição de que, se um homem faz ou deixa de fazer certas coisas, terá de sofrer desta ou daquela maneira, por sentença dum tribunal”, as profecias do que farão os tribunais, e nada mais pretensioso do que isso, é o que eu entendo por Direito, num caminho de mera análise do funcionamento real dos tribunais com rejeição do direito como sistema lógico[86].

Comentando estas afirmações, Diogo Freitas do Amaral demarcando-se, diz que “as leis não são meras ‘profecias’”, pois “têm valor próprio, são obrigatórias por si mesmas, independentemente de virem ou não a ser interpretadas e aplicadas pelos tribunais. Aliás, a maioria das leis são obedecidas espontaneamente pela maioria dos cida­dãos na maioria dos casos, sem recurso a qualquer tribunal”, pelo que haverá aqui algum excesso no modo de encarar a relação lei-sentença.

 

Consideramos que, quer a teoria clássica em Portugal, quer a teoria realista radical, generalizam “o campo fatual” que selecionam e a que se agarram redutoramente nas suas análises, pois, não é pelo fato de, muitas vezes, os juízes tal como os órgãos das Administração Pública, na aplicação de certos conceitos e previsões normativas não terem margens de inovação jurídica que pode negar-se as outras, e são muitas, em que o têm, por não se estar perante conceitos e previsões muitas precisas (em que se limitam à efetivação de operações de cálculo matemático) ou perante uma estreita margem de densificação jurídica, em que não há espaço para grande criatividade apreciativa e decisória.

Como é possível desconhecer-se que há situações típicas em que a jurisprudência aparece como um fonte não só reveladora como realmente autónoma em termos de criação de direito e, assim, é fonte de direito, tal como: acontece com os acórdãos com força obrigatória geral, acórdãos uniformizadores de jurisprudência com eficácia jurídica, acórdãos de atualização de jurisprudência uniformizada, as correntes jurisprudenciais uniformes?

 

Nesta linha de constatação e numa postura teórica realista moderada, em que nos colocamos, e que em Portugal vemos perfilhada, desde logo, por Diogo Freitas do Amaral, há que considerar que, embora na maioria dos casos, a fonte primária do direito seja a lei ou o costume, a jurisprudência, também pode ser fonte juris esssendi, e fonte cognoscendi. Com efeito, nas situações em que os tribunais intervêm, os juízes, de fato, muitas vezes, desempenham uma função criativa, que há que reconhecer que integra o seu espaço institucional de intervenção. Um papel criativo e, por vezes, mesmo criador de direito

Há situações em que os juízes, nas suas tarefas de aplicação de conceitos e previsões normativas operam operações com clara criatividade apreciativa e decisória, reservando-lhes o próprio direito espaços heurísticos no plano da conformação dos fatos a subsumir ou decisórios seja em termos de tempo de atuação e conteúdos das soluções que revelam remissões criativas mais ou menos significativos, através do uso de conceitos imprecisos (vagos, indeterminados), seja pelo recursos a termos e saberes técnicos e científicos de implicam uma mobilidade de soluções à medida dos avanços na densificação desses conceitos extrajurídicos, seja pela atribuição de poderes discricionários, sendo certo que, no caso dos tribunais, isso dá origem à afirmação do direito vigente no caso e, por influência posterior da própria decisão precedente, a orientações generalizáveis na jurisdição, e embora nem todos os casos de aplicação do direito cheguem a tribunal propiciando este espaço reorientador ou corretor da aplicação do direito, as suas orientações, na medida em que existam, influenciam a doutrina e os destinatários das normas, designadamente os poderes públicos, devendo, de qualquer modo, evitar confundir os planos de intervenção pois estamos perante aspetos distintos que a análise dos processos revela claramente: se é verdade que os tribunais não criam normas jurídicas, pois a decisão dos casos concretos não traduzem comandos gerais e abs­tratos, de eficácia erga omnes, pelo que as sentenças, sendo, em si e em geral, meras decisões individuais e concretas, não têm natureza normativa[87], também é verdade que não sendo realmente as sentenças fonte de direito, não deixa de se constatar como historicamente sedimentada a realidade de um fenómeno extremamente relevante que é a existência de decisões jurisdicionais criativas na solução casuística das questões jurídicas colocadas aos tribunais, que não podem considerar-se derivadas, automaticamente, de uma mera aplicação da norma ao caso concreto. Independentemente de haver países (Inglaterra e em parte também nos E.U.A.), em que o “precedente judicial” é obrigatório nos casos julgados posteriormente, e, em regra, tal não ocorrer em Portugal, onde a lei, no entanto, não deixa de, excecionalmente, impor uma jurisprudência obrigatória (de jure) em certas situações[88]: o preenchimento de casos omissos, com o dever não só de julgar, mesmo que ocorra falta ou obscuridade da lei ou dúvida acerca dos fatos em litígio; o dever de tomar em “consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito”[89], a concretização de conceitos imprecisos, geralmente designados como conceitos vagos ou indeter­minados (situações de uso de margens de livre decisão ou de poderes discricionários pelo juiz), as sentenças especiais, a que dá lugar, os acórdãos de uniformização de jurisprudência, que implicam a sua obrigatoriedade para todos os tribunais hierarquicamente subordinados, instituto do julgamento ampliado de revista e agravo para assegurar a uniformidade da jurisprudência[90], recursos para uniformização da jurisprudência penal (artigo 437.º do Código de Processo Penal, e recurso de reexame atualizador da jurisprudência, no interesse da unidade do direito, do artigo 447.º do Código de Processo Penal, que Diogo Freitas do Amaral considera de aplicação analógica a todos os tipo de processos[91]) e da administrativa[92]-[93]-[94].

Além disso, a jurisprudência dos tribunais será também fonte indireta do costume, designadamente quando leve à afirmação de normas claramente contrárias ao direito tido como vigente até aí ou quando seja manifestação da sua existência, em que ela apareça como nomogenética, na medida em que seja inovadoramente “geradora” de atos jurídicas gerais e abstratos, que posteriormente não só a generalidade dos tribunais como também as autoridades administrativas e os cidadãos acatem como sendo de natureza obrigatória, ou seja, verdadeiro direito.

No entanto, como se constata, neste caso de coautoria material de direito, juridicamente a verdadeira fonte é o costume, cuja lógica protocriativa propicia ou a cuja afirmação responde, embora o arranque da sua prática reiterada possa partir da própria atuação dos tribunais, em processo algo semelhante à do costume internacional com base nas resoluções parlamentares da Assembleia-Geral da Organização das Nações Unidas (que alguns autores chamam de fonte parlamentar, para distinguir do costume de criação normativa não escrita e inicialmente não intencional).

Isto pode aconte­cer sobretudo em dois tipos de situações.

Quando se criem correntes jurisprudenciais claramente maioritárias, que criem a convicção de que um caso idêntico virá a ser decidido segundo essa orientação (da mesma maneira), e que portanto comecem a ser acatadas, de fato, como se fossem obrigatórias até que entrando na prática social corrente, acompanhadas da convicção da sua vinculatividade, se tornem obrigatórias ou seja acatadas de iure. De qualquer modo, quer para os tribunais, quer para a Administração Pública e os cidadãos em geral, o valor prático da jurisprudência, seja na interpretação e aplicação da lei aos casos concretos, seja como fonte excecional de normatividade ou como sua base nomogénica, é bastante muito importante, pois o direito socialmente “vigente” é o que o juiz diz que é direito e aplica, pois as sentenças obrigam todos os seus destinatários, cidadãos ou poderes públicos[95]-[96].

Em conclusão, o conhecimento do direito de um dado país não passa apenas pelo conhecimento da norma-regra, pois há, além dos princípios gerais (embora estes tenham perdido muito do seu anterior sentido autónomo, ao serem paulatinamente consagrados em normas escritas, muitas vezes mesmo de natureza constitucional) e do costume, a jurisprudência dos tribunais, sobretudo a dos tribunais superiores.

 

No que se refere à problemática relacionada com o papel da doutrina na construção do direito, ou seja, ao valor da doutrina como fonte do direito, temos em polos opostos, a doutrina (teoria clássica) que se rejeita como fonte do direito e as posições doutrinais segundo as quais a doutrina é simultaneamente uma fonte juris essendi e uma fonte juris cognoscendi.

A doutrina jurídica é um conjunto de opiniões, conceitos e teorias, formuladas em termos científicos, no ensino oral dos professores de direito, e transmitidos em geral por escrito, visando descobrir princípios jurídicos, interpretar o significado das normas e sistematizar o conteúdo da legislação vigente e, ainda, criticar e propor novas regras, no sentido de aperfeiçoar e atualizar o ordenamento jurídico, exercendo um papel de influência em relação aos decisores normativos e judiciais, ou seja, aos poderes legislativo e regulamentar e ao poder judicial, guiando em geral todos os agentes que têm que trabalhar com o direito, desde autoridades até aos cidadãos, na interpretação e na aplicação do direito.

Em termos de doutrina, é costume distinguir entre ciência pura e ciência aplicada. A ciência pura tem que ver com a construção de todo o conjunto de elementos conceptuais e teóricos, enquanto a ciência aplicada se refere às opiniões quer dos professores quer de outros especialistas que escrevem sobre matérias jurídicas, defendidas na resolução concreta de casos da vida real. Os primeiros serão cientistas teóricos, os segundos serão aquilo que se costuma designar como os jurisconsultos.

Então, como se pode classificar a doutrina, no plano das fontes de direito? Em parte, ela é fonte criadora de direito; noutra parte, é fonte transmissora ou reveladora do conhecimento jurídico. Há situações em que ela é uma fonte criadora “juris essendi”, isto é, um modo de criação de normas jurídicas, na medida em que é ela que, muitas vezes, elabora os princípios gerais de direito, que são normas.

No entanto, os princípios gerais de direito, em si mesmo considerados, logo que ganham existência autónoma aceite e densidade normativa adequada, são uma fonte de direito incontestável, à parte da doutrina ou da jurisprudência e acima delas, v.g., o princípio da segurança jurídica, do respeito pela expectativas legítimas, etc. São fonte criadora de direito. Claro que há muitos casos em que os princípios já estão consagrados na Constituição ou em leis: o princípio do Estado de Direito Democrático, o principio da igualdade, princípio da proporcionalidade, o principio da justiça, o principio da imparcialidade, e da boa-fé, etc. (especificamente, quer no Código do Procedimento Administrativo (artigos 3.º a 19.º), quer no artigo 13.º, no nº2 do artigo 266.º da Constituição sobre a Administração pública, etc.); no Código Civil, temos, v.g., o princípio da autonomia da vontade nos contratos, etc. Realmente, hoje, estão legislados, positivados pelo legislador, mas começaram por ver a luz do dia através do labor científico da doutrina, e, muitas vezes, a partir da análise explicitadora que a doutrina fez de jurisprudência (uniforme) dos tribunais.

Há outros casos em que os princípios continuam a existir, a vigorar, a ser direito e nem sequer têm nem necessitam de ter uma consagração legal, embora isto não signifique que não a venham a ter, porque o legislador tem uma certa tendência para fixar esses princípios.

A doutrina começa muitas vezes por analisar um conjunto grande de preceitos legais em que lhe aparece uma dada ideia fundamental que orientou o legislador e a partir daí, através de um labor científico de indução intelectual formula em termos muito sintéticos, em poucas palavras, um princípio ou uma máxima, que resume, ou melhor condensa, o sentido, muitas vezes relativamente impreciso, que passa a traduzir um valor fundamental que preside a todo um conjunto de normas ou mesmo do ordenamento jurídico no seu conjunto, ou a um conjunto de normas dum ramo de direito, ou de sub-ramo de direito.

Temos os princípios de direito assim formulados. São fontes normativas, criam direito vigente, como aliás reconhece o Estatuto do Tribunal Internacional da Justiça (alínea c) do artigo 38.º). Em todos este casos, a doutrina começou por ser e não deixa de ser ela própria fonte de direito formal, juris essendi.

Além disso, há decisões legislativas, como há decisões dos tribunais, que acabam por remeter a decisão para textos doutrinais. Em muitas situações, o legislador transcreve, praticamente, propostas de leis, elaboradas pela doutrina. Aliás, a lei, construindo-se a partir de uma proposta, encerra sempre reflexões doutrinais que ele condensa, ou seja, inexiste sem doutrina, que lhe fica a montante, mas não se confunde com ela, e que tem seguimento interativo, no pós-lei, na reflexão interpretativa, que, muitas vezes, acaba por comungar do pensamento propositivo, apesar de, em si, ser distinto da lei, completando-a embora, em termos de direito real, mas sem deixar de ser doutrina. Ou, então o próprio juiz acaba por seguir, remetendo para obras doutrinais de peritos, dos professores de direito, especialistas numa dada matéria.

Acontece que, para, muitas vezes, se interpretar bem o pensamento do legislador ou até completar e perceber melhor o pensamento do juiz, nada melhor do que começar por entender a proposta, tentando ver a explicação da proposta de lei ou, muitas vezes, ir ao próprio texto doutrinal para que se remete.

Aqui temos fatos normativos quer no que diz respeito ao legislador, quer mesmo no que diz respeito ao tribunal, de natureza complexa, mas que traduzem aqui uma coautoria formal de direito, que não é meramente texto ou linguagem escrita, como bem explica a teoria comunicacional do direito.

A doutrina, enquanto ciência do direito, é uma fonte integradora de conceitos utilizados pela lei, cuja função aliás nem é produzir conceitos, mas estatuições. A lei, muitas vezes, usa conceitos que não define. E, muitas vezes, deferindo-os, eles, podem não estar bem definidos, face ao complexo normativo em que se inserem. A doutrina pode até corrigi-los, porque se do teor global do conjunto das normas, no sistema normativo respetivo, se se concluir que a definição dada pelo legislador nem é incorreta, ela não tem valor, porque o que conta é a correção do conceito, a retirar do conjunto das normas do diploma em análise, apresentado pela doutrina. Ou seja, muitas vezes, é a doutrina que formula ou corrige o conceito; e, neste especto, a aplicação da lei é impossível sem se ter presente o conceito que a doutrina acaba por fornecer ou reformular.

Neste especto, sem o concurso descodificador do trabalho científico da doutrina é impossível uma boa interpretação, e, portanto, a boa aplicação do texto legislativo. Aqui, temos a doutrina como fonte ou autora, também, do direito.

Quando não é fonte juris essendi, ou seja, fonte criadora da norma tal como é aplicada, é, pelo menos, fonte reveladora, fonte do conhecimento do direito. É um modo de revelação de direito. É-o, porque ela também é um modo de dar a conhecer aos cidadãos e às autoridades de um país, aos juízes, à Administração pública, a todos os destinatários de uma dada disciplina material, normas que provavelmente eram preexistentes (porque, noutro caso seria ela a criadora), textos que não foram publicados, ou se o foram, pela sua antiguidade, apesar de ainda praticados em certos domínios, possam ter caído no esquecimento. A doutrina, ao escrever sobre eles, dá-os a conhecer à Administração pública, dá-os a conhecer aos juízes e propicia a sua evocação e aplicação 

 

Em conclusão, há que afirmar que não é de considerar nunca doutrina em geral como fonte primária de direito. Mas ela pode exercer um papel protonormador ou conformador do conteúdo ou interpretação concretos de normas pré-existentes, pois, por vezes, exerce uma influ­ência decisiva não só na criação de normas positivas e outras na explicitação de normas consuetudinárias, quer junto do legislador e Administração Pública (elaboração de novas leis e regulamentações e alteração de normas existentes), como na aplicação das normas pela Administração Pública e, sobretudo, pelos julgadores, desde logo junto dos tribunais superiores, ajudando, juntamente com a ação casuística dos advogados, a construir aquela parte da jurisprudência que muitas vezes se revela mais estável.

Sobretudo, a “doutrina unânime” ou, pelo menos, “maioritária” têm realmente uma influência marcante, junto dos tribunais. Com efeito, quotidianamente a jurisprudência portuguesa, em apoio aos fundamentos das suas decisões judiciais, recorre e cita essencialmente a doutrina, que assim, por esta via, ganha foros de uma “fonte ‘indi­reta’ do Direito”.

 

5.Fontes do direito da união europeia

 

Remetendo para a exposição a efetivar no módulo referente aos vários ramos de direito, sobre o que é direito internacional público e o direito da União Europeia ou direito unionista europeu, expõe-se, no entanto, nesta altura, pela sua importância essencial no tratamento da questão das fontes, algumas noções basilares sobre o sistema jurídico das Comunidades Europeias.

Começa-se por referir que uma ordem jurídica é o conjunto organizado e estruturado de normas jurídicas, dotado de órgãos e procedimentos, aptos a criar e interpretar as suas próprias fontes e, sendo necessário, a fazê-las aplicar e a sancionar as suas violações. Por isso, podemos afirmar que a União Europeia têm uma ordem jurídica. E esta ordem jurídica comunitária europeia[97] existe porquanto o direito unionista europeu é uma ordem jurídica própria, integrada no sistema jurídico dos Estados membros (a característica mais original da ordem jurídica comunitária)[98].

 

Os tratados unionistas não se limitaram a criar obrigações recíprocas entre os diferentes sujeitos de direito a que se aplica. Estes estabeleceram “uma ordem jurídica” nova, que regula os poderes, direitos e obrigações desses sujeitos, assim como os procedimentos necessários para fazer constatar e sancionar qualquer eventual violação.

O Tratado da União Europeia, apesar de concluído sob a forma de acordo internacional, não deixa de ser a carta constitucional de uma Comunidade de Direito. É mesmo o mais avançado Tratado-Fundação existente pelas Atribuições e Poderes, já estabelecidos ou passíveis de se desenvolver, com uma clara fisionomia de estadualidade situando a União como uma construção política parafederal.

Os tratados unionistas europeus criaram uma nova ordem jurídica, em benefício da qual os Estados têm vindo a limitar, cada vez mais, os seus direitos soberanos na regulação de muitas matérias, atribuídas hoje à UE[99], e cujos sujeitos são não só os Estados mas também os seus cidadãos e residentes.

As características essenciais desta ordem jurídica são sobretudo a sua primazia em relação aos direitos estaduais e o efeito direto de toda uma série de disposições aplicáveis aos Estados e aos seus residentes, o que coloca a teoria da sua nomogénese como questão fundamental do estudo sobre os métodos da sua aplicação na ordem interna e da sua relação com a Constituição, designadamente em termos de debate sobre a aferição da constitucionalidade das normas constantes das suas várias fontes.

A integração de qualquer Estado aderente na ordem jurídica unionista implica a entrada em vigor na sua ordem jurídica de todas as normas e dos comandos das sentenças proferidas pela jurisdição da União[100].

 

Quanto às fontes do direito unionista europeu, começa-se por referir que ele não indica as suas fontes taxativamente através de uma lista, à maneira do artigo 38.º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça, mesmo que esta hoje já se considere desatualizada, designadamente face à erupção das declarações unilaterais de altos representantes dos Estados e da evolução do papel da Resoluções da Assembleia da ONU sobre direitos humanos.

 

O regime das fontes (catálogo e hierarquia) resulta não só dos tratados como da prática das Instituições, da prática dos Estados, e, sobretudo, da sistematização feita pela jurisdição da União[101].

Quanto ao direito unionista originário ou primário, temos tido, por razões históricas, uma multiplicidade de tratados unionistas. Com efeito, o direito primário ou originário, que nasce com os três originais tratados institucionais unionistas, tratados constitutivos, que já haviam já sido modificados ao longo do tempo por muitos instrumentos convencionais posteriores, tendo-se hoje, com o atual Tratado Europeu de Lisboa e após a inviabilização pela França e Holanda da Constituição Europeia, num só texto, passado à unificação de todas as matérias em dois textos, o Tratado da União Europeia e o Tratado de Funcionamento da União Europeia[102]-[103].

Quanto à autoridade dos Tratados, há que destacar a sua proeminência. O direito originário está no topo da hierarquia da ordem jurídica comunitária, prevalecendo sobre qualquer outra norma de direito unionista sem exceção, sendo o fundamento, o quadro e os limites do direito derivado e dos tratados saídos das relações exteriores[104]. Sendo, no fundo, um sistema de parametricidade, agindo segundo o modelo de aferição de constitucionalidade. O direito originário prevalece sobre outros Tratados entre os Estados membros, mesmo anteriores, os quais só mantêm valor quando compatíveis. Prevalece sobre Tratados concluídos entre Estados membros com terceiros Estados posteriormente à entrada em vigor[105]. O direito unionista derivado não é direito convencional, mas direito legiferado. Resulta e traduz a institucionalização da capacidade de criar regras de direito, confiada a certos órgãos, segundo procedimento pré-estabelecido. É um direito derivado de um poder normativo. O Tribunal fala de um sistema legislativo do Tratado e de um poder legislativo da UE[106]

 

As fontes de direito típicas (nomenclatura oficial do Tratado de Funcionamento da UE, artigo 288.º), são os Regulamentos, as Diretivas, as Decisões[107] (assim como, em princípio, sem caracter vinculativo, as Recomendações e os Pareceres). No entanto, a natureza do ato não depende da sua denominação, mas do seu objeto e conteúdo. O Tribunal da UE reserva-se o direito de proceder à sua requalificação. Por isso, a recomendação ou o parecer podem ter carácter vinculativo, conforme o Tribunal da UE já declarou em várias situações, tendo dependendo do seu conteúdo.

Quando os Tratados não determinem o tipo de ato a adotar, as Instituições podem proceder à sua escolha, caso a caso, no respeito dos processos aplicáveis e do princípio da proporcionalidade (artigo 296.º TFUE), em função dos objetivos previstos, dos fins pretendidos e das características de cada ato[108]. No entanto, contam com um obstáculo inultrapassável: quando lhes tenha sido submetido um projeto de ato legislativo, o Parlamento Europeu e o Conselho abster-se-ão de adotar atos não previstos pelo processo legislativo aplicável nesse domínio visado (artigo 296.º TFUE)[109].

O Regulamento é a principal fonte do direito derivado, por onde se exprime, sobretudo, o poder legislativo da UE, conferindo-lhe o Tratado uma eficácia comparável à de lei no sistema nacional. As suas características são as seguintes: o Regulamento tem alcance geral, de carácter essencialmente normativo, aplicável a categorias visadas abstratamente e no seu conjunto e não a destinatários limitados, designados e identificáveis. Tem carácter normativo “erga omnes”. O Regulamento é obrigatório em todos os seus elementos, impedindo a aplicação incompleta aos Estados. Traduz o poder normativo completo das Comunidades, porque não só prescreve o resultado, como acontece com as Diretivas, mas as próprias modalidades de aplicação e de execução julgadas oportunas. Embora possam existir regulamentos incompletos, que reenviem, explicitamente ou implicitamente, para as autoridades nacionais ou unionistas a tomada de medidas de aplicação ou de execução. O Regulamento é diretamente aplicável em todos os Estados (única fonte de direito que é diretamente aplicável, nos termos expressos do Tratado). Produz, por si, automaticamente, efeitos jurídicos na ordem jurídica interna dos Estados, sem interposição das autoridades nacionais[110]. Dirige-se diretamente aos sujeitos, seus destinatários, criando por si direitos e obrigações aos particulares. Tem efeitos imediatos, porque são aptos a confiar aos particulares direitos que as jurisdições nacionais têm de proteger obrigatoriamente. Tem eficácia em todos os Estados, pois um Regulamento não pode reger a situação específica dum determinado Estado, com exclusão dos outros, porque tem de entrar em vigor e aplicar-se simultânea e uniformemente no conjunto das Comunidades[111].

