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Lição-síntese agregação

Lição-síntese agregação

Lição sobre o direito de acesso à documentação detida pela administração pública

O direito de acesso à informação e à documentação detida pela administração pública é um meio privilegiado de concretização do princípio da transparência da Administração pública.

A preocupação crescente com a adopção de soluções normativas, visando levar a Administração Pública em geral a funcionar como uma «casa de paredes de vidro», é uma questão que reveste uma grande actualidade (embora com uma sensibilização muito desigual, sobre a sua necessidade e importância, entre os cidadãos, a classe política, a comunicação social, os meios científicos e os agentes económicos), dado que, hoje, todos os domínios da vida humana, cada vez mais, vêm passando ou dependendo, da intervenção dos poderes públicos, em todos os seus escalões de intervenção, desde logo, das várias Administrações territoriais, Estado, regiões autónomas e autarquias.

E uma especial acuidade tem essa necessidade de transparência em certos domínios sensíveis, desde o ordenamento do território e urbanismo, à defesa do património cultural, áreas sanitárias e da administração da saúde (sobretudo ligada aos temas da ecotoxicologia, assuntos sanitários e medicina ambiental), em suma, da viabilização de uma sã qualidade de vida, ou seja, do ambiente em sentido amplo (tal como o concebem os diplomas Comunitários e jusinternacionalistas, a nossa Constituição e a Lei de Bases do Ambiente, de 1981), perante a dimensão material da sua degradação permanente, o incumprimento das normas vigentes e a deficiente fiscalização e sancionamento administrativo. No fundo, matérias que se prendem com a defesa de interesses difusos, constitucionalmente afirmados e desenvolvida em legislação vária, desde a referente à legitimidade interventiva e expressa no CPA e demais legislação procedimental avulsa, à acção popular e de participação procedimental ou ao direito processual nos tribunais administrativos.

No concernente ao ambiente, em sentido amplo, contamos já com a formulação de bons princípios jurídicos operativos na matéria, especialmente os da prevenção, precaução, correcção, horizontalidade, participação, colaboração internacional e o do livre acesso à informação. E, perante todos os perigos e agentes que os menosprezam, conscientes que os poderes públicos nem sempre os defendem, o enquadramento do direito de livre acesso à informação ganha cada vez uma maior importância. Os cidadãos, por si ou através das Organizações Não Governamentais (ONG), são chamados a participar no controlo quotidiano da acção da Administração, desde logo na prevenção da parcialidade e ineficácia, e, especialmente, com objectivos ecófilos. E, de facto, aspiram cada vez mais à visibilidade dos actos ecocidas, dado que as preocupações com o ordenamento físico, o urbanismo e o ambiente não são uma mera moda, ao encerrarem um valor social relacional e transcendental que, no caso do ambiente, está ligado à própria existência, a uma transpositiva cláusula vital, o que implica que a consagração do direito à informação, tal como o direito ao ambiente, apareça como algo que toca os direitos do homem.

No específico domínio do direito ambiental, importa destacar que a sua construção parte das constatações de que as contaminações e disfunções ambientais em geral, exigem, pelo menos, as seguintes medidas:

a)- prevenção e correcção das poluições dos componentes naturais;

b)- impedimento da destruição da diversidade biológica;

c)- combate ao ruído;

d)- defesa do ambiente rural e urbano, através de adequadas soluções de desenvolvimento local, de ordenamento do território e de urbanismo; e,

e)- em geral, protecção do património cultural, natural e construído.

Ora, estas disfunções aparecem interligadas e são, normalmente, de consequências hiperbólicas, sem conhecer regiões nem fronteiras. Por sua génese antrópica, são sempre localizadas na sua origem, mas implicam, nos seus efeitos, todos as autoridades e cidadãos, que, por isso, devem dispor, como meios de prevenção e reacção às causas antropogénicas, de um amplo e devidamente garantido, na sua aplicação concreta e quotidiana, acesso à informação detida pelos poderes públicos.

Acontece que, tanto o cidadão como a comunicação social, constatam, neste campo, um desajuste entre os discursos dos responsáveis, a prática das normas e os actos administrativos que se lhe referem. Pese embora o crescente desenvolvimento das suas políticas e do direito sobre estes temas, tal não tem correspondência no plano da sua efectiva aplicação, tudo significando que a dimensão do problema ambiental (em sentido amplo) e a experiência da actuação dos poderes públicos impõe caminhos mais imparciais e distantes das práticas permissivas (quando não agressivas) dos governos e de seus partidos, das Administrações e do poder da economia, com uma efectiva, permanente e administrativamente incontrolada fiscalização, preventiva e correctiva, desde o exterior.

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Os mecanismos tradicionais de controlo dos poderes, parlamentares, comunicação social, publicidade oficial, participação procedimental, jurisdição, ou não são suficientes ou não funcionam ou são parciais ou são morosos e não totalmente eficazes. A representação e o controlo políticos da Administração Pública, com suas tarefas crescentes, revelaram limites insanáveis com o actual enquadramento histórico da construção dos regimes políticos e a instalação da partidocracia, confiscadora na prática do mandato político-representativo, desvirtuando os objectivos da interdição do mandato imperativo, com a consequente deficiente fiscalização parlamentar e os perigos corruptores derivados da osmose dos sistemas sociais, desde logo o económico, o político e o administrativo, com representação diminuta de interesses difusos, acelerando o fim do modelo clássico da relação separada cidadão-Administração Pública, e a adopção de uma lógica de representatividade e de legitimidade funcional, permanentemente a aferir pelos próprios cidadãos.

Com efeito, a publicidade oficial está dependente de decisões seleccionadas de comunicar. Os meios de comunicação social, cada vez mais controlados, concentrados e geridos pelos grandes grupos empresariais, filtram, temporal, material e subjectivamente, conforme as suas conveniências e pressões, toda a informação, ao serviço ou para favorecer os meios políticos e dar poder aos meios económicos de que, cada vez mais, dependem. Quanta desinformação ou silêncios em tantos momentos e domínios? A «imprensa», de quarto poder, tem passado a comportar-se também como um poder dentro dos poderes. O acesso procedimental e participacional parte de uma concepção extensiva do conceito de interessado, que não garante o livre, intemporal e imotivado acesso à informação.

Em face disto, o direito à informação aparece como uma garantia mais complexa, pois, por um lado, ultrapassa os limites instrumentais da mera condição de participação pré-definida, e, por outro, o cidadão não aparece apenas como um beneficiário passivo, mas como o próprio agente seleccionador da informação a receber. A existência de meios passíveis de dar corpo à transparência administrativa, ligada às ideias de visibilidade e controlo democrático da burocracia e da «governação», impõe, pela sua simples existência, circunspecção e prudência, e serve para reforçar a exigência de aplicação dos princípios de justiça, igualdade, imparcialidade e eficácia funcional, desempenhando assim funções preventivas e legitimadoras, sendo certo que o consentimento, base da obediência, implica a possibilidade do conhecimento directo e permanente do que se passa no exercício do Poder. Tal como se passou anteriormente com o legislativo e o jurisdicional, há que terminar, segundo a ideia do artigo 15.º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, com a prática secular do silêncio (das decisões tomadas e mantidas à porta fechada, ou se entreaberta para os titulares dos interesses em presença, de costas voltadas para os beneficiários do proclamado interesse público, que a sua actuação em geral é pressuposto servir), numa Administração tradicionalmente isenta de «qualquer»» exame directo (simultâneo ou a posterior) dos administrados em geral.

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Existem, hoje, normas na legislação ambiental, de planeamento do território, do urbanismo, e mesmo de acesso em geral aos documentos e informações detidos pelas Administrações públicas portuguesas e europeias. Mas o sistema normativo global europeu e dos seus Estados, desde logo o português (apesar de mais aberto ao livre conhecimento dos assuntos públicos pelos administrados do que, v.g., o espanhol, ombreando assim com os ordenamentos nórdicos, francês e norte-americano), não é ainda suficiente, coerente, adequado e eficaz, em ordem a obter os seus objectivos: chamar a colaborar nestes assuntos, a participar, a legitimar, e permitir o controlo de quem comunica. E, portanto, logicamente, sem se preocupar em saber quem é o destinatário concreto das tomadas de decisão administrativa ou se há um interesse individual do requerente da informação, pois, com a aplicação do princípio da transparência administrativa, pretende dar-se às pessoas a faculdade de não ficarem à porta mas entrarem dentro de uma organização que lhes pertence e existe para elas e também participarem normalmente na verificação do modo, correcto ou não, de tratar todo e qualquer assunto de interesse público, através da obrigatoriedade de, em tempo razoável, comunicar as informações que a Administração possui, para garantir a eficácia prática do sistema de controlo também numa dimensão preventiva, que importa não apenas para evitar dispêndios excessivos ou desproporcionais, actos de corrupção, imparcialidade, designadamente em concursos públicos, como também nos domínios dos interesses difusos, em que mais do que a perspectiva correctiva ou sancionadora, importa privilegiar a que visa propiciar abordagens precautivas e preventivas e, em termos não onerosos, para não impedir na prática o seu exercício e estimular o controlo público da actividade administrativa.

