LIÇÃO SOBRE A TEORIA DAS FONTES DE DIREITO

LIÇÃO SOBRE A TEORIA DAS FONTES DE DIREITO

LIÇÃO SOBRE A TEORIA DAS FONTES DE DIREITO ADMINISTRATIVO: NOMOLOGIA, PLURALIDADE DAS FONTES DE CRIAÇÃO DO DIREITO APLICÁVEL EM PORTUGAL E SUA HIERARQUIA

1.Considerações gerais

 

O direito vigente, na nossa ordem jurídica, é integrado não só por normas de produção nacional, mas também, em grande medida, por normas de direito oriundas da Comunidade Internacional, de âmbito geral, regional ou bilateral, e de Direito Comunitário Europeu ou Direito da União Europeia, oriundo das Instituições Europeias (dotadas de tarefas constantes dos Tratados e de poderes multimateriais de natureza paraestatal, que lhes foram afetadas por atribuição direta ou com base em cláusula de ampliação evolutiva), ou mesmo normas e decisões de Instituições de organizações internacionais clássicas, dotadas de atribuições especificadas, criadas em Tratados, celebrados pelos Estados ou pela celebrados pela União Europeia, nos termos do direito internacional, e cuja aplicação, em caso de divergência reguladora, têm primazia sobre quaisquer normas de fonte nacional (princípio do primado do Direito Internacional e do Direito da União Europeia ou Direito Comunitário Europeu).

 

O Direito da União Europeia contém quer normas sobre a organização e os poderes das Instituições e de outros órgãos da União, quer normas referentes a sociedades europeias e outras de direito privado, devendo, de qualquer modo, reconhecer-se que elas são, na sua esmagadora maioria, pela sua importância e volume, normas de direito administrativo (quer de administrativo geral, quer de vários ramos de direito administrativo especial).

 

Por tudo isto e tendo presente essa importância quantitativa e qualitativa, tanto em domínios substantivos como procedimentais e jurisdicionais, do direito oriundo das Instituições da União, sendo o Estado português um Estado unionista europeu, sujeito à nomogénese comunitária europeia, em processo «aberto» à contínua unificação europeia[1], a teoria das suas fontes é matéria extremamente importante no estudo do direito português. Estamos perante face a uma temática que as revisões constitucionais (embora o tema as ultrapasse, dado que a sua solução não é de direito positivo, mas de ciência jurídica) têm procurado enquadrar, nos n.º 6 do artigo 7.º e n.º 3 e 4 do artigo 8.º [2].

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Com efeito, Portugal é membro da Sociedade Internacional e da União Europeia, encontrando-se as suas autoridades legislativas e administrativas, enquanto Administração indireta da União, e tribunais obrigados a aplicar o direito comunitário europeu.

Por isso, além da afirmação inicial da existência do primado do direito comunitário, designadamente dos princípios de direito administrativo geral, designadamente procedimental comunitário, sobre qualquer norma de direito interno, importa tecer algumas considerações gerais quer sobre a nomologia comunitária quer a jusinternacional.

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Começamos por referir que também se integram neste direito de aplicação obrigatória por todas as entidades do Estado e cidadãos as normas de direito internacional, de aplicação ligada à cláusula da receção plena, e também afastando a aplicação de normas de fonte nacional incompatíveis (princípio do monismo com primado do direito internacional e n.º 1º e 2.º do artigo 8.º da CRP).

 

Estas afirmações levam-nos a tratar, nesta altura, da nomologia em geral, referindo que, no que se reporta à Função Administrativa, vivemos numa Administração nomocrática, subordinada não só aos legisladores internos, mas também aos supranacionais e ao direito internacional, pelo que ganha grande importância a questão da identificação e hierarquização das fontes globais do direito que aplicável em Portugal, quer para os cidadãos quer para os tribunais e em geral os poderes públicos que também estão obrigados à sua aplicação.

 

Vamos fazer breves referências, quer ao DIP e especialmente ao jus cogens internacional, quer ao direito da União Europeia (o direito originário: convencional, cuja fonte está nas normas dos tratados e, em breve, Tratado Único de Lisboa; o direito derivado: institucional, cuja fonte está em normas e atos jurídicos produzidos pelos órgãos cimeiros, de natureza para estatal, as chamadas Instituições da União; e o direito complementar: também convencional constante das normas de tratados celebrados pela União com estados terceiros, estritamente nos termos das Convenções de Viena do Direitos dos Tratados).

Depois, uma referência, em geral recapitulativa de matéria tida como dada noutras cadeiras, às normas da Constituição, desde as normas diretamente aplicáveis e exequíveis por si mesmas; normas não exequíveis por si mesmas e normas programáticas), interpretação sobre o enquadramento do DIP em geral e do DUE (artigo 8.º da CRP), leis ordinárias de valor reforçado geral e específico, leis ordinárias, regulamentos estaduais (decreto regulamentar, resolução, portaria e despacho normativo, etc.) e infra-estaduais, costume, jurisprudência e doutrina.

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Qualquer ramo do direito tem, em geral, as mesmas espécies de fontes, sem prejuízo de poder haver fontes específicas de alguns desses ramos, que não são comuns na generalidade a outros ramos do direito, aplicando-se-lhe a cada ramo os mesmos princípios que, cientificamente, se construam, em geral, em sede da teoria nomocrática.

Mas, tudo isto, portanto, como referimos, sem prejuízo de, por um lado, como é frequente em outros sectores da normatividade, se dever constatar especialidades, que dão especial significado a certos tipos de atos enquadráveis no regime das fontes (com influência no campo da determinação das normas aplicáveis e do especial sentido a atribuir-lhes) e, por outro, depararmos também, por vezes, com certos tipos de fontes com especial importância, como acontece, por exemplo, com os princípios de aplicação à atividade administrativa em geral, em gestão pública ou em gestão privada (direito privado administrativizado), hoje constitucionalizados, que assumem um mesmo valor jurídico, por força da lei e da existência de vastos poderes discricionários em muitas matérias. Ou, repete-se, ter mesmo de se acrescentar a importância de certos tipos de fontes específicas, como acontece com as praxes administrativas e práticas interpretativas correntes, não só obrigando à fundamentação das soluções deferentes como preenchendo a densificação da cláusula geral de autorização de poderes delegados em imediatos inferiores hierárquicos, adjuntos ou substitutos (n.º1 do artigo 35.º do CPA).

E não pode esquecer-se a especial quantidade e, portanto, importância da multiplicidade, por vezes escalonada, de regulamentos, mas também das diretivas internas e pareceres ou recomendações, designadamente do Provedor de Justiça[3] e deliberações de Entidades Independentes[4], etc..

Além disso, no caso específico do direito administrativo, realce-se o facto de estarmos perante uma área do direito que vive não apenas de normas verticais, que tratam diretamente matérias como o ambiente, diretamente aplicáveis, em termos imperativos ou subsidiariamente, mas também de normas de direito judiciário e processual, o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o que significa que, nos termos dos critérios distintivos tradicionais, é enformado por normas quer de natureza orgânica, quer substantivas, quer processuais, e cujas fontes e seus regimes jurídicos diversos adquirem relevo maior ou menor, mas que importa destacar e situar.

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Vamos estudar primeiro, sinteticamente, a teoria geral das fontes de direito e depois apontaremos alguns diplomas fundamentais que se lhe referem e abordaremos o papel das outras fontes, sejam as internas (geradas no âmbito da comunidade nacional) sejam as comunitárias europeias e as internacionais (geradas no âmbito supranacional da União Europeia ou da sociedade internacional em geral).

 

 

2.TEORIA DAS FONTES DE DIREITO EM GERAL

 

2.1. Teoria clássica e neoclássica

 

Na teoria clássica das fontes, vigente em Portugal na maior parte do século XX, e cuja orientação aparece seguida no Código Civil de 1966, a fonte formal de direito era a lei (norma positiva) e a jurisprudência apenas a título excepcional, quando imposta por lei (os assentos, enquanto acórdãos uniformizadores da jurisprudência com impositividade prevista a partir de 1926), aparecendo o costume com força obrigatória dependente da lei, mas não se aceitando o costume autónomo, que se afirmasse por si mesmo (apesar de ser a fonte mais antiga e «genuína»[5]), nem a jurisprudência e a doutrina enquanto tais.

Com efeito, segundo o Código Civil (artigos 1.º a 4.º, com estatuições com pretensão nesta matéria, a assumir uma natureza materialmente constitucional; de regulação exclusiva das fontes), a principal fonte imediata era a lei e previam-se como fontes mediatas, dependente da vontade da lei (ou seja, existentes na medida em que do legislador lhe conferisse tal qualidade), os assentos, os usos e a equidade (apesar de não se compreender tal integração, pois esta não é fonte de fatos normativos, mas apenas um modo de decisão meramente casuística, ou seja, recurso admissível, em certas situações, para casos individuais e concretos[6]).

 

2.2. TEORIA GERAL ADOPTADA E POSIÇÃO SOBRE A QUESTÃO DAS FONTES DE DIREITO ADMINISTRATIVO, SUA HIERARQUIZAÇÃO E APLICAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

Nesta matéria, remete-se para os conhecimentos já adquiridos na Introdução ao Estudo Direito ou em Princípios Gerais de Direito[7], limitando-nos antes a expor as questões específicas que se levantam ao nível da aplicação do direito administrativo, e onde há que tomar-se posição clara sobre a aplicação do direito pela Administração Pública, em que, em geral, as posições da doutrina portuguesa não nos têm merecido acolhimento, designadamente quanto às fontes do direito, à sua hierarquização e à aplicação pela Administração Pública.

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Os temas que consideramos de interesse desenvolver aos alunos de direito do ISCSP, sobre a teoria das fontes do direito e a sua hierarquia (em que se interligam considerações sobre a teoria da produção das fontes internas, das fontes de direito da União Europeia, das fontes de direito internacional e sua relativa ordenação global), podem ser ordenados do seguinte modo:

 

a)- noção de fontes do direito e a noção de norma jurídica; sentido jurídico-formal de fonte de direito; fontes de atos jurídicos em geral e fontes de normas jurídicas;

 

b)- tipologia das normas jurídicas: tipologia estrutural (regras e princípios; princípios generais do direito); tipologia formal das normas jurídicas (normas de tratados internacionais e unionistas, normas constitucionais, leis, regulamentos); classificação das normas jurídicas;

 

c)- teoria das fontes: teoria nacionalista positivista (clássica) das fontes e o Código Civil de 1946; teorias neoclássica pós-Constituição da República Portuguesa; reformulação da teoria das fontes imposta pela realidade político-social do país: teoria realista, pan-nomocrática, integradora de todas as fontes e segundo um escalonamento de hierarquização a todos os níveis, coerente com a ordenação relativa dos vários poderes, supra e intranacionais, que é a que corresponde à nossa posição tradicional e à doutrina pluralista das fontes expressa no Manual de Introdução ao Direito, de DIOGO FREITAS DO AMARAL[8]; questão da equidade e o artigo 4.º do Código Civil;

 

d)- princípio de hierarquia, ordenamento integral das várias fontes[9]e sua razão de ser.

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Quanto à noção de fonte, começo por referir que a palavra fonte é equivoca por ser multívoca, podendo atribuir-se-lhe vários sentidos, desde o sentido físico a sentidos metafísicos.

Se de facto, no primeiro sentido, o vocábulo fonte é usado correntemente com um significado, o de nascente de água, já, em sentido figurado, é usado com sentidos mais extensos, normalmente, embora não só, à volta das ideias de causa, fator desencadeante, nascente ou origem de algo.

 

Em sentido figurado, mas próximo do literal, a aplicação do vocábulo fontes no âmbito do direito (fontes de direito, mesmo que um pouco forçada à realidade e ciência do direito) traduziria a ideia de fatos de onde parte (origens, causas) o aparecimento de normas de conduta social consideradas como impositivas (com força jurídica), ou que as viabiliza ou que funcionam como circunstâncias que conformam as suas soluções concretas.

Ou seja, não são as normas em si, mas os vários tipos de fatos (jurídicos) criadores destas[10], as organizações que a processam ou os fatores que implicaram uma dada modelação concreta do seu conteúdo[11].

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Mas podemos falar de fonte de direito em vários sentidos:

 

a)- fonte radical (de radix, radicis, raiz), causal, a um tempo justificativa e aferidora da validade do direito, identificada com o Direito Natural ou Direito Racional, que sem necessidade de positivação seria fonte normal do direito e, mais do que fonte de direito, seria também fonte e medida de validade do direito positivo;

 

b)- fonte explicitadora do direito (material, explicativa ou fonte ius cognoscendi), para referir a fonte do conhecimento do direito; e

 

c)- fonte expositiva (ou fonte ius essendi), para significar as normas (o direito exposto, normas que se expõem) em sentido diretamente normativo: as normas de conduta e de produção dessas mesmas normas comportamentais (ou normas primárias e secundárias, na construção de H. HART)[12].

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A expressão fontes de direito é usada na teoria do direito em sentido formal, como as maneiras através das quais se efetiva, independentemente das suas modalidades, o aparecimento escrito ou oral (criação ou revelação) de normas com força jurídica.

Portanto, refere-se quer às fontes produtoras de fatos normativos (quanto ao direito de origem estadual, -e sem prejuízo de outros centros estaduais não oficiais ou supra e infra-estaduais, públicos ou particulares, geradores de normas jurídicas-, o direito estadual oficial nasce dos poderes legislativo, executivo e jurisdicional do Estado), criadores, modificadores ou extintores de normas (atos normativos legislativos, administrativos e jurisdicionais; fontes constitutivas de direito, modos de o produzir, fontes juris essendi,[13]), quer às fontes reveladas, que permitem aceder ao conhecimento do direito complementando (adicionando, suprindo, corrigindo ou modificando) os fatos normativos produtores deste (fatos de natureza diversa, como a doutrina, as regras de ciência ou de arte, ou mesmo fatos normativos de natureza interpretativa: fontes declarativas, reveladoras, modos de o conhecer, fontes juris cognoscendi[14].

 

Quanto às teses sobre as fontes, constata-se que, na literatura nacional, temos, de um lado, as tradicionais teses clássicas, que rejeitamos, e, do outro, a tese realista (que sempre perfilhámos, nas várias disciplinas em que tivemos de expor sobre fontes, designadamente nas cadeiras de direito comunitário, direito internacional público, direito da comunicação social e direito administrativo[15].

Não podemos deixar de nos demarcarmos de teses neoclássicas, em posturas em que se reconhecem progressos de base teórica, mas que, ficando sempre a meio caminho, entre novos princípios e dados políticos, que se aceitam em face da realidade, para a qual se mostra sensibilidade, mas dos quais não se tiram todas as consequências, e, portanto, imprimindo avanços relativos em simultâneo coma a manutenção, em parte, de soluções tradicionais, com conclusões «à la carte» (que lhes introduz toda uma incoerência científica), de que os próprios não conseguem deixar de se admirar e lamentar.

Mesmo que os propósitos afirmados parecem diferentes, em geral, acabamos realmente por nos deparar perante construções globais incoerentes, que só aparentemente poderiam fugir a uma integração no rol de teses neoclássicas, dado que se situam mais numa postura de racionalização de parte do status quo e, portanto, de conformação com as práticas ou na maior parte continuando presas às bases e premissas de reflexão das doutrinas correntes, de que não conseguem afastar-se (por vezes, afirmando o direito a partir de textos e dogmas não jurídicos, mesmo que respeitáveis), até chegarem, finalmente, em sede de antinomias jurídicas a concluir, em sede de regras de hierarquização aplicativa das normas, que as cientificamente válidas o são apenas para os tribunais, mas não para a Administração Pública, ou seja, que a Administração Pública deve aplicar um direito diferente do dos tribunais e, portanto, também daquele a que estão sujeitos os administrados, numa construção dual, pretensamente científica, em que o direito poderia, ao mesmo tempo, ser e não ser, pois que o cidadão, em caso de conflito de normas ou de sucessão de normas ou de cumulação de normas de poderes diferentes, não poderia deixar de procurar reger-se pela norma que deve ser aplicável[16], mas em que a Administração Pública teria que aplicar normas diferentes realmente e não aplicáveis[17], porque pautando-se essencialmente pelo princípio lex posterior ou, quando muito, lex specialis, com desprezo em geral da supremacia da norma constitucional, do DIP e do DUE, para que caiba depois aos tribunais, nos poucos casos que aí vão parar, intervirem para repor a verdadeira legalidade, aplicando as normas que devem ser cientificamente aplicáveis[18]-[19].

Será que é aceitável que os princípios da primazia de normas de direito internacional e comunitárias sobre todo o direito de fonte interna e das constitucionais em relação às outras que destas dependem, pode ter um valor relativo para a Administração Pública, a decidir cientificamente «a la carte», e com um regime diferente do aplicável aos cidadãos e tribunais, que está obrigada ou habilitada a aplicar normas infra-ordenadas com elas incompatíveis?

A minha posição, comungando embora das precauções de JORGE MIRANDA e na linha das posições de princípio de Freitas do Amaral, é a de que a juridicidade que a Administração está obrigada a respeitar, inclui em geral as próprias normas supranacionais[20] e as normas constitucionais, todas elas parte do bloco da normatividade enquanto vigentes, e dotadas de supremacia normadora, embora, quanto à Constituição da República Portuguesa, só em casos de inconstitucionalidade material com uma desconformidade manifesta, especialmente em situações de unanimidade doutrinal sobre o tema, ou em que os tribunais, no controlo difuso ou concentrado, já tenham considerado alguma vez a norma infraconstitucional (pelo menos, recentemente, se se trata de tribunais comuns) como desconforme à Constituição, e desde que a questão seja colocada ao e resolvida pelo órgão máximo do ministério (ou de pessoa colectiva em causa), tudo sem prejuízo do direito normal de impugnação pelo destinatário, público ou privado, da decisão que não aplique a norma tida como inconstitucional, para o tribunal administrativo competente.

 

De qualquer modo, esclareça-se que o termo fonte de direito, será aqui usado, não no sentido corrente em direito comunitário, de modo de produção ou revelação de atos impositivos[21], mas de modos de produção (criam uma norma ou alteram e extinguem normas existente; carácter inovador, natureza constitutiva da norma) e de modos de revelação (dão a conhecer pela primeira vez, em si ou no seu conteúdo, direito pré-existente; sem carácter inovador, mas meramente declarativo) de uma parte desse atos, as normas jurídicas[22].