Quanto à Diretiva, definida no Tratado, trata-se de um método de legislação em duas etapas (como técnica de lei-quadro) completada por diplomas de aplicação). É um instrumento de uniformização jurídica, assente na divisão de tarefas e na colaboração clara entre o nível unionista e o nível nacional. Pode não ter alcance geral, obrigando só os Estados, dirigindo-se a um Estado ou vários Estados (pode não ser dirigida a todos os Estados) ou a particulares. Tendo alcance geral, deve ser executada e, portanto, adquirir efeito normativo simultaneamente no conjunto dos Estados. Então, é um processo legislativo indireto[112]. Há uma total liberdade na escolha do ato jurídico de transposição (lei, decreto, despacho, circular e designação entidades competentes e dos meios, conforme a finalidade). Neste plano da intensidade normativa das Diretivas, a margem de escolha deixada aos Estados (forma, meios) depende do resultado pretendido pela Comissão ou Conselho.

Em princípio, não é diretamente aplicável, havendo no final do articulado um artigo a fixar o prazo de transposição. Portanto não tem efeitos obrigatórios por ela, mas não deixa de ter efeitos jurídicos, designadamente para os particulares, na medida em que o Estado não pode exigir o seu cumprimento nem pode criar regras desconformes com as suas orientações enquanto não a transcreve, e pode ainda adquirir efeito direto, ou seja, tornar-se invocável pelos destinatários dos seus objetivos, após o decurso do prazo de transposição, em relação a normas passíveis de execução, por serem claras, precisas e incondicionais.

A Decisão obriga em todos os seus elementos os destinatários indicados, mas não tem alcance geral (obriga um Estado, uma empresa ou um indivíduo). Normalmente aplica o direito dos tratados a um caso particular (ato administrativo unionista), como instrumento de execução administrativa do direito unionista. Mas também pode ser instrumento legislativo indireto, quando prescreve a um Estado ou a um conjunto de Estados um objetivo que passa pela criação de medidas nacionais de alcance geral.

Pode ser muito detalhada e prescrever os meios para atingir o resultado imposto, deixando aos Estados apenas a escolha das formas jurídicas de execução nacional. Consequentemente, tem efeito direito, quando o destinatário é um particular porque modifica por si a situação jurídica. Mas essa modificação da situação jurídica do particular só ocorre com a transposição estadual quando o destinatário é um Estado, embora com efeitos internos diretos também, se inaplicada, tal como Diretivas. Na primeira situação há aplicação direta, na segunda há efeito direito possível.

Quanto às Recomendações e aos Pareceres, não têm em princípio força obrigatória, enquanto instrumentos típicos de intervenção unionista, porquanto não aparecem expressamente referidas no Tratado como fonte de direito. A Recomendação é um convite para a adoção de regras de conduta, como fonte indireta de uniformização legislativa, mas sem a obrigatoriedade das Diretivas. O Parecer é uma opinião, servindo de instrumento de orientação dos comportamentos e da legislação. No entanto, como antes referimos, o Tribunal da Comunidade atribuiu a estes atos efeito jurídico, obrigando os Estados a considerá-los, quando clarificam a interpretação das disposições nacionais para plena execução ou visam completar disposições de direito unionista com carácter obrigatório, em que correspondem à Decisão[113]-[114].

Além disso, no desempenho das atribuições do Sistema Europeu de Bancos Centrais (SEBC), o Banco Central Europeu (BCE), face aos Tratados e Estatutos do SEBC e do BCE, adota a figura de regulamento (se necessário para o exercício das funções ali definidas e outros casos ligados aos atos do Conselho, tal como toma decisões (para o desempenho de atribuições cometidas ao SEBC e BCE), formula recomendações e emite pareceres (n.º 1,artigo 132.º TFUE)[115].

 

No que se refere ao regime de edição do direito derivado, o sistema legislativo unionista implica o respeito do princípio do respeito pelo uso previsto para os atos unionistas[116].

Como havíamos referido, em termos de atribuições da UE em geral, vigora o princípio da “competência” de atribuição, pelo que as instituições, Conselho, Comissão, Parlamento Europeu e Banco Central Europeu não têm um poder normativo geral, sendo a competência nacional a regra e a competência unionista a exceção. Portanto, estamos face a competências específicas, porque poderes funcionais que enquadram os vários princípios que regem os limites ao poder normativo das instituições unionistas. As principais competências de atribuição estão ligadas às competências funcionais (poderes e meios para o cumprimento de uma “missão” cometida à Comunidade).

Ao Parlamento Europeu e ao Conselho (processo legislativo ordinário) é ainda permitida a adoção de certos atos, que podem abordar questões ambientais e que revestem uma natureza jurídica atípica e que, embora previstos, como tal não se encontram elencados de forma sistemática nos Tratados, designando-se aí, umas vezes por normas, disposições, outras por medidas e princípios de base de determinadas medidas e ações (ações de incentivo, ações específicas e políticas e ações). São atos atípicos que estão ligados à prerrogativa conferida às Instituições legislativas de escolherem, caso a caso, o tipo de ato a adotar, sempre que os Tratados o não determinem, desde que se respeitem os processos aplicáveis e o princípio da proporcionalidade (artigo 296.º TFUE). Além disso, estes atos inominados não ficam isentos do controlo da legalidade exercido pelo Tribunal de Justiça. O controlo jurisdicional da legalidade, designadamente no âmbito do recurso de anulação, tanto abrange os atos legislativos do Parlamento Europeu e do Conselho como os atos adotados pelo Parlamento Europeu (artigo 263.º TFUE), quaisquer que sejam, desde que formalmente não configurem recomendações ou pareceres (nestes casos, a menos que tenham um conteúdo que imprima obrigações para terceiros, sejam Estados ou particulares. Além destas medidas, os Tratados também conferem ao Parlamento Europeu e ao Conselho (processo legislativo ordinário), competência para a adoção dos princípios de base de determinadas medidas (princípios de base das medidas de incentivo da União: artigo 19.º, n.º 2, TFUE). Para o desenvolvimento do quadro atípico de atos das Instituições, os Tratados também configuram, como atrás se disse, ações: quer sejam ações de incentivo, ações específicas ou políticas e ações internas. Paralelamente a isso, os Tratados mencionam a possibilidade de o Parlamento Europeu e o Conselho, deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário, aprovarem ações específicas não inseridas no âmbito dos fundos estruturais consideradas necessárias, e sem prejuízo das medidas decididas no âmbito das outras políticas da União (artigo 175.º TFUE). Além disso, adotam as ações a empreender pela União para realizar os objetivos inerentes à política do ambiente (artigo 192.º, n.º 1, TFUE). Casos há em que ao Parlamento Europeu e ao Conselho se pede que, continuando a deliberar de acordo com o processo legislativo ordinário, determinem várias políticas e ações internas, v.g., programas gerais de ação que fixam os objetivos prioritários a atingir no domínio do ambiente (artigo 192.º, n.º 3, TFUE) ou o programa-quadro plurianual, do qual constarão todas as ações da União (artigo 182.º, n.º 1 TFUE)[117].

 

Portanto, há atos unionistas fora da nomenclatura, ou seja, não enunciados no artigo especificador dos atos jurídicos, mas que estão previstos nos Tratados. São os atos atípicos, usados com os nomes referidos nas normas referente aos atos tópicos, mas sem a natureza nem os efeitos típicos desses atos. E não são submetidos ao mesmo regime de edição, qualquer que seja a designação, semelhante ou não aos atos típicos anteriormente definidos. Exprimem o exercício de funções de certos órgãos, decisórios ou consultivos (pareceres) ou diretivas de orientação das negociações da Comissão com Estados terceiros, após a recomendação da Comissão em Comunicação ao Conselho de Ministros, para ser autorizada a abrir negociações. Ou são decisões sui generis, sem destinatários e sem sujeição a regras de notificação da norma referente às Decisões típicas, enquanto atos administrativos individuais e concretos. Estas até estão na hierarquia máxima do direito derivado, acima dos regulamentos de base. São utilizadas pelo Conselho de Ministros para exercer poderes de revisão dos tratados, autonomamente, modificando disposições institucionais. Podem, ainda, ser decisões orgânicas de criação organismos subsidiários, de criação de estatutos, de nomeações. Isto é, de alcance interno ou orgânico ou sobre a obrigação de os Estados-Membros cobrarem e verterem os recursos próprios da Comunidade. Há decisões do Presidente do Parlamento Europeu sobre a aprovação do orçamento e decisões da conclusão de Tratados (acordos externos) no processo de comprometimento internacional (sem ser o ato vinculante). Há, ainda, outros atos das instituições não previstos pelos Tratados (atos extra-convencionais) ou atos nascidos da prática comum, tais como resoluções, deliberações, conclusões, declaração, comunicações, cuja adoção começou por ser criticada pelo Parlamento Europeu, pelos riscos de falseamento dos mecanismos unionistas; mas a jurisprudência aceitou-os, sob reserva de não poderem derrogar os tratados constitutivos e reconheceu a alguns um carácter obrigatório.

Na prática do Conselho de Ministros temos também Programas com princípios fundamentais de ação, v.g., os referentes à política ambiental, com prazos de desenvolvimento, que são declarações de intenção, expressão da vontade política, documentos preparatórios de futuros atos obrigatórios[118]. De qualquer modo, alguns destes atos são obrigatórios, quando independentemente da denominação formal, o seu conteúdo mostra que o Conselho de Ministros teve a intenção de se vincular, tomando disposições visando produzir efeitos de direito. E há Declarações que acompanham ou uma nova redação do tratado ou a adoção de um ato típico (visando condicioná-lo) do Conselho de Ministros, da Comissão e dos Estados membros[119].

Na prática da Comissão, temos as Comunicações, de alcance geral, em matérias onde só há poder de decisão casuística. Vêm fixar orientações ao exercício futuro do poder discricionário e autovinculam enquanto não forem alteradas, em nome do principio da confiança e da boa-fé. Ou os simples pareceres de carácter geral (com alcance jurídico indireto, porque responsabiliza a UE a segui-los, também em face do princípio da confiança legítima nas declarações da própria Instituição[120]. A prática passa ainda por declarações comuns a várias instituições, com compromissos recíprocos de seguir um dado procedimento ou a respeitar certos princípios de funcionamento[121], o que pode implicar obrigações jurídicas, quando contêm obrigações precisas e incondicionais para as instituições[122]. Também são importantes as regras sobre as formas dos atos e a sua vigência.

Em geral, o que importa reter, em geral em relação a atos unionistas, é que juridicidade está ligada à vontade manifestada de os aplicar.

Quanto às formas, os regulamentos internos do Conselho de Ministros e da Comissão dispõem que o ato unionista deve ser precedido da indicação dos dispositivos que legitimam a sua criação, os vistos respeitantes a propostas, pareceres e consultas recolhidas, a motivação do ato[123].

 

Quanto às fontes não escritas do direito unionista, temos o Costume (de fato, pela juventude da União e sua forte dinâmica legisladora e evolutiva, ele é uma realidade quase inexistente) e a Jurisprudência, que tem tido um lugar importante e mesmo fundamental na criação jurídica, podendo falar-se de um direito de fonte jurisprudencial, aparecendo sobretudo ao nível da explicitação de princípios gerais de direito a partir dos Tratados constitutivos e dos ordenamentos jurídicos dos Estados. O direito jurisprudencial tornou-se importante devido ao carácter geral, impreciso e incompleto das regras dos Tratados, à rigidez do direito primário, rigidez do seu procedimento revisão, inércia do direito derivado por bloqueamentos de membros do Conselho de Ministros, aptidão do Tribunal da União de criar direito devido à igualdade institucional que sempre teve com o Conselho de Ministros e a Comissão Europeia e à sua capacidade operacional em face do monopólio da interpretação autêntica. A missão normativa do Tribunal da União afirma-se no devido ao uso de métodos interpretativos dinâmicos e no recurso generalizado aos princípios gerais de direito.

 

Quanto aos métodos de interpretação, eles correspondem às exigências de uma jurisprudência construtiva. Há a preferência pelos métodos sistemáticos (contexto geral) e métodos teleológicos (objeto e fim), ultrapassando a interpretação literal, em termos diferentes, portanto, do disposto no artigo 31.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. O método sistemático é explicitado perfeitamente no Acórdão Manghera, de 3 de fevereiro de 1976, que prossegue uma interpretação no contexto em relação com outros parágrafos do mesmo artigo e no sistema geral do tratado (interpretação sistemática). Mas, como o Tribunal refere, é menos importante a conexão das disposições do que as relações estruturais (interpretação dos artigos, tendo presente os títulos das subdivisões do Tratado) ou do seu lugar nessas subdivisões[124]. Noutras alturas, refere que o efeito direto do Direito depende da sua função no sistema do Tratado[125]. O método teleológico é resultante da busca do sentido, apreendido no quadro dos objetivos propostos pelo Tratado[126], como princípio de interpretação. Conclui-se várias vezes pelo efeito direto de normas dos Tratados, tendo presente a natureza do princípio da igualdade das remunerações, do objetivo perseguido e do lugar no sistema do Tratado[127]. O método sistemático e teleológico (usado na interpretação dos regulamentos em relação direito originário e também em relação regulamentos de base para medir poderes de execução da Comissão[128], é sobretudo importante nos Tratados, pois os princípios da interpretação são instrumentos diretamente operatórios, tanto para interpretar restritivamente exceções[129], como para afastar as consequências duma omissão normativa do Conselho, assim evitando aplicar princípios de interpretação do juiz internacional[130]. Há a desvinculação em relação aos métodos de interpretação do juiz internacional (DIP).

No direito internacional público, o princípio da soberania dos Estados obriga a uma interpretação estrita dos compromissos dos Estados e, por isso, aceita o princípio da reciprocidade, enquanto a jurisprudência unionista não admite a aplicação deste princípio em nome das finalidades da integração. E em geral não se presume a caducidade das normas do Tratado e portanto não há a renacionalização de atribuições conferidas à União, não exercidas, sem disposições expressas nos Tratados[131], há a atribuição implícita de competência face a compromissos internacionais[132] e a rejeição da regra §3, artigo 31 da Convenção de Viena do Direito dos Tratados, quanto ao valor das condutas posteriores dos Estados para deduzir a vontade inicial das partes ou constatar a modificação implicitamente do conteúdo do tratado na insuficiência de reação contra a Comissão[133]. Tais condutas constituem sempre violações (para não esvaziar os tratados e a União). A utilização da regra do efeito útil leva a afastar as interpretações que fazem perder tal efeito, enfraquece-lo ou limitá-lo em relação a qualquer norma, com consequências na afirmação da interpretação atualista[134]. Ou seja, não segundo uma leitura indutiva (pensamento dos autores dos textos), mas uma leitura dedutiva, a partir da noção de Comunidade (União), com consequências inelutáveis.

Desde logo, impõe-se a ideia do respeito pelo acervo unionista (estado do avanço da construção europeia e implicações necessárias e a salvaguarda da existência e unidade do direito), através do princípio da primazia do direito unionista[135], do princípio da autonomia do direito unionista (não aplicação regras nacionais para apreciar a validade dos atos jurídicos unionistas ou para limitar o alcance das suas disposições, atacar a unidade e eficácia do direito unionista[136] e do princípio da preempção[137] (na medida em que da noção de Comunidade e agora de União e da noção de política comum resulta o princípio do paralelismo de competências internas e externas da União, para contratar com Estados terceiros) atribuindo o carácter exclusivo das competências externas unionistas, após as competências começarem a ser exercidas pela União.

Em termos de fontes de direito, temos, ainda, os princípios gerais de direito, já referidos anteriormente. Pela sua natureza, são regras não escritas, que o juiz, constatando existirem, compatibiliza e aplica, integrando na ordem jurídica comunitária, a partir dos diferentes sistemas jurídicos, designadamente dos Estados membros. Há três categorias de princípios: os princípios gerais de direito (princípios comuns ao conjunto dos sistemas jurídicos nacionais e internacional, que dão resposta a exigências supremas de direito e da consciência coletiva, v.g., o do carácter contraditório do processo judicial, ou princípio geral da segurança jurídica, com conteúdo operativo mais difícil de identificar; os princípios de direito internacional público, só aplicáveis a título excecional, v.g. matéria de tratados contraditórios, dado que normalmente são incompatíveis com a estrutura e as exigências do sistema unionista (pois a noção de Comunidade impede que os Estados façam justiça por si mesmos ou se desobriguem, invocando o princípio de direito internacional da reciprocidade, em face da inexecução de obrigações que lhes incumbam, por incumprimento por parte do outro Estado, etc.); e os princípios gerais comuns aos direitos dos Estados membros, que traduzem um património jurídico comum, o ponto de convergência do conjunto dos sistemas nacionais ou uma corrente dominante, mas também pode ser minoritária (v.g., o princípio da proporcionalidade, da confiança jurídica, próprios da RFA.) quando os outros Estados não têm disposição significativa na matéria. No caso Sayag[138], adota-se a noção restritiva de exercício de funções de agentes públicos, só vigente num Estado. Por vezes, adota-se um princípio transposto de dada regra, derivada da autonomia do direito comunitário e unionista ou rejeitam-se princípios comuns não compatíveis com as exigências unionistas[139].

 

No que diz respeito às fontes complementares do direito unionista, temos o direito resultante de Acordos entre os Estados membros, nos domínios de competência nacional “reservada”, situando-se no desenvolvimento dos objetivos definidos pelos tratados. Ou seja, direito que ainda é direito unionista em sentido amplo, porque apesar do regime interestadual têm relações com a ordem jurídica comunitária. E assim, temos as Convenções Comunitárias, as Decisões e Acordos convencionados pelos representantes dos governos dos Estados membros reunidos no seio do Conselho de Ministros em conferência diplomática e as Declarações, resoluções e tomadas de posição relativas às Comunidades, adotadas por comum acordo dos Estados membros.

Há, ainda, outros atos jurídicos que vinculam a Comunidade. Há, ainda, a considerar o direito resultante dos compromissos externos das Comunidades. Trata-se de acordos celebrados no quadro das competências externas, que obrigam internacionalmente (pela simples conclusão internacional). Integram-se na ordem jurídica comunitária, e, portanto, dos Estados membros, tendo aplicação interna com a mera publicação. Há, depois, os atos unilaterais dos órgãos criados por certos Acordos externos (sejam tratados da UE sejam mistos), com poder decisional adequado, verdadeiro direito derivado dessas organizações. Refiro-me a órgãos de gestão com poderes para adotar atos obrigatórios unilaterais (sem necessidade de ratificação ou aprovação). São fontes de direito unionista.

As Decisões de órgãos criados por acordos externos ou de organização internacional em que a UE se integre fazem parte integrante do Direito unionista desde que produzam efeitos jurídicos sobre a União, adquirindo força obrigatória segundo o direito internacional, mesmo que a União não os transponha para regulamentos, como é habitual, e mesmo que não os publique autonomamente. E os tratados concluídos por Estados membros com Estados terceiros, em que a Comunidade não foi parte, vinculam-na quando esta dever considerar-se “substituída” pelos Estados, comprometidos em tratados multilaterais anteriores a 1958.

Quanto aos Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais, em vez de considerar a UE está hoje vinculada à Convenção Europeia como fonte formal da legalidade comunitária, e tem mesmo uma Carta dos direito fundamentais com o mesmo valor dos tratados, sem prejuízo de, desde a origem do Tratado da UE se ter considerado a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, tal como os catálogos constituições nacionais, como fonte inspiração indireta pela via dos princípios gerais de direito[140].

 

No plano da hierarquia entre normas vigentes na ordem jurídica unionista, importa referir que, quanto à hierarquia do direito convencional celebrado com terceiros, obrigando a UE, alguma doutrina considera-a como inferior ao direito unionista primário, mas superior ao direito unionista derivado[141], embora se deva aplicar aqui o mesmo princípio da supremacia aplicável em relação ao direito interno dos Estados.

Quanto ao princípio da primazia do direito convencional complementar sobre o direito derivado, ele assegura o seu respeito em via contenciosa ou prejudicial e em relação aos atos unionistas anteriores ou posteriores, independentemente da forma da conclusão do tratado internacional. Quanto direito primário orgânico e procedimental, que fixa normas atributivas de competências externas e regras de procedimento no seu exercício, há nulidade dos Acordos internacionais se faltar atribuição à Comunidade na matéria e pode haver a invalidade no plano interno por falta de procedimento, mesmo que seja válido internacionalmente à face da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. Quanto ao direito primário material, a sua violação pode ser evitada pelo controlo preventivo do Tribunal da União.

No que diz respeito às fontes complementares do direito unionista, em relação ao direito originário, elas são fontes de igual valor convencional, sem relação de subordinação. Mas as finalidades do direito complementar exige uma relação de compatibilidade (pelo que não há por princípio antinomias a resolver), e implica, de qualquer modo, sempre, uma interpretação não prejudicial do direito unionista, presumindo-se que os Estados não derrogaram o Tratado da União Europeia, em face da cláusula de fidelidade do artigo 5.º: dupla obrigação dos Estados-membros, expressamente veiculado no Tratado de Roma, sem prejuízo da aplicação do novo princípio da subsidiariedade.

Quanto às relações entre o direito complementar e o direito unionista derivado, importa distinguir entre as matérias da competência comunitária exclusiva, situação em que a regulação convencional pelos Estados traduz violação do tratado, por incursão dos Estados membros nas atribuições transferidas. Quanto às matérias da competência concorrente, impera o princípio da prioridade do direito derivado. E nas matérias de competência nacional exclusiva, só pode haver atos unionistas com fundamento e para execução de atos de direito complementar, subordinados a estes.

 

6.Fontes formais de direito internacional

 

Começo por referir a noção, a razão de ser e a enunciação das fontes formais de direito internacional. São os processos de criação de normas na ordem jurídica internacional e são razões muito diversas que estão subjacentes ao desencadeamento deste processo de produção e de revelação normativa (fontes materiais). O que significa que a nomogénese internacional está intrinsecamente ligada ao próprio fundamento do direito internacional.

Na sociedade internacional não existe uma soberania universal, que de raiz se afirme independentemente de delegações ou transferências de parcelas do seu exercício, pelo que a sua inultrapassável nomocracia tem origem em exigências ligadas à própria coexistência e necessidade relacional dos Estados e organizações intergovernamentais e supraestaduais por eles criadas. Mas o artigo 38.º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça, cuja missão é dirimir litígios que surjam na sociedade internacional e lhe sejam submetidos pelos seus membros, é comummente aceite, na doutrina, como a base de reflexão nomológica para a explicitação científica das fontes formais jusinternacionais, partindo do princípio de que a sua enumeração das fontes, que é clássica, não só é orientativa, ou seja, meramente exemplificativa, como de índole evolutiva e sujeita ou revisível, face aos dados impostos pela ciência jurídica.