Só é operativa, no plano do sistema da transparência, a capacidade activa do cidadão de obter livremente a informação desejada, a que se quer e quando se quer, sem justificativos prévios, pois só assim tem garantida a possibilidade de conhecer tudo a seu respeito e com respeito à sua Comunidade, o que implica um direito de acesso livre, geral, à informação. Dito de outra maneira, só um direito geral, livre, intemporal, mesmo aprocedimental, imotivado, à informação pode dar uma maior consistência ao conceito de cidadania democrática, numa construção em que a actividade da Administração Pública não depende só da capacidade isolada de agir no interesse público, senão também da capacidade de cada um para actuar, tutelar o próprio direito e defender os interesses colectivos e difusos. E, neste âmbito, nem tudo está bem no sistema do open file português e europeu, de que ele depende em grande parte.

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Dada a importância crescente que, quer a problemática ambiental em sentido amplo, quer a dinâmica do mercado europeu e das tarefas gerais das Administrações, especialmente no caso espanhol, tem ganho para os portugueses, e saindo da nossa Escola muitos dos futuros gestores privados ou públicos, não deixo, mesmo que apenas de passagem, de referir algo sobre o direito acesso em Espanha, sobre a legislação estadual aplicável em geral, que é o artigo 37.º da RJLAPPAC, Lei n.º30/1992 e a Lei n.º38/1995, esta orientada especificamente à matéria ambiental, e dizer que é com expectativa que se aguarda a revisão das leis nacionais, exigida pelo Direito Comunitário, o que pode ser uma oportunidade de reenquadramento geral do acesso, porquanto, no caso espanhol, estamos em face de uma legislação bastante restritiva, pelo que, há mais de uma década, os ambientalistas e empresários do país vizinho têm muitas mais facilidades de acesso a todo o tipo de informação junto das Administrações portuguesas do que os portugueses em Espanha.

Apenas algumas considerações embora muito sintéticas sobre o sistema normativo aí vigente, o que espero que também possa ajudar, pela via da comparação das soluções, a uma melhor explicitação apreensiva e compreensiva do nosso regime:

 

Começo por referir que, no direito espanhol, os princípios orientadores da transparência ambiental, constantes da Lei 38/1995, são ainda os resultantes de uma transcrição minimalista, muito próxima, mas nem sempre exacta, da anterior Directiva Comunitária de 1990. Além das entidades a que se reporta a Lei das AP, estão também obrigados a facultar informação ambiental, embora indirectamente através da Administração pública titular do serviço, os empresários, individuais ou em forma societária, que giram serviços públicos relacionados com o ambiente sob qualquer das modalidades estabelecidas na legislação sobre contratos públicos.

No regime geral, que consta do artigo 37.º da Lei n.º30/1992 (Lei do Regime Jurídico das Administrações Públicas e do Procedimento Administrativo Comum), que também se aplica por remissão ou supletivamente, à informação ambiental, abrangendo todas as actuações da Administração (sem prejuízo de normas especiais), são sujeitos passivos todos os sectores da Administração Geral do Estado, Administrações das Comunidades Autónomas, Entidades que integram a Administração Local e as Entidades com personalidade jurídica de directo Público vinculadas ou dependentes delas, na medida em que exerçam poderes administrativos, desde que estas Administrações não sejam regidas por normas especiais, mas não quando actuem sob a forma jurídico-privada.

Esta solução merece ser questionada nos seus requisitos subjectivos, objectivos e formais:

1.º-Só os «terceiros que demonstrem um interesse legítimo e directo» têm acesso aos documentos nominativos, conceito muito amplo, abarcando mesmo os documentos sem informações sobre a intimidade pessoal, que são a maioria dos documentos administrativos, e assim com generalização da legitimação, na prática, apenas através da invocação de uma motivação.

2.º-O objecto do direito são os processos com procedimentos terminados na data do pedido. Ou seja, por um lado, os terceiros, que não têm que prejudicar sempre a instrução e a decisão final, a ter de esperar pela sua finalização, o que poderá pôr em causa a utilidade do acesso. E, além disso, implica que o procedimento em que o documento se integra (em procedimento não terminado na sua totalidade), possa seguir oculto para além do prazo legal para a tomada da decisão. E, por outro lado, a Administração dispõe de informações documentadas fora de processos, desde pareceres, estudos, estatísticas, avaliações e muitos outros dados, que não estão orientados para a adopção ou a execução de um acto administrativo. Merece também crítica a referência ao processo como um todo e não só ao documento ou melhor à parte do documento de onde conste tal informação, sem fazer aplicação do princípio do sombreamento parcial na reprodução, pois só são passíveis de reprodução, com prévio pagamento, aqueles documentos cujo exame seja autorizado (n.º8). Os procedimentos de carácter sancionador ou disciplinar não podem ser comunicados a terceiros, mesmo que, como é admitido noutras situações, tenham um interesse «legítimo e directo», conceito de qualquer modo já superado na doutrina administrativa geral e conjugado com o mais amplo de interesse legítimo, assim excluindo da titularidade do direito os portadores em geral de interesses legalmente protegidos, colectivos ou difusos e, em especial, as associações e organizações sociais, restrição que só a Lei 38/1995 superou quanto ao ambiente.

3.º-Não segue a anterior Lei do Património Histórico Espanhol, que prevê em geral a possibilidade de autorização da pessoa implicada em documentos nominativos, mesmo com dados íntimos.

4.º- Não se aplica mais que aos registos gerais e aos específicos cujo uso não esteja regulado por lei especial.

Por outro lado, contém excepções extensas e com conceitos demasiado imprecisos, que, ao fim e ao cabo, além de não admitir o acesso consentido aos documentos com dados de intimidade pessoal (LPHE), também só levou a um acesso muito restrito, mesmo em relação aos documentos sem dados que possam interferir na honra, intimidade, imagem ou segurança das pessoas, que por conterem qualquer referência pessoal, acabam por ser classificados como nominativos, a menos que, como disse, se trate de terceiros com interesse legítimo e directo (quando este acesso tenha influência no exercício de seus direitos). A interdição processa-se quando o acesso põe «em perigo a protecção dos direitos e liberdades de terceiros ou as necessidades da investigação criminal em curso». E, ao contrário das leis francesa e portuguesa, que só impedem a sua utilização, interdita-se o acesso aos processos mesmo findos com dados protegidos pelo segredo comercial e industrial e, desde logo, referentes à protecção da propriedade industrial ou informações obtidas no desenvolvimento da acção interventora do Estado na economia, ou recolhidas na cobrança coerciva de impostos e cuja difusão aproveitaria à concorrência e, ainda, se interdita o acesso a documentos referentes à actuação dos governos central e autonómicos no domínio das competências não sujeitas ao direito administrativo: competências políticas (actos do governo no exercício da direcção da política externa e das relações discricionárias entre órgãos constitucionais). Excluem-se os documentos em processos com decisões tomadas em regime de gestão privada. Tudo coroado por uma cláusula geral excepcionatória, de encerramento, com fórmulas cheias de indeterminação, ao referir-se à prevalência de razões de interesse público ou de interesses de terceiros mais dignos de protecção (n.º4). No domínio da «conflitualidade», prevê-se só o recurso administrativo ordinário e os processos judiciais, que são pouco funcionais, inexistindo um órgãos administrativo independente, tipo Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, como ocorre em França, Itália, Portugal, etc.. Quanto ao Segredo de Estado, a Lei dos Segredos Oficiais, no seu artigo 2.º, não determina mas apenas permite interditar o acesso: «poderão ser declaradas matérias classificadas os assuntos, actos, documentos, informações, dados e objectos cujo conhecimento por pessoas não autorizadas possa causar dano ou pôr em risco a segurança e a defesa do Estado». Só os documentos classificados ficam obrigatoriamente vedados à comunicação geral e sujeitos a uma comunicação reservada, sendo o segredo oficial «algo contingente e não essencial à documentação relativa à defesa e segurança do Estado», diferentemente do que dispõe o artigo 37, n.º5, al. b) da Lei das AP, com uma redacção de remissão, a interpretar como não interditando em absoluto o acesso a documentos, pelo simples facto de conterem matérias sobre defesa nacional e segurança interna. Só se a sua difusão puder ocasionar qualquer dano e houver prévia classificação de segredo. A defesa nacional é hoje entendida em termos amplos, superando de longe os domínios militares, com grande acuidade nos temas de ordem económica e financeira e levando consigo a envolvência activa dos cidadãos, pelo que (o que o próprio ordenamento jurídico espanhol propugna expressamente no artigo 2 da Lei Orgânica 6/1980, de 1 de Julho, da Defesa Nacional), sempre há que perguntar como podem os cidadãos participar numa política sem acesso a qualquer tipo de informação?  Tudo apontando deficiências legislativas ou de redacção exigindo modificações no sentido de uma maior coerência global do ordenamento jurídico e de uma maior transparência da Administração em geral.

