FONTES DO DIREITO COMUNITÁRIO EUROPEU: NOMOLOGIA, PLURALIDADE DAS FONTES DE CRIAÇÃO DO DIREITO E HIERARQUIA DAS FONTES INTERNAS E EXTERNAS

Sobre a matéria das fontes de direito comunitário, sendo o Estado português um Estado unionista europeu, sujeito à nomogénese comunitária, porque «aberto» ao processo da unificação europeia[1], matéria que as revisões constitucionais procuraram enquadrar nos n.º 6 do artigo 7.º e n.º 3 e 4 do artigo 8.º, e tendo presente a importância quantitativa e qualitativa, tanto em domínios substantivos como procedimentais e jurisdicionais, do direito administrativo oriundo das Instituições da União, é de interesse ministrar conceitos basilares sobre o tema[2], matéria a que passamos a referir-nos. Com efeito, Portugal é membro da União Europeia, encontrando-se as suas autoridades administrativas obrigadas a aplicar o direito comunitário. Por isso, além da afirmação inicial da existência do primado do direito comunitário, designadamente dos princípios de direito administrativo geral e procedimental comunitário sobre qualquer norma de direito interno, importa tecer algumas considerações gerais sobre a nomologia comunitária. Começamos pois por nos referir ao sistema jurídico das Comunidades Europeias.

Uma ordem jurídica é o conjunto organizado e estruturado de normas jurídicas, dotado de órgãos e procedimentos, aptos a criar e interpretar as suas próprias fontes e, sendo necessário, a fazê-las aplicar e a sancionar as suas violações. Ora, as Comunidades têm uma ordem jurídica. E a ordem jurídica comunitária, conforme afirmou o Acórdão M. Flamino Costa contra ENEL, de 15 de Julho de 1964 235ª 30, existe porquanto o direito comunitário é uma ordem jurídica própria, integrada no sistema jurídico dos Estados membros (a característica mais original da ordem jurídica comunitária)31.

Os tratados comunitários não se limitam a criar obrigações recíprocas entre os diferentes sujeitos de direito a que se aplica. Estes estabelecem «uma ordem jurídica» nova, que regula os poderes, direitos e obrigações desses sujeitos, assim como os procedimentos necessários para fazer constatar e sancionar qualquer eventual violação. O Tratado da Comunidade Europeia, apesar de concluído sob a forma de acordo internacional, não deixa de ser a carta constitucional de uma Comunidade de Direito. É o mais avançado tratado-fundação existente.

Os tratados comunitários criaram uma nova ordem jurídica, em benefício da qual os Estados limitam cada vez mais os seus direitos soberanos, e cujos sujeitos são não só os Estados mas também os seus residentes. E as características essenciais desta ordem jurídica são sobretudo a sua primazia em relação aos direitos estaduais e o efeito directo de toda uma série de disposições aplicáveis aos Estados e aos seus residentes, o que coloca a teoria da sua nomogénese como questão fundamental do estudo sobre os métodos da sua aplicação na ordem interna e da sua relação com a Constituição, designadamente em termos de debate sobre a aferição da constitucionalidade das normas constantes das suas várias fontes.

E quanto às fontes do direito comunitário, começa-se por referir que o direito comunitário não indica as suas fontes através de uma lista à maneira do artigo 38.º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça. O regime das fontes (catálogo e hierarquia) resulta dos tratados, da prática das Instituições, da prática dos Estados, e, sobretudo, da sistematização feita pelo Tribunal das Comunidades33.