Neste aspeto, desde já, importa acrescentar a esse elenco os atos jurídicos unilaterais dos sujeitos de direito internacional, sejam Estados, sejam organizações Internacionais, que criem obrigações comportamentais para essas entidades, no futuro.

O costume internacional foi sempre a mais importante fonte de direito internacional e, ainda hoje, mesmo com a proliferação das fontes escritas, muitas das quais são transcrição e até mesmo codificação do direito consuetudinário, este continua a ter valor autónomo e, por isso, não só a ser aplicado pela jurisdição internacional, como a não tornar imprescindível a adesão dos Estados aos tratados que se limitem a consagrá-lo.

Nos termos da al.b) do n.º 1 do artigo 38.º, o costume internacional é referido “como a prova de uma prática geral aceite como sendo direito”, o que significa que a sua processualidade ôntica, em que ele não é apenas prova de existência de uma norma, mas um dos modos da sua formação, corresponde à do direito costumeiro no direito interno, implicando, existencialmente, uma prática geral (uso: elemento material) e uma aceitação dessa prática pelos destinatários, como sendo de direito (convicção de obrigatoriedade desse uso: opinio iuris ou opinio iuris vel necessitatis). Na sua criação, importa menos a vontade dos Estados, que pode não existir por parte de alguns, e, sobretudo, a realidade constatada de ele surgir espontaneamente, pelo fato de ter começado a existir, numa prática que se foi reiterando, até adquirir força própria, que não está sufragada na vontade dos membros da sociedade internacional. Ou seja, ele afirma-se independentemente dessa vontade, através de atos contra legem, que preencham os mesmos requisitos do fenómeno da sua imposição no direito interno. O costume pode mesmo afirmar-se tendo como base de partida aplicativa textos escritos sem valor vinculativo ou até normas de tratados, que apesar de não ratificados ou não assinados por uma dada parte, começaram posteriormente por ela a ser aplicadas, podendo por esta via escrita chegar mesmo ao ponto de revogar ou alterar todo o tipo de normas costumeiras, embora, segundo a Convenção sobre o Direito dos Tratados, tal não fosse permitido se tais normas de tratados enquanto tais pretendessem interferir com normas do jus cogens internacional, que são normas sobre as quais os Estados não têm livre disposição convencional (domínio de superlegalidade internacional que integra, desde logo, as normas sobre liberdades individuais, cujo primado implica a existência de uma hierarquia de normas de direito internacional).

Na formação e vigência do costume geral, não é necessário a participação criativa de todos os Estados que lhe ficam sujeitos, bastando que a convicção de obrigatoriedade seja constatável na grande maioria dos Estados (conceção objetivista, e não voluntarista, ou do pato tácito sobre os fundamentos do direito consuetudinário) para que os outros, e mesmo os novos Estados que surgiram posteriormente na cena internacional, lhe fiquem vinculados. A existência de um costume pode ser revelada pela prática de órgãos dos Estados, quer na sua atividade internacional, quer no plano interno, quer de órgãos de organizações internacionais (v.g., contra o disposto no artigo 27.º da Carta da ONU, a prática impôs que a abstenção de uma grande potência não valesse como veto: costume contra legem), quer mesmo de entidades privadas (v.g., empresas multinacionais), quando tais usos sejam tolerados pelos Estados. O costume deve ser geral e constante, embora a medida da sua generalização e da sua reiteração dependa das circunstâncias de cada caso e tenha evoluído com o tempo, em face do próprio crescente dinamismo das relações jurídicas na sociedade internacional.

Quanto aos critérios jurisprudenciais para tal identificação de uma prática transmutada em uso obrigatório, aponta-se podem apontar-se algumas conclusões[142], desde logo a de que essa prática, embora possa ser desrespeitada pontualmente como é próprio de toda a norma, não deve traduzir-se em excessivas incertezas, pelas flutuações comportamentais, polémicas ou discordâncias consistentes sobre a sua reiteração ou mesmo contradições materiais densificadoras da mesma, pois tal não permite concluir sobre a existência de um uso constante. Ou seja, é necessário que se possa concluir que uma certa prática tem sido em geral admitida. No que diz respeito ao tempo necessário para se formar um costume jurídico, se há situações em que tal parece exigir uma duração de quase ou mais de um século, outros há (v.g. o caso de direito internacional referente à soberania dos Estados sobre o seu espaço aéreo sobre o seu território; ou as declarações dos Estados, a seguir à do Presidente dos EUA, em 28 de Setembro de 1945, contra a liberdade de utilização e, portanto, pelo direito exclusivo de exploração e pesquisa na plataforma continental marítima, subjacente ao alto mar, ou seja para além do limite das águas territoriais, em que bastaram poucos anos). Em geral, constata-se que, mais do que a quantidade ou espécie dos comportamentos, ativos ou omissivos, ou a sua duração, que tem sido relativamente desvalorizada, sobreleva a uniformidade das condutas, mais ou menos repetidas. Ou seja, a prática sempre que os estados tiveram, relacionalmente, a oportunidade de agir ou não agir numa determinada matéria. No que se refere à generalidade da prática, basta que ela se constate num número significativo de Estados, podendo o costume geral, universal, criar-se independentemente de uma vontade generalizada. O que significa que só o costume bilateral ou local necessita da prova de uma participação expressa ou tácita dos Estados cuja sujeição a essa prática se exige.

De qualquer modo, o costume geral pode surgir de atos ou omissões reiterados, praticados por poucos ou mesmo apenas por um Estado, que afetem os outros Estados, sem que ocorram protestos destes. E basta que um Estado proteste, enquanto se considere que tal prática ainda não é obrigatória (ainda não é costume jurídico), para que o costume, formado quanto aos outros, não lhe possa ser imposto. Em verdade, o que mais releva é a prática constante e uniforme e menos a sua duração ou generalidade[143].

Quanto à exigência da convicção de obrigatoriedade ou elemento psicossocial cuja exigência é contestada por vários sectores da doutrina, e que apenas aparece no Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça (TIJ), não se considerando antes exigível senão o elemento material, importa referir que, pelo menos, tal existirá no caso da “diplomacia normativa” (v.g., Resoluções da ONU, que nascendo sem valor formalmente vinculativo, o vão ganhando).

Esta exigência visa, de fato, tentar permitir que se possa distinguir o costume vinculante de outras práticas legais e constantes, seguidas nas relações internacionais, que não sejam de considerar obrigatórios, mas apenas usos ou normas de cortesia. De qualquer modo, não sendo um elemento material, e, portanto, oficialmente contestável, a jurisprudência considera-o, por princípio, como existente se o membro da sociedade internacional que invocar a sua falta, não demonstrar que o uso em causa tem assentado apenas em razões de conveniência ou oportunidade e nunca por se considerar obrigatório (presunção juris tantum, ou seja elidível), transferindo o ónus de prova de quem alega a existência do direito segundo o costume para quem o contesta.

No que concerne aos princípios gerais do direito e ao jus cogens, refere-se que o direito Internacional integra não só regras como também princípios, que lhe são, em geral, anteriores, e permitem que ele funcione com um sistema, quer conformando quer articulando normas entre si, designadamente em termos de interpretação e aplicação, fazendo parte natural do ordenamento jusinternacional. Caracterizam-se por não terem, em geral, existência explicitada nos textos, sendo mais gerais do que as regras e, portanto, com um grau maior ou menor de indeterminação na densificação do seu conteúdo[144]. Desde logo, a base fundante da própria ordem jurídica internacional é um princípio geral de direito, pacta sunt servanda, e outros que foram positivados, v.g., no artigo 2.º da Carta da ONU e seu Preâmbulo.

Especial destaque merecem os princípios considerados de jus cogens, que, em geral, é constituído por normas que não estão na disponibilidade modificativa dos membros da sociedade internacional, tendo força jurídica a se, invalidando todos os atos jurídicos que os contrariem ou pretendam revogar. O reconhecimento internacional da existência e relevância de um direito com tais características encontra-se quer em textos pretorianos[145], quer em textos normativos[146] e, sobretudo, em geral, as Convenções de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 e 1986[147].

Destas normas, podemos concluir que o seu regime é o seguinte: uma norma de ius cogens reconhece-se pela aceitação por parte de sociedade internacional (que, assim, transforma uma parte do direito natural em direito internacional positivo), de que não pode ser derrogada nem modificada por tratado. A sua modificação (segundo a Convenção) é possível apenas por obra de uma norma costumeira geral da mesma natureza[148], o que sendo uma contradictio in terminis, deve ter-se como dispositivo irrelevante, a não ser que vise prever alterações de aprofundamento densificador do direito em causa, o que, de qualquer modo, sempre há que ter-se como possível, até mesmo pela via convencional do tratado (v.g., Convenção Europeia dos Direitos do Homem). Qualquer tratado que seja concluído contendo normas incompatíveis com o jus cogens é nulo, tal como se torna nulo qualquer tratado que supervenientemente se venha a revelar como contendo normas que passaram a ser incompatíveis com a nova norma de jus cogens entretanto nascida (n.º 2 do art.º 53.º e 64.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, CVDT). Ou seja, o ius cogens tem uma força jurídica supra-ordenada e supra-ordenadora de todo o ordenamento jurídico internacional.

As consequências da nulidade dos tratados com normas desconformes ou incompatíveis com o ius cogens são diferentes no caso de nulidade originária ou nulidade derivada, face à superveniência de direito imperativo. Se o tratado nasceu nulo, as Partes[149] devem eliminar as consequências de qualquer ato baseado na norma contrária ao ius cogens e a reenquadrar as suas relações de acordo com a norma ofendida[150], enquanto, se o tratado nasceu válido e apenas cessou a sua vigência por se ter tornado nulo supervenientemente, as partes deixam de estar obrigadas a executá-lo, após tal ocorrência. E, embora tal invalidade não tenha qualquer implicação em direitos ou obrigações, em geral em qualquer situação jurídica, criados anteriormente em sua execução, ela não se manterá, a partir daí, na medida em que for incompatível com a nova norma de ius cogens[151].

 

No que se refere aos atos jurídicos unilaterais dos sujeitos do direito internacional público, esta fonte formal de direito internacional, com similitude em relação aos negócios jurídicos de direito interno, não se encontra prevista no artigo 38.º do Estatuto do Tribunal Internacional de Haia, mas, na medida em que a doutrina maioritária admite a existência de uma norma costumeira geral ou um princípio geral de direito que a consagre, eles são fonte imediata de normação jurídica[152]. Estes atos tanto entram no processo de criação e afirmação de direito costumeiro (v.g. direito do mar), como aparecem como fonte autónoma imediata de direito internacional, produzindo por si mesmos efeitos jurídicos. Caracterizam-se por terem origem num só Estado ou organização internacional, proveniente dos seus órgãos (decisões, “resoluções”, “recomendações”, acórdãos, “pareceres”, etc.), ou num conjunto destes, ao tomarem, através de qualquer meio de expressão, uma posição comum sobre tema de interesse internacional (v.g., promessa de não voltar a efetivar experiências nucleares[153]). Impõem-se, informalmente (ou seja, sem exigência de forma escrita), de modo expresso, tácito ou implícito, como manifestações unilaterais de vontade de sujeitos de direito internacional público, com características autonormadoras ou heteronormadoras. Exemplificativamente, podemos encontrar-nos, não apenas face a compromisso de um órgão de soberania de um Estado, de fazer ou deixar de fazer algo no futuro (promessa, a qual faz nascer um direito novo em benefício de terceiros ou da Humanidade como tal), como face uma declaração segundo a qual se considera que uma certa situação está conforme ao direito internacional (reconhecimento: constata-se a existência de fatos), ou, ao invés, se afirma que tal situação não o respeita (protesto), uma declaração potestativa extintiva de um direito, com carácter irrevogável (renúncia expressa[154], que difere da denúncia, porquanto esta tem base convencional e, em geral, depende da aceitação do ou dos outros Estados partes), o ato em que se transmite um certo fato a outros Estados sempre que tal implique efeitos de direito e tenha autonomia jurídica, ou seja não se integre, procedimental e instrumentalmente, no direito convencional, em beba a sua força jurídica (notificação: ato-condição da validade de outros atos), etc. Há casos de atos unilaterais escritos e registados, nos termos do artigo 102.º da Carta da ONU (Declaração egípcia sobre o Canal do Suez, de 24 de Abril de 1957)[155].

 

Em geral, que dizer sobre os tratados internacionais, sua importância atual, noção e regime jurídico aplicável?

O tratado é uma fonte de crescente importância na sociedade internacional, devido a três ordens de razões principais: a dinâmica de interdependência dos Estados e a necessidade de regular rapidamente os diferentes sectores da vida internacional; a criação de organizações internacionais, cuja existência, organização e poderes são consagrados através dele; e o fenómeno da procura de certeza também na ordem jurídica internacional, que tem levado a uma crescente codificação do próprio direito consuetudinário.

Em termos de princípios gerais e validade formal dos Tratados, quer segundo as regras do próprio direito internacional, quer segundo as regras constitucionais portuguesas, importa referir que o direito geral dos tratados, integrando normas sobre a sua conclusão, interpretação, aplicação, validade e eficácia, está, hoje, consagrado nas duas Convenções de Viena sobre o Direito dos Tratados[156]. Um tratado é um acordo entre Estados ou organizações internacionais (ou seja, entre sujeitos de direito internacional), regido pelo direito internacional, “qualquer que seja a sua denominação particular” (acordo, estatuto, pato, ato, ata, convenção, protocolo, carta, constituição, etc.: n.º 1 do artigo 2.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969). Se tiver a forma escrita, aplicam-se-lhe as normas das Convenções de Viena. Se se tratar de acordos verbais, sejam expressos, tácitos ou implícitos, aplicam-se, apenas, as normas de direito consuetudinário e princípios gerais de direito, que sejam pertinentes. Ou seja, os tratados são sempre regidos pelo direito internacional, produzindo os pretendidos efeitos jurídicos na vida internacional.

Não são tratados internacionais os acordos celebrados entres Estados e pessoas estrangeiras, particulares (contratos, v.g., de investimentos, etc.) ou públicas, tal como não o são os acordos entre entidades territoriais infra-estaduais transfronteiriças, as abrigo de convenções internacionais que os viabilizem (v.g., Convenção Europeia e Convenção Luso-Espanhola sobre cooperação transfronteiriça entre entidades e autoridades locais), como os acordos federados entre si, em que rege o direito constitucional do Estado federal. Já quanto aos acordos entre um Estado Federado e um Estado alheio à Federação, ao abrigo do direito Internacional, cuja possibilidade depende do direito interno do Estado federal, nada no direito internacional o impede, sendo certo que este admite mesmo a personalidade jurídica internacional de entidades não estaduais e de Estados federados (caso da Baviera, no segundo Reich alemão e da Ucrânia e Bielorrússia, na federação soviética).

 

A doutrina e a jurisprudência internacionalista são muito importantes. Quanto à doutrina internacional, ela é constituída pelas posições de especialistas, sejam publicações sejam pareceres (consulta jurídica), oriundos quer de professores de direito internacional, quer de organismos nacionais ou internacionais, sejam através de pronúncias individuais na preparação de textos ou em conferências internacionais, seja através da formulação de opiniões sobre temas variados relacionados com a validade e interpretação de normas ou a aplicação concreta do direito internacional, sem que as mesmas comprometam os seus autores (mesmo que sejam entidades públicas), independentemente dessas posições, no seu cumprimento.

No que concerne à jurisprudência internacional, ela é constituída pelo conjunto de decisões jurisdicionais, quer resultem dos tribunais permanentes quer de árbitros, sejam eles nacionais ou estrangeiros na aplicação de normas, provocados pelas partes em conflito a propósito de casos concretos.

Como já referimos anteriormente, segundo a tese clássica, quer a doutrina quer a jurisprudência não seriam fontes de produção de direito (fontes iuris essendi), mas meios auxiliares de determinação do direito, como aparece expresso no artigo 38.º do estatuto do tribunal internacional de justiça de Haia, numa clara tentativa da sua caracterização, redigida pelos Estados precisamente com a preocupação de se reservarem, seja pela via das suas práticas interestaduais (costume), seja da criação convencional (tratado), a criação das regras que regem a sociedade internacional. Ou seja, serviriam para provar a sua existência, revelar o direito (meras fontes iuris cognoscendi), mas não para criar regras de direito, tese que, se afirmada com carácter geral, não parece correta.

No entanto, um crescente sector da doutrina, mais moderna, pluralista, realista, vem defendendo que, sobretudo a jurisprudência, quer interna, quer internacional, assume características reais de verdadeira fonte de produção de direito.

 

6.Hierarquia das normas jurídicas. Administração ambiental e controlo da validade e hierarquia normativa

 

No domínio da hierarquização das normas jurídicas, temos o direito internacional geral, a Constituição, as leis de valor reforçado, as leis e decretos-leis, os decretos legislativos regionais, os regulamentos gerais (do Estado), os regulamentos regionais e os regulamentos locais.

Os princípios sobre a hierarquia das normas, pode enunciar-se assim: a norma de valor superior prevalece na sua aplicação e pode revogar ou pelo menos suspender (direito unionista-Constituição) a aplicação de norma inferior que não se conforme com ela (afetada de ilegalidade, e se, implicar direta ou indiretamente (diretamente, lei de valor reforçado concretizadora de direito constitucional) a Constituição, a nulidade de que fica afetada (ilegalidade ou inconstitucionalidade), é declarável pelo tribunal constitucional e deve ser inaplicada pelos poderes públicos em geral. Portanto, se ofender norma internacionalista com receção automática ou norma unionista, é inaplicável, considerando-se, no mínimo, como de vigência suspensa).

Não terminaremos estas breves considerações sem lembrar que a Administração Pública portuguesa é chamada a aplicar diretamente normas comunitárias, quer as de vigência direita e transcrição interdita em normas nacionais, como acontece com os Regulamentos da UE, quer as dependentes de transcrição obrigatória, e mesmo que não efetivada, apesar de decorrido o tempo para o efeito (Diretivas; e mesmo Decisões dirigidas ao Estado) desde que tenham efeito direto (nos termos fixados pela doutrina pretoriana do Tribunal do Luxemburgo)[157].

Pela sua importância, vejamos especificamente o tema da teoria das fontes de direito e sua aplicação, princípio da supremacia das normas internacionais e unionistas, princípios da legalidade e constitucionalidade e administração pública.

A Administração pública portuguesa tem os seus princípios organizatórios e de atividade inseridos no texto constitucional. Vivemos em Estado constitucional democrático, o que implica um conjunto de considerações que permitam fazer a ligação do direito constitucional e suas exigências ao direito administrativo. No Estado democrático atual, a Constituição não um mero conjunto de linhas programáticas a juridificar pelo legislador ou a concretizar em políticas públicas pela Administração. É normação. Não só a sua criação deve ter eficácia imediata mesmo não exequibilidade ou aplicação direta, como cumprimento das normas constitucionais, tal como o controlo deste, assumem uma importância fundamental. E isto não pode deixar de implicar que qualquer teoria de exercício e de limitação dos Poderes a nível nacional só ganha sentido numa abordagem constitucionalocêntrica.

Não significa isto que a tripartição clássica dos Poderes ou mesmo mais, aceitando a função política, designadamente a moderadora do Estado, tenha que perder interesse. E isto não tanto por corresponder ou não à delimitação material de distintas funções (que é, hoje, secundário na perspetiva garantística, reganhando sobretudo valor, no plano da eficácia organizacional do Estado), sendo certo que tal distinção não existe senão tendencialmente, com “confusão” das várias funções nos vários Poderes. Mas porque hoje o heterocontrolo não deriva apenas da pluriorganicidade do Estado, em termos do exercício da soberania, mas porque há uma função básica que exprime a totalidade da soberania popular, de cuja expressão resulta a conformação concreta de todos os poderes, a sua importância e a validade dos seus atos. Porque a soberania está no Povo, os Poderes de Estado não são apenas Órgãos de Soberania. São Órgãos Soberanos, não poderes instituídos. Há aqui uma ideia de Poder e Função Constituinte que tornam fundamentais e superiores, no plano do exercício interno de poderes, as normas que criam. Por isso, a Constituição é a Grande Norma, a Lei Fundamental do Estado. Todas as atividades necessárias ao desenrolar quotidiano da sociedade, criando normas e aplicando-as em concreto ou atuando para a sua concretização em geral, têm que a respeitar e aplicar. Isto é, os Poderes que dirigem o Estado são poderes juridicamente subordinados à Constituição, o que se exprime e cumpre na perspetivação teleológico-constitucional da sua atividade e no respeito do princípio da constitucionalidade. Ou seja, as funções clássicas de Montesquieu são hoje apenas subfunções referentes à gestão corrente de Estado: subfunções da Função Governativa (governação em sentido amplo, aqui usado). A própria função tida como a mais importante no Estado, a Função Legislativa, porque é uma função subordinante, também é uma função subordinada, porquanto a nomocracia e a nomogénese estão constitucionalmente definidas. Toda a função governativa - seja ligada ao Poder Legislativo, ao Poder Executivo ou ao Poder Judicial, ou seja, que satisfaça necessidades de enquadramento de conveniência -é constitucionalocêntrica e, portanto, não tem sentido falar a este nível de uma função política ou governativa senão como atos derivados da Constituição e, assim, passíveis de controlo aferidor do seu cumprimento. Neste aspeto, não haveria atividade anómica do Executivo e dos órgãos de soberania, visto que as atividades governativas são nomocêntricas, quanto mais não seja penduradas diretamente na Constituição.

Quer a normação entregue pelo legislador à Administração Pública, quer a execução, interpretação e aplicação das normas pela Administração Pública e Tribunais, são atividades legitimadas e guardadas na Constituição, que aplicam. Classicamente, entendia-se que o Parlamento seria fiscalizador do cumprimento da Constituição e das leis que ele próprio elaborava, devendo não só perder a capacidade de controlar o Executivo, dada a evolução dos regimes democráticos para a partidocracia que acabou com a subordinação do Executivo ao Parlamento, ambos sujeitos a uma direção política única. E, de qualquer modo, os Parlamentos podem ser constitucionalicidas, liberticidas. Impõe-se o controlo da função governativa, para verificar a sua conformidade com a vontade soberana expressa na Constituição.

A Constituição, base do consenso social, do contrato social, só persiste pela função reconstituinte e atualizadora permanente do Tribunal Constitucional e dos tribunais em geral, que devem fiscalizar as atividades nomocêntricas bem como os atos que têm sido enquadrados como anómicos, não sindicáveis. Uma função reconstituinte porque elimina do ordenamento jurídico as normas que ensombram (revogam) a Constituição, atuando como legislador inconstitucional, ou seja, em nosso entender, tal como Hans Kelsen pensava, como “legislador negativo”.