Quanto à Lei n.º38/1995, de 12.12, publicada por imposição da Comissão Europeia após procedimento de incumprimento da anterior Directiva sobre o acesso à informação, sendo um normativo mais aberto, merece mesmo assim os seguintes reparos: os sujeitos activos dependem de cláusulas de reciprocidade quando não residam ou não sejam do espaço UE/EEE; as Administrações sujeitas ao seu regime deveriam ser todas e não só as «competentes» em matéria ambiental, tal como os concessionários que desempenhem funções públicas, como será norma com a nova Directiva (Directiva 2003/4/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro de 2003) . E a obrigação de dar acesso deveria caber directamente às entidades privadas com contratos administrativos e não apenas através do filtro das Administrações Públicas. O prazo de 2 meses é excessivo, o que a Directiva entrada em vigor em 14.2.2005 só já permite para casos excepcionais, passando a ser de 1 mês, contrariamente ao Regulamento para as Instituições da União Europeia, que é de 15 dias, ou da lei portuguesa, que impõe os 10 dias.

Na lei espanhola de transposição da Directiva, o n.º 2 do artigo 5 da lei estabelece que o exercício do direito de acesso à informação poderá dar lugar ao pagamento do preço público, que a Administração que detém a informação estabeleça, mas não se adita o limite do artigo 5.º da referida Directiva, que impõe que o dito «preço público» não seja um obstáculo para o acesso à informação, mesmo que tal obstáculo neste entendimento deficiente, muito permissivo, se considera ultrapassado apenas com a exigência de o preço não exceder um custo «razoável». E tão pouco se contempla a possibilidade de que se adoptarem excepções ou se estabelecer um custo menor ou nulo para as associações ou organizações que actuam no campo ambiental, embora sempre possa ser aplicável o n.º2 do artigo 25.º da Lei reguladora das Taxas e Preços Públicos, que permite o estabelecimento de preços públicos inferiores quando existam razões sociais ou de interesse público que assim o aconselhem. Cada Administração poderá estabelecer o seu próprio custo. E não existe obrigação de informar aos solicitantes com antecipação sobre o preço público que se lhes vai impor pela prestação da informação solicitada. Por último, pode chegar a exigir-se um depósito do montante a pagar e também aplicar-se o procedimento executivo para a cobrança de montantes relacionados com o acesso à informação. Tudo exigências não incentivadoras da transparência nas AP. No domínio do acesso à informação, o preço deve ser uniforme em todas as Administrações, cobrindo apenas os gastos de papel, tinta e amortização do aparelho reprodutor, e não assente no critério do custo razoável, mesmo que de acordo com a norma sobre taxas e preços públicos, como se o acesso fosse de interesse particular.

As excepções merecem críticas generalizadas, especialmente a referência a comunicações e deliberações internas, documentos de carácter não administrativo do governo, a imprecisão da expressão sobre o que «não for possível separar» nos dados e processos pessoais (sem consagrar expressamente o direito à reprodução documental com aplicação do princípio do acantonamento e ocultamento parcelar), interdição da informação sujeita a processo jurisdicional sem em concreto estar em segredo de processo penal, o critério não material que permite ocultar indiscriminadamente documentos entregues por terceiros não obrigados a isso, e os pedidos com conteúdos manifestamente abusivos, o que permite recusar pedidos volumosos ou repetidos. Tudo em cláusulas imprecisas e com poder discricionário, salvo em certos casos. Tudo visto, quanto ao seu conteúdo, a legislação espanhola, parece-nos em geral e mesmo no âmbito ambiental, demasiado restritiva perante a lição do direito comparado, e sem garantias suficientes de aplicação, não contendo mecanismos eficazes e adequados a evitar rejeições de acesso injustificados ou atrasos excessivos que anulem a operatividade da própria informação que venha a ser comunicada.

 

 

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Entrando no direito português, começo por referir que ele consagra, em geral, o princípio do open file, em relação a todo o tipo de suporte informativo, com certas excepções, balizadas com precisão na lei ordinária, visando a protecção de interesses públicos e privados, com assento constitucional, e em relação a todas as entidades que desempenhem tarefas da Função Administrativa do Estado-Comunidade, em gestão pública ou privada, ou seja, independentemente do uso do direito público ou privado, por parte da Administração pública. Quanto ao princípio do arquivo aberto, rege, desde logo, o n.º 2 do artigo 268.º, que proclama que os cidadãos têm «o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas».

Quanto à sua aplicação à actividade administrativa em gestão privada, tal vai na esteira da não distinção entre esta actividade com aplicação do direito administrativo ou não, designadamente no n.º 5 do artigo 2.º do C.P.A., que aponta para a aplicação do direito privado administrativizado e do artigo 266.º da CRP, que, ao enquadrá-la, principiologicamente, se reporta à actividade desenvolvida pela AP em geral sem distinções. Porque afastar a transparência fiscalizadora quando a AP, qualquer que seja o tipo de organização ou de gestão, age em gestão privada, se ela enquanto tal só tem razão de existir para a prossecução de fins públicos?

E «todos», como diz o n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 65/93, de 26 de Agosto, ou seja, qualquer pessoa, singular ou colectiva, nacional ou não, tem direito de acesso a qualquer documento, isto é, a qualquer informação constante de qualquer suporte informativo (papel, meio informático, CD, disquete, tecido, madeira, enfim tudo que possa reter e transmitir qualquer informação), desde que tal acesso não seja legalmente passível de deferimento temporal, e desde que o documento seja detido por qualquer entidade que desenvolva qualquer tarefa caracterizável como integrando a Função Administrativa do Estado-Comunidade, seja de direito público ou privado, portanto sendo também sujeitos passivos as pessoas colectivas de direito privado e regime jurídico misto, desempenhando tarefas administrativas.

Há que entender-se aplicável a qualquer documento com origem ou meramente detido, mesmo que a AP requerida não seja a autora, por a autora ser outra entidade pública ou uma entidade privada, e mesmo que tendo direito ao documento o não possua nos seus serviços ou tal posse ou arquivamento não fosse legalmente exigível, desde que aí existente, naturalmente. Assim, v.g., se, no primeiro caso, a AP contratou um estudo, em que diz basear certa decisão, mesmo que este se mantenha num gabinete técnico privado, que o elaborou, deve diligenciar a sua entrega e comunicá-lo ao requerente, tal como, no segundo caso, se o professor secretário de um Conselho Científico do ISCSP costuma entregar ao secretário do Instituto os rascunhos e gravações fonográficas de apoio à elaboração das actas, consignadores dos debates ocorridos no mesmo, e estes registos estão arquivados na Escola, eles são acessíveis aos docentes ou a quaisquer pessoas que os solicitem (após aprovação das referidas actas, porque antes disso, mesmo que depositados e em uso na Escola, são documentos preparatórios da mesma, excepcionados nos termos da alínea a do n.º2 do artigo 4.º da LADA).

O prazo máximo de resposta da entidade requerida é de 10 dias, prorrogável no caso de o órgão da Administração em causa entender pedir (em caso de dúvida sobre a melhor interpretação da lei) ou dever pedir (se se trata de acesso a informação nominativa de terceiro, em que se imponha parecer prévio da CADA e o particular não o pediu antes de requerer o acesso) um parecer à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos. Esta entidade, encarregada de zelar pela aplicação da lei, na prática, diferentemente da francesa, porque composta por pessoas com acumulação de outras actividades principais e reunindo somente duas vezes por mês, tem tendência a atrasar a emissão dos pareceres, quer eles sejam pedidos pela AP requerida quer pelos cidadãos. Mas, nos termos da lei, os seus pareceres deveriam ser emitidos em 30 dias (n.º2 do artigo 16.º; anteriormente à alteração de 1999, era de 20, constituindo esta modificação, por proposta do próprio órgão, um reconhecimento da suas limitações funcionais de tempestividade, em prejuízo da eficácia prática do exercício do direito em muitas situações) e, quer no caso de pedido da AP, quer no de pedido do particular de apreciação da recusa expressa, total ou parcial, da comunicação ou da situação em face do seu silêncio, a CADA deve enviar o relatório-parecer a todos os interessados. Em face deste relatório, a Administração deve comunicar ao interessado a sua decisão final, fundamentada, no prazo de l5 dias, sem o que se considera haver falta de decisão.