 

Dado que as fontes tanto se encontram numa relação de paridade (situação em que uma pode revogar as outras: caso do costume, lei e decreto-lei), como, na maior partes dos casos, em pé de desigualdade, numa relação de supra e infra-ordenação (em que a de valor infra-ordenado é inválida (nulidade, anulabilidade, ineficácia) se contraria a de nível superior, enquanto esta pode revoga aquela, ou seja, de hierarquia ou de ordenação vertical (por ordem de supremacia relativa, Direito Internacional Público, Direito da União Europeia, Constituição da República Portuguesa, Lei de Valor Reforçado, Lei Simples, Regulamento, etc.[23].).

 

DIOGO FREITAS DO AMARAL[24], criticando os constitucionalistas nacionalistas (e a desvalorização da norma supranacional, do DIP e do DUE, em face da Constituição da República Portuguesa, cujo «valor» e «significado» exageram), ordena as fontes da seguinte maneira:

 

No topo, coloca o Direito Internacional Público em geral (costume, tratado, princípios gerais, jurisprudência, etc.).

E isto, em face do princípio do seu primado, pese embora aos enunciados, designadamente em sede de fiscalização da constitucionalidade caracterizadores de uma Constituição que pretenderia amarrar-nos ao primado do direito interno, sendo certo que estas «cláusulas constitucionais ilegítimas à face do direito internacional», quer o princípio pacta sunt servanda, transcrito no artigo 26.º, quer o disposto no artigo 27.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que constituem ius cogens e elas violam, pelo que são inválidas ou, pelo menos, ineficazes e como tal devem ser desaplicadas pelos nossos tribunais[25].

 

E quanto ao direito comunitário, o princípio do primado abrange todas as normas, designadamente as da Constituição da República Portuguesa, o que se considera resolvido pelo novo n.º4 do artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa, em face da Lei Constitucional n.º1/2004, de 24 de Julho, não tendo o inciso final qualquer interesse prático, porque a União Europeia é um espaço respeitador dos direitos fundamentais[26].

 

Em geral, teremos presente que, no desenvolvimento desta temática, é importante abordá-la, tendo em atenção as questões específicas que se levantam em relação à Administração Pública: o dever de obediência da Administração Pública à lei e o bloco da legalidade, ou seja, os princípios da constitucionalidade, da legalidade, o jus cogens internacional e o primado do Direito Comunitário.

 

  1. AS FONTES DE DIREITO EM CONCRETO

 

Iremos debruçar-nos sobre as principais e mais correntes, que interessam mais ao dia a dia do direito administrativo.

Não nos referiremos aqui nem aos contratos, que têm força normativa entre as partes, nem aos atos administrativos, que são decisões individuais e concretas, proferidas unilateralmente pela Administração Pública, que, também, a vinculam nos seus termos e da lei, em face dos seus destinatários.

 

a)- Os princípios gerais de direito.

Em termos de princípios gerais de direito[27], eles são comuns e juntamente com as regras devem considerar-se normas jurídicas.

 

No direito administrativo em geral, importa destacar sobretudo os consagrados na própria Constituição da República Portuguesa e Código do Procedimento Administrativo, sobretudo os princípios fundamentais de toda a atividade da Administração Pública, princípios gerais «da» atividade desenvolvida pela organização enquanto tal ou por quem, a qualquer título, desenvolva uma atividade considerada no âmbito da Função Administrativa do Estado-Comunidade, em que há que, desde já, começar por destacar não só os princípios da igualdade, imparcialidade, justiça, interdição de excesso, boa-fé, legalidade positiva em geral e especialmente o do respeito pelas posições jurídicas subjetivas dos particulares -dos direitos e interesses legalmente protegidos- e princípios de natureza procedimental, também, pela sua importância fundamental neste campo, outros princípio de raiz constitucional, como os da ponderação de quaisquer interesses relevantes para a atividade decisória, da transparência no funcionamento da Administração pública (livre acesso aos documentos e informações detidos pelos serviços públicos, fora das exceções – que, aliás, apenas permitem o deferimento do seu conhecimento no tempo- ligadas à confidencialidade da vida íntima das pessoas e famílias, juízos de valor negativos sobre pessoas singulares, segredos de defesa nacional e de segurança interna sob prévia classificação governamental, segredo de justiça penal impostos pelos tribunais e, eventualmente, quando se justifique, matérias de natureza económica empresarial)[28], da garantia patrimonial (sujeita ao regime administrativo especial da responsabilização civil-extra-contratual: atos ilícitos, dolosos ou negligentes –responsabilidade subjetiva, pela culpa individualizável, ou pela culpa dos serviços; atos resultantes de atividades perigosas- responsabilidade objetiva, pelo risco-; atos lícitos: legalmente previstos no interesse geral mas que criem sacrifícios apenas a alguns; desde que entre o ato e o dano produzido haja um nexo de causalidade adequada), matérias que cujo tratamento caberá na parte referente ao direito da atividade administrativa.

Mas muitos outros princípios existem, integrantes dos vários ramos do direito público e privado.

 

b)- O costume (supranacional ou interno)

 

c)-A Constituição, as leis e as restantes normas escritas («lei» em sentido amplo, no sentido de «bloco da legalidade»: quer a comummente designada como norma fundamental, texto positivo de impositividade interna, a Constituição, quer as verdadeiras leis, comummente designadas como «leis infraconstitucionais», quer e os regulamentos, quer as normas supranacionais (acordos internacionais e decisões normativas de instituições de âmbito supranacional): uma qualquer norma jurídica, originada numa manifestação de vontade impositiva de uma qualquer autoridade com competência para tal)[29]-[30].

 

d)-A jurisprudência e a doutrina. Seu valor como fontes produtoras ou reveladoras do jurídico. A importância do recurso à jurisprudência e doutrina, nacionais e estrangeiras.

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Começo por referir já uma noção perfunctória de costume, que justificarei e que se voltará posteriormente.

O costume não é uma fonte receptícia de direito, dado que a sua obrigatoriedade não provém do reconhecimento estabelecido positivamente por qualquer norma, de natureza constitucional, legal ou regulamentar, nas situações em que o legislador se «esqueceu» de criar uma norma adequada para a situação ou se demitiu de o fazer remetendo para o costume.

 

Ele existe por si independentemente da vontade do legislador representativo, de base diretamente popular, sendo uma fonte espontânea do direito (fruto da autonomia privada, que não tem que sere reconhecida pelo Poder, porque, aliás, em democracia, é ela que reconhece o Poder).

 

Em tempos recuados, antes do aparecimento da lei, ele terá mesmo sido a fonte única do direito, tendo ela a partir de certo momento acompanhado o direito costumeiro.

Mas, por razões da sua quase instantaneidade de formação e necessidade de se afirmar a atividade legislativa como principal atributo do Poder político na Europa continental (não assim nos países anglo-saxónicos, em que continua a ser a principal fonte normativa), sujeita a períodos de grande mudança política e exigindo alterações normativas rápidas e a subalternização do papel dos tribunais conservadores, a lei viria a impor-se como fonte qualitativamente dominante e viu mesmo os dirigentes políticos procurarem anular ou subalternizar-lhe os costumes, que não só, quando anteriores, eram objeto de revogação, como, se posteriores, de uma pretensão de desvalor para não poderem ter efeito revogatório das leis.

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A teoria da vontade da doutrina tradicional apontava como requisitos da existência de um costume com valor jurídico, o uso uniforme, frequente e duradouro, a conformidade desse uso com o direito natural e a aprovação expressa ou tácita pelo Estado[31].

 

Independentemente de voltarmos ao assunto mais abaixo, em termos mais desenvolvidos, diga-se, desde já, que esta não é a concepção dominante na doutrina moderna, que perfilhamos.

Os costumes jurídicos são fatos normativos, constituídos por condutas ou omissões, seguidas na vida social ou de uma instituição, de modo reiterado ao longo do tempo, por serem tidas como de cumprimento obrigatório, ou por permissões lícitas (e portanto insancionável).

 

Ou seja, na sua formação congregam-se, pois, dois elementos:

a)- por um lado, o elemento externo: a prática prolongada, generalizada, e uniforme; e

b)- por outro, o elemento interno: a «opinio iuris vel necessitatis», ou seja, a convicção jurídica generalizada da obrigatoriedade de conformar os comportamentos a esse costume.

A generalidade dessa prática existe mesmo que não tenha uma abrangência em todo o território nacional, mas apenas que no âmbito em que esse uso exista ele se revele no comportamento da generalidade das pessoas aí residentes ou das que integram uma dada instituição, classe ou atividade.

A uniformidade implica que os atos sejam semelhantes, e não necessariamente idênticos.

A sua duração no tempo tem que ficar demonstrada, mas não se exigem períodos de tempo determinados à partida, sendo suficiente a sua repetição constante durante um certo tempo necessário para se concluir que passou a ser cumprido como sendo obrigatório.

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Em direito público, designadamente internacional, constitucional ou administrativo, acontece a formação de uma norma consuetudinária quando se constate que uma norma, legal ou do costume, com solução contrária, já não é aplicável e exigível.

 

Quanto ao costume e aos usos sociais, ao lado do direito estadual, gerado a partir do poder político do Estado, direito escrito, «existe um Direito estadual não escrito, costumeiro ou consuetudinário, que é «fruto das pulsões diárias do grupo e da sociedade, sem necessidade da intervenção do poder político do Estado», ou seja, que resultam da própria dinâmica da sociedade civil», que «Brotam de um jogo de vida entre forças que procuram soluções para um projeto de construção coletiva em permanente revisão», afirmando-se como tal apenas logo que reunidos os dois requisitos que são o usus e a opinio iuris vel necessitas, não dependendo nem de um reconhecimento da lei nem de uma efetiva aplicação coativa, sendo uma forma autónoma de criação do Direito [32].

 

No direito administrativo, refere-se a existência de numerosos casos, quer de uns, quer de outros, designadamente de costumes vigentes a todos os níveis[33], v.g., o poder regulamentar para a boa execução das leis detido pelos órgãos dirigentes da Administração direta e institutos públicos estaduais, na medida em que não estejam previstos em norma positiva, tal como, em geral, o reconhecimento pelo ordenamento jurídico do poder regulamentar de auto-organização, em termos de estrutura e funcionamento, dos órgãos administrativos colegiais (elaboração e aprovação dos seus regimentos); amplos poderes de delegação dos superiores nos seus subalternos; costumes regionais sobre feriados e locais sobre feiras; e mesmo costumes universitários sobre os intervalos académicos, «voto de Minerva» (que, assente em mito tradicional sobre a vontade da Deusa da Sabedoria, leva a que, «no caso de dúvida ou empate num júri académico, a votação ser desempatada a favor do aluno»), a tradição que leva a dever suspender-se as aulas e exames durante o período de duração da «Queimas das Fitas».

 

O costume não seria fonte imediata de direito, segundo as disposições iniciais do Código Civil sobre a matéria, mas o próprio Código Civil viria posteriormente também a reconhecer que o costume pode ser aplica­do pelos tribunais do Estado e, portanto, pode ser um fonte de direito (com primazia sobre a lei: n.º1 do artigo 348.º do Código Civil[34]), embora[35], tal não tenha carácter decisivo, pois a sua força não só não advém da lei como esta também, por isso mesmo, não tem, só por si, força social própria para proibir o costume, dado que se este onde existir tem primazia face à lei, então esta não pode ditar genericamente a sua sorte, o que significa que, onde o costume se impuser, ele será fonte autónoma de direito, de aplicação preferente à lei, sem prejuízo da possibilidade de revogação recíproca casuística.

 

A questão que importa dirimir é a de saber se o costume é uma fonte primária do direito, nos termos da definição perfunctória, dada acima, ou não?

Ora, as duas principais teses sobre o assunto são a teoria estatista e a teoria sociológica.

Segundo a primeira teoria, clássica entre nós, o costume já não é, em Portugal, como foi no passado, uma fonte primária do direito, pois a única fonte primária é a lei, aparecendo o costume com vigência apenas nas situações e na estrita medida em que ele for mandado aplicar pela lei[36].

Para a segunda teoria[37], não positivista, realista, o costume continua hoje a ser, embora nos países do continente e designadamente em Portugal, com muito menor importância e densidade normativa, uma fonte primária do direito, o que aliás se constata em situações muitos claras, mesmo contra legem, que a doutrina vai apontando (como referimos anteriormente e a que poderíamos acrescentar outros exemplos colhidos na doutrina, v.g., número de litros da pipa de vinho por regiões, touros de morte nas touradas de Barrancos, etc.)

Portanto, neste debate, há que considerar inaceitável a irrealista teoria estatista e positivista, segundo a qual o costume é obrigatório se e apenas na medida em que é consentido pela vontade do Estado, ou seja, pela lei, dependendo desta no seu valor jurídico, e adoptar a doutrina romana do tacitus consensus populi (longa consuetudine comprobavit), na expressão de ULPIANO, sintonizada com a teoria sociológica, para a qual o costume é obrigatório porque e sempre que seja querido pela vontade popular ao criá-lo, mesmo que opondo-se a regras anteriormente escritas e, portanto, de facto, socialmente rejeitadas.

Ele identifica-se por se traduzir num comportamento habitual na vida social, mesmo que apenas seguido por uma parte das pessoas que a integram, devido à convicção de que se está perante uma prática de regras permissivas ou impositivas do ordenamento jurídico, neste caso passíveis de a sua violação permitir a aplicação de sanções pelas às instâncias de controlo social.

Em conclusão, constituem costumes quaisquer condutas ou omissões reiteradas ao longo do tempo, habitualmente respeitadas por serem tidas como de cumprimento obrigatório ou com permissão lícita, e, portanto, não sancionável, na vida social ou de uma instituição.

Na medida em que tais práticas sejam aceite como fonte de direito, são criadoras de chamado direito costumeiro ou direito consuetudinário

Dito isto, é fácil destacar os elementos essenciais do costume, que são o corpus e o animus:

a)-O corpus, que é a prática generalizada, ou seja, habitualmente seguida pelos membros da respectiva comunidade. A habitualidade implica uma dada reiteração ao longo do tempo e uma dada generalização dos comportamentos em cada momento durante esse tempo, sem prejuízo de condutas divergentes, que podem traduzir meros incumprimentos da regra.

Hoje, devido ao ritmo acelerado da vida social, quer no decurso do tempo, quer em cada momento, que permite constatar rapidamente a repetição e generalização maior ou menor com as práticas sociais se processam, já não se exigirá um período tão longo de tempo, como o fazia o DIP ou, no direito interno, a Lei pombalina da Boa Razão (100 anos), para que um costume deva ser aceite como fonte de direito, nem mesmo uma «prática imemorial» (ou seja, uma prática que ninguém sabe quando começou por se perder na memória dos tempos).

No domínio do direito público, basta que se entenda que uma norma positiva contrária já não é aplicável, exigível, para desde logo, sem mais indagações, devermos considerar estarmos perante um costume

 

b)-O animus (opinio juris vel necessitatis), que é a convicção da obrigatoriedade (regras impositivas) ou da licitude (regras permissivas).

 

Posto isto, vejamos as diferentes espécies de costumes, para podermos, desde já, manejar os diferentes conceitos.

 

Quanto ao âmbito territorial de abrangência, ele pode ser internacional, se gerado na sociedade internacional; comunitário, se gerado no âmbito das Instituições da União Europeia; regional, se gerado a nível de uma região político-administrativa ou meramente administrativa[38]; e local, se meramente ao nível da autarquia de base de uma povoação[39].

 

Quanto às suas posição em face das normas escritas, temos os costumes secundum legem (desenvolvendo o seu conteúdo aplicativo, muitas vezes em termos regulamentadores), praeter legem (complementando a norma escrita, em termos inovadores, em termos que normalmente caberiam a outra norma escrita) e contra legem (efetivando uma normação diferente da que está consignada na norma escrita (caída em desuso -eficácia social-, com consequente perda de eficácia jurídica), apontando assim soluções em sentido diferente).

 

De qualquer modo, em face do Código Civil português, «o tribunal só está autorizado a julgar o caso por aplicação da lei”, se não existir ou não puder determinar-se o conteúdo de uma “norma consuetudinária mais adequada que deva ser aplicada», pelo que, numa «interpretação atualista» deste artigo, “o costume e a lei são –no entendimento da própria lei- duas fontes do Direito primário, colocadas em pé de igualdade», de tal modo que o tribunal «se puder conhecer bem o conteúdo da ambas as normas» deve aplicar ao caso sub judice «aquela das duas normas que se mostrar mais adequada à resolução correta desse caso», ou seja, «aquela das duas normas potencialmente aplicáveis que se mostrar mais adequada à resolução do caso» [40].

A nosso ver, esta tese de igualdade e disponibilidade judicial de escolha de norma aplicável, foi concebida por um legislador que não pretendia atribuir ao costume natureza de fonte primária, mas se viu confrontado com a necessidade de enquadrar a aplicação por tribunais nacionais de direito estrangeiro, sendo certo que, nalguns sistemas, o costume é direito aplicável, pelo que a jurisdição nacional, de qualquer modo, teria de o aplicar em situações definidas pelo direito internacional privado.

Trata-se, pois, de um artigo que pretendeu em geral responder a essa necessidade, como se vê quando fala na parte final do n.º3 em direito comum «português», mas a que o legislador acabou por referir o direito consuetudinário, mas meramente o local, em que, nas condições aí referidas, admitiria a preterição da lei, aliás parecendo mesmo pretender acentuar, em princípio, a preferência pela aplicação do costume.