Temas a destacar são o da supremacia do direito supranacional unionista e em grande parte do internacional em geral e da Constituição e o da eficácia das suas normas. O direito administrativo é um subsistema normativo dentro do ordenamento jurídico global, que tem a sua base no direito internacional público, direito da união europeia e Constituição, sendo certo que todo o direito positivo terá de se adequar a ela e interpretar-se a partir dela. O DIP, o DUE e a Constituição contêm enunciados fundamentais de muitos ramos do direito, que se impõem, aqueles a todo o direito de fonte interna, e o direito constitucional, não àqueles, mas a todo o restante direito de fonte nacional.

Quanto ao direito constitucional, Otto Mayer, no seu Direito Administrativo Alemão, acentuava o carácter de permanência do Direito Administrativo em face do carácter passageiro do Direito Constitucional. E Fritz Werner não deixaria de proclamar que o Direito Administrativo era Direito Constitucional concretizado.

A Administração e o direito administrativo são uma realidade histórica, porque instrumento ao serviço de opções constitucionais, em cada momento assumidas pela soberania popular. O direito Administrativo constrói-se em grande parte a partir de parâmetros consensualizados na Constituição, a cujos postulados tem de se adaptar. Aqui, tal como no direito internacional e direito unionista europeu, e aliás com primazia relativa para estes, há princípios que se impõem ao legislador e, no caso do direito constitucional, tal ocorre quer na construção da Administração, como na conformação dos regimes jurídicos nas diferentes matérias, e posteriormente na atuação concreta da Administração. E, dado o carácter jusprogramático da Constituição, há orientações dirigidas à Administração em diversos sectores, que cobrem as atribuições dos vários ministérios. Normalmente não são normas de aplicação direta, porquanto dependem da interpositio legislatoris, e assim condicionadas organicamente e, nas suas exigências materiais, pelo estado de desenvolvimento do país. De qualquer modo, toda a norma constitucional é obrigatória. A sua aplicação é que pode não ser imediata.

No entanto, a questão da aplicabilidade direta continua, hoje, a provocar reflexões doutrinais inacabadas.

No Brasil, em face do artigo 5.º da Constituição de 1988, referente ao direito de acesso à informação administrativa, este direito é declarado de aplicação direta.

Com efeito, ressalvando as várias situações de exceção (que não devam resultar já de outros preceitos referentes à intimidade e honra das pessoas), ligadas à segurança nacional, apenas se deixa para o legislador, tal como em Portugal, a fixação do prazo máximo de resposta obrigatória ao requerimento de acesso. Mas não fora a possibilidade de o cidadão recorrer ao “mandado de injunção” e a declaração da “aplicabilidade imediata” desta norma poderia ver-se paralisada.

É verdade que a questão da aplicabilidade de certos direitos proclamados na Constituição brasileira se complicou, com alguma doutrina e jurisprudência a ler desinserida a letra do § 1 do artigo 5º, que, apesar de colocado apenas no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, fala na aplicação imediata das “normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais (a que justamente se refere todo o título II), que logo a seguir tem o capítulo dos Direitos Sociais, a que aqueles sectores querem estender o mandado de injunção (que permite o suprimento pelo juiz da falta de regulamentação pelo legislador, apenas aplicável na situação em apreço, e a efetuar segundo parâmetros de equidade).

Esta divisão doutrinal tem prejudicado o desenvolvimento da jurisprudência que, receosa das consequências da extensão do âmbito da sua aplicação, em vez de o clarificar, começou a corromper a própria construção teórica deste mandado. Importa ainda referir que, no Brasil, o cidadão pode impugnar diretamente qualquer agressão aos direitos fundamentais (à semelhança do recurso de amparo espanhol e de alguns países latino-americanos, bebido na experiência piloto da Constituição mexicana de 1917, e que tem geminação no recurso público suíço e nos recursos constitucionais alemão e austríaco), através do mandado de segurança (que acaba por se ir construindo em reação à evolução restritiva do habeas corpus, acantonado à ofensa ou ameaça de violação da liberdade de locomoção).

Mas qualquer que seja a técnica garantística criada para obviar à falta da interpositio legislatoris, prevista na Constituição, e o sentido das declarações sobre a aplicabilidade inseridas na própria lei fundamental, a questão da eficácia das normas constitucionais mantém todo o seu sentido.

Dizer que certas normas são de aplicação direta significa reconhecer que outras o não são. Mas se a distinção tem sentido, só pode querer dizer que todas as normas têm valor jurídico. No entanto, há normas que não são passíveis de aplicação senão em termos mediatos, porquanto só podem ser aplicadas após a verificação de certas alterações, sejam elas de ordem programática (implicando inovações a executar pelo governo, com uma dada margem de liberdade, dado que seria ilegítimo, o quer se poderia designar por um governo de Constituição, o confiscar da governação pela “geração” criadora da Constituição, sem prejuízo do respeito do fim pretendido, sob pena de inconstitucionalidade por desvio de poder legislativo), de ordem institucional ou simplesmente legislativa (muitas vezes, explicável para evitar uma excessiva regulamentação constitucional, outras para fugir à regidificação das regras de funcionamento, a ir fixando e alterando de acordo com as lições da experiência). Mas se é assim, por mais hábeis que sejam as reflexões sobre o tema, só tem sentido falar de aplicação direta a propósito de uma norma que puder ser imediatamente aplicada, ou seja, que puder ter eficácia plena, por ela ter o enquadramento mínimo para a vivencialidade social que pretenda regular, porquanto se todas são normas jurídicas todas produzem certos efeitos diretos em face do legislador (obrigado a cumpri-las), ou de outras normas (cuja conformidade àquelas e interpretação e integração à base delas se imporá). Neste aspeto, poderá dizer-se que, na ausência da atribuição de um poder de regulamentação concreta atribuído ao juiz e de lei regulamentadora com carácter geral, a norma ou é ou não é diretamente aplicável por si mesma, independentemente da declaração que sobre a sua eficácia imediata o legislador constituinte puder efetivar, a qual, como o demonstra a realidade da sua não aplicação (em muitas situações declaradas nas Constituições como de aplicação direta ou imediata), até à criação da respetiva regulamentação quando esta não é elaborada em simultâneo com a própria lei fundamental.

 

A Constituição encerra macroprincípios que implicam, explícita ou implicitamente, a Administração Pública e o direito administrativo. As normas constitucionais têm força vinculativa. E mesmo as cláusulas gerais, como a do Estado de Direito Democrático, que integram a macroestrutura normativizadora do sistema constitucional, traduzindo tecnicamente princípios gerais de direito, princípios de princípios, encarnando valores superiores da ordem jurídica: a liberdade, a justiça e a igualdade perante a lei, como valor superior do Estado de Direito; a Justiça Social e a Promoção da Igualdade, como valores ínsitos ao Estado Social; o pluralismo e liberdade de informação, ativa e passiva, como valores ligados à formação da opinião pública e ao estatuto do cidadão, condição de participação e escolha, livre e esclarecida, do seus representantes, no Estado Democrático, e a unidade, a autonomia e a solidariedade, como valores que traduzem a ideia da realização adequada da vida de um Estado único mas com autonomias regionais e locais. Estes princípios colocam questões de eficácia concreta (operatividade) e de coexistência. Em termos de eficácia, como princípios gerais de direito, são autênticas normas jurídicas que se impõem como fonte de poderes dos vários poderes públicos, critérios interpretativos de todo o sistema jurídico, até das outras normas constitucionais, orientações para a atividade positiva de todos os poderes públicos e limites jurídicos a essa atividade. Em termos de coexistência, o fato de alguns destes princípios chocarem entre si tem que ser superado, tendo presente que eles regem em simultâneo e com o mesmo valor jurídico, sem sobreposição, o que obriga a encontrar o ponto de equilíbrio entre todos num dado caso concreto.

A organização e a atividade administrativas encontram-se integralmente imbuídas e condicionadas por estes princípios, que são as suas autênticas bases jurídico-constitucionais, pelo que há que analisar as disposições constitucionais referentes ao Estado de Direito, Estado Social, Estado Democrático, Estado Autonómico e Unificação Europeia.

O Estado de Direito constitucional implica além do princípio da predeterminação normativa, o da injunção normadora primária da Constituição.

A expressão Estado de Direito tem assumido historicamente um significado que tem evoluído. Deve-se a Robert von Mohl a criação do termo Rechsstaat, que veio a cristalizar a conceção teórica de Estado do primeiro liberalismo alemão, com raízes em Kant, Fichte e Alexander von Humboldt, em oposição ao Estado de Polícia ou Estado de Bem-Estar, designações de Estado da monarquia absoluta que, no entanto, aparecia ligada a preocupações de felicidade e bem-estar dos súbditos. O Estado de Direito aparecia exigindo que o Estado se limitasse a garantir a liberdade dos cidadãos, através da criação e manutenção de uma ordem jurídica adequada. É um Estado que se define axiologicamente como garantidor da Liberdade e do Direito - portanto, um Estado limitado, não intervencionista.

O Estado de Direito é o antimodelo dialético ao modelo endemonista do Estado idealizado por Christian Wolff, e que perpassa a ideologia do despotismo iluminado. Depois, ocorre um processo de desubstanciação e, portanto, de formalização do conceito, iniciado em meados do século, com F.J.Stahl, que se aprofunda com o positivismo de Laband e Jellinek, no fim do século, culminando com Hans Kelsen, que esvazia o conteúdo originariamente liberal do conceito, agora confinado à identificação absoluta entre Estado e Direito, na preocupação de reduzir toda a atividade do Estado ao Direito.

Os juristas alemães do primeiro terço do século XX acabariam por caracterizar o Estado de Direito como aquele que é regido pelo princípio da legalidade da Administração Pública, em que esta não pode intervir na esfera da liberdade dos cidadãos senão com expressa habilitação legal e em que impera a divisão de poderes, a supremacia e reserva de lei, a proteção dos cidadãos mediante órgãos jurisdicionais independentes e a responsabilidade do Estado por atos ilícitos.

O desastre nacional-socialista revelou a insuficiência das técnicas jurídicas, ínsita ao Formalles Rechtsstaat, pelo que a doutrina do pós-guerra procurou criar um Materialles Rechtsstaat, dando àquele um conteúdo material complementar de natureza axiológica, a beber nas suas origens históricas. O Estado de Direito aparece então concebido como um princípio material de ordenação da atividade estatal, dirigido a valores, entre os quais têm de sobressair o da garantia e proteção da liberdade pessoal e política, assim unificando a forma e o conteúdo na densificação do Estado de Direito. Hoje, entre os princípios integrantes da ideia de Estado de Direito, afetando diretamente a Administração Pública, temos, desde logo, o princípio da legalidade, o princípio da tutela judicial efetiva e o princípio da garantia patrimonial, além da imperiosidade de respeitar o princípio da divisão de poderes e as regras estruturais do sistema normativo que traduzam a Administração como organização e atividade ligada a um dos poderes e a sua subordinação aos outros poderes.

Outra dimensão desta exposição referente ao Estado nomocrático tem que ver com a submissão da Administração ao direito, em que importa tratar alguns tópicos explicativos, referentes às manifestações históricas do Estado de Direito em relação à Administração Pública.

Há uma relação entre ação administrativa e direito. Mas será que essa relação é indispensável? Historicamente, essa relação nem sempre existiu. E além disso, há modelos diferentes de submissão da Administração ao Direito. Com efeito, a Administração pode, teoricamente, não estar submetida ao Direito. Por exemplo, antes dos regimes democráticos, durante as monarquias absolutas, a administração atuava, de certo modo, arbitrariamente. Isso não significa que não houvesse regras. Pode haver regras sem haver subordinação ao Direito. Se há regras mas a Administração tem toda a liberdade de as fazer e de as mudar, se elas se criam para ter influência apenas no círculo dos administradores, é óbvio que não nos encontramos numa Administração submetida ao Direito. Uma Administração submetida ao Direito é aquela em que as regras existem para a defesa do cidadão e, quando não são cumpridas, aquele tem o direito de reagir, se se sentir prejudicado por isso.

O chamado Estado de Polícia é o Estado em que a Administração, que nessa altura se designava Polícia, está submetida a uma dada regulamentação, mas não tendo essa regulamentação qualquer valor jurídico no plano exterior à Administração. Era assim, ainda, a Administração no século XVIII, no tempo do Absolutismo, do Iluminismo ou do Despotismo Iluminado. Ainda hoje, por vezes, se encontram vestígios deste modo de atuar em certos documentos de valor interno, chamados circulares ou diretrizes, que são documentos que têm, por vezes, repercussões, que não são neutras, na vida dos cidadãos, bem como nos seus interesses. A Administração tem de ser objeto de controlo exterior. Não pode ser um simples assunto interno. Por contraposição ao Estado de Polícia surge-nos, assim, o Estado de Direito, em que é suposto reger totalmente o princípio da legalidade.

O Estado de Direito é característico dos regimes modernos, dos regimes democráticos. O seu princípio fundamental é o liberalismo político, que nasceu com a Revolução Francesa que teve, desde logo, a ver com a ideologia da criação e defesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, a ideologia de 1789. A existência de separação de poderes está ligada à prevenção contra a queda na ditadura. Os poderes devem ser divididos por várias entidades, de modo a não haver a hegemonia de uma só pessoa e, por outro lado, devem assentar na supremacia do Parlamento, órgão diretamente legitimado pelo Povo. A lei, uma vez criada, tem de ser respeitada - é este o papel da Administração. É daqui que vem o hábito de chamar aos Governos o Poder Executivo. A Administração tinha, e ainda hoje tem, uma função essencialmente executiva, embora também já possa legislar. A Administração também pode criar regulamentos, mas estes têm que ser permitidos pela lei, nunca podem ser independentes desta.

O princípio da legalidade (positiva: só é legítimo atuar nas áreas em que a lei expressamente dá poderes para tal, sendo a lei que define os limites em que ser pode atuar), embora, de fato, não seja aplicado em relação à atividade prestacional e de fomento, senão na sua formulação de vinculação negativa, é fundamental para enquadrar e legitimar a Administração Pública.

Mas, como já dissemos, existem também os princípios da primazia do direito supranacional e o princípio da constitucionalidade, ou seja, o princípio da supremacia do direito supranacional e da Constituição.

Quanto à Constituição é um conjunto de normas de imposição prevalecente no plano do direito de fonte nacional. Todos os Poderes lhe devem respeito e, portanto, a Administração deve-lhe também respeito.

 

Tema importante é o da posição dos cidadãos perante normas inconstitucionais, e, em especial, sobre a inconstitucionalidade das normas administrativas e o sistema institucional de controlo pela Administração e pelos tribunais[158], matéria que melhor cabe ser desenvolvida na cadeira de direito constitucional e direito político.

Sobre ela, pela sua importância, referiremos ainda alguns breves apontamentos complementares, com a nossa posição, no que essencialmente importa à Administração Pública.

O regime geral das inconstitucionalidades é a invalidade na forma de nulidade de regime misto[159], enquanto segue os elementos caracterizadores da anulabilidade (as autoridades e os cidadãos devem obedecer à norma enquanto não declarada nula) e da nulidade (efeitos ex tunc, porque ab inicio inválida, pois a declaração de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional retroage ao momento da sua produção: nulidade radical, de direito; exceto se o Tribunal Constitucional decidir diferentemente e com possíveis efeitos putativos, mas em direito constitucional determinar-se o respeito por expectativas razoáveis e com base em condutas públicas ou particulares a respeitar (n.º 4 do artigo 282.º), tal implica um desvio que revela uma nulidade não radical.

Mas e qual a posição da Administração face a normas inconstitucionais e também de direito supranacional que seja chamada a aplicar em casos concretos ou a executar?

No que concerne à aplicação da Constituição pela Administração Pública, em geral (e mesmo em caso de normas de aplicabilidade direta ou de exequibilidade de per se, se acontece haver normas de desenvolvimento desconformes), tem-se afirmado a tese da não atribuição constitucional de poderes de inaplicação de normas aos órgãos administrativos[160], por força do princípio da legalidade, quando estas sejam inconstitucionais, perante o artigo 204.º, o qual só manda fazê-lo aos tribunais. E mais, Paulo Otero no seu último livro sobre a Legalidade, vai mesmo ao ponto de defender uma tese sobre a hierarquia das normas que implica a dualidade de vigências normativas sobre uma mesma matéria, ou seja, a existência de dois direitos, um aplicável aos cidadãos e pelos tribunais e outro aplicável pela Administração pública, na medida em que aqueles têm que aplicar a norma que em cada momento dever considerar-se vigente na ordem jurídica portuguesa, e Aquela a norma que resultar dos princípios da posteridade e especialidade, sem curarem de saber qual a que é de valor superior em face de princípios da constitucionalidade ou supranacionalidade (direito internacional e direito originário ou derivado da União Europeia, podendo e devendo desconhecer o impostivo princípio da primazia destas normas), tudo numa construção aberrante, totalmente alheia à ideia de Estado de Direito e da unidade da ordem jurídica no plano da sua aplicação material. Recentemente, no seu Manual sobre Introdução ao Direito, vem Freita do Amaral tomar em toda a matéria das fontes e hierarquia as únicas posições que nos parecem aceitáveis e correspondem ao nosso ensino desde sempre. Ou seja, e falando agora especificamente sobre a questão da aplicação ou não do constitucionalidade, tal posição dual é, pelo menos, numa dada leitura radical, totalmente questionável, pois a Constituição da República Portuguesa manda a todas as autoridades respeitar a Constituição e há um afloramento de um princípio que deve reputar-se geral, nos nºs 6 e 7 do artigo 19.º (não respeito dos limites dos poderes materiais e orgânicos em situação de estado de sítio). Assim, parece não dever seguir-se totalmente por esta posição, desde que os atos dos distintos poderes possam ser controlados pelos tribunais, o que só não ocorre na atividade governativa: atos políticos, constitucionais ou de governo do Executivo.

Esta tese de exclusão por princípio não o permitiria nem sequer, pelo menos, quando haja direito de resistência, no caso de direitos fundamentais? Somos de parecer que não há, por princípio, uma faculdade genérica de inaplicar normas com fundamento na invocação da inconstitucionalidade, mas (sem prejuízo de tal só dever caber aos órgãos máximos da Administração Pública, suscitada a questão pelos subalternos, e da consagrada sindicabilidade jurisdicional de todos os atos pelo destinatário da decisão, neste caso com inaplicação da lei ou regulamento) em casos limite de inconstitucionalidade manifesta ou quando a doutrina ou a jurisprudência já se venham pronunciando nesse sentido, isto é, desde logo quando os tribunais ou o Tribunal Constitucional, mesmo sem declaração obrigatória (porque neste caso é pacífico: não há aplicação, dada a sua eliminação do ordenamento jurídico), se pronunciaram já nesse sentido, a Administração Pública pode decidir os casos em apreciação, com inaplicação da norma considerada inconstitucional, notificando sempre do fundamento de suas decisões concretas os destinatários, para efeito de impugnação.

 

7.Direito positivado e direito segundo a equidade

 

Como enquadrar o direito positivado face às hipóteses de aplicação do direito segundo a equidade?

Um dos temas da teoria do direito, embora muitas vezes tratado erradamente na teoria das fontes, é o da relação entre direito, justiça e equidade. Justo e equitativo não sendo conceito juridicamente sinónimos, sendo aliás certo que o direito procura reger-se por princípios de justiça e a equidade pela noção de bondade da solução (decisão ex aequo et bono) em ordem à pacificação do conflito com uma divisão da satisfação dos interesses em presença alheios ao direito estrito e à justiça objetiva que ele pudesse encerrar, mas também não são indiferentes, pois de fato implicam-se é ainda uma ideia de “justo” equilíbrio na situação em concreto da solução que se visa obter, o que também será impossível de levar à pacificação do debate se for injusta ou seja se agredir desmesuradamente o que uma das partes entenda como um “justo” ou aceitável mínimo. A propósito disto não deixa de se referir como útil rever alguns elementos relacionando direito e justiça, objeto de exposição anterior. Dito isto, vejamos o que deve entender-se hoje por equidade.

A equidade, apesar de como tal referida nalguma doutrina e mesmo do disposto no artigo 38.º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça, no âmbito das fontes do direito internacional público, não é uma fonte nem do direito internacional nem de direito interno, tendo ali, tal como no direito interno dos Estados, a mesma função que segundo a teoria geral “não é senão a aplicação direta da ‘razão natural’ a um litígio (ou seja, segundo juízos assentes na ideia de Justiça para o caso concreto), “prescindindo” do direito positivo, já para suprir as suas deficiências, já para o melhorar”[161].

A equidade, apesar de, portanto, não se compreender a sua integração no elenco das fontes (pois ela não é fonte de fatos normativos, mas apenas um modo de decisão meramente casuística, de decisão jurisdicional ex aequo et bono, ou seja, um recurso, admissível, em certas situações, para resolver os casos individuais e concretos), tem um importante papel complementar ou subsidiário (equidade praeter normam[162], atenuador ou corretivo da aplicação do direito[163] (equidade secundum normam) ou mesmo substitutivo do direito estritamente vigente (afastando a sua aplicação, pelo que poderemos apelidá-la de equidade contra normam), neste caso se as partes ou a lei admitirem ou mesmo mandar aplicar expressamente a sua aplicação com preterição das normas vigentes[164].

No direito internacional, torna-se importante, face ao carácter das suas normas, mais dispersas e imprecisas, por vezes não apenas no plano dos conteúdos, mas mesmo da sua existência e “da sua “maior proximidade do direito natural”[165].

Os casos em que os tribunais portugueses podem decidir segundo a equidade, são os seguintes: existência de expressa norma permissiva (v.g., n.º1 do 283.º do Código Civil) ou impositiva (v.g., 437.º, n.º3 do 496.º do mesmo Código, etc.); existência prévia, quando as partes tenham previamente convencionado o recurso à equidade nos termos aplicáveis à cláusula compromissória, ou acordem nesse sentido a quando do conflito entretanto surgido entre essas partes envolvidas e o conteúdo do direito implicado na relação jurídica em causa seja disponível para as partes.

Este conceito sofreu ao longo da história uma evolução reconstrutiva que importa constatar para melhor se entender o seu significado atuante atual. Na antiguidade greco-romana, a equidade estava ligada e era portanto chamada à resolução de casos omissos[166]. Com o cristianismo, resolver segundo equidade era decidir com benevolência, humanidade, para atenuar a excessiva dureza da norma em vigor (por vezes summum jus, summa injuria) ou como sinónimo de direito natural, moral ou justiça[167]. Atualmente, independentemente da sua fundamentação histórica ou mesmo ontologia intrínseca, ultrapassa conceções sobre direito natural ou positivo, direito e moral ou mesmo ligação estrita objetiva ao valor justiça. Em causa, pode estar, v.g., razões de eventual sobrevalorização da forma sobre a substancia das coisas, desvalorização abstrata de circunstâncias que se virão a impor com carga apreciativa inultrapassável no plano da justiça relativa) ou como sinónimo de direito natural, moral ou justiça comutativa, designadamente face a usos sociais, praxes, regras técnicos não consideradas pela norma, desrazoabilidade em concreto da conclusão a que a norma conduz, eventualmente por ocorrência de elementos supervenientes sem culpa das partes e frustração da confiança legítima no estabilizado satus quo de que se parte.