Portanto, quando haja queixa à CADA, esta dá um parecer, que permitirá depois uma reapreciação da Administração activa e, se ainda não tiver sido apresentada uma acção contenciosa, abre de novo a via para a impugnação para um órgão jurisdicional deste acto final de reapreciação, alteração efectuada na redacção inicial do artigo 17.º pela Lei 94/99, de 16 de Julho, desviante do sistema francês e do nosso originário de pré-contencioso obrigatório, de cuja bondade se discorda e que só o escasso recurso à lei do acesso tem permitido manter sem sobrecarga inútil da jurisdição. Houve uma intenção legal de aplicação uniforme do regime do acesso, com imposição de designação obrigatória, em cada departamento ou organismo, de um responsável por este acesso (artigo 14.º), como impõe a nova Directiva, e com a CADA a funcionar com a presença de um representante das entidades que recusaram a informação, o que não tem sido sistematicamente cumprido (n.º7 do artigo 19.º), por vontade indevida da própria CADA, que não comunica a data e ordem de trabalhos ao órgão objecto de queixa em apreciação, que prefere ela própria não só não funcionar aberta aos cidadãos como à própria Administração que visa apoiar, não dando o exemplo de transparência de que está legalmente incumbida de zelar, num país onde não existe uma sunshine law de aplicação geral e mesmo as Câmaras Municipais podem funcionar alternadamente em reunião fechada.

A via contenciosa em processo urgente de intimação para consulta de documentos ou passagem de certidões, nos termos do artigo 104.º a 108.º do CPTA, tanto fica aberta com a recusa como com o seu silêncio, iniciais ou após parecer desta Entidade Administrativa Independente (artigos 16.º e 17.º da LADA).

O pedido de intimação deve ser apresentado no tribunal administrativo competente no prazo de 20 dias, contado a partir do decurso do prazo legalmente estabelecido para facultar o acesso, seu indeferimento ou satisfação meramente parcial. O juiz deve ordenar a citação da AP em causa para responder no prazo de 10 dias, findo o qual e efectivadas quaisquer diligências necessárias, o juiz profere decisão, que sendo positiva conterá o prazo para cumprimento, nunca superior a 10 dias, decorrido o qual sem cumprimento, injustificado, são aplicadas sanções pecuniárias compulsórias (artigo 169.º), tudo sem prejuízo da responsabilidade civil, disciplinar e criminal, a que haja lugar (artigo 159.º).

As excepções constitucionalmente permitidas, de modo expresso, prendem-se com o Segredo de Estado (informações cujo conhecimento possa pôr em risco ou causar dano à segurança interna e externa do Estado:arrtigo 5.º desenvolvido na LSE), intimidade pessoal, investigação criminal e segredo de justiça, e ainda, por previsão legal, admitida pelo Tribunal Constitucional, como limite imanente, os segredos económicos. A comunicação de dados de saúde, incluindo dados genéticos, ao respectivo titular faz-se por intermédio de médico por ele designado (n.º3 do artigo 8.º da LADA)

A expressão constitucional da defesa da «intimidade pessoal» viria a dar origem na lei à excepção da nominatividade da informação, cuja densificação é decisiva para efeitos do regime do acesso, devendo entender-se que a recusa da comunicação em geral nas situações de nominatividade só abrange os dados que contenham informações com juízos negativos sobre pessoas singulares ou dados da sua vida íntima, designadamente da vida familiar.

Mas tudo isto, com aplicação sempre que possível do princípio da reprodução com acantonamento e sombreamento gráfico da parte confidencial (n.º6 do artigo 7.ºda LADA e n.º6 do artigo 9.º da LSE), abrangendo ainda um direito à informação sobre o conteúdo do documento, compreendendo o direito de obter o exame e a reprodução e o direito de ser informado sobre a sua existência e referências identificadoras. Assim, se alguém solicitar documentos, por exemplo, uma acta, uma receita médica, contendo expressões ou rubricas não inteligíveis, que obrigações têm os responsáveis dos serviços? Devem descodificar as expressões que não estão em extenso ou legíveis e identificar quem os rubricou. No entanto, esta sinalização enunciadora de documentos não tem sido aplicada pelas Administrações Públicas em geral, o que as obriga a não rejeitar documentos com base em deficit de referenciação, desde que possa chegar a identificá-los pela matéria enunciada.

No que se refere ao segredo de justiça, imagine-se que alguém pede fotocópias de um documento e que a AP se limita a responder que não as pode comunicar porque contêm referências a um funcionário que foi objecto de processo disciplinar e que, nesse âmbito, o documento em causa também foi enviado ao Ministério Público para procedimento criminal, quid juris? Ou que, v.g., o presidente de uma câmara municipal recusa comunicar um documento com fundamento em que ele faz parte de um processo com informações enviadas ao tribunal para efeitos de investigação criminal e, portanto, está coberto pela excepção do segredo de justiça, questão que foi apreciada num dos primeiros pareceres da CADA, em meados da década de noventa, quid juris? Esta entidade não poderia senão considerar insubsistente a recusa, a menos que a AP comprovasse que o MP tinha efectivamente já aberto inquérito e o mesmo não tinha terminado por arquivamento ou por decisão instrutória, nos termos do Código de Processo Penal.

Quanto à reserva de dados de investigação administrativa em matéria passível de actuação criminalizadora, fora de processo judicial, em princípio tal estaria já protegido pela cláusula geral legal de acesso condicionado a documentos em procedimento não findo, mas, neste caso, a interdição de acesso vai mesmo para além do ano da sua elaboração, dada a natureza nominativa das informações e, posteriormente, a sua eventual inclusão no regime do segredo de justiça.

Quanto aos limites imanentes aos direitos fundamentais, esta teoria foi apreciada e aplicada com grande desenvolvimento em Acórdão do TC sobre direito de acesso a informações económicas (ATC n.º245/99, de 4.5.1999), que admitiu uma leitura constitucional equilibrada, que o n.º 2 do artigo 268.º não exclui, segundo a qual não há inconstitucionalidade da norma constante do n.º 1 do artigo 10.º da LADA, que admite a recusa de documentos com informações comerciais, industriais e da vida interna das empresas, embora este último conceito, demasiado impreciso, só possa vir sendo densificado com segurança, casuisticamente, pela jurisprudência.

Tudo isto, sem prejuízo de ser sempre possível comunicar os documentos na íntegra desde que se pretenda o mero acesso à informação após a sua despersonalização. V.g., se um sociólogo, na sua investigação, necessitar de analisar os dados referentes à evolução da SIDA, em certa região, e requerer o acesso a todos os dossiers de um hospital com informações sobre pessoas afectadas com a doença, num dado período de tempo, tal terá que merecer um despacho da Administração hospitalar recusando esse acesso directo e personalizado, mas fica-lhe aberta a possibilidade de receber fotocópias dos documentos em causa, após sombreamento dos dados sobre a identidade dos doentes, individualmente considerados, e quaisquer outros elementos que possam razoavelmente considerar-se passíveis de conduzir à sua fácil identificação.

Mas o acesso por terceiros aos documentos nominativos (artigo 8.º) é aceite desde que obtida autorização escrita do próprio, se aja em defesa de interesse legítimo de pessoa impossibilitada de dar autorização ou com invocação comprovada de um interesse directo, pessoal e legítimo nesse acesso, por tal informação ser essencial para evitar dano ou para a obtenção de benefícios juridicamente protegidos ou atendíveis, embora este acesso excepcional esteja condicionado a um parecer positivo da CADA, contenciosamente impugnável, porquanto condicionante da decisão da Administração comunicante, pedido directamente pelo particular ou pela própria Administração detentora do documento solicitado.

Como refere um Acórdão de 6 de Abril de 2000 do Tribunal Central Administrativo, deve entender-se por directamente interessados «todas as pessoas cuja esfera jurídica resulta alterada pela própria instauração do procedimento ou aquelas que saiam (ou sairão provavelmente) beneficiadas ou desfavorecidas nessa sua esfera pela respectiva decisão final» (Cadernos de Justiça Administrativa, nº 31, Janeiro/Fevereiro de 2002, p. 36). O interesse legítimo no acesso, na expressão de um outro Acórdão deste mesmo Tribunal, pode definir-se como «um interesse atendível ou um interesse específico que justifique, dentro de determinados e razoáveis critérios, analisados casuisticamente, a obtenção dessa informação» (Acórdão de 7 de Junho de 2001, P. 5461, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 33, Maio/Junho de 2002, p. 32). Se, v.g., os familiares de alguém falecido quiserem saber sobre as causas da sua doença, para efeitos de informação a uma Companhia de Seguros, necessária à obtenção de montante de seguro de vida, podem obter fotocópia do dossier médico? Não o poderia o doente, mesmo que médico, senão indirectamente, mas os familiares não terão um interesse legítimo? Assim o deliberou a CADA, v.g., em parecer, já deste ano, em ordem à comunicação de informação documental existente no Centro Regional de Oncologia de Coimbra, reveladora, além da data da morte de esposa, «as suas causas e circunstâncias, bem como a data (certa ou provável) de início e a duração da doença ou lesão que a provocou» (Parecer nº 14/2005, Processo nº 3198, de 12.1.2005, em que é requerente do parecer o próprio Centro Regional de Oncologia de Coimbra). 