Quanto ao direito comunitário originário ou primário, temos tido, por razões históricas, uma multiplicidade de tratados comunitários. Com efeito, o direito comunitário primário ou originário tem sido constituído pelos tratados institucionais comunitários (três, um dos quais já expirou na sua vigência temporal, o da CECA, procurando-se hoje, com o projecto constitucional europeu, a unificação de todas as matérias num só texto), mas que foram modificados por muitos instrumentos convencionais posteriores. Integram-no todas as normas dos tratados originais e as de posteriores que as modificaram. Os tratados comunitários, embora integrados no chapéu do Tratado da UE, mantêm a sua autonomia. O Tratado de Bruxelas de 1965 sobre a fusão dos executivos manteve as Instituições exercendo poderes no quadro das diferentes Comunidades, deixando no artigo 32.º para data indeterminada a unificação dos tratados, o que coloca problemas no âmbito das relações mútuas entre os vários actos convencionais, ou seja, entre os tratados, que se regem pelo disposto no artigo 232.º do Tratado da Comunidade Europeia (seguem as regras do direito internacional público): o tratado geral não modificava as normas do Tratado da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, nem derroga o Tratado da Comunidade Europeia da Energia Atómica, porque são tratados especiais, pelo que as regras específicas da CECA não se aplicavam no quadro da Comunidade Europeia, mas as normas do tratado geral e do direito derivado da Comunidade Europeia aplicam-se nas lacunas dos tratados especiais, sem necessidade de acto específico ou de outra interpretação ou declaração interpretativa (Acórdão de 15.12.87, Deutsche Babcock). O Tribunal da Comunidades procurou a harmonização, interpretando as disposições de um tratado à luz dos outros como tratados especiais, que são interpretados sistematicamente à luz do Tratado da Comunidade Europeia.

Quanto ao conteúdo dos tratados, temos 4 categorias de cláusulas, estruturando os tratados. Podemos distinguir o preâmbulo e as disposições iniciais, que contêm os objectivos sócio-económicos próprios das Comunidades, princípios de carácter geral e as acções a prosseguir pelas instituições. São disposições sem aplicação directa, embora não sejam só declarações de intenção, bastando recordar que o princípio do efeito directo é confirmado pelo Tribunal das Comunidades a partir do Preâmbulo do Tratado da Comunidade Europeia35, parte do Tratado aliás com papel fundamental na explicitação de competências potenciais das Comunidades36.

O Tratado não estabelece a hierarquia no interior dos objectivos fundamentais, todos tendo um carácter igualmente imperativo, apesar de isso implicar problemas de conciliação.

E há as cláusulas materiais que definem o regime económico e social, criando, numa visão técnico-jurídica, tratados com a natureza de tratados-leis (tratados especializados da CECA[3] e EURATOM) e de tratado-quadro (CE).

O TCE contém claúsulas materiais que se limitam geralmente a formular objectivos e princípios a cumprir, deixando às instituições a tarefa de legislar, e no Tratado EURATOM, a maior parte das vezes, as instituições têm competências mais operacionais do que normativas. Quanto à natureza e efeitos das disposições materiais dos Tratados, há disposições de aplicação directa e outras sujeitas a medidas prévias de desenvolvimento por parte quer dos Estados quer das Instituições37.

Quanto à autoridade dos Tratados, há que destacar a sua proeminência. O direito originário está no topo da hierarquia da ordem jurídica comunitária, prevalecendo sobre qualquer outra norma de direito comunitário sem excepção, sendo o fundamento, o quadro e os limites do direito derivado e dos tratados saídos das relações exteriores, no fundo em sistema de parametricidade agindo segundo o modelo de aferição de «constitucionalidade». No caso dos tratados internacionais concluídos pela Comunidade, há a fiscalização preventiva pelo Tribunal das Comunidades Europeias dos textos a aprovar, com exigência de revisão formal do tratado, em caso de parecer negativo38.

O direito originário prevalece sobre outros Tratados entre os Estados membros, mesmo anteriores, os quais só mantêm valor quando compatíveis. Prevalece sobre Tratados concluídos entre Estados membros com terceiros Estados posteriormente à entrada em vigor. De acordo com o direito internacional público, o direito originário só cederia perante Tratados concluídos anteriormente por Estados membros39, na medida em que os Estados não podem invocar o Direito Comunitário para deixar de cumprir as obrigações internacionais anteriores. Mas as obrigações comunitárias implicam que os Estados membros se devam desligar-se desses acordos que se revelam contrários ou que se tornem supervenientemente desconformes. E não podem usufruir contra a Comunidade dos direitos usufruíveis por força de Convenções anteriores40.