 

E, em relação à questão mais delicada do costume contra legem (ou contra constitucionem), devem ter-se como aplicáveis estes critérios de preferência normativa em relação à lei (ou a costume anteriormente afirmado):

- aplica-se o costume contra legem, que faz cair em desuso a norma legal, operando a sua caducidade, tal como o costume contra constitucionem faz cair a norma constitucional escrita (ou costumeira anterior);

- aplica-se a norma para que este costume remeter;

- em caso de normas legais ou costumeiras internas contrárias a uma norma supranacional (internacional ou comunitária), aplica-se esta fonte, sendo aquelas ilegítimas, por não poderem afetar o princípio da supremacia normativa desta e, portanto, a legitimidade aplicativa da norma do DIP e DUE;

-se se tratar de uma norma geral e outra especial, aplica-se esta;

-se se tratar de uma geral ou especial e outra norma excepcional aplica-se a norma excepcional, desde que seja legítima;

E se ambas regularem a situação de maneira semelhante, ou se houver «identidade de situações, tipos e circunstâncias»? Segundo DIOGO FREITAS DO AMARAL, no primeiro caso, prevalece a que «melhor se ajustar às circunstâncias específicas de caso concreto», e, no segundo, a que «proporcionar uma solução mais justa do caso concreto em apreciação», em homenagem ao valor justiça.

           

Mas uma coisa é o costume e outra são as praxes administrativas e os usos sociais. Começo por referir o conteúdo do n.º 1 do artigo 3.º do Código Civil sobre o valor jurídico dos usos, que afirma que «Os usos que não forem contrários aos princípios da boa-fé são juridicamente atendíveis quando a lei o determine.

Estes usos seriam meros costumes de facto, simples práticas sociais (tidas como destituídas de animus cogentis), que não só são diferentes do costume como fonte de direito consuetudinário[41], como não seriam fonte senão quando a lei para eles remetesse. Aqui, a não afronta aos princípios da boa-fé traduz uma exigência, a apreciar em cada caso, relacionada o estado ético-moral do momento[42].

 

Quanto às praxes administrativas, que traduzem condutas usuais que, em termos idênticos, os órgãos da Administração costumam ter habitualmente para solucionar alguns problemas de gestão corrente.

Temos aqui, v.g., no âmbito da vida universitária, a não se considerar como costume, a prática em geral sedimentada no tempo de se fazer «intervalos académicos» de 10 minutos entre as aulas e mesmo de um período adicional de tolerância de duração semelhante para o início das preleções (não só para permitir a troca de salas e docentes, mas também para satisfação de necessidades fisiológicas e descanso regenerador dos alunos e docentes, com vista à aula seguinte), a que se poderia acrescentar-se, v.g., uma prática académica sobre a lecionação de aulas, que se pode enunciar assim: “prima non datur, ultima non reciptitur”, ou ainda a prática de menor exigência sobre conhecimentos para a aprovação na última cadeira de licenciatura etc..

O carácter usual de uma prática constante e idêntica, constituindo o seu corpus identificativo, aponta para um elemento semelhante ao do direito consuetudinário, tendo como especificidade o âmbito restrito dessas posturas comportamentais, apenas referentes à vida da Administrações públicas e não à vida social em geral, pelo que se impõe perguntar se não estaremos perante o costume administrativo, ou melhor, um costume criador de direito administrativo, ou, antes, face a meros usos académicos

A alínea d) do n.º 1 do artigo 124.º (Dever de fundamentação), diz que, «devem ser fundamentados os atos administrativos que, total ou parcialmente, decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais».

 

E, assim, podemos concluir que de duas uma: se tal prática não for contra legem, situação em que o preceito não é aplicável a menos que deva sê-lo obrigatoriamente por ser costume, temos práticas interpretativas ou integrativas de lacunas, e portanto, meramente secundum legem ou praeter legem, em que importa procurar distinguir a sua natureza jurídica segundo a sua intensidade normativa mas não segundo a sua natureza jurídica e não jurídica, pois não é possível defender-se a tese de que tais práticas são indiferentes ao direito, ou seja, não vinculam minimamente a Administração Pública.

Ou seja, caso não se comprove que existe o animus suficiente para se considerar que estamos em face de costume e portanto de uma regra de cumprimento obrigatório sem mais, então estaremos perante uma mera «praxe» administrativa, mas que, por força da lei procedimental geral, de qualquer maneira continua a ser obrigatória e, portanto, também, fonte de direito, se não houver razão aceitável para a alterar, mudando de critério justificadamente.

A menos que, o que nada impede, entretanto, mesmo sem justificação, comece a ser desrespeitada por uma prática diferente, criada e reiterada com animus próprio do costume, ou apareça norma escrita distinta, a sai não aplicação sem qualquer razão válida é ilegal, não só por força direta da norma citada, mas de verdade em geral também por força do princípio constitucional da igualdade de tratamento, pelo que temos que convir que em princípio a praxe é vinculativa e, portanto, fonte de direito e como tal só passível de revogação por outra fonte de direito ou por outra orientação devidamente justificada, que, por sua vez, se poderá vir a afirmar também, se ganhar estabilidade aplicativa, e como tal merecer integrar o ordenamento jurídico, como fonte de direito.

 

No que se refere à norma jurídica positiva («lei em sentido amplo»), importa esclarecer o seguinte:

A norma interna escrita, lei ou regulamento, é fonte primária do direito[43].

Qualquer comando de carácter geral e abstrato, regra ou princípio, na medida em que obriga a um comportamento social é fonte de direito e, portanto, uma norma jurídica, embora só se considere como leis aqueles que simultaneamente tenham origem numa instituição do poder legislativo e formalmente se designem de lei ou decreto-lei, dado quer os titulares deste poder também podem produzir atos de outra natureza, cuja distinção material é em geral questionável (v.g., resoluções ou normas regimentais, a AR, e regulamentos, o governo).

Mas, além destes atos normativos, quando em Direito Administrativo nos referimos ao princípio da legalidade, devemos considerar incluídas quaisquer outras normas, não apenas convencionais, de natureza legal ou regulamentar, de fontes supranacionais, internacionais ou unionistas (da CE ou da UE em geral) e nacionais (também a Constituição da República Portuguesa), regionais (leis e regulamentos) como as regulamentares locais.

 

  1. A jurisprudência e a doutrina

 

Quanto à jurisprudência, os três sentidos correntes em que é entendida são correspondem a ciência do direito, atividade casuística cogente dos tribunais (jurisdicional na resolução dos casos concretos submetidos a julgamento) ou atividade doutrinal resultante da atuação corrente (traduzida em orientações gerais dedutíveis das resoluções dos tribunais na solução de casos semelhantes. ou seja, questões fatuais idênticas com aplicação das «mesmas» normas jurídicas). É em relação ao conjunto destas orientações que se põe a questão de saber se elas são ou não fontes de direito. E em sentido criador ou revelador?.

 

Seguindo de perto DIOGO FREITAS DO AMARAL, que distingue entre fontes juris essendi e fontes juris co­gnoscendi, podemos encontrar várias teorias sobre a matéria:

a)- Segundo a teoria montesquiana da negação da autonomia teórica da qualificação da jurisprudência como fonte do Direito, que é a teoria clássica[44], e que tem sido seguida pela maioria da doutrina portuguesa, os juízes não criam direito, tendo apenas uma função secundária, que se traduz na mera aplicação do direito, pelo que sendo as fontes do direito são apenas a lei e o costume, a jurisprudência não o é.

Esta teoria não é aceitável, uma vez que os tribunais não são meras máquinas de reprodução exata da vontade do normador, constituídos por juízes transformados em puros agentes passivos, meros conversores de «ditados» exteriores em soluções concretas, e portanto a jurisprudência não é um mero altifalante da voz do legislador, neutra, sendo certo que os tribunais ultrapassam o mero labor de executores da norma escrita ou costumeira, pelo que tal teoria é de afastar.

 

b)- Segundo a teoria realista radical[45], defende-se não só a autonomização conceptual da jurisprudência como fonte do direito, como a secundarização em geral do papel da lei e do legislador. Com efeito, para esta conceção americana, quem cria o direito são os juízes, afirmando rotundamente que antes dos tribunais de um país se pronunciarem, não se sabe verdadeiramente qual é o direito vigente nesse país.

Nesta linha de pensamento, o célebre juiz americano HOLMES[46]chegava ao ponto extremo de dizer que as leis não passam de meras «pro­fecias» daquilo que os tribunais acabarão por decidir quando julgarem os casos concretos. Mais concretamente, escreveu HOLMES, em 1897, que uma obrigação legal não é mais do que a predição de que, se um homem faz ou deixa de fazer certas coisas, terá de sofrer desta ou daquela maneira, por sentença dum tribunal», as profecias do que farão os tribunais, e nada mais pretensioso do que isso, é o que eu entendo por Direito, num caminho de mera análise do funcionamento real dos tribunais com rejeição do direito como sistema lógico[47].

Comentando estas afirmações, DIOGO FREITAS DO AMARAL demarcando-se, diz que «as leis não são meras ‘profecias’», pois «têm valor próprio, são obrigatórias por si mesmas, independentemente de virem ou não a ser interpretadas e aplicadas pelos tribunais.

Aliás, a maioria das leis são obedecidas espontaneamente pela maioria dos cida­dãos na maioria dos casos, sem recurso a qualquer tribunal», pelo que haverá aqui algum excesso no modo de encarar a relação lei-sentença.

Consideramos que, quer a teoria clássica em Portugal, quer a teoria realista radical, generalizam «o campo fatual» que selecionam e a que se agarram redutoramente nas suas análises, pois, não é pelo facto de, muitas vezes, os juízes tal como os órgãos das Administração Pública, na aplicação de certos conceitos e previsões normativas não terem margens de inovação jurídica que pode negar-se as outras, e são muitas, em que o têm, por não se estar perante conceitos e previsões muitas precisas (em que se limitam à efetivação de operações de cálculo matemático) ou perante uma estreita margem de densificação jurídica, em que não há espaço para grande criatividade apreciativa e decisória.

Como é possível desconhecer-se que há situações típicas em que a jurisprudência aparece como um fonte não só reveladora como realmente autónoma em termos de criação de direito e, assim, é fonte de direito, tal como: acontece com os acórdãos com força obrigatória geral, acórdãos uniformizadores de jurisprudência com eficácia jurídica, acórdãos de atualização de jurisprudência uniformizada, as correntes jurisprudenciais uniformes?

 

c)-Nesta linha de constatação e numa postura teórica realista moderada, em que nos colocamos, e que em Portugal vemos perfilhada, desde logo, por DIOGO FREITAS DO AMARAL, há que considerar que, embora na maioria dos casos, a fonte primária do direito seja a lei ou o costume, a jurisprudência, também pode ser fonte juris esssendi, e fonte cognoscendi. Com efeito, nas situações em que os tribunais intervêm, os juízes, de facto, muitas vezes, desempenham uma função criativa, que há que reconhecer que integra o seu espaço institucional de intervenção.

 

Há situações em que os juízes, nas suas tarefas de aplicação de conceitos e previsões normativas operam operações com clara criatividade apreciativa e decisória, reservando-lhes o próprio direito espaços heurísticos no plano da conformação dos fatos a subsumir ou decisórios.

Isto,

a)- em termos de tempo de atuação e conteúdos das soluções que revelam remissões criativas mais ou menos significativas, através do uso de conceitos imprecisos (vagos, indeterminados),

b)- pelo recursos a termos e saberes técnicos e científicos de implicam uma mobilidade de soluções à medida dos avanços na densificação desses conceitos extrajurídicos,

c)- pela atribuição de poderes discricionários, sendo certo que, no caso dos tribunais.

Tudo isto dá origem à afirmação do direito vigente no caso e, por influência posterior da própria decisão precedente, a orientações generalizáveis na jurisdição, e embora nem todos os casos de aplicação do direito cheguem a tribunal propiciando este espaço reorientador ou corrector da aplicação do direito, as suas orientações, na medida em que existam, influenciam a doutrina e os destinatários das normas, designadamente os poderes públicos.

Devendo, de qualquer modo, evitar confundir os planos de intervenção, pois estamos perante aspetos distintos que a análise dos processos revela claramente.

Se é verdade que os tribunais não criam normas jurídicas, pois a decisão dos casos concretos não traduzem comandos gerais e abstratos, de eficácia erga omnes, pelo que as sentenças, sendo, em si e em geral, meras decisões individuais e concretas, não têm natureza normativa[48], também é verdade que não sendo realmente as sentenças fonte de direito, não deixa de se constatar como historicamente sedimentada a realidade de um fenómeno extremamente relevante que é a existência de decisões jurisdicionais criativas na solução casuística das questões jurídicas colocadas aos tribunais, que não podem considerar-se derivadas, automaticamente, de uma mera aplicação da norma ao caso concreto.

Importa referir que, independentemente de haver países (Inglaterra e em parte também nos E.U.A.), em que o «precedente judicial» é obrigatório nos casos julgados posteriormente, em regra, tal não ocorre em Portugal, onde a lei, no entanto, não deixa de, excecionalmente, impor uma jurisprudência obrigatória (de jure) em certas situações[49].

Em causa está:

a)- o preenchimento de casos omissos, com o dever não só de julgar, mesmo que ocorra falta ou obscuridade da lei ou dúvida acerca dos fatos em litígio;

b)- o dever de tomar em «consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito»[50];

c)- a concretização de conceitos imprecisos, geralmente designados como conceitos vagos ou indeter­minados (situações de uso de margens de livre decisão ou de poderes discricionários pelo juiz);

d)- as sentenças especiais, a que dá lugar os acórdãos de uniformização de jurisprudência, que implicam a sua obrigatoriedade para todos os tribunais hierarquicamente subordinados;

e)- o instituto do julgamento ampliado de revista e agravo para assegurar a uniformidade da jurisprudência[51],

f)- os recursos para uniformização da jurisprudência penal (artigo 437.º do Código de Processo Penal, e

g)- o recurso de reexame atualizador da jurisprudência, no interesse da unidade do direito, do artigo 447.º do Código de Processo Penal, que DIOGO FREITAS DO AMARAL considera de aplicação analógica a todos os tipo de processos[52] e da jurisdição administrativa[53]-[54]-[55].

 

Além disso, a jurisprudência dos tribunais será também fonte indireta do costume, designadamente quando leve à afirmação de normas claramente contrárias ao direito tido como vigente até aí ou quando seja manifestação da sua existência, em que ela apareça como nomogenética, na medida em que seja inovadoramente «geradora» de atos jurídicas gerais e abstratos, que posteriormente não só a generalidade dos tribunais como também as autoridades administrativas e os cidadãos acatem como sendo de natureza obrigatória, ou seja, verdadeiro direito.

No entanto, como se constata, neste caso de coautoria material de direito, juridicamente a verdadeira fonte é o costume, cuja lógica protocriativa propicia ou a cuja afirmação responde, embora o arranque da sua prática reiterada possa partir da própria atuação dos tribunais, em processo algo semelhante à do costume internacional com base nas resoluções parlamentares da Assembleia-Geral da Organização das Nações Unidas (que alguns autores chamam de fonte parlamentar, para distinguir do costume de criação normativa não escrita e inicialmente não intencional).

 

Isto pode aconte­cer sobretudo em dois tipos de situações:

Quando se criem correntes jurisprudenciais claramente maioritárias, que criem a convicção de que um caso idêntico virá a ser decidido segundo essa orientação (da mesma maneira), e que portanto comecem a ser acatadas, de facto, como se fossem obrigatórias até que entrando na prática social corrente, acompanhadas da convicção da sua vinculatividade, se tornem obrigatórias ou seja acatadas de iure.

De qualquer modo, quer para os tribunais, quer para a Administração Pública e os cidadãos em geral, o valor prático da jurisprudência, seja na interpretação e aplicação da lei aos casos concretos, seja como fonte excepcional de normatividade ou como sua base nomogénica, é bastante muito importante, pois o direito socialmente «vigente» é o que o juiz diz que é direito e aplica, pois as sentenças obrigam todos os seus destinatários, cidadãos ou poderes públicos[56]-[57].

 

Em conclusão, o conhecimento do direito de um dado país não passa apenas pelo conhecimento da norma-regra, pois há, além dos princípios gerais (embora estes tenham perdido muito do seu anterior sentido autónomo, ao serem paulatinamente consagrados em normas escritas, muitas vezes mesmo de natureza constitucional) e do costume, a jurisprudência dos tribunais, sobretudo a dos tribunais superiores.

*

No que se refere à problemática relacionada com o papel da doutrina na construção do direito, ou seja, ao valor da doutrina como fonte do direito, temos em pólos opostos, a doutrina (teoria clássica) que se rejeita como fonte do direito e as posições doutrinais segundo as quais a doutrina é simultaneamente uma fonte juris essendi e uma fonte juris cognoscendi.

A Doutrina é um conjunto de opiniões, conceitos e teorias, formuladas em termos científicos, no ensino oral dos professores de direito, e transmitidos em geral por escrito, visando descobrir princípios jurídicos, interpretar o significado das normas e sistematizar o conteúdo da legislação vigente e, ainda, criticar e propor novas regras, no sentido de aperfeiçoar e atualizar o ordenamento jurídico, exercendo um papel de influência em relação aos decisores normativos e judiciais, ou seja, aos poderes legislativo e regulamentar e ao poder judicial, guiando em geral todos os agentes que têm que trabalhar com o direito, desde autoridades até aos cidadãos, na interpretação e na aplicação do direito.

 

Em termos de doutrina, é costume distinguir entre ciência pura e ciência aplicada:

A ciência pura tem que ver com a construção de todo o conjunto de elementos conceptuais e teóricos, enquanto a ciência aplicada se refere às opiniões quer dos professores quer de outros especialistas que escrevem sobre matérias jurídicas, defendidas na resolução concreta de casos da vida real.

Os primeiros serão cientistas teóricos. Os segundos serão aquilo que se costuma designar como os jurisconsultos.

 

Então, como se pode classificar a doutrina, no plano das fontes de direito?

Em parte, ela é fonte criadora de direito; noutra parte, é fonte transmissora ou reveladora do conhecimento jurídico. Há situações em que ela é uma fonte criadora “juris essendi”, isto é, um modo de criação de normas jurídicas, na medida em que é ela que, muitas vezes, elabora os princípios gerais de direito, que são normas.

No entanto, os princípios gerais de direito, em si mesmo considerados, logo que ganham existência autónoma aceite e densidade normativa adequada, são uma fonte de direito incontestável, à parte da doutrina ou da jurisprudência e acimaa delas. São fonte criadora de direito. Claro que há muitos casos em que os princípios já estão consagrados na Constituição ou em leis: o princípio do Estado de Direito Democrático, o principio da igualdade, o principio da justiça, o principio da imparcialidade, o princípio da proporcionalidade e da boa-fé, etc. (especificamente, quer no Código do Procedimento Administrativo, quer no artigo 13.º, no nº2 do artigo 266.º da Constituição sobre a Administração pública, etc.); no Código Civil, temos, v.g., o princípio da autonomia da vontade nos contratos, etc.