E, em geral, a recusa do acesso directo à documentação pode ser substituída pela comunicação de fotocópia, quando for possível aplicar os princípios do sombreamento ou do acantonamento. No caso de, v.g., um pedido de acesso directo a um dossier hospitalar de um doente ou funcionário, com anotações de desvalor, em certo documento, em termos de competência ou de natureza temperamental, para a actuação de um dirigente ou médico interveniente na relação médica ou laboral, haverá recusa de acesso a esse exame, mas o interessado tem a possibilidade de requerer fotocópia com ocultação de parte do texto ou sombreamento dos trechos em causa, se tal for possível, embora nunca possa exigir-se a reelaboração do mesmo, para efeito de expurgo manual das anotações em causa. A este respeito, diga-se que, normalmente, o acesso de uma pessoa a uma agenda, lista telefónica ou caderno de apontamentos de alguém que exerça funções na Administração pública e que contenha informações sobre actos seus, no exercício das mesmas, não está excluído do acesso, a menos que sejam documentos de utilização conjunta na sua vida privada, pois na prática não será possível eliminar os dados privados sem reconstituição da informação noutro substrato documental, o que a lei não obriga.

Acrescente-se, desde já, que, em geral, qualquer administrado que constate que a AP detém dados sobre si, de natureza pessoal, incorrectos, ou seja, inexactos, insuficientes ou excessivos, tem direito a exigir a sua correcção, quer o tratamento seja automatizado ou não, só sendo possível depois aos serviços públicos usar ou comunicar a versão corrigida (artigo 9.°).

Caso a reprodução por fotocópia cause dano ao documento, pode o interessado optar pelo exame directo do documento e registo pessoal das informações ou, se preferir ou haver dados a ocultar, pela fotocópia de uma fotocópia detida pelos serviços para o efeito, com direito a conferimento visual do original. Assim, em relação a um documento deteriorado constante de substrato passível de cópia, em fase de arquivo activo ou intermédio, a AP deve tirar uma fotocópia para reprodução ao abrigo da LADA, sendo em princípio ilegal a mera recusa de acesso.

Os documentos que obrem em procedimentos administrativos sem decisão ainda tomada estão sujeitos a comunicação diferida para depois desta, com as excepções em geral previstas no C.P.A., ligadas à demonstração de interesses legítimos nesse acesso pré-decisional e em legislação específica, designadamente ambiental. No que diz respeito, v.g., a concursos de empreitadas, se um cidadão qualquer requerer uma fotocópia de documentos que constem de um processo em fase final de ponderação das propostas, terá um despacho de recusa de acesso, mas nada impede que exija a comunicação dos dados que, em geral, constam do mesmo, uma vez a adjudicação efectivada, com eventual reserva, sendo terceiro ao concurso, de dados de complexa engenharia financeira ou outros segredos empresariais, cuja divulgação possa causar dano económico e que a AP, eventualmente após consulta aos próprios, entenda manter em sigilo, nos termos do n.º 1 do artigo 10.º da LADA.

Mas aqueles que contem mais de um ano de elaboração, em procedimentos com prazos decisórios decorridos, são em geral acessíveis, como dissemos já, portanto mesmo operando num processo ainda não resolvido. Por exemplo, num procedimento de inquérito ao funcionamento de serviços, visando o apuramento de responsabilidades, ainda não terminado, iniciado há mais de dois anos, desencadeado por chefias militares num quartel, por descuidos ocorridos nas suas oficinas na revisão de uma viatura, causa de acidente, pode um conterrâneo de um dos militares acidentados solicitar fotocópia da documentação aí apensa com mais de um ano após a sua redacção.

A recusa de comunicação é condicionada, diferida ou limitada, mesmo no campo do Segredo de Estado, pois não há um poder vinculado da Administração a classificar os documentos mesmo nas matérias enunciadas na LSE ( meros exemplos-padrão: n.º3 do artigo 2.º), embora só possa não comunicar havendo classificação, tal como deve comunicar se apesar da classificação, já decorreu o prazo de validade da mesma (4 anos: artigo 6.º da Lei n.º6/94), existindo aqui tal como no domínio dos segredos comerciais um poder discricionário de comunicação, sem prejuízo de segredos comerciais, industriais e da vida interna das empresas, da interdição do uso das informações para fins diferentes do controlo da actividade administrativa e da responsabilidade civil extracontratual da AP que comunique dados «económicos» cuja difusão manifestamente prejudique interesses atendíveis dos empresários envolvidos, o que aconselha a ouvi-los previamente e até a emitir uma notificação com a decisão administrativa favorável ao acesso, permitindo a possibilidade de impugnação jurisdicional. Há uma margem de liberdade de apreciação sobre a oportunidade de comunicar. E no caso do Segredo de Estado há uma Comissão parlamentar específica, a Comissão de Fiscalização do Segredo de Estado), presidida por um juiz da jurisdição administrativa.

Tanto esta como a CADA são em geral bastante desconhecidas dos cidadãos e têm funcionado deficientemente; neste último caso, sem grandes meios, e, como dissemos, com atrasos na emissão dos pareceres e sem a presença dos responsáveis da Administração, o que faz com que, vencidos mas não convencidos, pela ausência no debate dos titulares do órgão da Administração, continuem muitas vezes a actuar alheados da interpretação que a CADA e em geral depois os tribunais seguem, na aplicação das várias normas. Além disso, o Parlamento, em 1999, revogou a obrigação constante da LADA, da existência de um pré-contencioso, como referimos, e ocorre não só em França como em Portugal no caso da CFSE, situação que o Tribunal Constitucional apreciou e conestou, por considerar que está configurado num prazo curto e sem retirar da apreciação jurisdicional a apreciação do acto de recusa da administração activa, não ofendendo o princípio da tutela judicial imediata e directa dos actos lesivos dos cidadãos.

E a CADA tem poderes meramente consultivos, de «magistratura» de influência, parecendo aconselhável que o poder de decisão final coubesse a este órgão independente, impugnando as Administrações Públicas as suas deliberações, quando as entenda ilegais, em termos semelhantes ao que se passa com a Comissão de Protecção de Dados Pessoais (informatizados) e outras. Esta solução de criação de um órgão meramente consultivo, bebida na experiência francesa, não tem entre nós o mesmo êxito, pois ali a composição do órgão e o estatuto funcional, numa linha da tradição do Conselho de Estado, tem um prestígio e influência tal que a sua doutrina é mesmo citada na literatura, normalmente, como «jurisprudência», sendo raros os casos em que a Administração não a segue, impondo a via jurisdicional de solução do conflito, em sentenças, que aliás aparecem em geral como uma renovação do entendimento da CADA francesa.

São estes os mesmos princípios orientadores do acesso em matéria ambiental. Mas, a lei geral de acesso aos documentos, ao pretender «esclarecer», na sua alteração de 1999, por imposição da Comissão Europeia, que é aplicável aos organismos privados que exercem responsabilidades públicas em matéria ambiental, por deficiência de redacção, parece a contrario ser interpretável como não sendo de aplicação às entidades particulares com responsabilidade em outras matérias, o que não é aceitável, e iria contra o estipulado no n.º 1 do artigo 2.º da LADA («outras entidades no exercício de poderes de autoridade, nos termos da lei») e, aliás, contra o consagrado princípio da transparência no acesso aos assuntos públicos em geral, que deve nortear toda a sua interpretação. Só não é aplicável às empresas públicas de natureza económica, a que se aplicam as regras da concorrência e portanto o mesmo regime das empresas privadas, a menos que umas ou outras exerçam responsabilidades públicas em matéria ambiental.