O direito comunitário derivado não é direito convencional, mas direito legiferado. Resulta e traduz a institucionalização da capacidade de criar regras de direito, confiada a certos órgãos, segundo procedimento pré-estabelecido. É um direito derivado de um poder normativo. O Tribunal da EU fala de um sistema legislativo do Tratado42 , e de um poder legislativo da Comunidade (Acórdão de 9.3.78, Simmenthal)43.

As fontes de direito típicas (nomenclatura oficial:189.º do TCE), são os Regulamentos da Comunidade Europeia (correspondem às decisões gerais da CECA), as Directivas (correspondem às recomendações) e as Decisões (às decisões individuais). No entanto, a natureza do acto não depende da sua denominação, mas do seu objecto e conteúdo. O Tribunal das Comunidades reserva-se o direito de proceder à sua requalificação44. Por isso, a recomendação ou o parecer podem ter carácter vinculativo, conforme o Tribunal da CE já declarou em várias situações.

O Regulamento é a principal fonte do direito derivado, por onde se exprime, sobretudo, o poder legislativo das Comunidades, conferindo-lhe o artigo 189º CE uma eficácia comparável à de lei no sistema nacional. As suas características são as seguintes: o Regulamento tem alcance geral, de carácter essencialmente normativo, aplicável a categorias visadas abstractamente e no seu conjunto e não a destinatários limitados, designados e identificáveis (Acórdão do TCE, de 14.12.62). Corresponde à Decisão no Tratado da CECA que também estabelece princípios normativos, condições abstractas aplicáveis com consequências jurídicas decorrentes (ATCE de 21.6.58). Tem um carácter normativo «erga omnes».

O Regulamento é obrigatório em todos os seus elementos, impedindo a aplicação incompleta aos Estados. Traduz o poder normativo completo das Comunidades, porque não só prescreve o resultado, como acontece com as Directivas, mas as próprias modalidades de aplicação e de execução julgadas oportunas. Embora possam existir regulamentos incompletos, que reenviem, explicitamente ou implicitamente, para as autoridades nacionais ou comunitários a tomada de medidas de aplicação ou de execução. O Regulamento é directamente aplicável em todos os Estados (única fonte de direito que é directamente aplicável, nos termos expressos do Tratado). Produz, por si, automaticamente, efeitos jurídicos na ordem jurídica interna dos Estados, sem interposição das autoridades nacionais45. Dirige-se directamente aos sujeitos, seus destinatários, criando por si direitos e obrigações aos particulares. Tem efeitos imediatos, porque são aptos a confiar aos particulares direitos que as jurisdições nacionais têm de proteger obrigatoriamente. Tem eficácia em todos os Estados, pois um Regulamento não pode reger a situação específica dum determinado Estado, com exclusão dos outros, porque tem de entrar em vigor e aplicar-se simultânea e uniformemente no conjunto das Comunidades.

Quanto à Directiva, definida na alínea 3 do artigo189º, trata-se de um método de legislação em duas etapas (como técnica de lei-quadro) completada por diplomas de aplicação). É um instrumento de uniformização jurídica, assente na divisão de tarefas e na colaboração clara entre o nível comunitário e o nível nacional. Pode não ter alcance geral, obrigando só os Estados, dirigindo-se a Estado(s) ou empresas, pois pode não ser dirigida a todos os Estados. Tendo alcance geral (artigos 99.º e 100.º CE), deve ser executada e portanto adquirir efeito normativo simultaneamente no conjunto dos Estados. Então, é um processo legislativo indirecto (Acórdão de 22.2.84, Kloppenburg). Há uma total liberdade na escolha do acto jurídico de transposição (lei, decreto, despacho, circular e designação entidades competentes e dos meios, conforme a finalidade).

Neste plano da intensidade normativa das Directivas, a margem de escolha deixada aos Estados (forma, meios) depende do resultado pretendido pela Comissão ou Conselho.