Decidir segundo a equidade é recorrer a critérios de resolução em casos concretos, deixando de aplicar a normatividade imposta em geral com carácter abstrato, para atender a todo um conjunto de circunstancialismos factuais e de justiça relativa que permita uma solução equilibrada em termos de vitória e de sacrifício das partes envolvidas, em nome de valores que não só não são inferiores ao juridicamente consagrados e que situadamente têm a vantagem de ser tidos como os mais adequados a traduzir a realização efetiva da justiça do caso. Ou seja, quando a aplicação estrita da lei conduza a soluções chocantes, consequências injustas, em vez do direito e da justiça segundo o direito constituído (embora em princípio tudo parta da apreciação inicial deste e suas consequência e, portanto, conduza sobretudo à sua adaptação ao caso subjudice), o que acontece é que passa a constituir-se (se existir acordo interpartes ou a lei o impuser) e a aplicar-se “um direito” segundo a equidade, que o decisor cria autonomamente e com valor singular, em último caso, se outra não dever ser a solução adequada em termos equitativos face às circunstâncias, dividindo com igual sacrifício e benefício o haver e dever patrimonial ou racional dos envolvidos (metade dos bens, metade da razão no conflitos, etc., para cada lado em apreço).

 

 

 

[1] O direito público é constituído por conjuntos de normas jurídicas que disciplinam diretamente interesses de natureza pública e o exercício de funções públicas em si e nas suas relações intersubjetivas, enquanto o direito privado existe para disciplinar diretamente interesses envolvidos nas relações entre particulares, sendo conjuntos de normas jurídicas que regulam a atividade intersubjetiva dos particulares (entre uns e outros) sem intervenção dos poderes públicos, e que, mesmo que integrem soluções no interesse público (caso da proteção dos menores, da legitima, casos vários) o impõem sem recurso a poderes de autoridade.

[2]O direito Internacional é aquele que é criado por instituições que estão fora do Estado Português, e que no fundo tem uma posição supra-ordenadora no plano normativo, nascem e estão acima do Estado, em geral criada intergovernamentalmente segundo as regras rpórpias de cada Estado.

Mas, também, há normas criadas diretamente por órgãos de organizações internacionais que vinculam e se aplicam, portanto, dentro dos Estados que criaram os seus órgãos decisores e atribuições próprias. Desde logo, temos com especial relevo, as Instituições da UE, criadoras do direito derivado que se impõem aos Estados “unidos”, embora este direito assuma uma qualificação paraestatal, que o distingue das normas de direito internacional, porque brota de uma organização em construção de um grande espaço político-económico, dotada de órgãos de funcionamento permanente, com poderes típicos e certos princípios da estadualidade federal autonomia, preempção, efetividade-aplicaçao direta, primazia, etc.), todos eles exercendo-se também diretamente em relação aos particulares, cidadaos e organizaçoes privadas, poder legislativo (duas Câmara parlamentares, Parlamento e Conselho de Ministro), poder executivo (dual, Comissão e Conselho) e poder jurisdicional próprio, embora não escalonado em face das jurisdições nacionais, sem prejuízo do instituto de parecer incidental vinculativo a pedido dos jurisdições nacionais.

Este direito unionista (comunitário) europeu é constituído pelas normas constantes dos tratados-constituiçao que regem a UE e os seus Estados e os atos jurídicos derivados da atuação dos seus órgãos.

[3]   E as decisões, se, ao na linha da teoria do DUE, incluirmos também os actos administrativos como fonte de direito.Vide, v.g., CONDESSO, F. – «A nomologia comunitária». In Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, 2001, p.283 e ss.

[4]   Artigo 24.º, n.º2, al.c) do EERC: «Aprovar regulamentos, directivas e decisões, bem como as demais deliberações que lhe são atribuídas pela lei e pelos presentes Estatutos». N.º 6 do artigo 65.º: «Os regulamentos, as directivas, as recomendações e as decisões da Entidade Reguladora da Comunicação (…)».

[5] O direito administrativo é o ramo do direito que regula a organização e funcionamento da entidades, públicas ou privadas, que desempenham a Função Administrativa do Estado-Comunidade, atribuição das suas tarefas e as relações estabelecidas no seu exercício com autotutela declarativa e executiva, segundo formas procedimentalizadas e disciplina ainda os direitos, deveres e prerrogativas dos sujeitos envolvidos nessas relações. É o ramo jurídico formado pelo sistema de normas integrantes da maior parte do ordenamento jurídico, consignando, portanto, a organização e funcionamento dos poderes de natureza administrativa, as formas, procedimentos e regras relacionais da sua atuação e as garantias do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos de todos quantos entram em relação com esses poderes, cuja aplicaçao cabe a uma jurisdiçao especializada. Embora, por vezes, no que se refere a esta, possamos constatar que, mais do que decisoes legislativas ajustadas por meros critérios de lógica material estrita, ocorre também algo que resulta ou da vontade do legislador ou de situações de inércia ou arrasto histórico.

A sua importância para a gestão e defesa do ambiente e outras áreas a que se refere o normativo constitucional ambiental (artigo 66.º) está no facto depender na sua aplicaçao da parte do direito administrativo de aplicação geral, que engloba o direito da organização administrativa, o direito das formas da actividade administrativa e respectivo procedimento (atuação através de regulamentos, decisoes e contratos, além dos meros atos materiais e responsabilidade dos agentes públicos), ou seja, o direito dos meios de Administração (emprego publico e bens do domínio publico), mas também o direito sancionatório de natureza não penal e, ainda, a jusante (nas situações conflituais, embora com autonomia científica por razões da sua especificidade e integração actual na teoria geral do processo), o direito judiciário e processual administrativo.

As sanções para as infrações ambientais ficam sujeitas ao direito sancionatório admnistrativo (direito de mera ordenação social), composto quer por normas constantes do regime geral das contra-ordenações e das coimas, quer por normas dispersas nas várias matérias de direito administrativo (em geral nos vários diplomas ambienatsi, de planeamento e urbanísticos), que, em situações que o legislador entenda menso graves, prevê infracções com sanções passíveis de aplicação direta pela Administração (não convertíveis em prisão), cuja apreciação pelo poder judicial está garantida em ultima instância, mas está excecionada dos tribunais administrativos (entregue à «jurisdição «judicial», por arrasto histórico).

Entre os ramos de direito administrativo especial, importa destacar as áreas que diretamente ou por conexão aqui tratamos, desde o direito do ambiente (conjunto de normas jurídicas verticais visando o controle de poluição, nas suas diversas formas, e a protecção da natureza, flora, fauna, paisagem, ar, água e outras de natureza horizontal, inseridas avulsamente em várias matérias, com preocupação de evitar danos ao ambiente) ao direito do ordenamento do território (regras sobre correto ordenamento e planeamento do território, pelos IGT), o direito do urbanismo (composto por normas referentes ao uso, transfiormação e ocupação dos solos, tratando essencialmente do planeamento físico ao nível dos agregados urbanos, dos loteamentos, urbanizações e edificações e, em geral, das restrições administrativas relacionadas com os solos), e o direito de defesa do património cultural (conjunto de normas que enquadram a política e o regime de proteção e valorização de bens do património nacional de maior relevância).

[6] O Direito Constitucional contém as grandes orientações das políticas públicas e do direito interno, designadamente nas matérias de direito do ambiente, do ordenamento do território, do urbanismo e do património cultural. Mas não é, em geral, o fundamento de todas as matérias juridificadas. E não é o fundamento global da ordem jurídica aplicável em Portugal e pelos tribunais portugueses, nem das fontes ordenadoras do direito. No entanto, é um sistema de normas dotadas de supremacia hierárquica a nível das fontes formais de produçao nacional. E, nessa medida, tem uma natural vocação subordinante do ordenamento jurídico de fonte nacional, apoiado nos poderes dos tribunais em geral (controlo difuso) e, especialmente, do Tribunal Constitucional que pode declarar a nulidade e consequente inaplicabilidade de normas infra-constitucionais que o desrespeitem. Ele regula a organização, tarefas e funcionamento dos órgãos de soberania e outros poderes do Estado-Comunidade, direitos fundamentais dos cidadãos e garantias institucionais e enquadra a disciplina da sua revisao e da fiscalização da inconstitucionalidade.

[7] Art.º22 da CRP: “O estado e as demais pessoas coletivas públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte a violção de direitos, liberdades e garantias ou prejuízos para outrem».

[8] Matéria hoje disciplinada na Lei n.º 67/2007, de 31.12, publicada no Diário da República, 1.ª Série, n.º 251, p. 9117 e ss.; vide, CONDESSO, F. -Lições sobre o novo regime da responsabilização e garantia patrimonial face ao exercício da atividade dos órgãos de soberania e outras entidades públicas. Lições polic.. ISCSP. Lisboa, 2011.

[9] Ver CANOTILHO, José Joaquim Gomes -”A Responsabilidade POR Danos Ambientais:Aproximação juspublicística. Em VVAA: Direito do Ambiente.INA. Lisboa, 1994, Pp.402-403.

[10] DL 147/2008. Vide, v.g.,, Em geral, CANOTILHO, Gomes -introdução ao Direito do Ambiente. Universidade Aberta. Lisboa, 1998; SILVA, Vasco Pereira da -Verde Cor De Direito, cap. V, nº 3; GOMES, Ana Perestrelo de Oliveira -Causalidade e imputação na responsabilidade civil ambiental. Partes II e III, 2007; ANTUNES, Tiago -“Da natureza jurídica da responsabilidade ambiental” e CORDEIRO, Rui Melo -“Os desafios da tutela da biodiversidade na Região Autónoma dos Açores: um trilho a seguir?”. Em: Cadernos O Direito: Temas de Direito do Ambiente, 2011; ARCHER, António Barreto -Direito do ambiente e responsabilidade civil, 2009.

[11] No mesmo sentido, como refere o autor citado, MARTÍN MATTEO, R. -Tratado de Derecho Ambiental.Vol.I, Trivium. Madrid, 1991, Pp.80 e ss. Este autor considera que o ambiente integra os elementos naturais de titulatidade comum e de características dinâmicas (já em Derecho Ambiental. IEAL. Madrid, 1977).

[12] CONDESSO, Fernando -Introdução ao estudo do direito e princípios gerais de direito: I.teoria do direito. Fundamentação conceptual, politológica, filosófica e histórica.(Lições iniciais aos Cursos de Ciência Política e Administraçao Pública. Ano lectivo de 2007/2008, UTL.Lisboa.

[13] A “ratio legis», a razão de ser da lei, da norma jurídica.

[14] CANOTILHO, José Joaquim Gomes - “Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente”. Em VVAA: Revista de Legislação e de Jurisprudência. ano 123.º, n.º3799, Pp.289 e ss.

[15] Introdução de normas de defesa ambiental em legislação disciplinadora de outros setores de atividade humana, designadamente económica.

[16] CONDESSO, Fernando -Direito do urbanismo. Lisboa. Quid juris, 1999;“O ordenamento do território e o seu enquadramento legal em Portugal”. In A efetividade do direito ambiental e a gestão do meio ambiente na américa ibérica: Balanço de Resultados das Quatro décadas da Conferência de Estocolmo. Santos: Unisantos (Brasil)) 2012, p.157-170.

[17] CONDESSO, Fernando. “Cidade, turismo e direito. Recursos turísticos urbanos. Políticas de promoção ambiental e do património cultural. Direito e sua aplicação efetiva”. Em VVAA:  SIMÕES, José Manuel (Coord.) - CITYSCAPES: Dialogues on Tourism and the City. Centro de Estudos Geográficos do Instituto de Geografia e Ordenamento do Território da Universidade de Lisboa (no prelo); NABAIS, Casalta José -Introdução ao direito do património cultural. Almedina. Coimbra, 2004.

[18] A nossa jurisorudência civilista, no âmbito do direito de indemnização, com assento nos direito de personalidade, não tem desrpezado a invocação também do articulado constitucional do ambiente e o conceito de bem ambiental (direito ao sono, ao descanso, à saúde-qualidade de vida), para reforçar a proteção daquele,embora hoje o direito à reparação de danos ambientais ou ecológios, quando diretamente invocados, mesmo que com  base em legislação de responsabilidade civil, passe a ser apreciado pela jurisdição amnistrativa.

[19] Como o que esteve em parte na base do nosso Direito do Ambiente, publicado em 2001 pela editora Almedina, de Coimbra (Portugal).

[20] A parte do meu programa, referente ao estudo da ciência do direito do ambiente, integrante da cadeira de “direito do ambiente, ordenamento do território e urbanismo”, é revelador da complexidade atual da matéria: I. Fundamentos conceptuais e noções fundamentais de direito ambiental geral.-II. Fórmulas jurídicas e instrumentos de intervenção do direito ambiental.-2. Licença ambiental.-2.1.Licença de atividades classificadas.-2.2.Regime de intervenção integral da Administração ambiental.-2.2.1.Direito Europeu e seus objetivos.-2.2.2.Regime Estadual da prevenção e controlo integral da poluição.-2.2.3.Procedimento e interpretação do silêncio administrativo.-2.2.4.Adaptação do conteúdo das licenças à melhor tecnologia disponível.-III.Regime de controlo ambiental e sanções.-3. Problemas de incerteza científica e princípio da precaução.-3.1. Complexidade técnica e incerteza científica.-3.1.1.Procedimento administrativo e princípio da precaução.-IV. Estudo de Impacto Ambiental.-4.1.Relação entre Direito e Ecologia.-4.2.Direito Europeu.-4.3.Regime do Estudo do Impacto Ambiental.-4.4.Procedimento.-V. Tributação ambiental.-VI. Meios de intervenção administrativa.-6.1. As ações jurisdicionais.-6.2. Ónus de prova.-6.3. Importância da informação. DIA.-6.4. Tipologia das ações jurisdicionais.-VII. Responsabilidade civil por danos ambientais. Nexo de causalidade e tratamento da incerteza. Legitimação coletiva e ONGA.-7.1.Direito Europeu.-7.2. Dimensão patrimonial e ecológica dos danos. Os grandes acidentes.-7.3. Características do dano.-7.4. Reparação do dano.-VIII. Responsabilidade penal.-8.1. Delito ecológico como delito de risco ou perigo.-8.2. Delitos específicos.-IX. Fórmulas de autoregulação.-9.1.Desenvolvimento das fórmulas e as normas técnicas.-9.1.1.Fenómeno da autorregulação.-9.1.2. Caracterização e efeitos da autorregulação.-9.1.3. Quadro da autorregulação privada.9.1.4. Complexidade técnica e autorregulação.-9.1.5. Tipologia das normas técnicas: segurança e qualidade ambiental.-9.1.6. Mecanismos de articulação entre Direito e normas técnicas: tipologia das remissões legais e seu valor jurídico relativo.-X. Sistemas de gestão ambiental e eco-auditoria.-10.1. Receção no Direito Europeu.-10.2. Fases do sistema: privada e pública.-10.3. Implantação do sistema e auditoria.-10.4. Fase externa de intervenção pública.-10.5. Sistema de verificações ambientais.-10.6. Sistema registral.-XI. Direitos especiais do ambiente: sectores objeto de regulação pelo Direito Ambiental.-XII. Direito da proteção da natureza e seus recursos.-12.1. Orientação ecológica do Direito.-12.2. Linhas protecionistas atuais.-XIII. Direito das áreas naturais protegidas.-XIV. Direito dos montados e dos recursos florestais.-XV. Direito de proteção das águas e zonas húmidas.-XVI. Direito do combate à poluição nas suas diferentes manifestações.-XVII. Direito ambiental de proteção da atmosfera.-17.1. Princípios gerais.-17.2. Efeitos de estufa e atribuição e mercados de direito de emissão.-17.3. Regime de combate à poluição acústica.-17.4. Regime de combate à poluição electromagnética.-17.5. Regime de combate à poluição luminosa.-XVIII. Direito de enquadramento do destino dos resíduos.

[21] Em Portugal, só a partir de 1971[21] se começou a tratar autonomamente os problemas relacionados com a defesa do ambiente, sendo criada uma Comissão Nacional do Ambiente, que ficou integrada na Junta Nacional de Investigação Científica e Tecnológica. E a partir de 1973, Portugal começa claramente a demonstrar interesse pelos problemas do ambiente como se constata designadamente pela elaboração de um projecto de lei-quadro do ambiente.

 [22] O livro da Editora Almedina, de 2001 (CONDESSO, Fernando -Direito do Ambiente), traduz uma tentativa, a primeira em Portugal, de, através de uma seleçao e sucessão ordenada de áreas normativas da matéria tender a abrir caminho à reflexao para a estruturaçao de uma visão unificadora da mesma, no que tange pelo menso a normas de direito público, questionável como todas as propostas codificadoras, mas que não teve seguimento, nem pela doutrina nem  pelo legislador.

[23] Vide a atual proposta de lei do governo sobre a futura lei dos solos: “Discurso do Ministro do Ambiente, Ordenamento do Território e Energia na apresentação da Proposta de Lei de Bases da Política dos Solos, do Ordenamento do Território e do Urbanismo, na Assembleia da República, a 29 de novembro de 2013. Em: http://www.portugal.gov.pt/media/1260164/20131129%20maote%20lei%20solos.pdf. [Em linha].(Consultado em 7.12.2013).

[24] CONDESSO, Fernando (dos REIS) –“Princípios Gerais da Actividade Administrativa”. Em VVAA: Política Social e Sociologia. Òscar Soares Barata (coord.). ISCSP. Lisboa, 2010, Pp.447-502.

[25] Na jurisprudência, integrando no conceito preventivo a lógica precautiva, vide, mais abaixo, o ATCA-Sul, de 7.2 2013, proc. 05849/10, CA- 2º Juízo.

[26] Que, sobretudo, vai começando a comungar com o direito do planeamento territorial, seja o diretamente ambiental -planos de áreas protegidas, estuários, orla costeira, albufeiras de águas públicas, água- seja em geral.

[27] CONDESSO, Fernando -“O Comércio Retalhista e o seu Regime Jurídico”.(Estudo monográfico sobre o direito público do comércio). Em VVAA: Revista Meridionália, Beja, 2001, N.º3, 2001, Pp.9-54.

[28] Vide, em geral, sobre a inadmissibilidade da tese neoliberal, designadamente face a problmas ambientais, CONDESSO, Fernando -Europa em crise: Renegociação da Dívida, Solução Federal. Lisboa: Caleidoscópio, 2012.

[29] CONDESSO, Fernando -O direito de participação popular”; “A Ação Popular”. Em: Direito do ambiente, o.c., respetivamente Pp.634-637 e Pp642-644.

[30] Em geral, CONDESSO, Fernando;  MORA ALISEDA, Julián -“Medio ambiente y territorio en Europa: Propuestas para una política de ordenación espacial en la Península Ibérica». Em VVAA: Revista: Consejo General del Poder Judicial. Escuela de Estudios Jurídicos (Estudios de Derecho Judicial). Monográfico de Estudios sobre El derecho europeo medioambiental: estado actual de la transposición del derecho comunitario al ordenamiento jurídico.Vol. nº 67. Madrid, 2004, p.95-124; CONDESSO, Fernando -”Direito da informação e direito à informação”. Em: Direito da Comunicação Social. Coimbra: Almedina, 2007, p.27-82; Derecho de acceso de los ciudadanos a la documentación e información. Cuestiones y fundamentos politológicos, económico-financieros, comunicacionales y ambientales. O.c., e  Derecho de acceso de los ciudadanos a la a la documentación e información. Regímenes jurídicos en Unión Europea y Península Ibérica. O.c.,2012; Poder Político, Democracia, Cidadania e Constituição: Abordagem politológica e jusconstitucionalista. Elaborado em 2012, prevista publicação na Revista do  ISCSP, UL, 2013; Derecho a la Información. Crisis del Sistema Político. Transparencia de los Poderes Públicos.O.c., 2011; Portugal em Crise: Pela Reforma Global do Sistema Político e das Políticas Públicas. Proposta de Reformas Institucionais em Momento de Debate Anticrise situadas no âmbito das conceções do Estado Constitucional Democrático Social de Direito. O.c., 2011; O Direito à Informação administrativa. Rio de Janeiro. O. c., 1994; “O direito à informação administrativa”. Em: Revista: Legislação: Cadernos de Ciência de Legislação.INA, n.17 (Out.-Dez.1996), p.63-100; “El acceso a la información medioambiental en poder de las administraciones públicas portuguesa y española”. Em: Revista Observatorio Medioambiental, nº 9. Ed. Universidad Complutense de Madrid, 2006, Pp.27-44.; Direito à Informação Administrativa. Lisboa: Pedro Ferreira, 1995.

[31] CONDESSO, Fernando -Direito administrativo I: Noções fundamentais de direito administrativo geral. Fundamentos políticos e constitucionais de Administração pública e do direito administrativo. Constituição e controlo das funções política, legislativa, executiva e jurisdicional. Características, crise e evolução do direito administrativo. Direito público e privado. Ramos de direito e direito administrativo. Teoria geral das fontes de direito e direito administrativo. Noções fundamentais sobre a justiça administrativa. Lições policipiadas, ISCSP e Fac.de Arquitetura de Lisboa, 2009. Disponível em http://www.condesso2011.no.comunidades.net./[Em linha].(Consultado em 30.11.2013).

[32] Sobre o tema, com grande clareza, profundidade e síntese, o desenvolvimento de José Joaquim Gomes CANOTILHO, em “Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente”, na Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 123.º, n.º3799, p.291 e ss.

[33] Quanto a sanções financeiras, já o código hitita, elaborado de 1380 a 1346, previa uma “coima» em prata para a contaminação de um reservatório ou de um poço de utilização comunitária (OST, François -La nature hors la loi: l’écologie à l’épreuve du droit. Paris:éditions la découvert, (textes à l’appui/série écologique et societé). Paris:éditions la découvert (textes à l’appui/série écologique et societé), 1995, p. 29). Diga-se que a primeira reserva natural data de 1370 antes de cristo (Akhenaton, no Egipto) e a primeira lei de proteção de espécies é do imperador indiano Asoka, no século III a.c, p. 29, nota 5).

[34] Vg., o Regulamento n.º2092/91, de 24.6.1991, relativo ao modo de produção biológico de produtos agrícolas e à sua indicação nos produtos agrícolas e nos géneros alimentícios, o Regulamento n.º2080/92, de 30.6.1992, que institui um regime comunitário de ajudas às medidas florestais na agricultura, o Regulamento 1765/92, de 30.6.1992, que institui um sistema de apoio aos produtores de determinadas culturas arvenses, etc..

[35] Sobre a teoria real das fontes formais de DUE, v.g., CONDESSO, Fernando –“A nomologia comunitária”.In Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, Pp282-303.

[36] CONDESSO, Fernando -“Liçoes de Direito internacional”, em:  http://adm.comunidades.net/builder/backoffice.php?op=editor&pagina=1773702300. Ver a lista de tratados multilaterais sobre temas ambientais em http://www.gddc.pt/siii/pesquisa-resultados.asp?capitulotema-im-pesq=2,&natureza=IM&go=Pesquisar&orig=temas.