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Quanto ao direito da União Europeia, aplicável aos próprios documentos detidos pelas Instituições e outros organismos da União, tal está hoje disciplinado pelo Regulamento n.º1046/2001, de 30.5.2001, que veio melhorar a questão do prazo de resposta, que é de 15 dias (comparativamente melhor que a EFOIA americana, de 20, e com ampliação casuística), ou, se os pedidos forem complexos ou volumosos, de 30 dias, mas merece algumas críticas essenciais: quanto ao que podemos designar como «excepção oculta», a financeira, na Comissão, até 20 páginas não há custos (nos EUA, até 100), mas depois cada folha a 0,10 euros traduz um montante excessivo como meio de incentivar a transparência. E em suportes diferentes do papel prevê-se um «montante razoável». Não se trata aqui de uma cláusula permissiva de algo mais do que o custo real? No Parlamento Europeu, órgão legislativo, cada pedido importa em 10 euros, mais 0,030 por cada página a mais do que as 20? E que dizer quanto às excepções unionistas, umas imperativas (interesses particulares) outras facultativas (funcionamento interno, interesses públicos), invocáveis durante 30 anos ou mais, se são sensíveis, domínios da intimidade individual e assuntos comerciais? O regime dos arquivos históricos é inadequado por ser excessivo o tempo de reserva dos documentos. Em geral, prevê-se a interdição quando o segredo da informação for imposto pela legislação de um Estado membro, sujeitando-se ao dictámen das normas nacionais mais restritivas os próprios órgãos supranacionais, contra o princípio da igualdade no tratamento dos cidadãos europeus? Assim, o Regulamento não regula, antes cria um direito unionista «a la carte». Onde está a cidadania europeia? E mesmo em matéria regulada pela União? E o que significa a cláusula da estabilidade da ordem jurídica comunitária? Quanto à protecção do indivíduo, a excepção abarca dados entregues com vista a contratações ou nomeações? E que são dados pessoais sobre uma pessoa? Perante tudo isto, não basta só um comité interinstitucional de apoio à efectivação do regime de acesso, é necessário um comité europeu, interinstitucional e supranacional, para zelar pela adequada interpretação, não restritiva, destas normas e pela sua efectiva aplicação. Além de ser inaceitável a interdição de documentos detidos por instituições europeias, por mera vontade dos Estados sem base material justificativa, incontrolável pelo Tribunal da Comunidade, acontece que a permissão de os Estados não comunicarem informação, com o fundamento de que foi junta pelos cidadãos voluntariamente, é bloqueante dos objectivos da transparência. Se essa informação foi decisiva para as actuações públicas a seu favor ou podem implicar negativamente actuações administrativas e, desde logo, no âmbito ambiental, como é possível permitir ocultá-las? E como compreender que os Estados não possam aplicar as suas normas de comunicação de documentos com origem nas instituições da União se estas não quiserem, desde que por si detidos (artigos 5.º e n.º 5 do 9.º), obrigando a mudanças normativas restritivas, com interpretação segundo os princípios do Regulamento e impondo-se uma consulta prévia, sendo certo que a normação nacional pode ir além da matéria ambiental e mesmo sobre esta muito além das imposições minimalistas da Directiva e do direito europeu em geral, como acontece no caso da legislação portuguesa.

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No que se refere ao direito da União Europeia, aplicável nos documentos detidos pelos Estados, no seguimento do direito internacional e comunitário, tal é hoje regulado pela Tratado de Aärhus, de 25.6.1999, elaborado no âmbito da Comissão Económica para a Europa das Nações Unidas (aprovado por Resolução da Assembleia da República nº11/2003, publicada no DR I Série - A, nº 47, de 25.2.2003, que vigora em Portugal desde 7.9.2003, e recentemente também em vigor para a Comunidade desde 18.5.2005, segundo Aviso nº 188/2005 do Ministério dos Negócios Estrangeiros, publicado no DR I Série-A, nº 86, de 2005.05.04), e pela Directiva 2003/4/CE, de 28.1.2003, que aplica este tratado, tudo implicando alterações nas leis nacionais, restringindo limitações materiais e temporais, e precisando conceitos. O tratado visa levar a um maior envolvimento dos cidadãos na política do ambiente, em conformidade com o princípio 10.º da Declaração do Rio sobre o Ambiente e o Desenvolvimento. E visa uma intervenção em três domínios: acesso à informação, participação do público e acesso à justiça no domínio do ambiente. A recusa comunicacional só é possível quando a autoridade pública não dispõe da informação; a questão é manifestamente abusiva ou formulada de maneira demasiado geral; o pedido diz respeito a documentos em fase de elaboração; se imponha o segredo das deliberações das autoridades públicas; em matérias de defesa nacional e segurança pública; para permitir o bom funcionamento da justiça; garantir a conformidade com o segredo comercial e industrial, protecção dos direitos de propriedade intelectual; e em caso do carácter confidencial dos dados. Tudo motivos a serem interpretados de forma restritiva, tendo em conta o interesse público da divulgação da informação.As entidades públicas detentoras dos documentos devem manter as informações «actualizadas e, para tal, elaborar listas, registos e ficheiros, acessíveis ao público», além de que «deve ser favorecida a utilização de bases de dados electrónicas, incluindo relatórios sobre o estado do ambiente, legislação, planos e políticas nacionais e convenções internacionais». O acesso aos tribunais tem de estar garantido nos casos de recusa expressa ou tácita de um pedido de informação, recusa abusiva, acesso apenas parcial ou insuficiente, assim como nos de incumprimento de normas referentes ao procedimento de participação ou para a regulação de litígios derivados da prática de actos ou de omissões, por parte de particulares ou de organismos públicos, quando constituam infracções a normas ambientais (embora só às de fonte nacional).

Que comentário crítico, em muito aplicável também ao própria Convenção de Aärhus, em que se inspira, merece esta nova Directiva? A referência a um custo razoável é demasiado imprecisa (artigo 5.º), permitindo integrar valores, para além do custo da reprodução, quando mesmo estes já podem ser impeditivos do exercício do direito de acesso, motivo que levou a legislação americana a comunicar gratuitamente as fotocópias até ao limite de 100, o que também desestimulou pedidos unitários volumosos. Falar em separação e não também sombreamento, ocultamento gráfico, passível de informação parcial parece ser muito impreciso (n.º4 do artigo 4.º). A interdição generalizada de documentos comerciais ou com direitos de propriedade intelectual, e não só da sua utilização comercial indevida, como nas leis francesa e portuguesa, é restritivo. As disposições práticas para fazer efectivamente disponível a informação ficam à discrição dos Estados, sem implicar a criação de um organismo administrativo independente de controlo de aplicação das normas. Mas, há dois pontos que, de qualquer modo, importa destacar: os números 1 e 2 do artigo 6.º e a parte final do número 2 do artigo 4.º. A referência aqui feita expressamente a uma Entidade Administrativa Independente, aparece, na economia transliteral do texto, tanto mais necessária quanto os motivos de recusa nunca são vinculativos, pois devem ser ponderados, caso a caso, com o interesse da transparência; e porque os terceiros poderão vir sistematicamente a interferir na resolução do pedido, com recurso administrativo, quando se sentem prejudicados com a comunicação.

 

***

 

Vários inquéritos e os dados dos registos de acesso, designadamente na União e Portugal, mostram um relativo desinteresse no exercício deste direito, que nem é conhecido nem tem em geral convencido à sua utilização, exercido com a intermediação de funcionários que não informam sobre a lei, ciosos do poder do segredo e da impunidade do conhecimento ocultado, assim continuando a procurar fechar a Administração. E isto pese embora o aumento percentual da actividade da CADA ou o registo crescente de pedidos e reclamações de recusa nas Instituições europeias.

 

Tomando como referência a Comissão Europeia, vemos que do Anexo ao Relatório sobre a matéria se constata que em 2004 entraram apenas 2600 pedidos (de toda a União Europeia e até de fora desta), com base no Regulamento n.º1049/2001. Interessante nesta abordagem das motivações, é reparar no perfil profissional dos solicitantes e na natureza das informações que lhes despertaram interesse (europe.eu.int):

 

 

 

 

 

Portugal ocupa apenas 1, 38% do total dos pedidos, no ano transacto.

Por domínios de interesse, destacam-se as matérias referentes a assuntos do direito da concorrência (14,58%), mercado interior (8,5%), fiscalidade (7,5%) e ambiente (7,23%), com clara minorização de outros temas também importante para a vida comunitária, de que destacaria, v.g., a saúde e protecção dos consumidores, com apenas com 2,38%.

 

 

No concernente a Portugal, nota-se um crescendo de processos entrados e tratados pela CADA:

Estatísticas da CADA portuguesa

Anos

Processos Entrados

Pareceres Emitidos

Resolvidos sem necessidade de parecer

Processos Pendentesno final do ano

1995

72

38

13

21

1996

95

87

5

24

1997

142

124

16

21

1998

204

177

30

22

1999

305

231

56

38

2000

431

333

69

66

2001

514

260

198

67

2002

421

259

131

70

2003

542

310

186

87

2004

527 a)

330

197(b)

61

Total

3253

2149

 

 

 

 

No entanto, como se vê pelas estatísticas de 2004, de 614 processo a resolver, só 330 foram objecto de emissão de parecer e se apenas ficaram pendentes 61, número excessivo, memo admitindo algumas entradas em fim de ano, foi porque 197 foram entretanto resolvidas sem necessidade de parecer, funcionando de qualquer modo a CADA como elemento que levou à reponderação do requerimento em segunda leitura e comunicação posterior dos documentos, o que tudo revela, por um lado, a força de influência desta só pelo facto de existir, mas, por outro, também as suas deficiências funcionais.