Em princípio, não é directamente aplicável, havendo no final do articulado um artigo a fixar o prazo de transposição. Portanto não tem efeitos obrigatórios por ela, mas não deixa de ter efeitos jurídicos, designadamente para os particulares, na medida em que o Estado não pode exigir o seu cumprimento nem pode criar regras desconformes com as suas orientações enquanto não a transcreve, e pode ainda adquirir efeito directo, ou seja, tornar-se invocável pelos destinatários dos seus objectivos, após o decurso do prazo de transposição, em relação a normas passíveis de execução, por serem claras, precisas e incondicionais.

A Decisão obriga em todos os seus elementos os destinatários indicados, mas não tem alcance geral (obriga um Estado, uma empresa ou um indivíduo). Normalmente aplica o direito dos tratados a um caso particular (acto administrativo comunitário), como instrumento de execução administrativa do direito comunitário. Mas também pode ser instrumento legislativo indirecto, quando prescreve a um Estado ou a um conjunto de Estados um objectivo que passa pela criação de medidas nacionais de alcance geral. Pode ser muito detalhada e prescrever os meios para atingir o resultado imposto, deixando aos Estados apenas a escolha das formas jurídicas de execução nacional. Consequentemente, tem efeito direito, quando o destinatário é um particular porque modifica por si a situação jurídica. Mas essa modificação da situação jurídica do particular só ocorre com a transposição estadual quando o destinatário é um Estado, embora com efeitos internos directos também, se inaplicada, tal como Directivas. Na primeira situação há aplicação directa, na segunda há efeito direito possível.

Quanto às Recomendações e aos Pareceres, não têm em princípio força obrigatória, enquanto instrumentos típicos de intervenção comunitário, porquanto não aparecem expressamente referidas no Tratado como fonte de direito.

A Recomendação é um convite para a adopção de regras de conduta, como fonte indirecta de uniformização legislativa, mas sem a obrigatoriedade das Directivas. 

O Parecer é uma opinião, servindo de instrumento de orientação dos comportamentos e da legislação.

No entanto, v.g. no Acórdão Grimaldi, de 13.12.89, o Tribunal da Comunidade atribuiu a estes actos efeito jurídico, obrigando os Estados a considerá-los, quando clarificam a interpretação das disposições nacionais para plena execução ou visam completar disposições de direito comunitário com carácter obrigatório, em que correspondem à Decisão.

No que se refere ao regime de edição do direito derivado, o sistema legislativo comunitário implica o respeito do princípio do uso previsto dos actos comunitários. Em termos de atribuições das Comunidades e da UE em geral, vigora o princípio da competência de atribuição, pelo que as instituições, Conselho, Comissão, Parlamento Europeu e Banco Central Europeu (artigo 108.º do Tratado da CE) não têm um poder normativo geral. A competência nacional é a regra e a competência comunitária é a excepção49.

Há actos comunitários fora da nomenclatura, ou seja, não previstos no artigo 189.º, mas previstos nos Tratados. São os actos atípicos, usados com os nomes referidos no artigo 189.º, mas sem a natureza nem os efeitos típicos dos actos do artigo 189.º. E não são submetidos ao mesmo regime de edição. Ou seja, também se designam como Regulamentos os regulamentos internos das instituições, regimentos, que assim são partes integrantes do direito orgânico das Comunidades; sem alcance geral, obrigando só as instituições, mas com importância porque têm alcance externo, contendo, v.g., regras sobre delegação de oderes que condicionam a validade dos actos. Há Directivas, Recomendações e Pareceres que são actos dirigidos a outra Instituição comunitária sem efeitos jurídicos fora das relações interinstitucionais. Exprimem o exercício de funções de certos órgãos consultivos (pareceres) ou directivas de orientação das negociações da Comissão com Estados terceiros, após a recomendação da Comissão em comunicação ao Conselho de Ministros, para ser autorizada a abrir negociações. Ou Decisões sui generis, sem destinatários e sem sujeição a regras de notificação do artigo 191.º. Estas Decisões estão na hierarquia máxima do direito derivado, acima dos regulamentos de base. São utilizadas pelo Conselho de Ministros para exercer poderes de revisão dos tratados, autonomamente, modificando disposições institucionais. As Decisões podem ser emitidas ao abrigo do artigo 235.º do Tratado da CE (disposições mais genéricas que específicas) ou dos artigos 105.º e 145.º (modalidade de estabelecimento de programas económicos de médio termo ou fundados sobre os tratados)50. Podem ainda ser Decisões orgânicas de criação organismos subsidiários, de criação de estatutos, de nomeações. Isto é, de alcance interno ou orgânico. Toma também a forma de Decisão a obrigação de os Estados-Membros cobrarem e verterem os recursos próprios da Comunidade. Há Decisões do Presidente do Parlamento Europeu sobre a aprovação do orçamento e Decisões da conclusão de Tratados (acordos externos) no processo de comprometimento internacional (sem ser o acto vinculante).