[37] Artigo 16.º(Âmbito e sentido dos direitos fundamentais): “1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional. 2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem”.

[38] Sobre o tema, vide v.g. GOMES, Carla Amado  -“A protecção do ambiente na jurisprudência comunitária: Uma amostragem”. Disponível em www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/cg_MA_8354.doc‎ (consultado em 18.10.2013); -direito administrativo do ambiente. In Tratado de Direito Administrativo Espcial. Otero, P.; Gonçalves, P. (Coord.).Vol.I. Coimbra: Almedina, 2013, pp.159-279.

[39] Enunciação das áreas de normação sobre políticas e direito ambientais da União Europeia: Ambiente em geral: Disposições gerais, Programas de ação, Princípios, Instrumentos, Aplicação e controlo; .Proteção da natureza e da biodiversidade: Biodiversidade, Fauna e flora, Florestas, Organismos geneticamente modificados; .Proteção e gestão das águas: Utilização da água, Poluição marinha, Águas interiores, Descarga de substâncias; Poluição atmosférica: Qualidade do ar, Poluentes atmosféricos, Transportes, Indústrias; Luta contra as alterações climáticas: Quadro político, Protocolo de Quioto, Redução de gases com efeito de estufa, Energia, Transportes, Empresas, Agricultura, Inovação; Perturbações sonoras:Gestão do ruído, Fontes específicas das perturbações; Proteção dos solos: Gestão de determinados solos específicos, Descarga de substâncias, Atividades de risco; Gestão dos resíduos: Reciclagem e prevenção de resíduos, Resíduos específicos, Resíduos perigosos, Resíduos radioativos; Desenvolvimento sustentável: Estratégia a favor do desenvolvimento sustentável, Integração da política do ambiente; Proteção civil: Mecanismo e financiamento da proteção civil, Acidentes ambientais; Cooperação ambiental internacional: Cooperação com os países terceiros, Alargamento, Cooperação com os países terceiros, Convenções internacionais (http://europa.eu/legislation_summaries/environment/index_pt.htm.).

[40]   Usando aqui a expressão «aberto» com um sentido já anteriormente utilizado em outra obra (Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, 2001), e que, à falta de melhor terminologia, também Luciano Parejo Alfonso, no seu manual de direito administrativo acabou por acolher.

[41]   Domínio em que seguimos os tópicos da exposição relativamente sintética «Nomologia comunitária», inserida na nossa publicação Direito do Ambiente, edição da Almedina, 2001, p.283 e ss.

[42] Enunciação da normação ambiental intergovernamental: Direito à informação ambiental: Convenção sobre Acesso à Informação, Participação do Público no Processo de Tomada de Decisão e Acesso à Justiça em Matéria de Ambiente (Convenção de Aärhus sob a égide da ONU para a Europa) de 25.6.1998; Emenda à convenção sobre acesso à informação, participação do público no processo de tomada de decisão e acesso à justiça em matéria de ambiente de 27.5.2005; Convenção Europeia da Paisagem, de 20.10.2000; Regime da imposição de estudos de impacte ambiental: Convenção sobre a Avaliação dos Impactes Ambientais num Contexto Transfronteiriço, de 25.2.1991; Convenção sobre os Efeitos Transfronteiriços de Acidentes Industriais (ETAI), de 17.3.1992; Emenda à Convenção sobre a Avaliação dos Impactes Ambientais num Contexto Transfronteiras, de 27.2.2001; Protocolo relativo à avaliação ambiental estratégica à convenção sobre a avaliação dos impactes ambientais num contexto transfronteiras, de 21.5.2003; Emenda à convenção sobre a avaliação dos impactes ambientais num contexto transfronteiras, adotada pela decisão III/7, na terceira conferência das partes, de 04.06.2004; Normação de proteção da atmosfera/clima/saúde: Convenção Quadro das Nações Unidas sobre Alterações Climáticas, de 9.5.1992; Protocolo de Quioto à Convenção Quadro das Nações Unidas sobre Alterações Climáticas, de 11.12.1997; Emendas de 1997 ao Protocolo de Montreal Relativo às Substâncias Que Empobrecem a Camada de Ozono, de 17.9.1997; Convenção de Viena para a Proteção da Camada de Ozono, de 22.03.1985; Protocolo à Convenção de 1979 sobre Poluição Atmosférica Transfronteiras a Longa Distância Relativo ao Financiamento a Longo Prazo do Programa Comum de Vigilância Contínua e de Avaliação do Transporte a Longa Distância dos Poluentes Atmosféricos na Europa (EMEP), de 28.9.1984; Convenção sobre Poluição Atmosférica Transfronteiras a Longa Distância, de 13.11.1979; Protocolo à Convenção de 1979 sobre a Poluição Atmosférica Transfronteiriça a Longa Distância Relativo à Redução da Acidificação, Eutrofização e Ozono Troposférico, de 1.12.1999; Protocolo de Montreal sobre as Substâncias que Empobrecem a Camada de Ozono, de 16.09.1987; Emendas introduzidas ao Protocolo de Montreal sobre as Substâncias Que Empobrecem a Camada de Ozono, de 29.06.1990; Emendas de Copenhaga ao Protocolo de Montreal Relativo às Substâncias Que Deterioram a Camada de Ozono, de 25.11.1992; Emenda ao Protocolo de Montreal Relativo às Substâncias Que Empobrecem a Camada de Ozono, de 3.12.1999; Normação de proteção da fauna e flora: Convenção sobre a Diversidade Biológica, de 05.06.1992; Convenção sobre o Comércio Internacional de Espécies da Fauna e Flora Selvagens Ameaçadas de Extinção, de 3.3.1973; Convenção Relativa à Proteção da Vida Selvagem e do Ambiente Natural na Europa, de 19.09.1979; Convenção sobre a Conservação das Espécies Migradoras Pertencentes à Fauna Selvagem, de 24.06.1979; Protocolo de Cartagena sobre Segurança Biológica à Convenção sobre a Diversidade Biológica, de 29.1.2000; Acordo para a Conservação das Aves Aquáticas Migradoras Afro-Euroasiáticas, de 15.8.1996; Emenda à Convenção sobre o Comércio Internacional das Espécies da Fauna e da Flora Selvagens Ameaçadas de Extinção, de 30.04.1983; Alterações aos anexos I e II da Convenção sobre a Conservação das Espécies Migradoras Pertencentes à Fauna Selvagem, de 16.11.1999;Convenção Internacional para a Regulação da Atividade Baleeira, assinada em Washington em 2 de Dezembro de 1946; Protocolo da Convenção Internacional para a Regulação da Atividade Baleeira, assinado em Washington em 9 de Fevereiro de 1956, de 2.12.1946; Acordo sobre a Conservação dos Morcegos na Europa, de 10.8.1991; Acordo de Cooperação entre a República Portuguesa e o Reino de Espanha Relativo ao Programa de Reprodução em Cativeiro do Lince Ibérico, de 31.8.2007; Normação de proteção contra substâncias contaminantes :Convenção sobre Poluentes Orgânicos Persistentes, de 22.05.2001; Protocolo sobre a Prevenção, Atuação e Cooperação no Combate à Poluição por Substâncias Nocivas e potencialmente Perigosas, de 15.3.2000; Protocolo sobre registos de emissões e transferências de poluentes, de 21.5.2003; Convenção de Roterdão Relativa ao Procedimento de Prévia Informação e Consentimento para Determinados Produtos Químicos e Pesticidas Perigosos no Comércio Internacional, de 11.9.1998; Convenção sobre o Controlo de Movimentos Transfronteiriços de Resíduos Perigosos e Sua Eliminação, de 22.3.1989; Acordo entre o Governo da República Portuguesa e o Governo da Confederação Suíça Respeitante à Reexportação e Tratamento das Escórias de Alumínio, de 18.5.1995; Convenção Internacional sobre a Prevenção, Atuação e Cooperação no Combate à Poluição por Hidrocarbonetos (OPRC 90), de 30.11.1990; Normação de proteção das águas e zonas húmidas: Convenção sobre a Proteção e a Utilização dos Cursos de Água Transfronteiriços e dos Lagos Internacionais, de 17.3.1992; Protocolo sobre Água e Saúde à Convenção de 1992 Relativa à Proteção e Utilização dos Cursos de Água Transfronteiriços e dos Lagos Internacionais, de 17.06.1999; Emendas aos artigos 25.º e 26.º da convenção sobre a proteção e a utilização de cursos de água transfronteiriços e dos lagos internacionais, de 28.11.2003; Convenção sobre o Direito Relativo à Utilização dos Cursos de Água Internacionais para Fins Diversos dos de Navegação, de 21.5.1997; Convenção Internacional de Combate à Desertificação nos Países Afetados pela Seca Grave e ou Desertificação, particularmente em África, de 17.6.1994; Convenção para a Proteção do Meio Marinho do Atlântico Nordeste, de 22.9.1992; Convenção para a Prevenção da Poluição Marinha por Operações de Imersão de Detritos e Outros Produtos, de 13.11.1972; Protocolo Adicional Relativo ao Acordo de Cooperação para a Proteção das Costas e Águas do Atlântico Nordeste contra a Poluição, de 20.5.2008; Acordo de Cooperação para a Proteção das Costas e das Águas do Atlântico Nordeste contra a Poluição, de 17.10.1990; Convenção sobre Cooperação para a Proteção e o Aproveitamento Sustentável das Águas das Bacias Hidrográficas Luso-Espanholas e o Protocolo Adicional, de 30.11.1998; Acordo de Cooperação entre a República Portuguesa e o Reino de Espanha relativo à constituição do Parque Internacional Tejo-Tajo, de 9.5.2012; Emendas à Convenção para a Prevenção da Poluição Marinha Causada por Operações de Imersão de Detritos e Outros Produtos, de 12.10.1978; Protocolo de 1978 relativo à Convenção Internacional para a Prevenção da Poluição por Navios de 1973, de 17.2.1978; Protocolo de 1973 Relativo à Intervenção em Alto Mar em Casos de Poluição por Substâncias Diferentes dos Hidrocarbonetos, de 2.11.1973; Protocolo de 1992 relativo à Convenção Internacional sobre a Responsabilidade Civil pelos Prejuízos Devidos à Poluição por Hidrocarbonetos, de 1969, passando a constituir a Convenção Internacional sobre a Responsabilidade Civil pelos Prejuízos Devidos à Poluição por Hidrocarbonetos (CLC 92), de 27.11.1992; Protocolo de 1992 à Convenção Internacional para a Constituição de Um Fundo Internacional para a Compensação pelos Prejuízos Devidos à Poluição por Hidrocarbonetos, de 1971, passando a constituir a Convenção Internacional para a Constituição de Um Fundo Internacional para Compensação pelos Prejuízos Devidos à Poluição por Hidrocarbonetos, de 27.11.1992; Emendas aos limites de compensação previstos no Protocolo de 1992 à Convenção Internacional para a Constituição de Um Fundo Internacional para Compensação pelos Prejuízos Devidos à Poluição por Hidrocarbonetos, de 27.11.1992; Emendas à Convenção para a Proteção do Meio Marinho do Atlântico Nordeste (Convenção OSPAR), de 23.7.1998; Emendas aos limites de responsabilidade previstos no Protocolo de 1992 à Convenção Internacional sobre a Responsabilidade Civil pelos Prejuízos Devidos à Poluição por Hidrocarbonetos, de 18.10.2000; Convenção Internacional sobre a Intervenção no Alto Mar em Caso de Acidente Que Provoque ou Possa Vir a Provocar a Poluição por Hidrocarbonetos, de 29.11.1969; Protocolo de 2003 à Convenção Internacional para a Constituição de Um Fundo Internacional para Compensação pelos Prejuízos Devidos à Poluição por Hidrocarbonetos, de 1992, de 16.5.2003; Emendas ao anexo IV do protocolo de 1978 da convenção internacional para a prevenção da poluição por navios, 1973 (marpol 73/78), de 1.4.2004; Convenção sobre Zonas Húmidas de Importância Internacional, especialmente como Habitat de Aves Aquáticas, de 2.2.1971; Protocolo de Emenda da Convenção das Zonas Húmidas de Importância Internacional especialmente como Habitat de Aves Aquáticas, de 3.12.1982; Emendas à Convenção Relativa às Zonas Húmidas de Importância Internacional Especialmente como Habitat de Aves Aquáticas, de 28.5.1987; Direito do ambiente em geral:Acordo Geral de Cooperação no Domínio do Ambiente e dos Recursos Naturais entre a República Portuguesa e a República Democrática de São Tomé e Príncipe, de 8.11.1988; Protocolo Adicional ao Acordo de Cooperação Científica e Técnica nos Domínios do Ambiente e Recursos Naturais entre a República Portuguesa e a República da Guiné-Bissau, de 05.03.1989; Acordo de Cooperação no Domínio do Ambiente e do Ordenamento do Território entre a República Portuguesa e o Reino de Marrocos, de 17.4.2007.

[43]   E as decisões, se, ao na linha da teoria do DUE, incluirmos também os actos administrativos como fonte de direito.Vide, v.g., CONDESSO, F. – «A nomologia comunitária». In Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, 2001, p.283 e ss.

[44]   Artigo 24.º, n.º2, al.c) do EERC: «Aprovar regulamentos, directivas e decisões, bem como as demais deliberações que lhe são atribuídas pela lei e pelos presentes Estatutos». N.º 6 do artigo 65.º: «Os regulamentos, as directivas, as recomendações e as decisões da Entidade Reguladora da Comunicação (…)».

[45]   AMARAL, Diogo Freitas do –Manual de Introdução ao Direiuto. Colaboração Ravi Afonso Pereira. Coimbra: Almedina, 2004, p.371.

[46]  Segundo o Código Civil (artigos 1.º a 4.º, com estatuições com pretensão nesta matéria, a assumir, segundo esta doutrina, uma natureza materialmente constitucional; de regulação exclusiva das fontes), além da principal fonte, imediata, a lei, existem como fontes mediatas, dependente da vontade da lei (ou seja, existentes na medida em que do legislador lhe conferisse tal qualidade), os referidos assentos, os usos e a equidade (apesar de não se compreender tal integração, pois esta não é fonte de factos normativos, mas apenas um modo de decisão meramente casuística, ou seja, um caminho resolutório admissível, em certas situações, para casos individuais e concretos). Vide  AMARAL, D.F. –o.c.,  p.359.

[47]   Quer em termos de fontes, quer de competências para legislar (Assembleia da República, Governo, Assembleias Legislativas Regionais) ou regulamentar, quer sobre a forma e publicação das leis e a sua vigência ou sobre a teoria jurídico-política da lei, processos legislativos, etc., estamos face a matérias que, a não serem dadas numa cadeira de Introdução à Ciência do Direito, deveriam caber na cadeira de Direito Político ou Direito Constitucional.

[48]  Expressa, v.g., no Manual de Introdução ao Direito, de DIOGO FREITAS DO AMARAL AMARAL, D.F.-Manual de Introdução ao Direito. Coimbra: Almedina, 2004, I Vol., p.343 e ss. Índice temático do capítulo sobre o sistema da hierarquia das fontes: O problema da hierarquia das fontes, O problema em face da teoria clássica, A teoria neoclássica: um constitucionalismo nacionalista, A Posição de DIOGO FREITAS DO AMARAL: As fontes internacionais, As fontes comunitárias europeias, A guerra e a revolução, A Constituição, O Direito ordinário, ou infraconstitucional.

[49]   Artigo 1º do CCV (Fontes imediatas): «1São fontes imediatas do direito as leis e as normas corporativas. 2. Consideram-se leis todas as disposições genéricas provindas dos órgãos estaduais competentes; são normas corporativas as regras ditadas pelos organismos representativos das diferentes categorias morais, culturais, económicas ou profissionais, no domínio das suas atribuições, bem como os respetivos estatutos e regulamentos internos. 3. As normas corporativas não podem contrariar as disposições legais de carácter imperativo»; Artigo 2º (Assentos): «Nos casos declarados na lei, podem os tribunais fixar, por meio de assentos, doutrina com força obrigatória geral» (Revogado pelo Decreto-Lei 329-A/95, de 12-12); Artigo 3º (Valor jurídico dos usos):«1.Os usos que não forem contrários aos princípios da boa fé são juridicamente atendíveis quando a lei o determine. 2. As normas corporativas prevalecem sobre os usos; Artigo 4º (Valor da equidade): Os tribunais só podem resolver segundo a equidade): Quando haja disposição legal que o permita; b) Quando haja acordo das partes e a relação jurídica não seja indisponível; c) Quando as partes tenham previamente convencionado o recurso à equidade, nos termos aplicáveis à cláusula compromissória» (Código Civil, Livro I, Parte Geral, Título I, Das leis, sua interpretação e aplicação, Capítulo I, Fontes do direito).

[50] Em sentido figurado, mas próximo do literal, a aplicação do vocábulo fontes no âmbito do direito (fontes de direito, mesmo que um pouco forçada à realidade e ciência do direito) traduziria a ideia de factos de onde parte (origens, causas) o aparecimento de normas de conduta social consideradas como impositivas (com força jurídica), ou que as viabiliza ou que funcionam como circunstâncias que conformam as suas soluções concretas. Ou seja, não são as normas em si, mas os vários tipos de factos (jurídicos) criadores destas (MARQUES, José Dias –Introdução ao Estudo do Direito .3.ªEd., Lisboa: José Dias Marques, 1970, p.197 e ss.), as organizações que a processam ou os factores que implicaram uma dada modelação concreta do seu conteúdo (diplomas concretos em que aparecem escritas na medida em que são apenas o continente das normas, são designados como fontes em sentido textual, para se distinguir do seu sentido jurídico-formal, ou seja, dos factos normativos)

[51] Além do conceito de fonte radical (de radix, radicis, raiz), causal, suprapositiva, a um tempo justificativa e aferidora da validade do direito, identificada com o um conceito de direito natural ou direito racional, a qual, sem necessidade de positivação, seria fonte normal do direito e, mais do que fonte de direito, seria também fonte e medida de validade do direito positivo;

[52] Ou normas primárias e secundárias, na construção de H. Hart. De Castro apresenta uma catalogação, no plano jurídico, em que enuncia como principais os três tipos de fontes que considera utilizados na ciência jurídica, que denomina fonte filosófica (raiz do jurídico), fonte técnica (fontes de direito positivo, com a sua variada tipologia de normas constituindo o ordenamento jurídico positivo, determinadas legitimamente por organizações jurídicas, v.g., lei, costume) e fonte instrumental («fontes de conhecimento do direito positivo ou o material que se utiliza para averiguar o conteúdo das normas jurídicas»): DE CASTRO, F. – Naturaleza de las reglas para la interpretación. Madrid, 1978, p.139-140. Há quem fale no direito como faculdades (como direitos subjetivos), como norma (como fonte xe direito objectivo) ou como conhecimento ou ciência (como fonte do conhecimento do direito ): CASTAN TOBEÑAS, J –Derecho Civil Español Común y Foral.  Ed.rev.ista por  José Luis de los Mozos. Madrid, 1975. A expressão fontes de direito é usada na teoria do direito em sentido formal, como as maneiras através das quais se efetiva, independentemente das suas modalidades, o aparecimento escrito ou oral (criação ou revelação) de normas com força jurídica. Refere-se quer às fontes produtoras de factos normativos (quanto ao direito de origem estadual, -e sem prejuízo de outros centros estaduais não oficiais ou supra e infra-estaduais, públicos ou particulares, geradores de normas jurídicas-, o direito estadual oficial nasce dos poderes legislativo, executivo e jurisdicional do Estado), criadores, modificadores ou extintores de normas (atos normativos legislativos, administrativos e jurisdicionais; fontes constitutivas de direito, modos de o produzir, fontes juris essendi, fontes do ser-existir do direito), quer às fontes reveladas, que permitem aceder ao conhecimento do direito complementando (adicionando, suprindo, corrigindo ou modificando) os factos normativos produtores deste (factos de natureza diversa, como a doutrina, as regras de ciência ou de arte, ou mesmo factos normativos de natureza interpretativa: fontes declarativas, reveladoras, modos de o conhecer, fontes juris cognoscendi (fontes de conhecimento-de dar a conhecer o direito).

[53] Aquela que sempre perfilhámos no nosso ensino, nas várias disciplinas em que tivemos de expor sobre fontes, designadamente nas cadeiras de direito comunitário, direito internacional público, direito da comunicação social, direito constitucional e direito administrativo e que, também, aparece bastante desenvolvida e fundamentada, em termos muito semelhantes, por Diogo Freitas Do Amaral, no seu Manual de Introdução ao Direito. Não podemos deixar de nos demarcarmos de teses neoclássicas, em posturas em que se reconhecem progressos de base teórica, mas que, ficando sempre a meio caminho, entre novos princípios e dados políticos, que se aceitam em face da realidade, para a qual se mostra sensibilidade, mas dos quais não se tiram todas as consequências, e, portanto, imprimindo avanços relativos em simultâneo coma a manutenção, em parte, de soluções tradicionais, com conclusões «à la carte» (que lhes introduz toda uma incoerência científica), de que os próprios não conseguem deixar de se admirar e lamentar.

[54]   No direito comunitário, abrange não só actos gerais e abstractos, mas até os actos concretos e individuais. No Tratado da Comunidade Europeia, temos como actos típicos «criadores de direito», os regulamentos, directivas, decisões e, por vezes mesmo, tudo dependendo do seu conteúdo real, independentemente da designação atípica, os pareceres e recomendações.

[55]   Princípios e regras jurídicas constituem as normas jurídicas. Sobre estes conceitos, vide, v.g., Souda, Marcelo Rebelo de; Galvão, Sofia –Introdução ao Estudo do Direito. 4.ª Ed., Lisboa: Europa-América, 1998, p.188 e ss.

[56]   Vide, AMARAL, Diogo Freitas do –oc, p.483 a 562: como actos produtores de direito, as praxes administrativas e usos sociais, convenções colectivas de trabalho, normas corporativas e profissionais, adopçãp de normas técnica, declarações políticas orais.

[57] Tal como nós sempre havíamos feito no ensino em geral e, também, já no debate em Comissão de Revisão Constitucional, no processo não acabado de finais da primeira metade da década de noventa e, simultaneamente, em textos académicos, designadamente no capítulo sobre fundamentos comunitários da política e do direito do ambiente: CONDESSO, F. –Direito do Ambiente. Coimbra:Almedina, 2001, p.282 e ss.

[58]   AMARAL, D.F. –oc,P.570.

[59]   A. e o.c., p.575 e 576.

[60]   O cidadão não tem de conhecer a norma que é aplicável em cada momento e interpretá-la correctamente (ignorantia legis non excusat: vide artigo 6.º do CCV)?

[61]   E na medida em que, quem desobedecer às autoridades, comete o crime do artigo 348.º do Código Penal (desobediência à autoridade pública), sujeitando-se o cidadão, por princípio, a estar sujeito a processos crimes se quiser cumprir, contra a posição errada da autoridade, a norma aplicável, sob pena de se sujeitar a julgamento e provar em tribunal a ilegalidade da ordem por invocação de norma indevida, para obter a justa absolvição? Se os tribunais não podem aplicar normas injustas ou imorais, por força da própria cRP, como pode admitir-se tal postura injusta e até imoral, por princípio, no agir da Administração Pública?