Realmente, hoje, estão legislados, positivados pelo legislador, mas começaram por ver a luz do dia através do labor científico da doutrina, e, muitas vezes, a partir da análise explicitadora que a doutrina fez de jurisprudência (uniforme) dos tribunais.

Há outros casos em que os princípios continuam a existir, a vigorar, a ser direito e nem sequer têm nem necessitam de ter uma consagração legal, embora isto não signifique que não a venham a ter, porque o legislador tem uma certa tendência para fixar esses princípios.

A doutrina começa muitas vezes por analisar um conjunto grande de preceitos legais em que lhe aparece uma dada ideia fundamental que orientou o legislador e a partir daí, através de um labor científico de indução intelectual formula em termos muito sintéticos, em poucas palavras, um princípio ou uma máxima, que resume, ou melhor condensa, o sentido, muitas vezes relativamente impreciso, que passa a traduzir um valor fundamental que preside a todo um conjunto de normas ou mesmo do ordenamento jurídico no seu conjunto, ou a um conjunto de normas dum ramo de direito, ou de sub-ramo de direito.

Temos os princípios de direito assim formulados. São fontes normativas, criam direito vigente, como aliás reconhece o Estatuto do Tribunal Internacional da Justiça (alínea c) do artigo 38.º).

Em todos estes casos, a doutrina começou por ser e não deixa de ser ela própria fonte de direito formal, juris essendi.

Além disso, há decisões legislativas, como há decisões dos tribunais, que acabam por remeter a decisão para textos doutrinais. Em muitas situações, o legislador transcreve, praticamente, propostas de leis, elaboradas pela doutrina. Aliás, a lei, construindo-se a partir de uma proposta, encerra sempre reflexões doutrinais que ele condensa.

Ou seja, inexiste sem doutrina, que lhe fica a montante, mas não se confunde com ela, e que tem seguimento interativo, no pós-lei, na reflexão interpretativa, que, muitas vezes, acaba por comungar do pensamento propositivo, apesar de, em si, ser distinto da lei, completando-a embora, em termos de direito real, mas sem deixar de ser doutrina.

Ou, então o próprio juiz acaba por seguir, remetendo para obras doutrinais de peritos, dos professores de direito, especialistas numa dada matéria.

Acontece que, para, muitas vezes, se interpretar bem o pensamento do legislador ou até completar e perceber melhor o pensamento do juiz, nada melhor do que começar por entender a proposta, tentando ver a explicação da proposta de lei ou, muitas vezes, ir ao próprio texto doutrinal para que se remete.

Aqui temos fatos normativos quer no que diz respeito ao legislador, quer mesmo no que diz respeito ao tribunal, de natureza complexa, mas que traduzem aqui uma co-autoria formal de direito, que nõ é meramente texto ou linguaageem escrita, como bem explica a teoria comunicacional do direito.

A doutrina, enquanto ciência do direito, é uma fonte integradora de conceitos utilizados pela lei, cuja função aliás nem é produzir conceitos, mas estatuições.

A lei, muitas vezes, usa conceitos que não define. E, muitas vezes, deferindo-os, eles, podem não estar bem definidos, face ao complexo normativo em que se inserem.

A doutrina pode até corrigi-los, porque se do teor global do conjunto das normas, no sistema normativo respetivo, se se concluir que a definição dada pelo legislador nem é incorreta, ela não tem valor, porque o que conta é a correção do conceito, a retirar do conjunto das normas do diploma em análise, apresentado pela doutrina.

Ou seja, muitas vezes, é a doutrina que formula ou corrige o conceito; e, neste aspeto, a aplicação da lei é impossível sem se ter presente o conceito que a doutrina acaba por fornecer ou reformular.

Neste aspeto, sem o concurso descodificador do trabalho científico da doutrina é impossível uma boa interpretação, e, portanto, a boa aplicação do texto legislativo. Aqui, temos a doutrina como fonte ou autora, também, do direito.

 

Quando não é fonte juris essendi, ou seja, fonte criadora da norma tal como é aplicada, é, pelo menos, fonte reveladora, fonte do conhecimento do direito.

É um modo de revelação de direito.

É-o, porque ela também é um modo de dar a conhecer aos cidadãos e às autoridades de um país, aos juízes, à Administração pública, a todos os destinatários de uma dada disciplina material, normas que provavelmente eram preexistentes (porque, noutro caso seria ela a criadora), textos que não foram publicados, ou se o foram, pela sua antiguidade, apesar de ainda praticados em certos domínios, possam ter caído no esquecimento.

A doutrina, ao escrever sobre eles, dá-os a conhecer à Administração pública, dá-os a conhecer aos juízes e propicia a sua evocação e aplicação 

 

Em conclusão, há que afirmar que não é de considerar nunca doutrina em geral como fonte primária de direito. Mas ela pode exercer um papel protonormador ou conformador do conteúdo ou interpretação concretos de normas pré-existentes, pois, por vezes, exerce uma influ­ência decisiva não só na criação de normas positivas e outras na explicitação de normas consuetudinárias, quer junto do legislador e Administração Pública (elaboração de novas leis e regulamentações e alteração de normas existentes), como na aplicação das normas pela Administração Pública e, sobretudo, pelos julgadores, desde logo junto dos tribunais superiores, ajudando, juntamente com a acção casuística dos advogados, a construir aquela parte da jurisprudência que muitas vezes se revela mais estável.

E, sobretudo, a «doutrina unânime» ou, pelo menos, «maioritária» têm realmente uma influência marcante, junto dos tribunais.

Com efeito, quotidianamente a jurisprudência portuguesa, em apoio aos fundamentos das suas decisões judiciais, recorre e cita essencialmente a doutrina, que assim, por esta via, ganha foros de uma «fonte ‘indi­reta’ do Direito»[58].

 

 

  1. DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA E SUAS FONTES

 

Remetendo para a exposição a efetivar no módulo referente aos vários ramos de direito, sobre o o que é direito internacional público e o direito da União Europeia ou direito comunitário europeu, expõe-se, no entanto, nesta altura, pela sua importância essencial na tratamento da questão das fontes, algumas noções basilares sobre o sistema jurídico da União Europeia.

 

Começa-se por referir que uma ordem jurídica é o conjunto organizado e estruturado de normas jurídicas, dotado de órgãos e procedimentos, aptos a criar e interpretar as suas próprias fontes e, sendo necessário, a fazê-las aplicar e a sancionar as suas violações.

Por isso, podemos afirmar que a União Europeia tem uma ordem jurídica.

Esta ordem jurídica comunitária europeia[59] existe porquanto o direito comunitário é uma ordem jurídica própria, integrada no sistema jurídico dos Estados membros (a característica mais original da ordem jurídica comunitária)[60].

 

Os tratados comunitários não se limitaram a criar obrigações recíprocas entre os diferentes sujeitos de direito a que se aplica.

Estes estabeleceram «uma ordem jurídica» nova, que regula os poderes, direitos e obrigações desses sujeitos, assim como os procedimentos necessários para fazer constatar e sancionar qualquer eventual violação.

 

O Tratado da União Europeia, apesar de concluído sob a forma de acordo internacional, não deixa de ser a carta constitucional de uma Comunidade de Direito. É mesmo o mais avançado Tratado-Fundação existente pelas Atribuições e Poderes, já estabelecidos ou passíveis de se desenvolver, com uma clara fisionomia de estadualidade, situando a União como uma construção política parafederal.

 

Os tratados comunitários criaram uma nova ordem jurídica, em benefício da qual os Estados têm limitado, cada vez mais, os seus direitos soberanos, e cujos sujeitos são não só os Estados mas também os seus cidadãos e residentes.

E as características essenciais desta ordem jurídica são sobretudo a sua primazia em relação aos direitos estaduais e o efeito direto de toda uma série de disposições aplicáveis aos Estados e aos seus residentes, o que coloca a teoria da sua nomogénese como questão fundamental do estudo sobre os métodos da sua aplicação na ordem interna e da sua relação com a Constituição, designadamente em termos de debate sobre a aferição da constitucionalidade das normas constantes das suas várias fontes.

E quanto às fontes do direito comunitário, começa-se por referir que o direito comunitário não indica as suas fontes taxativamente através de uma lista, à maneira do artigo 38.º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça, mesmo que esta hoje já se considere desatualizada.

 

O regime das fontes (catálogo e hierarquia) resulta não só dos tratados como da prática das Instituições, da prática dos Estados, e, sobretudo, da sistematização feita pelo Tribunal das Comunidades[61].

 

Quanto ao direito comunitário originário ou primário, temos tido, por razões históricas, uma multiplicidade de tratados comunitários.

Com efeito, o direito comunitário primário ou originário tem sido constituído pelos tratados institucionais comunitários, procurando-se hoje, com o novo Tratado Europeu de Lisboa, após a inviabilização pela França e Holanda da Constituição Europeia, a unificação de grande parte das matérias, passando a existir apenas dois textos, o TUE e o TFUE.

No chamado direito originário, integram-se, por isso, todas as normas dos tratados originais e as de tratados posteriores que as modificaram.

 

Quanto ao conteúdo dos tratados, temos várias categorias de cláusulas, estruturando os tratados.

Podemos, desde logo, apontar as “disposições” preâmbulares e disposições iniciais, que contêm objetivos socioeconómicos próprios das Comunidades, princípios de carácter geral e as ações a prosseguir pelas instituições.

São disposições sem aplicação direta estrita, embora não sejam só declarações de intenção, bastando recordar que o princípio do efeito direto é confirmado pelo Tribunal das Comunidades a partir do Preâmbulo do antigo Tratado da Comunidade Económica Europeia[62], que aliás teve em geral um papel fundamental na explicitação de competências potenciais das anteriores Comunidades Europeias.

Na fundamentação sobre o «efeito direto imediato no direito interno», afirma-se no seu § 3 que «Atendendo a que o objetivo do Tratado da C.E.E., que é instituir o mercado comum cujo funcionamento respeita diretamente aos cidadãos da Comunidade, implica que este tratado constitua mais do que um mero acordo que só criaria obrigações mútuas entre Estados contratantes; que esta conceção se encontra confirmada pelo preâmbulo do Tratado que, para além dos Governos, visa os povos, e de maneira ainda mais concreta, pela criação de órgãos que institucionalizam direitos soberanos cujo exercício afeta tanto os Estados membros como os seus cidadãos». E, no § 6 «Que é preciso concluir, deste estado de coisas, que a Comunidade constitui uma nova ordem jurídica de Direito internacional, em benefício da qual os Estados limitaram, ainda que em domínios restritos, os seus direitos soberanos, e cujos sujeitos são não só os Estados membros mas igualmente os seus nacionais».

 

O Tratado não estabelece a hierarquia no interior dos objetivos fundamentais, todos tendo um carácter igualmente imperativo, apesar de isso implicar problemas de conciliação.

Quanto à natureza e efeitos das disposições materiais dos Tratados, há disposições de aplicação direta e outras sujeitas a medidas prévias de desenvolvimento por parte quer dos Estados quer das Instituições[63].

Há as cláusulas materiais que definem o regime económico e social, criando, numa visão técnico-jurídica, com o direito original a comportar normas com a natureza real de normas “supra-ordinárias”, dotadas de supremacia em caso de antinomia e outras de leis-quadro.

O Tratado contém cláusulas materiais que se limitam geralmente a formular objetivos e princípios a cumprir, deixando às Instituições a tarefa de legislar, embora as instituições tenham por vezes competências mais operacionais do que normativas.

Quanto à autoridade dos Tratados, há que destacar a sua proeminência. O direito originário está no topo da hierarquia da ordem jurídica comunitária, prevalecendo sobre qualquer outra norma de direito comunitário sem exceção, sendo o fundamento, o quadro e os limites do direito derivado e dos tratados saídos das relações exteriores. No fundo, estamos face a um sistema de parametricidade, agindo segundo o modelo corrente de aferição de «constitucionalidade» nos direitos de fonte interna.

No caso dos tratados internacionais concluídos pela UE, há a fiscalização preventiva pela Jurisdiçao da União Europeia dos textos a aprovar, com exigência de revisão formal do tratado, em caso de parecer negativo.

O direito originário prevalece sobre outros Tratados entre os Estados membros, mesmo anteriores, os quais só mantêm valor quando compatíveis. E prevalece sobre Tratados concluídos entre Estados membros com terceiros Estados posteriormente à entrada em vigor.

De acordo com o direito internacional público, o direito originário só cederia perante Tratados concluídos anteriormente por Estados membros, na medida em que os Estados não podem invocar o Direito da UE para deixar de cumprir as obrigações internacionais anteriores. Mas as obrigações unionistas implicam que os Estados membros se devam desligar dos acordos que se revelam contrários ou que se tornem supervenientemente desconformes. E os Estados não podem usufruir contra a UE dos direitos usufruíveis por força de tratados celebrados anteriormente.

 

O direito unionista europeu derivado não é direito convencional, mas direito legiferado.

Ele resulta e traduz a institucionalização da capacidade de criar regras de direito, confiada a certos órgãos unionistas, segundo procedimentos de natureza legislativa e regulamentar pré-estabelecidos.

É, em geral, um direito derivado de um poder normativo próprio. O Tribunal da UE fala de um sistema legislativo do Tratado e de um poder legislativo unionista[64] .

 

As fontes de direito típicas, na nomenclatura oficial TFUE, são, formalmente nos aí termos expressos, os Regulamentos da União Europeia, as Diretivas e as Decisões. No entanto, a jurisprudência tem declarado que a natureza do ato não depende da denominação atribuída pela Instituição, mas do seu real objeto e conteúdo. Com efeito, o Tribunal da UE reserva-se o direito de proceder à sua requalificação.

Por isso, não está afastado que a recomendação ou o parecer possam ter carácter vinculativo, conforme a Jurisdição Europeia já declarou em várias situações, tendo dependendo do seu conteúdo.

 

O Regulamento é a principal fonte do direito derivado, por onde se exprime, sobretudo, o poder legislativo da UE, conferindo-lhe o Tratado uma eficácia comparável à de lei no sistema nacional.

As suas características são as seguintes: o Regulamento tem alcance geral, de carácter essencialmente normativo, «erga omnes», aplicável a categorias visadas abstratamente e no seu conjunto e não a destinatários limitados, designados e identificáveis, estabelecendo princípios normativos, condições abstratas aplicáveis com consequências jurídicas decorrentes.

O Regulamento é obrigatório em todos os seus elementos, imediatamente eficaz uma vez publicado e decorrido o prazo de vacatio legis, impedindo-se a transcrição para o direito interno e interditando-se a sua aplicação incompleta nos Estados. Traduz o poder normativo completo da UE, porque não só prescreve o resultado, como acontece com as Diretivas, mas as próprias modalidades de aplicação e de execução julgadas oportunas. Embora possam existir regulamentos incompletos, que reenviem, explicitamente ou implicitamente, para as autoridades nacionais ou da UE, a tomada de medidas de aplicação ou de execução.

O Regulamento é diretamente aplicável em todos os Estados e seria mesmo, nos termos expressos do Tratado, a única fonte de carácter normativo diretamente aplicável. Produz, por si, automaticamente, efeitos jurídicos na ordem jurídica interna dos Estados, sem interposição das autoridades nacionais[65].

Dirige-se diretamente aos sujeitos, seus destinatários, criando por si direitos e obrigações aos particulares.

Tem efeitos imediatos, porque são aptos a confiar aos particulares direitos que as jurisdições nacionais têm de proteger obrigatoriamente.

Tem eficácia em todos os Estados, pois um Regulamento não pode reger a situação específica dum determinado Estado, com exclusão dos outros, porque tem de entrar em vigor e aplicar-se simultânea e uniformemente no conjunto das Comunidades.

 

Quanto à Diretiva, definida no Tratado da CE, trata-se de um método de legislação em duas etapas (como técnica de lei-quadro) completada por diplomas de aplicação). É um instrumento de uniformização jurídica, assente na divisão de tarefas e na colaboração clara entre o nível comunitário e o nível nacional. Pode não ter alcance geral, obrigando só os Estados, dirigindo-se a Estado(s) ou empresas, pois pode não ser dirigida a todos os Estados.

Tendo alcance geral, deve ser executada e, portanto, adquirir efeito normativo simultaneamente no conjunto dos Estados. Então, é um processo legislativo indireto[66].

Há uma total liberdade na escolha do ato jurídico de transposição (lei, decreto, despacho, circular e designação entidades competentes e dos meios, conforme a finalidade).

Neste plano da intensidade normativa das Diretivas, a margem de escolha deixada aos Estados (forma, meios) depende do resultado pretendido pela Comissão ou Conselho.

Em princípio, não é diretamente aplicável, havendo no final do articulado um artigo a fixar o prazo de transposição.

Portanto não tem efeitos obrigatórios por ela, mas não deixa de ter efeitos jurídicos, designadamente para os particulares, na medida em que o Estado não pode exigir o seu cumprimento nem pode criar regras desconformes com as suas orientações enquanto não a transcreve, e pode ainda adquirir efeito direto, ou seja, tornar-se invocável pelos destinatários dos seus objetivos, após o decurso do prazo de transposição, em relação a normas passíveis de execução, por serem claras, precisas e incondicionais.

 

A Decisão obriga em todos os seus elementos os destinatários indicados, mas não tem alcance geral (obriga um Estado, uma empresa ou um indivíduo). Normalmente aplica o direito dos tratados a um caso particular (ato administrativo comunitário), como instrumento de execução administrativa do direito comunitário. Mas também pode ser instrumento legislativo indireto, quando prescreve a um Estado ou a um conjunto de Estados um objetivo que passa pela criação de medidas nacionais de alcance geral.

Pode ser muito detalhada e prescrever os meios para atingir o resultado imposto, deixando aos Estados apenas a escolha das formas jurídicas de execução nacional.

Consequentemente, tem efeito direito, quando o destinatário é um particular porque modifica por si a situação jurídica. Mas essa modificação da situação jurídica do particular só ocorre com a transposição estadual quando o destinatário é um Estado, embora com efeitos internos diretos também, se inaplicada, tal como Diretivas.