Há ainda os Actos das instituições, não previstos pelos Tratados (actos extra-convencionais). E temos os Actos nascidos da prática comum: resoluções, deliberações, conclusões, declaração, comunicações, cuja adopção começou por ser criticada pelo Parlamento Europeu, pelos riscos de falseamento dos mecanismos comunitários; mas a jurisprudência aceitou-os, sob reserva de não poderem derrogar os tratados constitutivos e reconheceu a alguns carácter obrigatório. Na prática do Conselho de Ministros51, temos também Programas com princípios fundamentais de acção, v.g., os referentes à política ambiental comunitária, com prazos de desenvolvimento, que são declarações de intenção, expressão da vontade política, documentos preparatórios de futuros actos obrigatórios52. De qualquer modo, alguns destes Actos são obrigatórios. Quando independentemente da denominação formal, o seu conteúdo mostra que o Conselho de Ministros teve a intenção de se vincular, tomando disposições visando produzir efeitos de direito53.

E há as Declarações que acompanham a adopção de um acto típico (visando condicioná-lo) do Conselho de Ministros, da Comissão e dos Estados membros54.

Na prática da Comissão, temos as Comunicações, de alcance geral, em matérias onde só há poder de decisão casuística. Vêm fixar orientações ao exercício futuro do poder discricionário. Ou os simples pareceres de carácter geral (com alcance jurídico indirecto, porque responsabiliza a Comunidade a segui-los, em face do princípio da confiança legítima dos administrados nas declarações da própria Administração55.

A prática passa ainda por declarações comuns a várias instituições, com compromissos recíprocos de seguir um dado procedimento ou a respeitar certos princípios de fundo57, que podem implicar obrigações jurídicas, quando contêm obrigações precisas e incondicionais para as instituições58.

O que importa reter, em geral em relação a actos comunitários, é que juridicidade está ligada à vontade manifestada de os aplicar.

Também são importantes as regras sobre as formas dos actos e a sua vigência.

Quanto às formas, os regulamentos internos do Conselho de Ministros e da Comissão dispõem que o acto comunitário deve ser precedido da indicação dos dispositivos que legitimam a sua criação, os vistos respeitantes a propostas, pareceres e consultas recolhidas, a motivação do acto.

Quanto à entrada em vigor, impõe-se a sua publicidade prévia à execução. O acto só é oponível depois da possibilidade de se tomar conhecimento dele. Há a obrigação de publicação dos Regulamentos da CE e da EURATOM, regulamento, directiva e decisões em co-decisão, directiva do Conselho de Ministros e Comissão dirigidas a todos os Estados-Membros, e das decisões e recomendações gerais CECA.

E as disposições de aplicação de um acto não publicado só entram em vigor após a publicação do texto principal60.