[62]   Em geral, comungamos das posições e argumentos de Diogo Freitas do Amaral, que explanaremos, posições que sempre foram em geral as nossas, constantes de textos (e lições policopiadas desde 1992), sofrendo a influência da universidade de Bruxelas, onde, na década de oitenta, estudamos, sem prejuízo de mantermos definições, expressões, argumentos e até algumas posições distintas, na linha do que sempre ensinamos.

[63]   Vide, v.g., JORGE MIRANDA –Direito Constitucional. 3.ª Ed, Vol III.Não nos referiremos desenvolvidamente às posições com que PAULO OTERO, em recente livro denominado Legalidade e Administração Pública, enfileira na defesa de uma doutrina que obriga ou dispensa a Administração Pública de pocurar aplicar a norma que resulta aplicável, para os cidadãos e os tribunais, segundo os critérios científicos da hierarquia das normas, após um esforço de longa investigação neste caminho (tal como não é aqui o ligar para desmontar todas a argumentação em que assentam estas doutrinas criadores a de uma dualidade de direitos aplicáveis num só ordenamento jurídico). Mas, repescando algumas passagens mais significativas deste autor, no que se refere à aplicação das normas pela Administração Pública, não deixamos de referir que o autor opta por preferir «sacrificar momentaneamente a discussão sobre a validade do fundamento normativo da actuação administrativa e, nesse sentido, a própria validade da respetiva decisão» por considerar de «preferir a segurança (…) fundada numa norma inválida, à legalidade ou inconstitucionalidade», assim acabando por chegar a um «opção subjacente à excecionalidade da vinculação administrativa ao critário hierárquico», a uma «preferência pela invalidade do fundamento normativo da atuação dos órgãos administrativos» (sic), concluindo, entre várias coisas, face às posições que vai tomando, que «vinculada normalmente a ter de aplicar uma normatividade inconstitucional ou ilegal, enquanto expressão da ausência de um poder administrativo genérico de rejeição aplicativa de normas inválidas, a Administração Pública pode encontrar-se obrigada a praticar actos ilegais». E, por isso, o autor não tem outro remédio senão, em coerência, reconhecer a aberração a que as suas argumentações dão origem, concluindo, pelos vistos tranquilamente, dado que não reviu: «revelando-se aqui a incoerência da configuração global do princípio da juridicidade e a quebra da ideia de sistema jurídico-administrativo: em tais casos, o sentido vinculativo dos órgãos administrativos à juridicidade é contraditório, imperfeito e incompleto» (ponto c) da conclusão geral, ou ponto 21.7, sétima conclusão, da Parte II). O autor, prisioneiro das suas posições ultraconservadoras sobre a relação da Administração Pública com o direito, não pode deixar de concluir pelo absurdo da normalidade da «auto-vinculação da Administração Pública à invalidade» e, portanto, pela normalidade de um obrigatório e sistemático recurso aos tribunais pelos cidadãos e outras administrações em relação interadministrativa, transformando a jurisdição em verdadeira administrada quotidiana da legalidade administrativa, e nem intenta voltar ao início para se obrigar a rever todas as bases dogmáticas ínsitas nas suas posições anteriores, de modo a ter de concluir da única maneira possível em Estado de Direito, para o qual a sua reflexão devia contribuir, aceitavelmente: que o sentido vinculativo dos órgãos administrativos à juridicidade, tal como deve ser cientificamente configurado pelo sistema jurídico, não é (pelo menos no campo dos princípios, do dever-ser, independentemente das práticas ou doutrinas erradas), nem contraditório, nem imperfeito e nem incompleto. Até porque se a conclusão, com as suas teses, o que é, e não devendo, não podendo ser, então haveria que dizer o que deve ser feito para não o ser, o que levaria, na mesma, o autor a dizer à frente o que evitaria se voltasse atrás e tivesse refeito todas as suas posições teóricas anteriores que o obrigaram a cair nesse inaceitável abismo teórico da ilegalidade que teve de considerar «insuperável». Basta ler a doutrina defendida por Diogo Freitas do Amaral ou por nós mesmos sobre a hierarquia das normas para se perceber como as conclusões sobre o tema se situam ou podem situar em termos bem diferentes.

[64]   E mais do que isso, inclui mesmo a obrigação de aplicar as Decisões da União Europeia, que em geral são meros atos administrativos, mesmo que contrárias a normas nacionais.

[65] Não nos referiremos aqui nem aos contratos, que têm força normativa entre as partes, nem aos atos administrativos, que são decisões individuais e concretas, proferidas unilateralmente pela Administração Pública, que, também, a vinculam nos seus termos e da lei, em face dos seus destinatários.

[66] CRISAFULLI, Vezio –«Per la determinazione del concetto dei principi generali del diritto». In Studi sui principi generali dell’ordinamento guiridico. Pisa, 1941.

[67] Constante da Lei n.º 46/2007, 24 de Agosto de 2007, que regula o acesso aos documentos administrativos e a sua reutilização, revoga a Lei n.º 65/93, de 26 de Agosto, com a redacção introduzida pelas Lei n.os 8/95, de 29 de Março, e 94/99, de 16 de Julho, e transpõe para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2003/98/CE, do Parlamento e do Conselho, de 17 de Novembro, relativa à reutilização de informações do sector público (D.R. n.º 163 Série I).

[68]   V.g., MENDES, João de Castro –Introdução ao Estudo do Direito. Lisboa.PF, 1994, p.77.

[69]   E normas, segundo a seguinte ordenação de valor hierárquico: normas internacionais, normas comunitárias e da União Europeia em geral, normas constitucionais nacionais, leis de valor reforçado, leis simples, regulamentos (de acordo com a diferente ordenação se supremacia dos órgãos emissores), etc.. Neste âmbito, há que referir o fenómeno do declínio e relativização da lei em sentido estrito como fonte do direito.

[70] MARTÍNEZ ROLDÁN, L; FERNÁNDEZ SUÁREZ, J.A.-Curso de teoría del Derecho y metodología jurídica. Barcelona: Ariel derecho, 1994 , p.167.

[71]  SOUSA, Marcelo Rebelo de; GALVÃO, Sofia –Introdução ao Estudo do Direito. 4.ª Ed., Lisboa: Europa-América, 1998, 130 e ss.

[72]   Manual de Introdução ao Direito. Coimbra: Almedina, 2004, p.379.

[73]   Artigo 348.º (Direito consuetudinário, local, ou estrangeiro): «1. Àquele que invocar direito consuetudinário, local ou estrangeiro, compete fazer a prova da sua existência e conteúdo; mas o tribunal deve procurar, oficiosamente, obter o respectivo conhecimento.2. O conhecimento oficioso incumbe também ao tribunal, sempre que este tenha de decidir com base no direito consuetudinário, local ou estrangeiro, e nenhuma das partes o tenha invocado, ou a parte contrária tenha reconhecido a sua existência e conteúdo ou não haja deduzido oposição.3. Na impossibilidade de determinar o conteúdo do direito aplicável, o tribunal recorrerá às regras do direito comum português». Trata-se, aliás, de uma norma que vem no seguimento da solução já constante do artigo 521.º do CPC de 1939. Vide REIS, José Alberto dos –Código de Processo civil Anotado, Vol.III, 3.ª Ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1950, p.304 e ss, e AMARAL, D.F. do –o.c., p.382,  nota 17.

[74] Como já dizia J. Batista Machado (-Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador. Coimbra: Almedina, 1983, p.158.

[75]   Como acontece, v. g., nos artigos 1400.º e 1401.º do Código Civil; tese assente no dogma positivista mas que, mesmo assim, vai ao ponto de esquecer o próprio mandato geral dado aos tribunais e em geral aos aplicadores do direito, constante do n.º1 do artigo 348.º também do Código Civil.

[76]   Na linha da doutrina anglo-saxónica, que sempre valorizou o costume e a jurisprudência como fontes de direito.

[77]   Seria o caso de costume fomado nas regiões Autónomas dos Açores ou/e Madeira, ou de qualquer maneira em áreas geográfica infraterritoriais alargadas, v.g., para lá do Marão (onde «mandam os que para lá estão»), no Algarve, no Minho, etc.

[78]   Exemplo de um costume meramente local é o da morte pública dos touros em praça, na povoação de Barrancos.

[79]  O.c., p.384.Tese de igualdade e disponibilidade judicial de escolha de norma aplicável, que, a nosso ver, foi concebida por um legislador que não pretendia atribuir ao costume natureza de fonte primária, mas se viu confrontado com a necessidade de enquadrar a aplicação por tribunais nacionais de direito estrangeiro, sendo certo que, nalguns sistemas, o costume é direito aplicável, pelo que a jurisdição nacional, de qualquer modo, teria de o aplicar em situações definidas pelo direito internacional privado. Trata-se, pois, de um artigo que pretendeu em geral responder a essa necessidade, como se vê quando fala na parte final do n.º3 em direito comum «português», mas a que o legislador acabou por referir o direito consuetudinário, mas meramente o local, em que, nas condições aí referidas, admitiria a preterição da lei, aliás parecendo mesmo pretender acentuar, em princípio, a preferência pela aplicação do costume.

[80]   PINTO, Carlos Mota –Teoria Geral. 2.ª Ed.,Coimbra, p.49.

[81]   Vide, v.g., LIMA, Pires de; VARELA, Antunes –Código Civil Anotado, 1.º, 11.

[82] Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro.

[83]   Os tipos de actos legislativos encontram-se previstos no artigo 112.º, n.º 1, da Constituição, sendo as leis, os decretos-­leis e os decretos legislativos regionais.

[84]   Segundo ele, «le juge c’est la bouche qui prononce les paroles de la loi».

[85]   HOLMES, O.W. –The Path of Law. In The Holmes Reader, o.c., p.60, apud LATORRE, Ángel –«Los Realistas Norteamericanos». In Introducción al derecho: Nueva edición puesta al día. Barcelona: Ariel, 1997, p.142, tradução portuguesa de Manuel de Alarcão: Introdução ao Directo. 5.ª reimpressão, Coimbra: Almedina, p.191.

[86]   A. e o.c., p.192.

[87]   Noutro lugar nos referimos ao papel do TC nas suas declarações de inconstitucionalidade com eficácia geral, eliminadora das normas jurídicas. E do STA, em aplicação da al.g) do n.º1 do artigo 119.º da CRP, ao produzir declarações de ilegalidade com força obrigatória geral (artigos 72.º, 73.º e 76.º do CPTA).

[88]   Recorde-se que, em Portugal, existiu até 1993 o chamado instituto chamado dos «assentos», previsto no artigo 2.º do Código Civil, que foi declarado inconstitucional pelo Acórdão do Tribunal Consti­tucional n.º 810/93, de 7.12.93, solução que, aliás, tem sido criticada por alguma doutrina.

[89]   Artigo 8.º (Obrigação de julgar e dever de obediência à lei): «1. O tribunal não pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei ou alegando dúvida insanável acerca dos factos em litígio.2. O dever de obediência à lei não pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o conteúdo do preceito legislativo.3. Nas decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito».

[90]   Artigos 732.º-A e n.º3, 762.º.

[91]   O.c., p.477.

[92]   Artigo 152.º do CPTA.

[93]   Vide, desenvolvidamente sobre o tema, AMARAL, DIOGO FREITAS DO –o.c., p.459 e ss.

[94]   Em plenário das secções cíveis, requerido pelas partes ou MP, sugerido pelo relator ou adjuntos, presidentes das secções, parecer MP, publicação 1.ª Série A do DR: artigos 732.º-A e 732.º-B do Código do Processo Civil). Sobre os assentos, na sua configuração antiga, sem contraditório e imodificáveis: Acórdão do Tribunal Constitucional n.º810/93.

[95]   De facto, mesmo quer toda a doutrina defenda uma dada interpretação de uma norma que pode ter mais do que uma interpretação possível, se o juiz optar por uma interpretação diferente, é esta a que passa a valer, enquanto a doutrina, sendo uma mera opinião de especialistas, existente a montante do momento aplicativo, por muito conceituada que seja, não é aplicável por si, ao não obrigar nem cidadãos nem autoridades.

[96]   Com efeito, o cidadão ou a Administração Pública ficarão sujeitos à interpretação em que assenta a sentença, no caso submetido a julgamento, independentemente das posições científicas propostas pelas Escolas e seus Doutores. Para se compreender a diferença, basta reproduzir a seguinte explicação dada por AMARAL, Diogo Freitas do: «se acerca de um dado assunto, toda a doutrina entender A e a jurisprudência decidir B, um advogado português, interrogado por um cliente estrangeiro sobre qual é o Direito português sobre a matéria, terá de responder B; se responder A, estará a enganar o cliente - e poderá ser responsabilizado pelos danos que lhe causar».

[97] Conforme afirmou o Acórdão M. Flamino Costa contra ENEL, de 15 de Julho de 1964: assunto n.º6-64, sobre questão prejudicial ao abrigo do art.º 177.º do TCE, a solicitação do Giudice Conciliatore de Milão, Recueil, 1964, págs.1141 e segs. e GEORGES VANDERSANDEN, Droit des Communautés Européennes, Recueil de Documents et Textes, Universidade Livre de Bruxelas, PUB, 2.ª Ed. 1994-1995/1, pág. 26.  (sumário: «3.«Comunidade CEE-ordem jurídica comunitária-carácter particular- classificação com referência aos sistemas nacionais, primado das normas comunitárias- limitação definitiva dos direitos soberanos dos Estados membros».

[98] Acordão de 13.11.64, COM c/. Luxemburgo e Bélgica; proc. 90/63, Rec. 1964, p. 1217.

[99] A UE é uma “União de Direito” (n.º1, artigo 6.º do TUE, construída nos parâmetros do princípio do “Estado de Direito”, de submissão ao princípio da “rule of law”, e consequente princípio da tutela jurisdicional efetiva –artigo 19.º- com um TJ garantindo o respeito do direito na interpretação e aplicação da sua ordem jurídica – Considerandos 20-25, Pp.1364-1366 do Acórdão do TJCE Os verdes v. Parlamento Europeu, de 23.4.1986, proc.194/83, Col.4- e impondo vias de recurso para que as jurisdições nacionais o façam aplicar), mas não é um Estado, pelo que não tem a “competência das competências”. E, mesmo que fosse um Estado federal, a este nível sempre estaria limitado pelos poderes de base dos seus Estados integrantes de acordo com a sua Constituição Federal e as Constituições dos Estados federados. Como refere o artigo 5.º, n.º1 e n.º2 do TUE, ela só dispõe de atribuições e competências que lhe sejam atribuídas pelo direito originário (conferred powers), salvo o disposto “praeter convencionem” pelo mecanismo do artigo 352.º do TFUE de assunção por unanimidade de novos poderes, a efetivação do princípio dos poderes implícitos conaturais à teoria geral do direito sobre competências (vide Declarações n.º41 e 42, anexas à Ata Final da CIG/2007) e à realização pretoriana do método de interpretação teleológico (v.g., Soares, A. Goucha –Repartição de competências e preempção no direito comunitário. Lisboa: Cosmos, 1996, Pp.159-167). Tudo sem prejuízo de mesmo fora da lógica normal destes mecanismos, a UE ter tendência a ir além dos poderes atribuídos (Besselink, Leonard F.M. ; Pennings, Frans Jozef Lodewijk; Prechal, Sacha -The eclipse of the legality principle in the European Union, 2011, pp. 1-312; Koch, Henning e Rasmussen, Hjalte -Europe: the new legal realism: essays in honour of Hjalte Rasmussen, Copenhagen, 2010, pp. 1-860; La Rosa, Stéphane de –“Le processus décisionnel à l'épreuve du recours à la méthode ouverte de coordination”. In AAVV -La prise de décision dans le système de l’Union européenne, 2011, Pp. 127-153) para ou com invocação da necessidade para atingir objetivos específicos, pese embora as tomadas de posição sobre o seu valor absoluto do Tribunal de Justiça da UE (Parecer n.º2/94, de 28.3.1996) e de tribunais nacionais, como o Tribunal Constitucional de Karlsrhue (Acórdão de 30.6.2009 e, já antes, a propósito da constitucionalidade do Tratado de Maastricht, o Acórdão de 12.10.1993) .Vide, v.g., Gorjão-Henriques, Miguel –Direito da União.(…).Coimbra: Almedina, 7.ª Ed., 2014.

[100] Com informação no Jornal Oficial da anteriores Comunidades e da União.

[101] Segundo a jurisprudência do TJC do Luxemburgo. Mas o núcleo central destas fontes resulta do direito comunitário em sentido estrito (art.º 5, 177 C.E.), compondo-se dos Tratados institutivos - fonte primária ou direito originário, e das regras contidas nos atos criados institucionalmente em aplicação dos Tratados - fontes secundárias ou direito derivado. No entanto, nas fontes em sentido amplo, global, integra-se todo o conjunto de regras de direito aplicável na ordem jurídica comunitária (164, 173 C.E). Ou seja, também, as normas não escritas, como os princípios gerais de direito e a jurisprudência, as regras com origem exterior à ordem jurídica comunitária, como o direito das relações exteriores da comunidade, o direito complementar derivado de actos convencionais celebrados pelos Estados membros para a aplicação dos Tratados.

 

[102] Quanto ao conteúdo dos tratados, antes como agora, temos várias categorias de cláusulas estruturantes. O preâmbulo e as disposições iniciais contêm os objetivos socioeconómicos próprios da UE, princípios de carácter geral e as ações a prosseguir pelas Instituições. São disposições sem aplicação direta, embora não sejam só declarações de intenção, bastando recordar que o princípio do efeito direto é confirmado pelo Tribunal das Comunidades a partir do Preâmbulo do Tratado da Comunidade Europeia[102], parte do Tratado aliás com papel fundamental na explicitação de competências potenciais das Comunidades. Na fundamentação sobre o «efeito direto imediato no direito interno», afirma-se no seu § 3 que «Atendendo a que o objetivo do Tratado da C.E.E., que é instituir o mercado comum cujo funcionamento respeita diretamente aos cidadãos da Comunidade, implica que este tratado constitua mais do que um mero acordo que só criaria obrigações mútuas entre Estados contratantes; que esta conceção se encontra confirmada pelo preâmbulo do Tratado que, para além dos Governos, visa os povos, e de maneira ainda mais concreta, pela criação de órgãos que institucionalizam direitos soberanos cujo exercício afeta tanto os Estados membros como os seus cidadãos» e, no § 6 «Que é preciso concluir, deste estado de coisas, que a Comunidade constitui uma nova ordem jurídica de Direito internacional, em benefício da qual os Estados limitaram, ainda que em domínios restritos, os seus direitos soberanos, e cujos sujeitos são não só os Estados membros mas igualmente os seus nacionais». O Tratado não estabelece a hierarquia no interior dos objetivos fundamentais, todos tendo um carácter igualmente imperativo, apesar de isso implicar problemas de conciliação. E há as cláusulas materiais que definem o regime económico e social. As cláusulas materiais geralmente formulam objetivos e princípios a cumprir, deixando às instituições as tarefas normativas, para além das operacionais. Quanto à natureza e efeitos das disposições materiais dos Tratados, há disposições de aplicação direta e outras sujeitas a medidas prévias de desenvolvimento por parte quer dos Estados quer das Instituições

[103] Depois temos as cláusulas institucionais, que, materialmente, aparecem como a constituição da UE. Finalmente, os tratados contêm declarações finais, que tratam das modalidades de comprometimento dos Estados, posicionamento em face dos compromissos internacionais dos Estados membros, entrada em vigor e revisão dos tratados.

 

[104] No caso dos tratados internacionais concluídos pela Comunidade, há a fiscalização preventiva pelo Tribunal da União dos textos a aprovar, com exigência de revisão formal do tratado, em caso de parecer negativo

[105] De acordo com o direito internacional público, o direito originário só cederia perante Tratados concluídos anteriormente por Estados membros, na medida em que os Estados não podem invocar o direito unionista europeu para deixar de cumprir as obrigações internacionais anteriores. Mas as obrigações comunitárias implicam que os Estados membros se devam desligar-se desses acordos que se revelam contrários ou que se tornem supervenientemente desconformes. E não podem usufruir contra a UE dos direitos usufruíveis por força de Convenções anteriores.

 

[106] Acórdão de 9.3.78, Simmenthal, Assunto 106/77, Administração de Finanças do estado contra a Sociedade Anónima Simmenthal, apresentado pelo pretor de Susa¸versando sobre a não aplicação pelo juiz nacional de uma lei contrária ao direito comunitário (GEORGES VANDERSANDEN, Droit des Communautés Européennes, Recueil de Documents et Textes, Universidade Livre de Bruxelas, PUB, 2.ª Ed. 1994-1995/1, pág.68).

 

[107] Podem ser adotados através de um processo legislativo ordinário ou por via de um processo legislativo especial (artigo 289.º, n.ºs 1 e 2, TFUE); os dois últimos consubstanciam atos desprovidos de natureza obrigatória. São verdadeiros atos legislativos (artigo 289.º, n.º 3, TFUE). Acerca dos atos legislativos e da legislação institucional da União, v.g. , ALONSO GARCÍA, Ricardo e MUÑOZ GUIJOSA, María Astrid -Union européenne, Tratados y legislación institucional de la Unión Europea, 5a ed., Madrid, 2011, Pp. 1-776; ALLIO, Lorenzo e DURAND, Guillaume -From legislation to implementation: the future of EU decision-making, Brussels, 2003, pp. 1-72; BLANQUET, Marc -La prise de décision dans le système de l’Union européenne. Marc Blanquet (dir.). Bruxelles, 2011, Pp. 1-321; PANIAGUA, Enrique Linde –“Algunas observaciones sobre el sistema normativo de la Unión Europea”. Revista de derecho de la Unión Europea, n.º 18 (2010), Pp. 255-269; JACQUÉ, Jean Paul –“Les déclarations lors de l'adoption d'actes législatifs”, In AAVV -A man for all treaties: liber amicorum en l'honneur de Jean-Claude Piris, Bruxelles, 2012, Pp. 339-365; Waelbroeck, Michel -La Cour de justice et les actes des institutions. Section III, Méthodes d'interprétation, de l'analyse de l'article 164 du traité, Droit international, intégration européenne et libres marchés, Bruxelles, 2011, pp.183-192; -La Cour de justice et les actes des institutions, Section IV, La Cour et le développement du droit communautaire, Droit international, intégration européenne et libres marchés, Bruxelles, 2011, pp. 193-199.

[108] Este posicionamento do legislador no quadro da União reflete, de alguma maneira, o entendimento pacífico do Tribunal de Justiça ao sustentar que a base jurídica de um ato traduz uma escolha enquadrada por critérios objetivos, tais como a finalidade e o conteúdo do ato proposto (como decorre, entre outros arestos, do acórdão de 11.06.1991, Comissão/Conselho, C-300/89, Col., p. I-2867). Com este sentido, pode acrescentar-se que a natureza do ato não depende da sua designação formal feita pela Instituição que o adotou, mas do seu conteúdo, objeto e efeito, que pode mesmo ser redesignado pelo Tribunal de Justiça (v., neste sentido, o acórdão de 15.07.1963, Plaumann, 25/62, Col., p. 279). 