 

Estatísticas da CADA : actividade no ano 2004:

 

 

Processos que transitaram de 2003

Processos entrados

Pareceres emitidos

Resolvidos sem necessidade de parecer

Processos pendentes no final do ano 2004

87

527 a)

330 b)

197 c)

61

 

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O problema fundamental não é de falta de legislação substantiva, mas sobretudo o de falta da sua aplicação, de ineficácia na prática da vigência do sistema de transparência, o que desmotiva os administrados (criado desde cima pelo legislador, não houve posteriormente a devida preocupação com a aculturação e formação adequada da Administração). E, naturalmente, também falta uma educação e fomento do espírito participativo dos cidadãos nos assuntos públicos.

As experiências de contacto com as Administrações, não formadas nestas obrigações de apoiar e comunicar, juntamente com as excessivas restrições legais, são frequentemente decepcionantes. A experiência portuguesa revela que a CADA tem ainda uma eficácia reduzida e por isso uma procura diminuta, pois, alem de pouco conhecida, não está dotada de poderes resolutórios ou pré-contenciosos obrigatórios e, além disso, não são ouvidas as entidades da Administração detentoras da documentação, que devem ter participação, embora sem direito a voto, nos debates pré-deliberativos, como acontece em França e é letra morta em Portugal. Este desinteresse não implica a revisão dos conceitos de documento administrativo e de informação ambiental que, em geral, são amplos, embora importe também consagrar em geral (que não somente no âmbito dos municípios, onde de qualquer modo deve ser generalizado), o acesso aos debates dos órgãos colegiais, na linha das sunshine laws americanas. Perante a experiência adquirida, parece ser de se fazer alterações ao regime do acesso num sentido menos restritivo, desde logo, no campo das limitações, dos prazos de resposta, custos e criação de uma Entidade Independente com poderes resolutórios, perante o desafio de dar informação atempada. Só excepcionalmente se poderia admitir a consagração de soluções mais restritivas, em cláusulas precisas, na fase de formação do procedimento, pré-decisional, devidamente controlado pela jurisdicção. E, mesmo assim, em matérias ambientais, desde logo, consagrando o princípio tendencial da «gratuitidade», ou seja, com reprodução gratuita de pequenas quantidades de fotocópias, e nas demais com soluções de simples pagamento dos custos (encargo financeiro definido por lei para todas as Administrações, pois o custo é elemento essencial à efectivação deste direito fundamental, e meramente à base do custo do papel, tinta e amortização da máquina, sem poder integrar custos de procura dos documentos, porquanto a obrigação de bem organizar os arquivos cabe à AP ).

O acesso às Administrações nacionais e infranacionais, independentemente da anterior Directiva comunitária ter sido ou da nova vir a ser bem transposta, são hoje insuficientes, incoerentes e ineficazes, formando um sistema global de transparência que não funciona adequadamente para a realização da finalidade que o impõe:

-insuficientes, porque só são semi-abertas, e normalmente com custos superiores aos dos materiais, não permitindo obter dados necessários nas várias situações, para evitar danos e regenerar prontamente o ambiente, ou evitar ineficácias, ilegalidades, parcialidades e corrupções do sistema;

-incoerentes, porque com normas estaduais de transparência muito desigualis com muitas restrições na matéria ambiental e fechando alguns Estados, mais ou menos, as Administrações não ambientais, onde horizontalmente há muitas interligações de interesse para a defesa do ambiente (princípio da horizontalidade);

-e ineficazes, porque o sistema sancionatório e orgânico garantidor é incipiente, contraditório, dispendioso e na prática demorado.

A adequação das normas exige uma reforma segundo um critério de perspectivação teleológica do sistema da transparência, reconformado num tríplice sentido:

1.º- maior abertura;

2.º- maior eficácia; e

3.º maior democratização.

Maior abertura, ou seja, um acesso a mais informações: em todas as matérias ou, pelo menos, em matéria ambiental, em todas as necessárias para defender os interesses ambientais; e com menos excepções; reduzindo e interpretando muito restritivamente os campos secretizáveis, com uma ponderação legislativa segundo o princípio da supremacia dos valores em presença, designadamente os ambientais, com acesso geral a entidades do poder, a documentos e a todas as informações que interesses muito fortes em conflito não obriguem a não comunicar. Além disso, também mais acesso a todas as entidades, públicas ou privadas, e independentemente do seu funcionamento com aplicação de direito público ou privado; ou, pelo menos, às que tenham implicações ambientais, atendendo ao princípio da verticalidade e da horizontalidade da problemática ambiental; mais acesso a documentos detidos por todas as Administrações, rigorosamente independentes da sua autoria, de elaboração pública ou privada; e mais acesso a informação documentada, sobre a existência de documentos e inclusive independentemente da existência de documentos, pois muitas vezes a linguagem do documento não é acessível ao cidadão.

Maior eficácia: o que exige prazos curtos para o acesso e mecanismos que ajudem a garantir o sistema. Um cumprimento pronto, no próprio dia, se possível. Um mês, em matéria ambiental, como permitem a Convenção Europeia e a Directiva, é excessivo, perante os desafios preventivos. Nos ordenamentos ibéricos, as excepções procedimentais e materiais, a que acresce normalmente o uso de conceitos imprecisos, criando, v.g., distinções entre processos terminados e não terminados e as causas excessivas de incomunicabilidade, nas mãos da Administração, são bloqueantes do dispositivo de acesso. Tudo que vá para lá do segredo de Estado (originariamente permitido através de classificações devidas, temporalmente balizadas, e casuisticamente ponderado a quando do pedido de comunicação), confidencialidade de dados sobre investigação criminal e sobre a vida íntima de pessoas e famílias, e dados comerciais e industriais cujo conhecimento possa causar dano às empresas, não é razoável num modelo de Administração que vise ser transparente. Além disso, se bem que nos ordenamentos ibéricos, o critério do acesso seja o da mera detenção, na União Europeia admite-se a fuga arbitrária ao acesso de documentos nacionais, em «benefício» dos Estados sem legislação de acesso geral, ou mesmo que, com regras abertas, o que, pelo menos, sempre atrasa o acesso, para quem, cidadão de outro Estado, se tenha dirigido primeiro às instituições europeias.

A insuficiência só se ultrapassa com a previsão de reformas administrativas, generalizando o princípio da transparência, que uma real eficácia constitutiva e aplicativa, do direito de acesso, mesmo no campo do ambiente e outros domínios sensíveis, exige a eliminação de regimes diferentes conformes as matérias em análise, em ordem à criação de uma nova e generalizada mentalidade funcional, de uma nova cultura geral anti-opacidade e de participação e colaboração de todos, com a extensão do direito de acesso a todos os sectores, organismos e matérias da Administração pública, que não só as especificamente ambientais, porque hoje tudo está interligado, como o revela o princípio da horizontalidade consagrado no âmbito do ambiente e ordenamento do território.

A incoerência está, desde logo, na possibilidade de normas materiais e sistemas orgânicos de transparência distintos, na União Europeia e nos Estados, com documentos inacessíveis numa instituição, no âmbito do Estado ou da União, a poderem ser legalmente comunicados em outra, respectivamente da União ou de outro Estado. A possibilidade de as instituições da União Europeia invocarem o privilégio da não comunicação informativa, fora de cláusulas de confidencialidade, taxativas e a interpretar restritivamente, em relação com quaisquer documentos, com origem no âmbito estatal, frusta a coerência e funcionamento uniforme do sistema europeu de transparência mesmo no âmbito ambiental. Para isto, não basta unificar as normas aplicáveis às diferentes Instituições da União Europeia, como ocorreu com o Regulamento (CE) n.°1049/2001, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Maio de 2001.

Como refere a Comissão, a propósito da actual Directiva, o procedimento de recurso contencioso deve ser tão rápido como barato, mas, mesmo assim, ela não deixa de declarar que «não está persuadida que o recurso judicial seja por si só a melhor solução», assim apontando o caminho do pré-contencioso independente, ao insinuar claramente, embora em leitura sistemática do texto, a necessidade de se avançar na solução de entidades administrativas independentes).