Em termos de características, o direito comunitário não é um direito exterior às ordens jurídicas nacionais, mas um direito próprio de cada um dos Estados membros, na medida em que é aplicável nos seus territórios nos mesmos termos que os direitos nacionais e colocado no topo da hierarquia das normas aplicáveis em cada um dos Estados, porque o direito comunitário adquire automaticamente o estatuto de direito positivo na ordem interna dos Estados (princípio de aplicação imediata). O direito comunitário pode criar por si mesmo direitos e obrigações para os particulares (princípio da aplicabilidade directa). O direito comunitário aplica-se nas ordens jurídicas nacionais, mesmo que conflitue com as normas de criação interna de qualquer natureza (princípio da primazia)61. O que impele à sua consideração como direito supraconstitucional (independentemente das normas constitucionais sobre a regulação do tema, ou mesmo da sua inexistência, e da divisão doutrinal dos autores sobre o modo de enquadrar a aplicação da regra da sua supremacia, pelo menos, suspensão da vigência das normas que o contradigam) ou, não se aceitando tal, e impelindo-se assim à obrigação sistemática de uma revisão constitucional prévia à sua adopção (embora sem real autonomia da vontade nacional, só formalmente soberana, do parlamento estadual, obrigado a ir a reboque da vontade comunitária, em que a vontade nacional dos representantes governamentais ou dos parlamentares europeus se impõe), sempre que haja desconformidade de preceitos.

Cuanto às fontes não escritas do direito comunitário, temos o Costume62 e a Jurisprudência, que tem um lugar importante. O direito jurisprudencial é importante devido ao carácter geral, impreciso e incompleto das regras dos Tratados, à rigidez do direito primário, rigidez procedimento revisão, inércia do direito derivado por bloqueamentos Conselho de Ministros, aptidão TC de criar direito devido igualdade institucional com o CM e a Comissão e à sua capacidade operacional em face do monopólio da interpretação autêntica (art.º177 do TCE).

A missão normativa do TC afirma-se no devido ao uso de métodos interpretativos dinâmicos e no recurso generalizado aos princípios gerais de direito63.

Da noção de Comunidade e da de política comum resulta o princípio do paralelismo de competências internas e externas da Comunidade para contratar com Estados terceiros: o carácter exclusivo das competências externas comunitárias, após as competências internas da Comunidade, começarem a ser exercidas, em face do princípio da preempção.

E temos, ainda, os princípios gerais de direito. Em termos de natureza, são regras não escritas, que o juiz, constatando existirem, compatibiliza e aplica, integrando na ordem jurídica comunitária, a partir dos diferentes sistemas jurídicos, designadamente dos dos Estados membros. Há três categorias de princípios: os princípios gerais de direito (princípios comuns ao conjunto dos sistemas jurídicos nacionais e internacional, que dão resposta a exigências supremas de direito e da consciência colectiva, v.g., o do carácter contraditório do processo judicial65, ou princípio geral da segurança jurídica, com conteúdo operativo mais difícil de indentificar; os princípios de direito internacional público, só aplicáveis a título excepcional, v.g. matéria de tratados contraditórios, dado que normalmente são incompatíveis com a estrutura e as exigências do sistema comunitário (pois a noção de Comunidade impede que os Estados façam justiça por si mesmos ou se desobriguem, invocando o princípio de direito internacional da reciprocidade, em face da inexecução de obrigações que lhes incumbam, por incumprimento por parte do outro Estado, etc.); e os princípios gerais comuns aos direitos dos Estados membros, que traduzem um património jurídico comum, o ponto de convergência do conjunto dos sistemas nacionais ou uma corrente dominante, mas também pode ser minoritária68, quando os outros Estados não têm disposição significativa na matéria69.

No que diz respeito às fontes complementares do direito comunitário, temos o direito resultante de Acordos entre os Estados membros, nos domínios de competência nacional «reservada», situando-se no desenvolvimento dos objectivos definidos pelos tratados, ou seja, direito que ainda é direito comunitário em sentido amplo, porque apesar do regime inter-estadual têm relações com a ordem jurídica comunitária. E assim, temos as Convenções Comunitárias, as Decisões e Acordos convencionados pelos representantes dos governos dos Estados membros reunidos no seio do Conselho de Ministros em conferência diplomática e as Declarações, resoluções e tomadas de posição relativas às Comunidades, adoptadas por comum acordo dos Estados membros.