Na primeira situação há aplicação direta, na segunda há efeito direito possível.

 

Quanto às Recomendações e aos Pareceres, segundo o Tratado não têm força vinculativa, obrigatória, enquanto instrumentos típicos de intervenção comunitário, porquanto não aparecem expressamente referidas no Tratado como fonte de direito.

A Recomendação é um convite para a adoção de regras de conduta, como fonte indireta de uniformização legislativa, mas sem a obrigatoriedade das Diretivas. 

O Parecer é uma opinião, servindo de instrumento de orientação dos comportamentos e da legislação.

No entanto, o Tribunal da Comunidade atribuiu a estes atos efeito jurídico, obrigando os Estados a considerá-los, quando clarificam a interpretação das disposições nacionais para plena execução ou visam completar disposições de direito comunitário com carácter obrigatório, em que correspondem à Decisão (v,.g., Acórdão Grimaldi, de 13.12.89).

 

Importa ainda referir os atos vinculativos atípicos e outras fontes jurídicas, que resultam quer das normas dos tratados quer de direito derivado e da iniciativa dos órgãos, muito dos quais, embora estando fora do catálogo enunciado, não deixam de ver-lhes atribuído caracter obrigatório, quer pelas normas quer pela jurisdição, se considerar que exprimem vontade de autovinculação ou como elementos de apoio à interpretação jurídica e atos posteriores[67]. Exemplos de soft law (ou quase, sem prejuízo de produção de alguns efeitos) temo-los nas “declarações comuns” (acordos interinstitucionais).

E há o direito internacional convencional celebrado pela EU com outros Estados, e entre Estados da EU (decisões dos representantes dos Estados, normalmente em forma simplificada) e mesmo pelos próprios Estados que podem influenciar o direito aplicável na EU e atém conjuntamente pelos Estados e UE. Vejam-se os casos de “acordos de associação”, com possíveis efeitos diretos.

O valor jurídico de um ato, qualquer que ele seja, não depende do seu nome ou local de previsão, mas da análise do seu conteúdo, com possibilidade de impugnação na jurisdição (art.º 26.º e 267.º, a contrario, do TFUE).

 

No que se refere ao regime de edição do direito derivado, o sistema legislativo comunitário implica o respeito do princípio do uso previsto dos atos comunitários.

Em geral, vigoram princípios da ordem jurídica afirmados pela jurisdição unionista que são de importância fundamental para a vida da UE, não só o da atribuição e autonomia, como base dos seus poderes de intervenção, como outros desde o do “Estado” de Direito, da efetividade em geral e seus subprincípios (efeito direto, primado, uniformidade de aplicação, interpretação conforme, responsabilidade civil dos Estados por violação do direito da União), da preempção, subsidiariedade e princípios gerais de direito, como o da proporcionalidade, confiança legítima, igualdade de tratamento (que, aliás, independentemente dos prazos fixados para a transcrição das diretivas, se impõem logo aos Estados).

 

Em termos de atribuições da UE em geral, vigora o princípio da competência de atribuição, pelo que as instituições, Conselho, Comissão, Parlamento Europeu e Banco Central Europeu não têm um poder normativo geral. A competência nacional é a regra e a competência comunitária é a exceção.

Portanto, trata-se de competências específicas, porque funcionais.

Assim, quanto aos vários princípios que regem os limites ao poder normativo das instituições comunitárias, começarei por referir que as principais competências de atribuição estão ligadas às competências funcionais (poderes e meios para o cumprimento de uma «missão» cometida à UE).

O princípio da atribuição é completado pela reserva de competências subsidiárias e o conceito pretoriano de competências implícitas.

As competências subsidiárias impõem-se quando necessário, para realizar um objetivo com falta ou insuficiência de poderes.

As competências implícitas são competências não escritas ligadas à teoria dos poderes implícitos (com origem jusinternacionalista, no Parecer do Tribunal Internacional de Justiça de 11.4.49: trata-se de novas competências e funções necessárias à realização dos fins fixados no Tratado da ONU).

O princípio da legalidade unionista implica que cada instituição aja nos limites das atribuições conferidas pelo Tratado, com controlo jurisdicional que o operacionaliza (173CE/33CECA).

O poder unionista tem de respeitar normas habilitantes (base jurídica do cato) e o conjunto de disposições gerais dos Tratados (Ac. Bela-Mühle de 5.7.77). Ele tem de respeitar o conjunto ou bloco da legalidade comunitária, os Acordos internacionais e os princípios gerais de direito não escritos.

E impera o princípio da vinculação aos instrumentos normativos consagrados, embora as instituições escolham o tipo de ato jurídico que consideram apropriado segundo a natureza e conteúdo das medidas queridas quanto o tratado não prevê o tipo instrumento a utilizar.

Se não há escolha, embora a Comissão tenha o poder geral de Recomendação ou Parecer e na prática siga também emita programas ou declarações de intenção, atos principalmente políticos.

O princípio da hierarquização do direito derivado resulta do não esgotamento de toda a regulação comunitária num momento e ato.

O processo de criação do direito derivado pode ter duas fases sucessivas, numa aparecendo um direito derivado de primeiro grau, com regulamentos ou diretivas de base (medidas assentes diretamente no tratado) e um direito derivado de segundo grau (visando assegurar a execução das primeiras medidas), com regulamentos ou diretivas de execução, atos normativos adotados quer pela Comissão, com habilitação do Conselho, quer pelo próprio Conselho de Ministros (e na prática também diretivas de execução adotadas pela Comissão, com fundamento num regulamento ou numa diretiva do Conselho de Ministros. Portanto, os regulamento e diretiva de execução não podem modificar nem desconhecer os regulamentos e diretivas de base (Ac. Tradax 10.3.71).

atos comunitários fora da nomenclatura, ou seja, não previstos no articulado dos atos jurídicos, mas previstos nos Tratados.

São os atos atípicos, usados com os nomes referidos nas normas referente aos atos tópicos, mas sem a natureza nem os efeitos típicos desses atos.

E não são submetidos ao mesmo regime de edição. Ou seja, também se designam como Regulamentos os regulamentos internos das instituições, regimentos, que assim são partes integrantes do direito orgânico das Comunidades; sem alcance geral, obrigando só as instituições, mas com importância porque têm alcance externo, contendo, v.g., regras sobre delegação de poderes que condicionam a validade dos catos.

Há Diretivas, Recomendações e Pareceres que são atos dirigidos a outra Instituição comunitária sem efeitos jurídicos fora das relações interinstitucionais.

Exprimem o exercício de funções de certos órgãos consultivos (pareceres) ou diretivas de orientação das negociações da Comissão com Estados terceiros, após a recomendação da Comissão em comunicação ao Conselho de Ministros, para ser autorizada a abrir negociações.

Ou Decisões sui generis, sem destinatários e sem sujeição a regras de notificação da norma referente às Decisões típicas, enquanto atos administrativos individuais e concretos.

Estas Decisões estão na hierarquia máxima do direito derivado, acima dos regulamentos de base. São utilizadas pelo Conselho de Ministros para exercer poderes de revisão dos tratados, autonomamente, modificando disposições institucionais.

As Decisões podem ser emitidas ao abrigo do artigo 235.º do TFUE (disposições mais genéricas do que específicas) ou dos artigos referentes às várias modalidade de estabelecimento de programas económicos de médio termo ou fundados sobre os tratados (v.g., Decisão de 29.12.81 sobre atividades da pesca enquanto não tomadas medidas definitivas). Podem, ainda, ser Decisões orgânicas de criação organismos subsidiários, de criação de estatutos, de nomeações. Isto é, de alcance interno ou orgânico.

Toma, também, a forma de Decisão a obrigação de os Estados-Membros cobrarem e verterem os recursos próprios da Comunidade.

Há Decisões do Presidente do Parlamento Europeu sobre a aprovação do orçamento e Decisões da conclusão de Tratados (acordos externos) no processo de comprometimento internacional (sem ser o ato vinculante).

Há, ainda, os Atos das instituições, não previstos pelos Tratados (atos extra-convencionais).

E temos os Atos nascidos da prática comum: resoluções, deliberações, conclusões, declaração, comunicações, cuja adoção começou por ser criticada pelo Parlamento Europeu, pelos riscos de falseamento dos mecanismos comunitários; mas a jurisprudência aceitou-os, sob reserva de não poderem derrogar os tratados constitutivos e reconheceu carácter obrigatório a alguns.

Na prática do Conselho de Ministros (Oficializada pelo artigo 3.4 do Ato de Adesão de 1972), temos também Programas com princípios fundamentais de ação, v.g., os referentes à política ambiental comunitária, com prazos de desenvolvimento, que são declarações de intenção, expressão da vontade política, documentos preparatórios de futuros atos obrigatórios[68].

De qualquer modo, alguns destes Atos são obrigatórios.

Quando independentemente da denominação formal, o seu conteúdo mostra que o Conselho de Ministros teve a intenção de se vincular, tomando disposições visando produzir efeitos de direito.

E há as Declarações que acompanham a adoção de um ato típico (visando condicioná-lo) do Conselho de Ministros, da Comissão e dos Estados membros[69].

 

Na prática da Comissão, temos as Comunicações, de alcance geral, em matérias onde só há poder de decisão casuística.

Vêm fixar orientações ao exercício futuro do poder discricionário. Ou os simples pareceres de carácter geral (com alcance jurídico indireto, porque responsabiliza a Comunidade a segui-los, em face do princípio da confiança legítima dos administrados nas declarações da própria Administração[70].

A prática passa ainda por declarações comuns a várias instituições, com compromissos recíprocos de seguir um dado procedimento ou a respeitar certos princípios de funcionamento[71], o que pode implicar obrigações jurídicas, quando contêm obrigações precisas e incondicionais para as instituições[72].

O que importa reter, em geral em relação a atos unionistas, é que juridicidade está ligada à vontade manifestada de os aplicar.

Também são importantes as regras sobre as formas dos atos e a sua vigência.

 

Quanto às formas, os regulamentos internos do Conselho de Ministros e da Comissão dispõem que o ato comunitário deve ser precedido da indicação dos dispositivos que legitimam a sua criação, os vistos respeitantes a propostas, pareceres e consultas recolhidas, a motivação do ato.

 

Quanto à entrada em vigor, impõe-se a sua publicidade prévia à execução.

O ato só é oponível depois da possibilidade de se tomar conhecimento dele.

 

Há a obrigação de publicação dos Regulamentos, Diretivas e Decisões, Diretiva do Conselho de Ministros e Comissão dirigidas a todos os Estados-Membros, etc..

E as disposições de aplicação de um ato não publicado só entram em vigor após a publicação do texto principal. Se não, impõe-se a notificação.

São notificáveis as decisões do Conselho de Ministros e Comissão, mesmo que os destinatários sejam todos os Estados-membros e as diretivas dirigidas só a certos Estados membros.

 

As formas de notificação e de publicação são as seguintes: a notificação é feita por via postal, registada com aviso de receção, envio contra recibo a uma pessoa com qualidade para os receber; ao Estado membro através representantes permanentes em Bruxelas; aos particulares por via postal ou via diplomática quanto ás empresas sujeitas jurisdição de Estados terceiros.

E na língua do Estado a cuja jurisdição o particular está sujeito.

 

Quanto aos prazos (contagem para efeitos da entrada em vigor), os atos consideram-se notificados, normalmente, no dia da notificação.

 

Quanto aos atos publicados: as instituições fixam livremente a data, sob reserva de regras referentes à retroatividade. Ou no seu silêncio, 20 dias após publicação.

Considera-se como dia da publicação, o dia em que a publicação do JOUE fica disponível na sede serviço publicações oficiais da UE no Luxemburgo que, salvo prova em contrário, coincide com a data do Jornal, que está no texto, independentemente da data da chegada ao território de cada Estado-Membro[73].

Na solução habitual, prevê-se a entrada em vigor retardada (após 20 dias). Mas pode ocorrer a aplicação diferida (produção efeitos após entrada em vigor) para permitir Estados tomar medidas de aplicação requeridas.

Nas situações urgentes, a entrada em vigor não respeita o prazo mínimo de 20 dias, mas não deve ser inferior a 3 dias (necessários para o encaminhamento para o território dos Estados).

A entrada em vigor imediata, no dia da publicação JOUE só é aceite quando há a obrigação de evitar o vazio legislativo ou de prevenir a especulação.

Tal invocação é controlável pelo Tribunal da Comunidade Europeia, que afere caso a caso a possibilidade de prejuízos comunitários, pela não entrada imediata[74]: v.g., um regulamento fixando montantes a receber por importação ou exportação de produtos agrícolas. E a Comissão comunica na véspera ou no dia de manhã via telex a aparição do regulamento.

 

Quanto à transposição das diretivas, a data da aplicação na ordem jurídica dos Estados é fixada na própria diretiva.

No plano da aplicação dos atos comunitários no tempo, a regra é a do efeito imediato das novas regulamentações[75]: as normas modificativas de disposição anterior aplicam-se, salvo disposição em contrário, aos efeitos atuais e futuros das situações materiais criadas sob o império da norma antiga.

Sob reserva que não sejam ofendidos direitos definitivamente adquiridos é livre a modificação ou revogação de regulamentos (princípio da não retroatividade).

Mesmo sem direitos adquiridos à manutenção do regulamento, os seus destinatários beneficiam da teoria da proteção da confiança legítima na regulamentação existente que responsabiliza a UE na supressão ou modificação com efeito imediato, sem aviso, e sem medidas transitórias adequadas, exceto existindo um interesse público perentório ou fosse previsível para o operador económico.

Portanto, em termos de aplicação do direito unionista no tempo, temos o efeito imediato dos regulamentos modificativos das normas anteriores.

 

O problema da retroatividade (efeitos jurídicos fixados para situações anteriores à publicação) leva-nos às seguintes considerações: vigora o princípio da não retroatividade para as situações constituídas ao abrigo da regulamentação anterior criadora de direitos definitivamente adquiridos.

A retroatividade dos regulamentos é excecional.

 

Quando o fim a atingir o exige e é devidamente respeitada a confiança legítima dos interessados[76]. Ou seja, a retroatividade é condicionada a duas condições: que a confiança na manutenção da regulamentação não seja legítima porque seria possível ou pelo menos previsível a intervenção de medidas retroativas (v.g. sistema a que seja conatural qualquer alteração produzida); que a instituição cuide de fazer conhecer aos Estados em tempo útil, vg. telex, as alterações[77].

 

No plano da revogação retroativa dos atos administrativos, a jurisprudência admite a revogação dos atos ilegais unilaterais por parte da autoridade competente[78].

Quanto aos atos criadores de direito só são revogáveis quando ilegais[79].

O prazo para reforma dos atos ilegais, deve efetuar-se só em tempo razoável: atos criadores direitos, dentro de mais ou menos seis meses; atos não criadores de direitos, até a um máximo de 2 a 3 anos[80].

Impõe-se a ponderação de interesses, em face da irregularidade do ato, da necessidade de retroatividade entre o interesse público e interesses privados[81], senão haverá simples abrogação para o futuro do ato ilegal.

Em termos de características, o direito comunitário não é um direito exterior às ordens jurídicas nacionais, mas um direito próprio de cada um dos Estados membros, na medida em que é aplicável nos seus territórios nos mesmos termos que os direitos nacionais e colocado no topo da hierarquia das normas aplicáveis em cada um dos Estados, porque o direito comunitário adquire automaticamente o estatuto de direito positivo na ordem interna dos Estados (princípio de aplicação imediata).

O direito comunitário pode criar por si mesmo direitos e obrigações para os particulares (princípio da aplicabilidade direta).

 

 O direito comunitário aplica-se nas ordens jurídicas nacionais, mesmo que conflitue com as normas de criação interna de qualquer natureza (princípio da primazia).

Hoje, podemos falar na construção de um direito público europeu, numa linha de evolução jurídico-administrativa ocidental, em que não só o Tribunal dos Direito do Homem, de Estrasburgo, ao interpretar o direito referente aos Direitos do Homem, como o Tribunal da União, a nível dos seus Estados, ao erigir os Direitos do Homem em princípios gerais dos Estados membros, tal como a europeização dos Tribunais Constitucionais nacionais, com recurso à análise comparada na aplicação dos direitos fundamentais nos ordenamentos internos, propiciam a europeização dos direitos públicos nacionais.

 

O Tribunal da União é um órgão jurisdicional muito marcado pelas experiências nacionais, e com uma jurisprudência construtiva que exerce grande influência nos Estados membros, implicando a União uma profunda e constante interacção entre os ordenamentos comunitário e os dos diferentes Estados, o que faz prefigurar uma dada uniformização do direito administrativo na Europa, com raízes no Direito Unionista.

Os Tratados ou o direito derivado consagravam alguns princípios gerais do direito administrativo, como o dever de motivação dos atos normativos ou a enumeração dos vícios substantivos passíveis de revisão judicial, mas a sua maior parte foi elaborada pela jurisprudência, com base nos princípios comuns dos Estados membros, v.g., desde o Acórdão Algera, em matéria de funcionários, caso 7/56, referente à revogação dos atos administrativos, não prevista no Tratado da Comunidade Europeia, o que colocava a questão da denegação da justiça, se o Tribunal das Comunidades não avançasse pela aplicação de princípios comuns aceites pela doutrina, legislação e jurisprudência dos Estados.

Depois veio o princípio da legalidade da ação administrativa, o direito ao processo devido, nomeadamente o direito a ser ouvido, o princípio da igualdade, da interdição de excesso (proporcionalidade) e da confiança legítima.

 

E há não apenas a emergência de um direito administrativo, substantivo e procedimental, mas uma emergência jurídico-constitucional comunitária.

Este plano do direito constitucional constitui o segundo bloco normativo material emergente do Direito Público Europeu.

Depois da primeiro abordagem de reticência no reconhecimento de direitos subjetivos positivados no âmbito da proteção dos direitos fundamentais, A Jurisdição Europeia infletiu a sua orientação a partir do Acórdão Stander de 1959, reconhecendo o enraizamento dos direitos fundamentais nos princípios gerais do Direito Unionista, de modo que logo em 1970, o Acórdão Internacionale Haudelsgesellschaft, em que parte das tradições comuns dos Estados quanto à proteção destes direitos, reconhece que os mesmos tinham que ser garantidos no âmbito da estrutura e objetivos da Comunidade.