Impõe-se um sistema orgânico de cúpula de controlo independente das Administrações da União Europeia e suas Administrações indirectas (as nacionais e infranacionais) da aplicação do direito europeu, desde logo, o ambiental. Isto é, com a criação, na União e não só nos Estados, como já acontece em Portugal, de entidades administrativas, separadas e funcionalmente independentes de todos os poderes públicos, com funções de sensibilização e informação sobre o sistema para os cidadãos, e pedagógica para os funcionários, para ajudar a sair de uma cultura de Administração opaca e vivendo com receio de sanções (por indiscrição) ou de responsabilização civil extracontractual (por comunicar informações). Com efeito, as entidades administrativas independentes têm servido, nos sistemas que as criaram, para ajudar a vencer os obstáculos sociológicos e psicológicos à difusão e aplicação massiva do sistema de acesso e falta do conhecimento deste direito que é normalmente o responsável da sua pouca aplicação, sendo certo que a inefectividade de um direito resulta da falta de consciência da sua importância e de seu desconhecimento, inadequação, complexidade e incumprimento pela Administração. Em Portugal, e em geral nos diferentes países, com Administrações secularmente opacas, demorará a fazer normas eficazes, na sua aplicação e sobretudo aplicação tempestiva, sem a criação ou manutenção de entidades administrativas verdadeiramente independentes da Administração activa, ajudando nas suas dúvidas, unificando casuisticamente interpretações normativas e decidindo em segunda e última instância administrativa, sem o que o livre e rápido acesso, sem formalismo, gratuito, e o princípio da preferência pela prevenção, especialmente em matéria ambiental, ficarão normalmente letra morta. A experiência actual, nos vários países, mostra o seu poder relativo, depois de séculos de secretismo, mas é útil para zelar pelo acesso à informação, mesmo que, transitoriamente, com poderes meramente consultivos, como ainda ocorre em França e Portugal, embora não seja esta a solução mais eficaz. A sua independência funcional exige que sejam dotadas de regras estatutárias de ordem orgânica e funcional adequadas. Órgãos sem legitimidade democrática directa, nem tendo que receber personalidade jurídica (como admite, numa construção equivoca, a Lei sobre os Institutos Públicos), as características e as garantias da sua independência resultam do quadro legal, com um modelo funcional e orgânico concebido de modo a garantir a aplicação imparcial e eficaz das normas. Para «vencer» e convencer, devem ser compostas por especialistas, designadamente professores de direito público (para ajudar, com o seu estudo permanente e saber, à necessária reflexão doutrinal e teorizadora), dado tratar-se normalmente da aplicação de normas jurídicas públicas, designados com mandato de duração fixada, não podendo os seus titulares ser demitidos; com um estatuto pessoal semelhante ao do Provedor de Justiça ou ao dos juízes, com um regime de incompatibilidades e sobretudo de imunidades adequado para o efeito. E, como revela a experiência de outros países, serem compostas também por representantes de sectores judiciais (mesmo que jubilados, que dão a sua experiência de imparcialidade no exercício de funções públicas), do poder legislativo (para fazer a ligação com o Parlamento, propiciando uma maior capacidade de fiscalização sobre a Administração) e por representantes das principais Administrações (que é necessário convencer a ultrapassar hábitos seculares e ajudar à interpretação uniforme da aplicação da lei). Mas, sobretudo, e, no âmbito funcional, pela inexistência de qualquer poder hierárquico, de superintendência ou tutela e pela dotação de meios suficientes e de autonomia da sua organização e funcionamento que a sua eficácia se revelará.

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Em conclusão, o acesso à informação administrativa está longe de ser um direito efectivamente adquirido, permanecendo ainda hoje, pese embora a existência de normas sobre a matéria, e as nossas alinham comparativamente com os sistemas mais evoluídos, como um direito a aperfeiçoar e cujo exercício deve ser incentivado.

Por um lado, é importante alterar certas normas permitindo um sistema globalmente adequado e coerente com o seu objectivo, articuladas segundo princípios de transparência, de aplicação uniforme na União, Estados e entidades infra-estatais, e criar mecanismos e instituições que os tornem mais eficazes.

Por outro lado, e é isto que mais nos importa agora, o direito comparado aponta caminhos, já experimentados que podem ser aperfeiçoados, ao criar soluções garantidoras pré-jurisdiccionais, com recurso ou queixa administrativa dirigidos a una comissão independente, seja no âmbito da União, seja dos Estados e Regiões, com poderes efectivos para garantir o respeito pelo direito de acesso, sem o qual haverá só um direito formal e não real.

1.º-Perante a importância e necessidade da transparência nas AP, em todos os domínios e formas de intervenção, e especialmente nas referentes à problemática ambiental. decisiva para o futuro da vida e da sua qualidade;

2.º-Perante os problemas de inefectividade em geral e especialmente da do direito comunitário, internacional e nacional do ambiente,

3.º-Perante a indiferença, desconhecimento, inércia ou mesmo conivência das autoridades públicas na imposição e cumprimento das normas vigentes:

a)-É necessário um regime regulador e potenciador do acesso à informação, designadamente ambiental, num sistema de regras materiais regidas pela uniformidade global, sem a que a sua coerência e funcionalidade falhará, exigindo-se a integração e a harmonização dos mesmos princípios nas normas da União, Directiva e leis nacionais, para não permitir dar aos Estados mais opacos a última palavra sobre o acesso à informação.

b)-E é necessário um regime de acesso livre, rápido, quase gratuito, amplo e eficazmente garantido, dos cidadãos a toda a informação administrativa, para viabilizar a sua actuação uti cives, especialmente em matéria ambiental e outras sensíveis para a vida das pessoas, para ajudar à aplicação dos princípios da prevenção e precaução, e da correcção dos danos ambientais, e à fiscalização da aplicação do direito comunitário, especialmente o ambiental, no interior dos Estados, com uma lógica garantidora do controlo da sua efectividade, num modelo institucional imparcial com amplos poderes de intervenção.

Com efeito:

Na União Europeia, além da legislação não apenas aplicável às instituições desta, mas também em todas as matérias e a todas as Administrações dos Estados enquanto Administrações indirectas de aplicação do direito da União, poderia potenciar-se uma maior eficiência, conhecimento e aproveitamento do sistema, através da criação de uma entidade colegial administrativa independente, única no plano das instituições e supranacional, com representação de todas as instituições e organismos, e Estados, também com poderes de apreciação de recusas em matérias de aplicação do direito comunitário pelas Administrações estatais enquanto Administrações indirectas da União Europeias. Uma entidade que difunda, zele, apoie e imponha o sistema de acesso, em matérias reguladas pela União, sem a «parcialidade funcional» dos secretários-gerais das Instituições, a dispersão temática do Defensor do Povo ou da morosidade da Comissão de Petições do Parlamento Europeu, e sem as demoras e os custos da jurisdição, a que se apela só em último recurso. Esta entidade, que poderia partir evolutivamente do Comité interinstitucional, ganharia maior eficácia se integrasse na sua composição para compatibilizar e uniformizar a interpretação aplicativa das regras em todos os âmbitos da União e Estados, especialistas, designados também pelos Estados.

Em Portugal, onde o direito de acesso tem consagração constitucional como direito fundamental de natureza análoga aos direito, liberdades e garantias, e onde existe já, desde meados da década anterior, uma CADA, a eficácia do sistema deveria ser reforçada funcionalmente, pois parece difícil poder motivar os cidadãos sem potenciar a sua acção a favor da transparência, sem uma reformulação activadora da função e dos poderes globais do organismo, que deveria (mais do que dar pareceres eventualmente contrários às divisões primárias dos órgãos do poder, passíveis de incumprimento), poder decidir, sem encargos, em última instância administrativa (instância que, de qualquer modo, deveria voltar a ser obrigatória, em caso de recusa total o parcial de informação, como condição de acesso ao contencioso, uniformizando o sistema de recurso à acção administrativa especial, tendo presente a solução da LSE). Além disso, impõe-se a formação dos agentes administrativos para o conhecimento e prática da Administração aberta.

Dito isto, conclui-se que há correcções a efectuar no ordenamento jurídico português (tal como no espanhol e no de outros Estados da europeus), e nas normas da União referentes ao acesso às informações, quer no âmbito das Administrações estaduais, quer no das próprias Instituições comunitárias.

O carácter inovador e complexo de muitas normas sobre ambiente não tem tido correspondência com o grau de aplicação efectiva das mesmas, constituindo estas matérias, juntamente com outras, também dotados de normas não só com alterações recentes como inovadoras (designadamente no âmbito do ordenamento do território, urbanismo, saúde e alimentação, concursos, obras e concessões públicas em geral), sectores de grande importância no que se refere ao interesse na difusão, controlo e acesso à informação administrativa.

A transcrição da Directiva Comunitária em vigor, embora se refira obrigatoriamente apenas a matéria ambiental, pode propiciar as modificações de aperfeiçoamento desejável, mas a simples transcrição das suas exigências mínimas, ainda fruto de bloqueamentos e arranjos interestaduais, temporal e culturalmente situados, não parece conter essa virtualidade

Vamos aguardar pelo desfecho do processo legislativo que visa adaptar a legislação interna sobre esta matéria, pelo menos no âmbito ambiental, integrando a nova Directiva sobre acesso à informação, para podermos ajuizar da eficácia futura de um dispositivo, sem dúvida, dos mais importantes na promoção da transparência na Administração Pública.