Há, ainda, outros actos jurídicos que vinculam a Comunidade. Há ainda a considerar o direito resultante dos compromissos externos das Comunidades. Trata-se de acordos celebrados no quadro das competências externas, que obrigam internacionalmente (pela simples conclusão internacionnal). Integram-se na ordem jurídica comunitária, e, portanto, dos Estados membros, tendo aplicação interna com a mera publicação.

E a integração na ordem jurídica comunitária processa-se desde a entrada em vigor (com informação no JOCE).

Há, depois, os actos unilaterais dos órgãos criados por certos Acordos externos (sejam tratados da UE sejam mistos), com poder decisional adequado, verdadeiro direito derivado dessas organizações. Refiro-me a órgãos de gestão com poderes para adoptar actos obrigatórios unilaterais (sem necessidade de ratificação ou aprovação)73. São fontes de direito comunitário74. As Decisões de órgãos criados por acordos externos ou de organização internacional em que a Comunidade se integre fazem parte integrante do Direito Comunitário desde que produzam efeitos jurídicos sobre a Comunidade, adquirindo força obrigatória segundo o direito internacional, mesmo que a Comunidade não os transponha para regulamentos, como é habitual e mesmo que não os publique autonomamente.

E os tratados concluídos por Estados membros com Estados terceiros, em que a Comunidade não foi parte, vinculam-na quando esta dever considerar-se «substituída» pelos Estados, comprometidos em tratados multilaterais anteriores a 195875.

Quanto aos Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais, em vez de considerar a Comunidade vinculada à Convenção Europeia como fonte formal da legalidade comunitária, o TUE limitou-se a considerar CEDH como fonte inspiração indirecta, junto com catálogos constituições nacionais, pela via dos princípios gerais de direito.

E quanto às Convenções Internacionais concluídas pelos Estados depois da entrada em vigor do Tratado da CEE, em domínios de competência residual ou transitória, v.g., no domínio do trabalho, a Organização Internacional do Trabalho, ou no quadro Conselho da Europa? É uma questão não resolvida pelo Tribunal das Comunidades Europeias. A resposta parece dever ser no sentido da sua não integração automática na ordem jurídica comunitária, ou seja, enquanto não haja a sua aceitação (declaração de aceitação).

No plano da hierarquia entre normas vigentes na ordem jurídica comunitária, começo por referir que quanto à hierarquia do direito convencional obrigando a Comunidade, a doutrina a considera como inferior ao direito comunitário primário, mas superior ao direito comunitário derivado (GUY ISAAC, 1996).

Quanto ao princípio da primazia do direito convencional complementar sobre o direito derivado, ele assegura o seu respeito em via contenciosa ou prejudicial e em relação aos actos comunitários anteriores ou posteriores, independentemente da forma da conclusão do tratado internacional.

Quanto direito primário orgânico e procedimental, que fixa normas atributivas de competências externas e regras de procedimento no seu exercício, há nulidade dos Acordos internacionais se faltarem atribuição à Comunidade na matéria e pode haver a invalidade no plano interno por falta de procedimento, mesmo que seja válido internacionalmente à face da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

Quanto direito primário material, a sua violação pode ser evitada pelo controlo preventivo do Tribunal da CE, segundo o procedimento organizado nos termos do artigo 288.º do Tratado da CE.

No que diz respeito às fontes complementares do direito comunitário, em relação ao direito originário, elas são fontes de igual valor convencional, sem relação de subordinação. As finalidades do direito complementar exige uma relação de compatibilidade, e uma interpretação não prejudicial do direito comunitário, presumindo-se que os Estados não derrogaram o Tratado da União Europeia77.

Quanto às relações entre o direito complementar e o direito comunitário derivado, importa distinguir entre as matérias da competência comunitária exclusiva, situação em que a regulação convencional pelos Estados traduz violação do tratado, por incursão dos Estados membros nas atribuições transferidas. Quanto às matérias da competência concorrente, especialmente no âmbito do artigo 235.º do Tratado da CE, impera o princípio da prioridade do direito derivado78. E nas matérias de competência nacional exclusiva, só pode haver actos comunitários com fundamento e para execução de actos de direito complementar, subordinados a estes.