No Ac. Nold de 1974, após a ratificação francesa da Convenção Europeia Direitos do Homem, a Jurisdição Europeia declarava que o Direito Comunitário pode integrar princípios gerais e critérios a partir dos tratados internacionais de que os Estados sejam parte.

O Tratado de Maastricht, no artigo F2, começou a consagrar expressamente esta doutrina, sobre Direitos Fundamentais, especialmente quanto à CEDH de 1950 e às tradições constitucionais comuns.

Há, pois, hoje, princípios gerais comunitários no âmbito dos direitos fundamentais, que importa considerar.  

 

Esta supremacia absoluta do direito da União Europeia impele à sua consideração como direito supraconstitucional (independentemente das normas constitucionais sobre a regulação do tema, ou mesmo da sua inexistência, e da divisão doutrinal dos autores sobre o modo de enquadrar a aplicação da regra da sua supremacia, pelo menos, suspensão da vigência das normas que o contradigam) ou, não se aceitando tal, e impelindo-se assim à obrigação sistemática de uma revisão constitucional prévia à sua adoção (embora sem real autonomia da vontade nacional, só formalmente soberana, do parlamento estadual, obrigado a ir a reboque da vontade comunitária, em que a vontade nacional dos representantes governamentais ou dos parlamentares europeus se impõe), sempre que haja desconformidade de preceitos.

 

Quanto às fontes não escritas do direito comunitário, temos o Costume (de facto, pela juventude da União e sua forte dinâmica legisladora e evolutiva, ele é uma realidade quase inexistente: (v.g., havia a exigência de parecer conforme do Parlamento Europeu na fixação do orçamento operacional da CECA) e a Jurisprudência, que, esta sim, tem tido um lugar importante e mesmo fundamental na criação jurídica, podendo falar-se de um direito de fonte jurisprudencial, aparecendo sobretudo ao nível da explicitação de princípios gerais de direito a partir dos Tratados constitutivos e dos ordenamentos jurídicos dos Estados.

 

O direito jurisprudencial tornou-se importante devido ao carácter geral, impreciso e incompleto das regras dos Tratados, à rigidez do direito primário, rigidez do seu procedimento revisão, inércia do direito derivado por bloqueamentos de membros do Conselho de Ministros, aptidão do Tribunal da União de criar direito devido à igualdade institucional que sempre teve com o Conselho de Ministros e a Comissão Europeia e à sua capacidade operacional em face do monopólio da interpretação autêntica.

A missão normativa do Tribunal da União afirma-se no devido ao uso de métodos interpretativos dinâmicos e no recurso generalizado aos princípios gerais de direito.

***

Quanto aos métodos de interpretação, eles correspondem às exigências de uma jurisprudência construtiva.

Há a preferência pelos métodos sistemáticos (contexto geral) e métodos teleológicos (objeto e fim), ultrapassando a interpretação literal, em termos diferentes, portanto, do disposto no art.º 31.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

O método sistemático é explicitado perfeitamente no Acórdão Manghera, de 3.2.76, que prossegue uma interpretação no contexto em relação com outros parágrafos do mesmo artigo e no sistema geral do tratado (interpretação sistemática).

Mas, como o Tribunal refere, é menos importante a conexão das disposições do que as relações estruturais (interpretação dos artigos, tendo presente os títulos das subdivisões do Tratado) ou do seu lugar nessas subdivisões[82].

Noutras alturas, refere que o efeito direto[83] do Direito depende da sua função no sistema do Tratado.

O método teleológico é resultante da busca do sentido, apreendido no quadro dos objetivos propostos pelo Tratado (Preâmbulo e disposições iniciais, interpretáveis à luz das finalidades do Tratado, como princípio de interpretação[84]).

Conclui-se várias vezes pelo efeito direto de normas dos Tratados, tendo presente a natureza do princípio da igualdade das remunerações, do objetivo perseguido e do lugar no sistema do Tratado[85].

 

O método sistemático e teleológico (usado na interpretação dos regulamentos em relação direito originário e também em relação regulamentos de base para medir poderes de execução da Comissão[86], é sobretudo importante nos Tratados, pois os princípios da interpretação são instrumentos diretamente operatórios, tanto para interpretar restritivamente exceções[87], como para afastar as consequências duma omissão normativa do Conselho, assim evitando aplicar princípios de interpretação do juiz internacional[88].

Há a desvinculação em relação aos métodos de interpretação do juiz internacional (DIP).

No DIP, o princípio da soberania dos Estados obriga a uma interpretação estrita dos compromissos dos Estados, enquanto a jurisprudência comunitária vai contra a soberania dos Estados em nome das finalidades da integração: não se presume a caducidade das normas Tratado e portanto não renacionalização atribuições conferidas Comunidade, não exercidas sem disposições expressas Tratados[89], atribuição implícita competência compromissos internacionais[90], rejeição regra §3, artigo 31 da Convenção de Viena do Direito dos Tratados, quanto ao valor das condutas posteriores dos Estados para deduzir a vontade inicial das partes ou constatar a modificação implicitamente do conteúdo do tratado na insuficiência de reação contra a Comissão[91], sendo tais condutas sempre violações (para não esvaziar os tratados e a Comunidade).

A utilização da regra do efeito útil leva a afastar as interpretações que fazem perder tal efeito, enfraquecer ou limitá-lo em relação a qualquer norma, com consequências na afirmação da interpretação atualista[92].

Ou seja, não segundo uma leitura indutiva (pensamento dos autores dos textos), mas uma leitura dedutiva, a partir da noção de Comunidade, com consequências inelutáveis. Desde logo, a ideia do respeito pelo acervo comunitário (estado do avanço da construção europeia e implicações necessárias, e, desde logo, a salvaguarda da existência e unidade do direito, através do princípio da primazia do direito comunitário[93]; e princípio da autonomia do direito comunitário (não aplicação regras nacionais para apreciar a validade dos atos jurídicos comunitários ou para limitar o alcance das suas disposições, atacar a unidade e eficácia do direito comunitário[94]).

Da noção de Comunidade e da noção de política comum resulta o princípio do paralelismo de competências internas e externas da União, para contratar com Estados terceiros: o carácter exclusivo das competências externas comunitárias, após as competências internas da Comunidade começarem a ser exercidas, em face do princípio da preempção.

 

E temos, ainda, os princípios gerais de direito, já referidos anteriormente.

Em termos de natureza, são regras não escritas, que o juiz, constatando existirem, compatibiliza e aplica, integrando na ordem jurídica comunitária, a partir dos diferentes sistemas jurídicos, designadamente dos Estados membros.

três categorias de princípios: os princípios gerais de direito (princípios comuns ao conjunto dos sistemas jurídicos nacionais e internacional, que dão resposta a exigências supremas de direito e da consciência coletiva, v.g., o do carácter contraditório do processo judicial, ou princípio geral da segurança jurídica, com conteúdo operativo mais difícil de identificar; os princípios de direito internacional público, só aplicáveis a título excecional, v.g. matéria de tratados contraditórios, dado que normalmente são incompatíveis com a estrutura e as exigências do sistema comunitário (pois a noção de Comunidade impede que os Estados façam justiça por si mesmos ou se desobriguem, invocando o princípio de direito internacional da reciprocidade, em face da inexecução de obrigações que lhes incumbam, por incumprimento por parte do outro Estado, etc.); e os princípios gerais comuns aos direitos dos Estados membros, que traduzem um património jurídico comum, o ponto de convergência do conjunto dos sistemas nacionais ou uma corrente dominante, mas também pode ser minoritária (v.g., o princípio da proporcionalidade, da confiança jurídica, próprios da RFA.) quando os outros Estados não têm disposição significativa na matéria.

No caso Sayag[95], adota-se a noção restritiva de exercício de funções de agentes públicos, só vigente num Estado.

Por vezes, adota-se um princípio transposto de dada regra, derivada da autonomia do Direito Comunitário/Unionista[96].

 

No que diz respeito às fontes complementares do direito comunitário, temos o direito resultante de Acordos entre os Estados membros, nos domínios de competência nacional «reservada», situando-se no desenvolvimento dos objectivos definidos pelos tratados. Ou seja, direito que ainda é direito comunitário em sentido amplo, porque apesar do regime inter-estadual têm relações com a ordem jurídica comunitária.

E assim, temos as Convenções Comunitárias/Unionistas, as Decisões e Acordos convencionados pelos representantes dos governos dos Estados membros reunidos no seio do Conselho de Ministros em conferência diplomática e as Declarações, resoluções e tomadas de posição relativas às Comunidades, adotadas por comum acordo dos Estados membros.

 

Há, ainda, outros atos jurídicos que vinculam a Comunidade.

Há, ainda, a considerar o direito resultante dos compromissos externos das Comunidades. Trata-se de acordos celebrados no quadro das competências externas, que obrigam internacionalmente (pela simples conclusão internacional). Integram-se na ordem jurídica comunitária, e, portanto, dos Estados membros, tendo aplicação interna com a mera publicação.

E a integração de qualquer Estado aderente na ordem jurídica comunitária processa-se desde a entrada em vigor dessas normas ou das sentenças proferidas pela Jurisdição da União (com informação no Jornal Oficial da anteriores Comunidades e da União).

Há, depois, os atos unilaterais dos órgãos criados por certos Acordos externos (sejam tratados da UE sejam mistos), com poder decisional adequado, verdadeiro direito derivado dessas organizações. Refiro-me a órgãos de gestão com poderes para adotar atos obrigatórios unilaterais (sem necessidade de ratificação ou aprovação). São fontes de direito comunitário.

 

As Decisões de órgãos criados por acordos externos ou de organização internacional em que a Comunidade se integre fazem parte integrante do Direito Unionista desde que produzam efeitos jurídicos sobre a UE, adquirindo força obrigatória segundo o direito internacional, mesmo que a Comunidade não os transponha para regulamentos, como é habitual e mesmo que não os publique autonomamente.

 

E os tratados concluídos por Estados membros com Estados terceiros, em que a Comunidade não foi parte, vinculam-na quando esta dever considerar-se «substituída» pelos Estados, comprometidos em tratados multilaterais anteriores a 1958.

Quanto aos Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais, em vez de considerar a Comunidade vinculada à Convenção Europeia como fonte formal da legalidade comunitária, o TUE limitou-se a considerar CEDH como fonte inspiração indireta, junto com catálogos constituições nacionais, pela via dos princípios gerais de direito.

 

E quanto às Convenções Internacionais concluídas pelos Estados depois da entrada em vigor do Tratado da CEE, em domínios de competência residual ou transitória, v.g., no domínio do trabalho, a Organização Internacional do Trabalho, ou no quadro Conselho da Europa?

É uma questão não resolvida pelo Tribunal das Comunidades Europeias.

A resposta parece dever ser no sentido da sua não integração automática na ordem jurídica comunitária, ou seja, enquanto não haja a sua aceitação (declaração de aceitação).

 

No plano da hierarquia entre normas vigentes na ordem jurídica comunitária, começo por referir que, quanto à hierarquia do direito convencional, celebrado com terceiros, obrigando a Comunidade, alguma doutrina a considera como inferior ao direito comunitário primário, mas superior ao direito comunitário derivado[97], embora se deva aplicar aqui o mesmo princípio da supremacia aplicável em relação ao direito interno dos Estados.

 

Quanto ao princípio da primazia do direito convencional complementar sobre o direito derivado, ele assegura o seu respeito em via contenciosa ou prejudicial e em relação aos atos comunitários anteriores ou posteriores, independentemente da forma da conclusão do tratado internacional.

 

Quanto direito primário orgânico e procedimental, que fixa normas atributivas de competências externas e regras de procedimento no seu exercício, há nulidade dos Acordos internacionais se faltarem atribuição à Comunidade na matéria e pode haver a invalidade no plano interno por falta de procedimento, mesmo que seja válido internacionalmente à face da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

 

Quanto direito primário material, a sua violação pode ser evitada pelo controlo preventivo do Tribunal da União, segundo o procedimento organizado nos termos da respectiva norma do Tratado da UE.

 

No que diz respeito às fontes complementares do direito comunitário, em relação ao direito originário, elas são fontes de igual valor convencional, sem relação de subordinação.

Mas as finalidades do direito complementar exige uma relação de compatibilidade (pelo que não há por princípio antinomias a resolver), e implica, de qualquer modo, sempre, uma interpretação não prejudicial do direito comunitário, presumindo-se que os Estados não derrogaram o Tratado da União Europeia, em face da sua cláusula de fidelidade: dupla obrigação dos Estados-membros, expressamente veiculado no Tratado de Roma, sem prejuízo da aplicação do novo princípio da subsidiariedade.

 

Quanto às relações entre o direito complementar e o direito comunitário derivado, importa distinguir entre as matérias da competência comunitária exclusiva, situação em que a regulação convencional pelos Estados traduz violação do tratado, por incursão dos Estados membros nas atribuições transferidas. Quanto às matérias da competência concorrente, especialmente no âmbito do artigo 268.º do TFUE, impera o princípio da prioridade do direito derivado.

 

E nas matérias de competência nacional exclusiva, só pode haver atos comunitários com fundamento e para execução de atos de direito complementar, subordinados a estes.

*

6.AS FONTES FORMAIS DE DIREITO INTERNACIONAL

 

6.1. Noção, Razão de ser e Enunciação das Fontes Formais de Direito

As fontes formais de direito internacional são os processos de criação de normas na ordem jurídica internacional. São razões muito diversas que estão subjacentes ao desencadeamento deste processo de produção e de revelação normativa (fontes materiais).

O que significa que a nomogénese internacional está intrinsecamente ligada ao próprio fundamento do direito internacional.

 

Na sociedade internacional não existe uma soberania universal, que de raiz se afirme independentemente de delegações ou transferências de parcelas do seu exercício, pelo que a sua inultrapassável nomocracia tem origem em exigências ligadas à própria coexistência e necessidade relacional dos Estados e organizações intergovernamentais e supra-estaduais por eles criadas.

 

Mas o artigo 38.º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça, cuja missão é dirimir litígios que surjam na sociedade internacional e lhe sejam submetidos pelos seus membros, é comummente aceite, na doutrina, como a base de reflexão nomológica para a explicitação científica das fontes formais jusinternacionais, partindo do princípio de que a sua enumeração das fontes, que é clássica, não só é orientativa, ou seja, meramente exemplificativa, como de índole evolutiva e sujeita ou revisível, face aos dados impostos pela ciência jurídica.

Neste aspeto, desde já, importa acrescentar a esse elenco os atos jurídicos unilaterais dos sujeitos de direito internacional, sejam Estados, sejam organizações Internacionais, que criem obrigações comportamentais para essas entidades, no futuro.

 

6.2. O costume internacional

O costume foi sempre a mais importante fonte de direito internacional e, ainda hoje, mesmo com a proliferação das fontes escritas, muitas das quais são transcrição e até mesmo codificação do direito consuetudinário, este continua a ter valor autónomo e, por isso, não só a ser aplicado pela jurisdição internacional, como a não tornar imprescindível a adesão dos Estados aos tratados que se limitem a consagrá-lo.

Nos termos da al.b) do n.º 1 do artigo 38.º, o costume internacional é referido «como a prova de uma prática geral aceite como sendo direito», o que significa que a sua processualidade ôntica, em que ele não é apenas prova de existência de uma norma, mas um dos modos da sua formação, corresponde à do direito costumeiro no direito interno, implicando, existencialmente, uma prática geral (uso: elemento material) e uma aceitação dessa prática pelos destinatários, como sendo de direito (convicção de obrigatoriedade desse uso: opinio iuris ou opinio iuris vel necessitatis).

 

Na sua criação, importa menos a vontade dos Estados, que pode não existir por parte de alguns, e, sobretudo, a realidade constatada de ele surgir espontaneamente, pelo facto de ter começado a existir, numa prática que se foi reiterando, até adquirir força própria, que não está sufragada na vontade dos membros da sociedade internacional.

Ou seja, ele afirma-se independentemente dessa vontade, através de atos contra legem, que preencham os mesmos requisitos do fenómeno da sua imposição no direito interno.

O costume pode mesmo afirmar-se tendo como base de partida aplicativa textos escritos sem valor vinculativo ou até normas de tratados, que apesar de não ratificados ou não assinados por uma dada parte, começaram posteriormente por ela a ser aplicadas, podendo por esta via escrita chegar mesmo ao ponto de revogar ou alterar todo o tipo de normas costumeiras, embora, segundo a Convenção sobre o Direito dos Tratados, tal não fosse permitido se tais normas de tratados enquanto tais pretendessem interferir com normas do jus cogens internacional, que são normas sobre as quais os Estados não têm livre disposição convencional (domínio de superlegalidade internacional que integra, desde logo, as normas sobre liberdades individuais, cujo primado implica a existência de uma hierarquia de normas de direito internacional).

 

Na formação e vigência do costume geral, não é necessário a participação criativa de todos os Estados que lhe ficam sujeitos, bastando que a convicção de obrigatoriedade seja constatável na grande maioria dos Estados (conceção objetivista, e não voluntarista, ou do pacto tácito sobre os fundamentos do direito consuetudinário) para que os outros, e mesmo os novos Estados que surgiram posteriormente na cena internacional, lhe fiquem vinculados.

A existência de um costume pode ser revelada pela prática de órgãos dos Estados, quer na sua atividade internacional, quer no plano interno, quer de órgãos de organizações internacionais (v.g., contra o disposto no artigo 27.º da Carta da ONU, a prática impôs que a abstenção de uma grande potência não valesse como veto: costume contra legem), quer mesmo de entidades privadas (v.g., empresas multinacionais), quando tais usos sejam tolerados pelos Estados.

 

O costume deve ser geral e constante, embora a medida da sua generalização e da sua reiteração dependa das circunstâncias de cada caso e tenha evoluído com o tempo, em face do próprio crescente dinamismo das relações jurídicas na sociedade internacional.