[109] A nomenclatura fundamental relativaa atos jurídicos em geral, implica a distinção entre atos legislativos e atos não legislativos. A nomenclatura dos atos varia em função dos processos de adoção que estão na sua origem: a mesma tipologia substantiva de atos jurídicos é convertida em atos legislativos se resultar de um processo legislativo. De um ponto de vista puramente formal encontram-se semelhanças e diferenças entre uns e outros: os atos jurídicos carecem de fundamentação e de referência às propostas, iniciativas, recomendações, pedidos ou pareceres previstos nos Tratados (artigo 296.º TFUE) e são assinados pelo Presidente de cada uma das Instituições que está na origem da sua adoção (artigo 297.º, n.ºs 1 e 2, TFUE), mas os atos legislativos entram sempre em vigor mediante publicação no Jornal Oficial da União Europeia (artigo 297.º, n.º 1, TFUE), e os atos não legislativos podem entrar em vigor mediante publicação (dirigidos a todos os Estados-Membros ou se não indicarem todos os seus destinatários, conforme o tipo de ato em questão) ou, se estes estão individualizados, através da sua notificação (artigo 297.º, n.º 2, TFUE).

O Tratado de Lisboa introduz duas outras categorias de atos: os atos delegados e os atos de execução, ou seja, respetivamente os atos jurídicos sem caráter legislativo e de alcance geral que se destinam a completar ou alterar certos elementos essenciais de um ato legislativo (artigo 290.º, n.º 1, TFUE) e os atos jurídicos que encerram dois âmbitos diferentes de intervenção: o dos Estados, consubstanciando medidas de direito interno necessárias à execução dos atos juridicamente vinculativos da União (artigo 291.º, n.º 1, TFUE) e o da Comissão ou Conselho conferindo-lhes competências de execução necessárias para realizar condições uniformes de execução de atos juridicamente vinculativos da União (artigo 291.º, n.º 2, TFUE). Estes atos exigem a colocação formal no seu título da expressão “de execução” (artigo 291.º, n.º 4, TFUE).

[110] Sem a sua receção-transcrição ou transformação como ato jurídico interno, que é proibida.

 

[111] Sob reserva que não sejam ofendidos direitos definitivamente adquiridos é livre a modificação ou revogação de regulamentos (princípio da não retroatividade).Mesmo sem direitos adquiridos à manutenção do regulamento, os seus destinatários beneficiam da teoria da proteção da confiança legítima na regulamentação existente que responsabiliza a União pela supressão ou modificação com efeito imediato, sem aviso, e sem medidas transitórias adequadas, exceto se existir um interesse público perentório ou se fosse previsível para o operador económico. Portanto, em termos de aplicação do direito unionista no tempo, temos o efeito imediato dos regulamentos modificativos das normas anteriores. O problema da retroatividade (efeitos jurídicos fixados para situações anteriores à publicação) é mais complexo. Vigora o princípio da não retroatividade para as situações constituídas ao abrigo da regulamentação anterior criadora de direitos definitivamente adquiridos. Por isso, a retroatividade dos regulamentos é excecional, sendo possível apenas quando o fim a atingir o exige e é devidamente respeitada a confiança legítima dos interessados (Ac. Racke 25.1.79). Ou seja, a retroatividade é condicionada a que a confiança na manutenção da regulamentação não seja legítima porque seria possível ou pelo menos previsível a intervenção de medidas retroativas (v.g. sistema a que seja conatural qualquer alteração produzida), ou que a instituição cuide de fazer conhecer aos Estados em tempo útil, v.g. telex, as alterações (Ac. IRCA, 7.7.76). No plano da revogação retroativa dos atos administrativos, a jurisprudência admite essa revogação de atos ilegais unilaterais por parte da autoridade competente (A. Algera 12.7.57)[111], mas impõe-se a ponderação de interesses, em face da irregularidade do ato, da necessidade de retroatividade face ao interesse público e aos interesses privados (Ac. Lemmerz-Werke 13.7.65). Se a ponderação for negativa, haverá simples abrogação para o futuro do ato ilegal.

[112] Acórdão de 22.2.84, Kloppenburg.

[113] V,g., Acórdão Grimaldi, de 13.12.89.

[114] Mas a atividade consultiva exercida pela Comissão através destes seus pareceres é diferente de duas figuras de atos aparentemente similares, quer o chamado “parecer fundamentado” da Comissão, elaborado no âmbito do processo jurisdicional que é a ação por incumprimento (artigos 258.º e 259.º TFUE), quer “parecer negativo” da Comissão, assim chamado nos Tratados no âmbito do processo legislativo ordinário (artigo 294.º, n.º 9, TFUE).

[115] No que diz respeito às categorias de atos vinculativos, ou seja, aos regulamentos e às decisões, o Banco Central Europeu pode aplicar multas ou sanções pecuniárias temporárias às empresas em caso de incumprimento de obrigações decorrentes de tais atos, nos limites e condições fixados pelo Conselho (artigo 132.º, n.º 3, TFUE). A ele cabe decidir sobre a publicação das suas decisões, recomendações e pareceres (n.2, artigo 132.ºTFUE).

[116] O princípio da atribuição é completado pela reserva de competências subsidiárias e o conceito pretoriano de competências implícitas. As competências subsidiárias impõem-se quando necessário, para realizar um objetivo com falta ou insuficiência de poderes. As competências implícitas são competências não escritas ligadas à teoria dos poderes implícitos[116]. O princípio da legalidade unionista europeia implica que cada instituição aja nos limites das atribuições conferidas pelo Tratado, com controlo jurisdicional que o operacionaliza. O poder unionista tem de respeitar normas habilitantes (base jurídica do ato) e o conjunto de disposições gerais dos Tratados (Ac. Bela-Mühle de 5.7.77). Ele tem de respeitar o conjunto ou bloco da legalidade unionista, os Acordos internacionais e os princípios gerais de direito não escritos. E impera o princípio da vinculação aos instrumentos normativos consagrados, embora as instituições escolham o tipo de ato jurídico que consideram apropriado segundo a natureza e conteúdo das medidas queridas quanto o tratado não prevê o tipo instrumento a utilizar. Se não há escolha, embora a Comissão tenha à base do tratado o poder geral de Recomendação ou Parecer e na prática também emita programas ou declarações de intenção, atos principalmente políticos. O princípio da hierarquização do direito derivado resulta do não esgotamento de toda a regulação unionista num momento e ato. O processo de criação do direito derivado pode ter duas fases sucessivas, numa aparecendo um direito derivado de primeiro grau, com regulamentos ou diretivas de base (medidas assentes diretamente no tratado) e um direito derivado de segundo grau (visando assegurar a execução das primeiras medidas), com regulamentos ou diretivas de execução, atos normativos adotados quer pela Comissão, com habilitação do Conselho, quer pelo próprio Conselho de Ministros (e na prática também diretivas de execução adotadas pela Comissão, com fundamento num regulamento ou numa diretiva do Conselho de Ministros). Portanto, o regulamento e diretiva de execução não podem modificar nem desconhecer os regulamentos e diretivas de base (Ac. Tradax 10.3.71).

[117] Independentemente do tipo de ato pretendido, os regulamentos, as diretivas, as normas e as disposições não determinadas, as medidas, os princípios de base das medidas de incentivo da União e as ações, quer sejam ações de incentivo, ações específicas ou políticas e ações internas, não são, em caso algum, passíveis de implicar a harmonização das disposições legislativas e regulamentares dos Estados-Membros [artigos 19.º, n.º 2, 79.º, n.º 4, 84.º, 149.º, 153.º, n.º 2, alínea a), 165.º, n.º 4, 166.º, n.º 4, 167.º, n.º 5, 168.º, n.º 5, 173.º, n.º 3, 189.º, n.º 2, 195.º, n.º 2, 196.º, n.º 2, 197.º, n.º 2, e 352.º, n.º 3, TFUE]. Também assim, em determinados domínios e nas condições previstas pelos Tratados, a União dispõe de competência para desenvolver ações destinadas a apoiar, a coordenar ou a completar a ação dos Estados-Membros, sem substituir a competência destes nesses domínios. Em tal caso, os atos juridicamente vinculativos da União adotados com fundamento nas disposições dos Tratados relativas a esses domínios, não podem igualmente implicar a harmonização das disposições legislativas e regulamentares dos Estados-Membros (artigo 2.º, n.º 5, TFUE).

[118] V.g., Ac. Comissão contra o Conselho, de 31.3.71, sobre deliberação obrigatória das instituições e dos  Estados membros; Ac.France contra Reino Unido de 4.10.79 e da Comissão também contra o RU, de 10.7.80, sobre a Resolução de 3.11.76 -anexo VI à Resolução de Haya, autorizando os Estados transitoriamente a proteger recursos piscatórios, com associação da Comissão e Declaração complementar de 30.1.80.

 

[119] A Jurisprudência serve-se delas para confirmar interpretação assente noutras condiderações (Ac. Auer 7.2.79), mas despreza os elementos não conformes ao acto, designadamente declaração unilateral dos Estados membros (Ac. Comissão contra Dan, de 30.1.85).

 

[120] V.g., ac. Companhie Continental France, de 4.2.75.

 

[121] Vg. sobre os direitos fundamentais JOCE 27.4.77.

[122] Vg. Acordo Interinstitucinal de 29.6.88 sobre disciplina orçamental e melhoria procedimento orçamental JOCE 15.7.88.

[123] Quanto à entrada em vigor, impõe-se a sua publicidade prévia à execução. O ato só é oponível depois da possibilidade de se tomar conhecimento dele. Há a obrigação de publicação dos Regulamentos, Diretivas e Decisões em codecisão. E as disposições de aplicação de um ato não publicado só entram em vigor após a publicação do texto principal. Se não, impõe-se a notificação. São notificáveis as decisões do Conselho de Ministros e Comissão, mesmo que os destinatários sejam todos os Estados-membros e as directivas dirigidas só a certos Estados membros. As formas de notificação e de publicação são as seguintes: a notificação é feita por via postal, registada com aviso de recepção, envio contra recibo a uma pessoa com qualidade para os receber; ao Estado membro através representantes permanentes em Bruxelas; aos particulares por via postal ou via diplomática quanto ás empresas sujeitas jurisdição de Estados terceiros. E na língua do Estado a cuja jurisdição o particular está sujeito. Quanto aos prazos (contagem para efeitos da entrada em vigor), os atos consideram-se notificados, normalmente, no dia da notificação. Quanto aos atos publicados, as instituições fixam livremente a data, sob reserva de regras referentes à retroatividade. Ou, no seu silêncio, 20 dias após publicação. Considera-se como dia da publicação, o dia em que a publicação do JOCE fica disponível na sede serviço publicações oficiais da Comunidade no Luxemburgo que, salvo prova em contrário, coincide com a data do nº do Jornal, que está no texto, independentemente da data da chegada ao território de cada Estado-Membro (Ac. Racke 15.1.79). Na solução habitual, prevê-se a entrada em vigor retardada (após 20 dias). Mas pode ocorrer a aplicação diferida (produção efeitos após entrada em vigor) para permitir Estados tomar medidas de aplicação requeridas. Nas situações urgentes, a entrada em vigor não respeita o prazo mínimo de 20 dias, mas não deve ser inferior a 3 dias (necessários para o encaminhamento para o território dos Estados). A entrada em vigor imediata, no dia da publicação JOCE so é aceite quando há a obrigação de evitar o vazio legislativo ou de prevenir a especulação. Tal invocação é controlável pela Jurisdiçao europeia, que afere caso a caso a possibilidade de prejuízos unionistas, pela não entrada imediata (Acórdão Max Neumann 13.12.67): v.g., um regulamento fixando montantes a receber por importação ou exportação de produtos agrícolas. E a Comissão comunica na véspera ou no dia de manhã via telex a aparição do regulamento. Quanto à transposição das diretivas, a data da aplicação na ordem jurídica dos Estados é fixada na própria diretiva. No plano da aplicação dos atos unionistas no tempo, a regra é a do efeito imediato das novas regulamentações (Ac. Westgucker 4.7.73): as normas modificativas de disposição anterior aplicam-se, salvo disposição em contrário, aos efeitos atuais e futuros das situações materiais criadas sob o império da norma antiga.

 

 

[124] V.g., Acórdão Unger de 19.3.64, Acórdão Comissão contra o Luxemburgo e a Bélgica, de 14.12.82.

[125] V.g., Acórdão SACE, de Bergame.

[126] Preâmbulo e disposições iniciais, interpretáveis à luz das finalidades do Tratado: v.g., Ac. Mij PPV, de 13.3.73 ou RFA contra Comissão Europeia, de 16.6.66.

[127] V.g., Ac. Defrenne 8.4.76.

[128] V.g. Ac. Koster, de 17.12.70.

[129] V.g., Ac. Reyners 21.6.74.

[130] V.g. Ac. Charmusso, de 10.12.74.

[131] Ac. Comissão contra França, de 14.12.71.

[132] Parecer 1/76, 26.4.77.

[133]V.g., Ac. Defrenne, de 8.4.76.

[134] Parecer 1/75 11.11.75 e 1/78 4.10.79, em que se afirma que a leitura dos Tratados deve ser feita segundo as necessidades atuais da EU.

[135] Acórdão Costa, de 15.7.64 ou San Michele, de 22.6.1965.

[136] Ac. Internationale. Handelsg. 1970.

[137] Este princípio completa o da atribuição (atuação nas matérias em que os poderes decisórios foram transferidos pelos Estados), aplicando-se nos domínios de poderes partilhados com os Estados (art.º 2.º, n.º2, TFUE), emq eu quer estes quer os órgãos da EU podem legislar e adotar atos juridicamente vinvulativos, mas em que os Estados só exercem os seus poderes nessas matérias na medida e enquanto a EU não passar a atuar ou tiver deixado de atuar nessas matérias (ideia de precedência relacional ou preclusão funcional), pois logo que ela comece a agir nessas áreas e enquanto não desista de o fazer, os Estados perdem a capacidade de decidir, ficando impedidos de atuar. Aliás, no plano dos poderes intra-EU-Estados, entende-se também que o exercício pela EU de uma “competência” interna para agir, com ou sem preempção, seja exclusiva ou não da EU ou partilhada com os Estados, implica a sua “competência” externa exclusiva, perante Estados terceiros e Organizações intergovernamentais, o que se compreende para evitar não só normações incoerentes ou contraditórias com as da EU como ordens normativas relacionais diferentes nessas amtérias entre os Estados-Membros e Estados e Organizações externas à UE.

[138] Acórdão de 11.7.68.

[139] Sobre estes temas, Ac. International Handelsgesellschaft, de 17.12.70, rejeita princípios comuns não compatíveis com as exigências comunitárias; Ac. Dausin 11.7.68.

[140] Sobre a Carta Comunitária para os Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores e relações com normação da OIT, vide PACHE, Cláudio Luiz Sales -“Aspectos tuitivos laborais no âmbito da OIT, da União Europeia e dos Estados-membros da UE”,    

http://www.cidp.pt/publicacoes/revistas/ridb/2014/07/2014_07_05217_05271.pdf. Quanto às Convenções Internacionais concluídas pelos Estados depois da entrada em vigor do Tratado da CEE, em domínios de competência residual ou transitória, v.g., no domínio do trabalho, a Organização Internacional do Trabalho, ou no quadro Conselho da Europa, elas não deixam de vincular os Estados, sendo uma questão não resolvida pelo Tribunal das Comunidades Europeias a questão da superveniência da entrada em vigor de normas unionistas. Não é líquida a solução da sua integração automática na ordem jurídica comunitária, caso não haja a sua aceitação expressa (declaração de aceitação).

[141] V.g., GUY ISAAC -Direito Comunitário Geral, 1996.

[142] V.g., Caso Haia de la Torre, Acórdão de 20. de Novembro de 1950, ICJ Reports 1950, p. 266 e ss.; Caso Estreito de Corfu, Acórdão de 15 de Dezembro 1949, ICJ Reports 1949, p.244 e ss.; caso Plataforma Continental do Mar do Norte, Acórdão de 20 de Fevereiro de 1969, ICJ Reports 1969, p. 3 e ss.

[143] PEREIRA, André Gonçalves; QUADROS, Fausto de -Manual de Direito Internacional Público, 3.ª ed., Coimbra: Almedina, 1993, p.164; MORO, Lúcia Millan -La opinio júris en el derecho internacional comtemporaneo. Madrid, 1990.

[144] MIRANDA, Jorge – Curso de Direito Internacional Público, 3.ª ed. Rev. e Actualizada, Lisboa: Principia, 2006, p.122 e ss.

[145] V.g., caso Krupp, Acórdão do Tribunal de Nuremberg e Acórdão do TIJ.

[146] Carta da ONU, Convenções de Genebra revistas em 1949, Resolução e patos da ONU sobre Direitos do Homem, criação do Tribunal Penal Internacional em 1998.

[147] Artigo53.º, 64.º e 71.º e, ainda, o n.º 5 do artigo 44.º (indivisibilidade de tratado atentatório do jus cogens), o n.º 5 do art. 60.º (manutenção de cláusulas em tratado de direito humanitário) e alínea a) do artigo 66.º (interpretação e aplicação de normas de ius cogens.

[148] N.º 2 do artigo 53.º.

[149] Artigo 2.º, n.º2, alínea e):«‘Estado que participou na negociação’ designa um Estado que tomou parte na elaboração e na adopção do texto do tratado; alínea f):«‘Estado Contratante’ designa um Estado que consentiu em ficar vinculado pelo tratado, independentemente de este ter entrado ou não em vigor; alínea g):«‘Parte’ designa um Estado que consentiu em ficar vinculado pelo tratado e relativamente ao qual o tratado se encontra em vigor; alínea h):«‘Terceiro Estado’ designa um Estado que não é Parte no tratado».

[150] N.º 1 do art.71.º.

[151] N.º2 do art.71.º da CVDT.Vide uma proposta de elenco em concreto destes princípios, em MIRANDA, J. – o.c.., p.130.

[152] SUY, Eric -Les actes juridiques  unilatéraux en droit international public. Paris, 1962.

[153] Acórdão do TIJ, de 20.12.1974, Essais nucléaires français, Rec. 1974, p. 268.

[154] CPJI, caso Lotus, Acórdão de 1927, Série A, n.º 10, p.18.

[155] QUOC, Nguyen et alteriDroit International Public. 4.ª ed., Paris: LGDJ, 1992, p.348.

[156] Entre os Estados, de 23.5.1969, e entre organizações internacionais ou entre estas e Estados, de 20.3.1986

[157]   Sob pena de condenação pelo TUE. Seria, v.g., impensável que um dirigente da Administração Pública tivesse punido um funcionário, que acabasse de ser progenitor e, à falta de legislação de aplicação da Directiva sobre a igualdade dos cônjuges, tivesse gozado desse direito com ausência ao serviço, nos termos da normativa europeia, que teve efeito directo no período de inadimplemento estatal, até ser objecto de transcrição em fonte interna.

[158]  Ou seja, a inconstitucionalidade em geral, noção de inconstitucionalidade, o sistema constitucional de garantia da Constituição, a hierarquia das normas, inconstitucionalidade e ilegalidade controlável pelo Tribunal Constitucional de normas desconformes com leis ordinárias paraconstitucionais, tipologia da inconstitucionalidade e das formas de invalidade das normas inconstitucionais, inconstitucionalidade e desvio de poder legislativo; norma jurídica, imperatividade e meios de garantia de sua efectividade; sistemas de garantia institucional e o modelo hiperbólico português: caracterização geral, falta de recurso geral de amparo, a fiscalização difusa e concentrada, critérios substantivos e processuais de fiscalização, consequências da declaração de inconstitucionalidade e, por fim, a margem de sindicabilidade administrativa da constitucionalidade: a Administração Pública, princípio da legalidade e princípio da constitucionalidade, a Administração Pública perante norma declarada inconstitucional erga omnes, a Administração Pública e as situações de inexistência jurídica-constitucional, a Administração Pública e as situações de mera irregularidade orgânico-formal, a Administração Pública perante a normal figura de paranulidade da norma, Administração Pública e direito de resistência dos cidadãos no caso de matéria de Diretos, Liberdades e Garantias, os requisitos orgânicos gerais de ponderação administrativa da inaplicabilidade da norma, os requisitos substantivos da inaplicabilidade da norma, critério de invalidade manifesta, a Administração Pública estatal e a infra-estatal no caso da inconstitucionalidade orgânica, o caso da inconstitucionalidade formal, vícios de procedimento documentado, vícios de forma, o caso de inconstitucionalidade material manifesta, as situações consideradas na doutrina unânime, as situações já apreciadas pelo Tribunal Constitucional em fiscalização preventiva e sucessiva, as normas dependentes de leis de revisão constitucional com ofensa do clausulado sobre limites materiais, as normas e actos praticados com ofensa do artigo 19.º da Constituição, a Administração Pública e a apreciação jurisdicional de regulamentos e actos administrativos, a situação de regulamentos inconstitucionais ou ilegais em face de leis paraconstitucionais, a situação de normas e actos dependentes de leis paraconstitucionais declaradas inconstitucionais, a declaração de inconstitucionalidade e a modulação dos seus efeitos na actividade disciplinar e contra-ordenacional da Administração Pública, a interdição de indefesa procedimental e processual e o ordenamento jurídico português.

[159]   Vide síntese recapitulativa de suas características, embora chegando a conclusão distinta, MIRANDA, J. –Manual de Direito Constitucional: Constituição e Inconstitucionalidade. Tomo II, 3.ª Ed. (reimpressão), Coimbra: Coimbra Editora1996, p.372-373.

[160]   MIRANDA, J. -oc, p.373.

[161] TRUYOL, António – Noções fundamentais de Direito Internacional. Tradução de R. Ehrardt Soares. Coimbra: Arménio Amado Editor, 1952, p.103.

[162] Decisão segundo um «juízo de Direito e equidade»: PEREIRA, A. Gonçalves e QUADROS, F. –o.c., p.275.

[163] JANIS –«Equity in international Law». In Encyclopedia, Tomo 7, p.74 e ss.

[164] Artigo 4º (Valor da equidade): «Os tribunais só podem resolver segundo a equidade): Quando haja disposição legal que o permita; b) Quando haja acordo das partes e a relação jurídica não seja indisponível; c) Quando as partes tenham previamente convencionado o recurso à equidade, nos termos aplicáveis à cláusula compromissória» (Código Civil, Livro I, Parte Geral, Título I, Das leis, sua interpretação e aplicação, Capítulo I, Fontes do direito).

[165] FRIEDMAN, W. –English Equity and the Idea of un International Equity Tribunal, 1935, apud a. e o.c., p.103

[166] ARISTÓTELES -Ética a Nicómaco. Livro V, Cap.X.

[167] SARAIVA, José Hermano –“Equidade”. In Enciclopédia Verbo. Vol.7, c.731-732.