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Formalidades e Direito - Concurso Público

Formalidades e Direito - Concurso Público

Caso de invocaçao da relatividade de uma formalidade (que levara à exclusao de um candidato de um júri), que obteve vencimento:

Exmo. Senhor

Dr. ...

Presidente do Júri do Concurso Público Nº....

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Em referência ao previsto no Programa do Concurso no nº2 do Artigo 14º e nº3 do Artigo 26º, vimos juntar o seguinte Parecer Jurídico de Professor Doutor Fernando dos Reis Condesso.

 

Atentamente

 

***

 

PARECER JURÍDICO

 

1.O Direito administrativo consagra o princípio geral da obrigação de convite para o suprimento de deficiências existentes em requerimentos ou propostas apresentadas à Administração, ou seja, em geral, em documentos de que dependam decisões a tomar, como resulta do disposto no Código do Procedimento Administrativo, no n.º1 do seu Artigo 76.º, acrescentando-se mesmo que, tal suprimento deve ser efectiva oficiosamente (a haver possibilidade de, pelo processo ou pelo conhecimento captáveis nos ses próprios arquivos, Administração em causa as suprir), tudo e sempre com o objectivo afirmado expressamente de «evitar que os interessados sofram prejuízos por virtude de simples irregularidades ou de mera imperfeição na formulação dos seus pedidos» (n.º2 do referido artigo). E, nesta linha de orientação, como se constata consequentemente no n.º3, só podem ser indeferidas ou rejeitadas as pretensões dos interessados se elas não estiverem identificados, elas não forem inteligíveis ou o suprimento da irregularidade, não podendo ser colmatado pela própria Administração, não for efectivado pelo particular no prazo fixado por ela.

 

2.Este artigo do Código do Procedimento Administrativo refere-se ao procedimento administrativo geral e reporta-se especificamente a requerimentos-tipo (artº 74º), mas consagra um princípio geral que deve entender-se de aplicação em geral em todos os procedimentos administrativos, a menos que uma norma de valor legal, integrando a legislação específica sobre este tipo de concursos, no caso, o Decreto-Lei n.º197/99, de 8 de Junho, (caso o pudesse fazer) dissesse expressamente o contrário e assim viesse impedir o convite para o seu suprimento, culminando, sem mais, na rejeição do requerimento ou a exclusão do concurso, pois, segundo as regras basilares da teoria das fontes do direito e sua hierarquia, não pode um simples programa de concurso, sem valor legal, introduzir soluções excludentes, à revelia de qualquer permissão legislativa.

 

3. Mas, mais do que isso, importa recordar que o CPA é legislação directamente concretizadora da Constituição, mais precisamente do comando expresso no n.º 5 do seu artigo 267.º, que mandou elaborar esta lei especial, e o fez aliás destacando certos objectivos concretos, que, uma vez densificados no CPA, não podem ser afastados por normas procedimentais de conteúdo contrário a inserir em diplomas sobre esta ou aquela matéria, mesmo que de valor legal, sem que tal constitua uma ofensa ao disposto na Constituição.

E esta norma citada diz o seguinte: «O processamento da actividade administrativa será objecto de lei especial, que assegurará a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços e a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito. Face ao que há que considerar que quaisquer normas do CPA que impliquem a intersubjectividade participativa, que é um dos dois pilares das preocupações do pensamento da Constuição Procedimental, no resultado decisório nã pde se astada por  uma outra norma e muito menos pelo programa de um mero concurso.

Ou seja, a normação do programa qqu impõe a sanca de exclusão do concurso sem prévio convite ao interessado (se pelo processo a Administração não puder ela própria considerar-se em condições de oficiosamente o fazer), para suprir a irregularidade não é válida

 

4.E não é tudo. Diz o n.º 5 do artigo 112.º da Constituição que «Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos».

Ora, se uma lei não o pode, como pode aceitar-se que um regulamento ou um programa de concurso o faça?

Mas mais ainda: pela parte final desta norma, constata-se que há inconstitucionalidade de norma que confira a actos de outra natureza o poder de modificar ou revogar, com eficácia em relação aos particulares, qualquer preceito legal que disponha sobre a disciplina numa certa matéria e portanto também em matéria procedimental (mesmo que em si não tivesse carga valorativa de natureza constitucional, como tem). Ou seja, a Constituição proíbe a interdição de delegação de regulação contrária àquela que uma dada lei faça através de um outro diploma com valor inferior à lei. E se assim é, se nem a lei o poderia fazer, então por maioria de razão, tal alteração está interdita em relação a uma qualquer normação infra-legal, mesmo que fosse um regulamento de aplicação geral, quanto mais um mero programa de um concreto concurso. Ou seja, ou directamente ou por maioria de razão tal seria inaceitável no plano da hierarquia normativa e directamente até por argumentação a partir da referência ao citado preceito.

 

5. E, de qualquer modo, não pode, ainda, deixar de se acrescentar que a ratio legis do preceito do programa do concurso visa garantir a autenticação de uma assinatura, pelo que, se a esse resultado se chegar por outra via, designadamente endoprocedimental, cai qualquer argumento excludente justificativo da regra constante do concurso, com base em tal exigência formal.

Ora, constata-se que existe na proposta outro documento por onde pode ser conferida a autenticidade da mesma assinatura, porque ela está aí reconhecida.

Seria atentatório do principio da boa fé, que (como afirma, por exemplo, o Professor Diogo Freitas do Amaral, no seu Curso de Direito Administrativo, volume II, Almedina, 2001, pagina 136, também «procura assegurar a conformidade material – e não apenas formal – das condutas ao objectivo do ordenamento jurídico»), se valorizassem argumentos formais, quando o objectivo visado pela sua exigência, no programa do concurso, se mostra preenchido por outra via, pois (como esclarece o mesmo professor, a pagina 138), o princípio da primazia da materialidade subjacente, desvalorizando excessos formais, vem cobrir todas as situações em que as exigências formais desrespeitadas não devam implicar uma decisão negativa, nomeadamente se as finalidades que a forma protege chegaram a atingir-se.

Sobre esta irrelevância de exigências formais, mesmo que consagradas em leis, quando a ratio legis se cumpra, com a afirmação desse princípio da materialidade subjacente, e sobre o combate histórico ao formalismo, entendido como submissão rígida dos casos a decidir às proposições legais tidas por aplicáveis, poderiam citar-se muitos outros autores, desde logo, em Portugal, Menezes Cordeiro (Da boa fé no direito civil, II, página 1234 e ss, página 1252 e ss); David Duarte (Procedimentalização, Participação E Fundamentalização, pagina 331) e, no estrangeiro, desde logo v.g.,  Frederico Castillo Blanco (La Proteccion de Confianza en el Direcho Administrativo, Madrid, 1998).

 

6.Por último, the last but not the least, num concurso destes não está só em causa o interesse dos concorrentes, mas acima de tudo o interesse público da consecução do melhor projecto, de um projecto tido como o que melhor possa configurar a vontade realizadora, tal como o vê o decisor, que não pode ser forçado a prejudicar a melhor escolha para o interesse público com argumentos formais, pelo que é inaceitável que tal leve à escolha de um projecto tido como menos bom ou menos aceitável na perspectiva do interesse público e, portanto, com preterição do ou dos melhores para esse interesse público, o que só pode significar que, ou escolhe o melhor projecto, materialmente considerando, ou não adjudica nenhum projecto, repetindo o concurso, como lhe permite o direito concursal vigente.