 

Quanto aos critérios jurisprudenciais para tal identificação de uma prática transmutada em uso obrigatório, aponta-se para as seguintes conclusões[98]:

Essa prática, embora possa ser desrespeitada pontualmente como é próprio de toda a norma, não deve traduzir-se em excessivas incertezas, pelas flutuações comportamentais, polémicas ou discordâncias consistentes sobre a sua reiteração ou mesmo contradições materiais densificadoras da mesma, pois tal não permite concluir sobre a existência de um uso constante.

Ou seja, é necessário que se possa concluir que uma certa prática tem sido em geral admitida.

 

No que diz respeito ao tempo necessário para se formar um costume jurídico, se há situações em que tal parece exigir uma duração de quase ou mais de um século, outros há (v.g. o caso de direito internacional referente à soberania dos Estados sobre o seu espaço aéreo sobre o seu território; ou as declarações dos Estados, a seguir à do Presidente dos EUA, em 28 de Setembro de 1945, contra a liberdade de utilização e, portanto, pelo direito exclusivo de exploração e pesquisa na plataforma continental marítima, subjacente ao alto mar, ou seja para além do limite das águas territoriais, em que bastaram poucos anos).

Em geral, constata-se que, mais do que a quantidade ou espécie dos comportamentos, ativos ou omissivos, ou a sua duração, que tem sido relativamente desvalorizada, sobreleva a uniformidade das condutas, mais ou menos repetidas.

Ou seja, a prática sempre que os Estados tiveram, relacionalmente, a oportunidade de agir ou não agir numa determinada matéria.

 

No que se refere à generalidade da prática, basta que ela se constate num número significativo de Estados, podendo o costume geral, universal, criar-se independentemente de uma vontade generalizada.

O que significa que só o costume bilateral ou local necessita da prova de uma participação expressa ou tácita dos Estados cuja sujeição a essa prática se exige.

De qualquer modo, o costume geral pode surgir de atos ou omissões reiterados, praticados por poucos ou mesmo apenas por um Estado, que afectem os outros Estados, sem que ocorram protestos destes.

E, de qualquer modo, basta que um Estado proteste, enquanto se considere que tal prática ainda não é obrigatória (ainda não é costume jurídico), para que o costume, formado quanto aos outros, não lhe possa ser imposto.

Em verdade, o que mais releva é a prática constante e uniforme e menos a sua duração ou generalidade[99].

 

Quanto à exigência da convicção de obrigatoriedade ou elemento psicossocial cuja exigência é contestada por vários sectores da doutrina, e que apenas aparece no Estatuto do TIJ, não se considerando antes exigível senão o elemento material, importa referir que, pelo menos, tal existirá no caso sa «diplomacia normativa» (v.g., Resoluções da ONU, que nascendo sem valor formalmente vinculativo, o vão ganhando).

Esta exigência visa, de facto, tentar permitir que se possa distinguir o costume vinculante de outras práticas legais e constantes, seguidas nas relações internacionais, que não sejam de considerar obrigatórios, mas apenas usos ou normas de cortesia

De qualquer modo, não sendo um elemento material, e, portanto, oficialmente contestável, a jurisprudência considera-o, por princípio, como existente se o membro da sociedade internacional que invocar a sua falta, não demonstrar que o uso em causa tem assentado apenas em razões de conveniência ou oportunidade e nunca por se considerar obrigatório (presunção juris tantum, ou seja elidível), transferindo o ónus de prova de quem alega a existência do direito segundo o costume para quem o contesta.

 

6.3. Os princípios gerais do direito e o jus cogens

O direito Internacional integra regras e princípios, que lhe são, em geral, anteriores, e permitem que ele funcione com um sistema, quer conformando quer articulando normas entre si, designadamente em termos de interpretação e aplicação, fazendo parte natural do ordenamento jusinternacional.

Caracterizam-se por não terem, em geral, existência explicitada nos textos, sendo mais gerais do que as regras e, portanto, com um grau maior ou menor de indeterminação na densificação do seu conteúdo[100]

Desde logo, a base fundante da própria ordem jurídica internacional é um princípio geral de direito, pacta sunt servanda, e outros que foram positivados, v.g., no artigo 2.º da Carta da ONU e seu Preâmbulo.

Especial destaque merecem os princípios considerados de jus cogens, que, em geral, é constituído por normas que não estão na disponibilidade modificativa dos membros da sociedade internacional, tendo força jurídica a se, invalidando todos os atos jurídicos que os contrariem ou pretendam revogar.

 

O reconhecimento internacional da existência e relevância de um direito com tais características encontra-se quer em textos pretorianos[101], quer em textos normativos (Carta da ONU, Convenções de Genebra revistas em 1949, Resolução e patos da ONU sobre Direitos do Homem, criação do Tribunal Penal Internacional em 1998) e, sobretudo, em geral, as Convenções de Viena sobre o Direito dos Tratados. de 1969 e 1986 (art.53.º, 64.º e 71.º e, ainda, o n.º 5 do art. 44.º (indivisibilidade de tratado atentatório do jus cogens), o n.º 5 do art. 60.º (manutenção de cláusulas em tratado de direito humanitário) e alínea a) do art.66.º (interpretação e aplicação de normas de ius cogens).

 

Destas normas, podemos concluir que o seu regime é o seguinte:

Uma norma de ius cogens reconhece-se pela aceitação por parte de sociedade internacional (que, assim, transforma uma parte do direito natural em direito internacional positivo), de que não pode ser derrogada nem modificada por tratado.

A sua modificação (segundo a Convenção) é possível apenas por obra de uma norma costumeira geral da mesma natureza (n.º 2 do art. 53.º), o que sendo uma contradictio in terminis, deve ter-se como dispositivo irrelevante, a não ser que vise prever alterações de aprofundamento densificador do direito em causa, o que, de qualquer modo, sempre há que ter-se como possível, até mesmo pela via convencional do tratado (v.g., Convenção Europeia dos Direitos do Homem).

 

Qualquer tratado que seja concluído contendo normas incompatíveis com o jus cogens é nulo, tal como se torna nulo qualquer tratado que supervenientemente se venha a revelar como contendo normas que passaram a ser incompatíveis com a nova norma de jus cogens entretanto nascida (n.º 2 do art. 53.º e 64.º da CVDT).

Ou seja, o ius cogens tem uma força jurídica supra-ordenada e supra-ordenadora de todo o ordenamento jurídico internacional.

 

As consequências da nulidade dos tratados com normas desconformes ou incompatíveis com o ius cogens são diferentes no caso de nulidade originária ou nulidade derivada, face à superveniência de direito imperativo.

Se o tratado nasceu nulo, as Partes[102] devem eliminar as consequências de qualquer ato baseado na norma contrária ao ius cogens e a reenquadrar as suas relações de acordo com a norma ofendida (n.º 1 do art.71.º), enquanto, se o tratado nasceu válido e apenas cessou a sua vigência por se ter tornado nulo supervenientemente, as partes deixam de estar obrigadas a executá-lo, após tal ocorrência.

E, embora tal invalidade não tenha qualquer implicação em direitos ou obrigações, em geral em qualquer situação jurídica, criados anteriormente em sua execução, ela não se manterá, a partir daí, na medida em que for incompatível com a nova norma de ius cogens (n.º2 do art.71.º da CVDT) [103].

 

6.4.Os atos jurídicos unilaterais dos sujeitos do direito internacional público

Esta fonte formal de direito internacional, com similitude em relação aos negócios jurídicos de direito interno, não se encontra prevista no artigo 38.º do Estatuto de TIJ, mas, na medida em que a doutrina maioritária admite a existência de uma norma costumeira geral ou um princípio geral de direito que a consagre, eles são fonte imediata de normação jurídica[104].

Estes atos tanto entram no processo de criação e afirmação de direito costumeiro (v.g. direito do mar), como aparecem como fonte autónoma imediata de direito internacional, produzindo por si mesmos efeitos jurídicos.

Caracterizam-se por terem origem num só Estado ou organização internacional, proveniente dos seus órgãos (decisões, «resoluções», “recomendações», acórdãos, «pareceres», etc.), ou num conjunto destes, ao tomarem, através de qualquer meio de expressão, uma posição comum sobre tema de interesse internacional (v.g., promessa de não voltar a efetivar experiências nucleares[105]). Impõem-se, informalmente (ou seja, sem exigência de forma escrita), de modo expresso, tácito ou implícito, como manifestações unilaterais de vontade de sujeitos de direito internacional público, com características autonormadoras ou heteronormadoras.

Exemplificativamente, podemos encontrar-nos, não apenas face a compromisso de um órgão de soberania de um Estado, de fazer ou deixar de fazer algo no futuro (promessa, a qual faz nascer um direito novo em benefício de terceiros ou da Humanidade como tal), como face uma declaração segundo a qual se considera que uma certa situação está conforme ao direito internacional (reconhecimento: constata-se a existência de fatos), ou, ao invés, se afirma que tal situação não o respeita (protesto), uma declaração potestativa extintiva de um direito, com carácter irrevogável (renúncia expressa[106], que difere da denúncia, porquanto esta tem base convencional e, em geral, depende da aceitação do ou dos outros Estados partes), o acto em que se transmite um certo facto a outros Estados sempre que tal implique efeitos de direito e tenha autonomia jurídica, ou seja não se integre, procedimental e instrumentalmente, no direito convencional, em beba a sua força jurídica (notificação: ato-condição da validade de outros atos), etc.

Há casos de atos unilaterais escritos e registados, nos termos do artigo 102.º da Carta da ONU[107].

 

6.5.Os tratados internacionais. A importância atual, noção e regime jurídico aplicável ao tratado

 

O tratado é uma fonte de crescente importância na sociedade internacional, devido a três ordens de razões principais:

a)-por um lado, a dinâmica de interdependência dos Estados e a necessidade de regular rapidamente os diferentes sectores da vida internacional;

b)-a criação de organizações internacionais, cuja existência, organização e poderes são consagrados através dele; e

c)- o fenómeno da procura de certeza também na ordem jurídica internacional, que tem levado a uma crescente codificação do próprio direito consuetudinário.

Em termos de princípios gerais e validade formal dos Tratados, quer segundo as regras do próprio direito internacional, quer segundo as regras constitucionais portuguesas, importa referir sinteticamente o seguinte:

O direito geral dos tratados, integrando normas sobre a sua conclusão, interpretação, aplicação, validade e eficácia, está, hoje, consagrado nas duas Convenções de Viena sobre o Direito dos Tratados entre os Estados, de 23.5.1969, e entre as Organizações internacionais ou entre estas e os Estados, de 20.3.1986.

Um tratado é um acordo entre Estados ou organizações internacionais (ou seja, entre sujeitos de direito internacional), regido pelo direito internacional, «qualquer que seja a sua denominação particular» (acordo, estatuto, pacto, ato, acta, convenção, protocolo, carta, constituição, etc.: n.º 1 do art. 2 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969).

Se tiver a forma escrita, aplicam-se-lhe as normas das Convenções de Viena.

Se se tratar de acordos verbais, sejam expressos, tácitos ou implícitos, aplicam-se, apenas, as normas de direito consuetudinário e princípios gerais de direito, que sejam pertinentes.

Ou seja, os tratados são sempre regidos pelo direito internacional, produzindo os pretendidos efeitos jurídicos na vida internacional.

Não são tratados internacionais os acordos celebrados entres Estados e pessoas estrangeiras, particulares (contratos, v.g., de investimentos, etc.) ou públicas, tal como não o são os acordos entre entidades territoriais infra-estaduais transfronteiriças, as abrigo de convenções internacionais que os viabilizem (v.g., Convenção Europeia e Convenção Luso-Espanhola sobre cooperação transfronteiriça entre entidades e autoridades locais), como os acordos federados entre si, em que rege o direito constitucional do Estado federal.

Já quanto aos acordos entre um Estado Federado e um Estado alheio à Federação, ao abrigo do direito Internacional, cuja possibilidade depende do direito interno do Estado federal, nada no direito internacional o impede, sendo certo que este admite mesmo a personalidade jurídica internacional de entidades não estaduais e de Estados federados (caso da Baviera, no segundo Reich alemão e da Ucrânia e Bielorrússia, na federação soviética).

 

6.6. A doutrina e a jurisprudência internacionalista

 

Quanto à doutrina internacional, ela é constituída pelas posições de especialistas, sejam publicações sejam pareceres (consulta jurídica), oriundos quer de professores de direito internacional, quer de organismos nacionais ou internacionais, sejam através de pronúncias individuais na preparação de textos ou em conferências internacionais, seja através da formulação de opiniões sobre temas variados relacionados com a validade e interpretação de normas ou a aplicação concreta do direito internacional, sem que as mesmas comprometam os seus autores (mesmo que sejam entidades públicas), independentemente dessas posições, no seu cumprimento.

 

No que concerne à jurisprudência internacional, ela é constituída pelo conjunto de decisões jurisdicionais, quer resultem dos tribunais permanentes quer de árbitros, sejam eles nacionais ou estrangeiros na aplicação de normas, provocados pelas partes em conflito a propósito de casos concretos.

 

Como já referimos anteriormente, segundo a tese maioritária, quer a doutrina quer a jurisprudência não seriam fontes de produção de direito (fontes iuris essendi), mas meios auxiliares de determinação do direito, como aparece expresso no artigo 38.º do ETIJ, numa clara tentativa da sua caracterização, redigida pelos Estados precisamente com a preocupação de se reservarem, seja pela via das suas práticas interestaduais (costume), seja da criação convencional (tratado), a criação das regras que regem a sociedade internacional. Ou seja, serviriam para provar a sua existência, revelar o direito (meras fontes iuris cognoscendi), mas não para criar regras de direito, tese que, se afirmada com carácter geral, não parece correta.

Um sector da doutrina, mais pluralista, mesmo que minoritário, que se tem debruçado sobre a teoria das fontes, admite que, sobretudo, a jurisprudência, quer interna, quer internacional, assume características reais de verdadeira fonte de produção de direito.

 

7.HIERARQUIA DAS NORMAS JURÍDICAS

 

Quanto à sua hierarquia, temos o direito internacional geral, a Constituição, as leis de valor reforçado, as leis e decretos-leis, os decretos legislativos regionais, os regulamentos gerais (do Estado), os regulamentos regionais e os regulamentos locais.

 

Os princípios sobre a hierarquia das normas, pode enunciar-se assim: a norma de valor superior pode revogar a norma inferior que não se conforme com ela (afetada de ilegalidade, e se, implicar direta ou indiretamente (diretamente: lei de valor reforçado) a Constituição da República Portuguesa, a nulidade de que fica afetada (ilegalidade ou inconstitucionalidade), é declarável pelo Tribunal Constitucional; se ofender norma internacionalista ou comunitária/unionista, é inaplicável, considerando-se, no mínimo como de vigência suspensa).

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Não terminaremos estas breves considerações sem lembrar que a Administração Pública portuguesa é chamada a aplicar diretamente normas comunitárias, quer as de vigência direta e transcrição interdita em normas nacionais, como acontece com os regulamentos da UE, quer as dependentes de transcrição obrigatória, e mesmo que não efetivada, apesar de decorrido o tempo para o efeito (Diretivas; e mesmo Decisões dirigidas ao Estado) desde que tenham efeito direto (nos termos fixados pela doutrina pretoriana do Tribunal do Luxemburgo)[108].

Pela sua importância, vejamos especificamente a teoria das fontes unionistas

 

  1. FONTES DE DIREITO E SUA APLICAÇÃO. PRINCIPIO DA SUPREMACIA DAS NORMAS INTERNACIONAIS E UNIONISTAS. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA CONSTITUCIONALIDADE E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

A Administração pública portuguesa tem os seus princípios organizatórios e de atividade inseridos no texto constitucional.

Vivemos em Estado constitucional democrático, o que implica um conjunto de considerações que permitam fazer a ligação do direito constitucional e suas exigências ao direito administrativo.

No Estado democrático atual, a Constituição não um mero conjunto de linhas programáticas a juridificar pelo legislador ou a concretizar em políticas públicas pela Administração. É normação. Não só a sua criação deve ter eficácia imediata mesmo não exequibilidade ou aplicação direta, como cumprimento das normas constitucionais, tal como o controlo deste, assumem uma importância fundamental.

E isto não pode deixar de implicar que qualquer teoria de exercício e de limitação dos Poderes a nível nacional só ganha sentido numa abordagem constitucionalocêntrica.

Não significa isto que a tripartição clássica dos Poderes ou mesmo mais, aceitando a função política, designadamente a moderadora do Estado, tenha que perder interesse. E isto não tanto por corresponder ou não à delimitação material de distintas funções (que é, hoje, secundário na perspetiva garantística, reganhando sobretudo valor, no plano da eficácia organizacional do Estado), sendo certo que tal distinção não existe senão tendencialmente, com «confusão» das várias funções nos vários Poderes.

Mas porque hoje o heterocontrolo não deriva apenas da pluriorganicidade do Estado, em termos do exercício da soberania, mas porque há uma função básica que exprime a totalidade da soberania popular, de cuja expressão resulta a conformação concreta de todos os poderes, a sua importância e a validade dos seus atos. Porque a soberania está no Povo, os Poderes de Estado não são apenas Órgãos de Soberania.

São Órgãos Soberanos, não poderes instituídos. Há aqui uma ideia de Poder e Função Constituinte que tornam fundamentais e superiores, no plano do exercício interno de poderes, as normas que criam.

Por isso, a Constituição é a Grande Norma, a Lei Fundamental do Estado. Todas as atividades necessárias ao desenrolar quotidiano da sociedade, criando normas e aplicando-as em concreto ou atuando para a sua concretização em geral, têm que a respeitar e aplicar. Isto é, os Poderes que dirigem o Estado são poderes juridicamente subordinados à Constituição, o que se exprime e cumpre na perspetivação teleológico-constitucional da sua atividade e no respeito do princípio da constitucionalidade.

Ou seja, as funções clássicas de MONTESQUIEU são hoje apenas subfunções referentes à gestão corrente de Estado: subfunções da Função Governativa (governação em sentido amplo, aqui usado). A própria função tida como a mais importante no Estado, a Função Legislativa, porque é uma função subordinante, também é uma função subordinada, porquanto a nomocracia e a nomogénese estão constitucionalmente definidas. Toda a função governativa - seja ligada ao Poder Legislativo, ao Poder Executivo ou ao Poder Judicial, ou seja, que satisfaça necessidades de enquadramento de conveniência -é constitucionalocêntrica e, portanto, não tem sentido falar a este nível de uma função política ou governativa senão como atos derivados da Constituição e, assim, passíveis de controlo aferidor do seu cumprimento. Neste aspeto, não haveria atividade anómica do Executivo e dos órgãos de soberania, visto que as atividades governativas são nomocêntricas, quanto mais não seja penduradas diretamente na Constituição.

 

Quer a normação entregue pelo legislador à Administração Pública, quer a execução, interpretação e aplicação das normas pela Administração Pública e Tribunais, são atividades legitimadas e guardadas na Constituição, que aplicam. Classicamente, entendia-se que o Parlamento seria fiscalizador do cumprimento da Constituição e das leis que ele próprio elaborava, devendo não só perder a capacidade de controlar o Executivo, dada a evolução dos regimes democráticos para a partidocracia que acabou com a subordinação do Executivo ao Parlamento, ambos sujeitos a uma direção política única.

E, de qualquer modo, os Parlamentos podem ser constitucionalicidas, liberticidas. Impõe-se o controlo da função governativa, para verificar a sua conformidade com a vontade soberana expressa na Constituição.

A Constituição, base do consenso social, do contrato social, só persiste pela função reconstituinte e atualizadora permanente do Tribunal Constitucional e dos tribunais em geral, que devem fiscalizar as atividades nomocêntricas bem como os atos que têm sido enquadrados como anómicos, não sindicáveis. Uma função reconstituinte porque elimina do ordenamento jurídico as normas que ensombram (revogam) a Constituição, atuando como legislador inconstitucional, ou seja, em nosso entender, tal como HANS KELSEN pensava, como «legislador negativo».

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Tema a destacar é o da supremacia do direito supranacional, internacional e unionista, e da Constituição e da eficácia das suas normas.

O Direito Administrativo é um subsistema normativo dentro do ordenamento jurídico global, que tem a sua base no DIP, DUE e Constituição, sendo certo que todo o direito positivo terá de se adequar a ela e interpretar-se a partir dela.

o DIP, o DUE e a Constituição contêm enunciados fundamentais de muitos ramos do direito., que  se impõem, aqueles a todo o direito de fonte interna, e o direito constituciona, não àqueles, mas a todo o restante direito de fonte nacional.

 

Quanto ao direito constitucional, OTTO MAYER, no seu Direito Administrativo Alemão, acentuava o carácter de permanência do Direito Administrativo em face do carácter passageiro do Direito Constitucional. E FRITZ WERNER não deixaria de proclamar que o Direito Administrativo era Direito Constitucional concretizado.

 

A Administração e o Direito Administrativo são uma realidade histórica, porque instrumento ao serviço de opções constitucionais, em cada momento assumidas pela soberania popular.

O Direito Administrativo constrói-se em grande parte a partir de parâmetros consensualizados na Constituição, a cujos postulados tem de se adaptar.

Aqui, tal como no DIP e DUE, e aliás com primazia relativa para estes, há princípios que se impõem ao legislador e, no caso do Direito Constitucional, tal ocorre quer na construção da Administração, como na conformação dos regimes jurídicos nas diferentes matérias, e posteriormente na atuação concreta da Administração.

E, dado o carácter jusprogramático da Constituição, há orientações dirigidas à Administração em diversos sectores, que cobrem as atribuições dos vários ministérios.

Normalmente não são normas de aplicação direta, porquanto dependem da interpositio legislatoris, e assim condicionadas organicamente e, nas suas exigências materiais, pelo estado de desenvolvimento do país.

De qualquer modo, toda a norma constitucional é obrigatória.

A sua aplicação é que pode não ser imediata.

No entanto, a questão da aplicabilidade direta continua, hoje, a provocar reflexões doutrinais inacabadas.

 

No Brasil, em face do artigo 5.º da Constituição de 1988, referente ao direito de acesso à informação administrativa, este direito é declarado de aplicação direta.

Com efeito, ressalvando as várias situações de excepção (que não devam resultar já de outros preceitos referentes à intimidade e honra das pessoas), ligadas à segurança nacional, apenas se deixa para o legislador, tal como em Portugal, a fixação do prazo máximo de resposta obrigatória ao requerimento de acesso.

Mas não fora a possibilidade de o cidadão recorrer ao «mandado de injunção» e a declaração da «aplicabilidade imediata» desta norma poderia ver-se paralisada.

É verdade que a questão da aplicabilidade de certos direitos proclamados na Constituição brasileira se complicou, com alguma doutrina e jurisprudência a ler desinserida a letra do § 1 do artigo 5º, que, apesar de colocado apenas no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, fala na aplicação imediata das «normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais (a que justamente se refere todo o título II), que logo a seguir tem o capítulo dos Direitos Sociais, a que aqueles sectores querem estender o mandado de injunção (que permite o suprimento pelo juiz da falta de regulamentação pelo legislador, apenas aplicável na situação em apreço, e a efetuar segundo parâmetros de equidade). Esta divisão doutrinal tem prejudicado o desenvolvimento da jurisprudência que, receosa das consequências da extensão do âmbito da sua aplicação, em vez de o clarificar, começou a corromper a própria construção teórica deste mandado.

Importa ainda referir que, no Brasil, o cidadão pode impugnar diretamente qualquer agressão aos direitos fundamentais (à semelhança do recurso de amparo espanhol e de alguns países latino-americanos, bebido na experiência piloto da Constituição mexicana de 1917, e que tem geminação no recurso público suiço e nos recursos constitucionais alemão e austríaco), através do mandado de segurança (que acaba por se ir construindo em reação à evolução restritiva do habeas corpus, acantonado à ofensa ou ameaça de violação da liberdade de locomoção).

 

Mas qualquer que seja a técnica garantística criada para obviar à falta da interpositio legislatoris, prevista na Constituição, e o sentido das declarações sobre a aplicabilidade inseridas na própria lei fundamental, a questão da eficácia das normas constitucionais mantém todo o seu sentido.

Dizer que certas normas são de aplicação direta significa reconhecer que outras o não são. Mas se a distinção tem sentido, só pode querer dizer que todas as normas têm valor jurídico.

No entanto, há normas que não são passíveis de aplicação senão em termos mediatos, porquanto só podem ser aplicadas após a verificação de certas alterações, sejam elas de ordem programática (implicando inovações a executar pelo governo, com uma dada margem de liberdade, dado que seria ilegítimo, o quer se poderia designar por um governo de Constituição, o confiscar da governação pela «geração» criadora da Constituição, sem prejuízo do respeito do fim pretendido, sob pena de inconstitucionalidade por desvio de poder legislativo), de ordem institucional ou simplesmente legislativa (muitas vezes, explicável para evitar uma excessiva regulamentação constitucional, outras para fugir à regidificação das regras de funcionamento, a ir fixando e alterando de acordo com as lições da experiência).

 

Mas se é assim, por mais hábeis que sejam as reflexões sobre o tema, só tem sentido falar de aplicação direta a propósito de uma norma que puder ser imediatamente aplicada, ou seja, que puder ter eficácia plena, por ela ter o enquadramento mínimo para a vivencialidade social que pretenda regular, porquanto se todas são normas jurídicas todas produzem certos efeitos diretos em face do legislador (obrigado a cumpri-las), ou de outras normas (cuja conformidade àquelas e interpretação e integração à base delas se imporá).

 

Neste aspeto, poderá dizer-se que, na ausência da atribuição de um poder de regulamentação concreta atribuído ao juiz e de lei regulamentadora com carácter geral, a norma ou é ou não é diretamente aplicável por si mesma, independentemente da declaração que sobre a sua eficácia imediata o legislador constituinte puder efetivar, a qual, como o demonstra a realidade da sua não aplicação (em muitas situações declaradas nas Constituições como de aplicação direta ou imediata), até à criação da respetiva regulamentação quando esta não é elaborada em simultâneo com a própria lei fundamental.

 

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A Constituição encerra macroprincípios que implicam, explícita ou implicitamente, a Administração Pública e o direito administrativo.

As normas constitucionais têm força vinculativa. E mesmo as cláusulas gerais, como a do Estado de Direito Democrático, que integram a macroestrutura normativizadora do sistema constitucional, traduzindo tecnicamente princípios gerais de direito, princípios de princípios, encarnando valores superiores da ordem jurídica: a liberdade, a justiça e a igualdade perante a lei, como valor superior do Estado de Direito; a Justiça Social e a Promoção da Igualdade, como valores ínsitos ao Estado Social; o pluralismo e liberdade de informação, ativa e passiva, como valores ligadps á formação da opinião pública e ao estatuto do cidadão, condição de participação e escolha, livre e esclarecida, dos seus representantes, no Estado Democrático, e a unidade, a autonomia e a solidariedade, como valores que traduzem a ideia da realização adequada da vida de um Estado único mas com autonomias regionais e locais.

Estes princípios colocam questões de eficácia concreta (operatividade) e de coexistência.

Em termos de eficácia, como princípios gerais de direito, são autênticas normas jurídicas que se impõem como fonte de poderes dos vários poderes públicos, critérios interpretativos de todo o sistema jurídico, até das outras normas constitucionais, orientações para a atividade positiva de todos os poderes públicos e limites jurídicos a essa atividade.

Em termos de coexistência, o facto de alguns destes princípios chocarem entre si tem que ser superado, tendo presente que eles regem em simultâneo e com o mesmo valor jurídico, sem sobreposição, o que obriga a encontrar o ponto de equilíbrio entre todos num dado caso concreto.

A organização e a atividade administrativas encontram-se integralmente imbuídas e condicionadas por estes princípios, que são as suas autênticas bases jurídico-constitucionais, pelo que há que analisar as disposições constitucionais referentes ao Estado de Direito, Estado Social, Estado Democrático, Estado Autonómico e Unificação Europeia.

 

O Estado de Direito constitucional implica além do princípio da predeterminação normativa, o da injunção normadora primária da Constituição.

A expressão Estado de Direito tem assumido historicamente um significado que tem evoluído. Deve-se a ROBERT VON MOHL a criação do termo Rechsstaat, que veio a cristalizar a conceção teórica de Estado do primeiro liberalismo alemão, com raízes em KANT, FICHTE e ALEXANDER VON HUMBOLDT, em oposição ao Estado de Polícia ou Estado de Bem-Estar, designações de Estado da monarquia absoluta que, no entanto, aparecia ligada a preocupações de felicidade e bem-estar dos súbditos.

O Estado de Direito aparecia exigindo que o Estado se limitasse a garantir a liberdade dos cidadãos, através da criação e manutenção de uma ordem jurídica adequada.

É um Estado que se define axiologicamente como garantidor da Liberdade e do Direito - portanto, um Estado limitado, não intervencionista.

O Estado de Direito é o antimodelo dialético ao modelo endemonista do Estado idealizado por CHRISTIAN WOLFF, e que perpassa a ideologia do despotismo iluminado.

Depois, ocorre um processo de desubstanciação e, portanto, de formalização do conceito, iniciado em meados do século com F.J.STAHL, que se aprofunda com o positivismo de LABAND e JELLINEK, no fim do século, culminando com HANS KELSEN, que esvazia o conteúdo originariamente liberal do conceito, agora confinado à identificação absoluta entre Estado e Direito, na preocupação de reduzir toda a atividade do Estado ao Direito.

Os juristas alemães do primeiro terço do século XX acabariam por caracterizar o Estado de Direito como aquele que é regido pelo princípio da legalidade da Administração Pública, em que esta não pode intervir na esfera da liberdade dos cidadãos senão com expressa habilitação legal e em que impera a divisão de poderes, a supremacia e reserva de lei, a proteção dos cidadãos mediante órgãos jurisdicionais independentes e a responsabilidade do Estado por atos ilícitos.

O desastre nacional-socialista revelou a insuficiência das técnicas jurídicas, ínsita ao Formalles Rechtsstaat, pelo que a doutrina do pós-guerra procurou criar um Materialles Rechtsstaat, dando àquele um conteúdo material complementar de natureza axiológica, a beber nas suas origens históricas.

O Estado de Direito aparece então concebido como um princípio material de ordenação da atividade estatal, dirigido a valores, entre os quais têm de sobressair o da garantia e proteção da liberdade pessoal e política, assim unificando a forma e o conteúdo na densificação do Estado de Direito.

Hoje, entre os princípios integrantes da ideia de Estado de Direito, afectando diretamente a Administração Pública, temos, desde logo, o princípio da legalidade, o princípio da tutela judicial efetiva e o princípio da garantia patrimonial, além da imperiosidade de respeitar o princípio da divisão de poderes e as regras estruturais do sistema normativo que traduzam a Administração como organização e atividade ligada a um dos poderes e a sua subordinação aos outros poderes.

Outra dimensão desta exposição referente ao Estado nomocrático tem que ver com a submissão da Administração ao direito, em que importa tratar alguns tópicos explicativos, referentes às manifestações históricas do Estado de Direito em relação à Administração Pública.

 

Há uma relação entre acção administrativa e direito.

Mas será que essa relação é indispensável? Historicamente, essa relação nem sempre existiu. E além disso, há modelos diferentes de submissão da Administração ao Direito.

Com efeito, a Administração pode, teoricamente, não estar submetida ao Direito. Por exemplo, antes dos regimes democráticos, durante as monarquias absolutas, a administração atuava, de certo modo, arbitrariamente. Isso não significa que não houvesse regras.

Pode haver regras sem haver subordinação ao Direito.

Se há regras mas a Administração tem toda a liberdade de as fazer e de as mudar, se elas se criam para ter influência apenas no círculo dos administradores, é óbvio que não nos encontramos numa Administração submetida ao Direito.

Uma Administração submetida ao Direito é aquela em que as regras existem para a defesa do cidadão e, quando não são cumpridas, aquele tem o direito de reagir, se se sentir prejudicado por isso.

O chamado Estado de Polícia é o Estado em que a Administração, que nessa altura se designava Polícia, está submetida a uma dada regulamentação, mas não tendo essa regulamentação qualquer valor jurídico no plano exterior à Administração.

Era assim, ainda, a Administração no século XVIII, no tempo do Absolutismo, do Iluminismo ou do Despotismo Iluminado. Ainda hoje, por vezes, se encontram vestígios deste modo de atuar em certos documentos de valor interno, chamados circulares ou diretrizes, que são documentos que têm, por vezes, repercussões, que não são neutras, na vida dos cidadãos, bem como nos seus interesses.

A Administração tem de ser objeto de controlo exterior. Não pode ser um simples assunto interno. Por contraposição ao Estado de Polícia surge-nos, assim, o Estado de Direito, em que é suposto reger totalmente o princípio da legalidade.

 

O Estado de Direito é característico dos regimes modernos, dos regimes democráticos.

O seu princípio fundamental é o liberalismo político, que nasceu com a Revolução Francesa que teve, desde logo, a ver com a ideologia da criação e defesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, a ideologia de 1789.

 

A existência de separação de poderes está ligada à prevenção contra a queda na ditadura.

Os poderes devem ser divididos por várias entidades, de modo a não haver a hegemonia de uma só pessoa e, por outro lado, devem assentar na supremacia do Parlamento, órgão diretamente legitimado pelo Povo.

A lei, uma vez criada, tem de ser respeitada - é este o papel da Administração. É daqui que vem o hábito de chamar aos Governos o Poder Executivo.

A Administração tinha, e ainda hoje tem, uma função essencialmente executiva, embora também já possa legislar.

A Administração também pode criar regulamentos, mas estes têm que ser permitidos pela lei, nunca podem ser independentes desta.

 

O princípio da legalidade (positiva: só é legítimo atuar nas áreas em que a lei expressamente dá poderes para tal, sendo a lei que define os limites em que ser pode atuar), embora, de facto, não seja aplicado em relação à atividade prestacional e de fomento, senão na sua formulação de vinculação negativa, é fundamental para enquadrar e legitimar a Administração Pública.

 

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Mas, como já dissemos, existem também os princípios da primazia do direito supranacional e o princípio da constitucionalidade, ou seja, o princípio da supremacia do direito supranacional e da Constituição.

Quanto à Constituição é um conjunto de normas de imposição prevalecente no plano do direito de fonte nacional.

Todos os Poderes lhe devem respeito e, portanto, a Administração deve-lhe também respeito.

Tema importante é o da posição dos cidadãos perante normas inconstitucionais, e, em especial, sobre a inconstitucionalidade das normas administrativas e o sistema institucional de controlo pela Administração e pelos tribunais[109], matéria que melhor cabe ser desenvolvida na cadeira de Direito Constitucional e Direito Político.

Mas, sobre ela, pela sua importância, referiremos alguns apontamentos, com a nossa posição, no que essencialmente importa à Administração Pública.

 

***

O regime geral das inconstitucionalidades é a invalidade na forma de nulidade de regime misto[110], enquanto segue os elementos caracterizadores da anulabilidade (as autoridades e os cidadãos devem obedecer à norma enquanto não declarada nula) e da nulidade (efeitos ex tunc, porque ab inicio inválida, pois a declaração de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional retroage ao momento da sua produção: nulidade radical, de direito; exceto se o Tribunal Constitucional decidir diferentemente e com possíveis efeitos putativos, mas em direito constitucional determinar-se o respeito por expectativas razoáveis e com base em condutas públicas ou particulares a respeitar (n.º 4 do artigo 282.º), tal implica um desvio que revela uma nulidade não radical.

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Mas e qual a posição da Administração face a normas inconstitucionais e também de direito supranacional que seja chamada a aplicar em casos concretos ou a executar?

No que concerne à aplicação da Constituição pela Administração Pública, em geral (e mesmo em caso de normas de aplicabilidade direta ou de exequibilidade de per se, se acontece haver normas de desenvolvimento desconformes), tem-se afirmado a tese da não atribuição constitucional de poderes de inaplicação de normas aos órgãos administrativos[111], por força do princípio da legalidade, quando estas sejam inconstitucionais, perante o artigo 204.º, o qual só manda fazê-lo aos tribunais.

E mais. PAULO OTERO, no seu último livro sobre a Legalidade, vai mesmo ao ponto de defender uma tese sobre a hierarquia das normas que implica a dualidade de vigências normativas sobre uma mesma matéria, ou seja, a existência de dois direitos, um aplicável aos cidadãos e pelos tribunais e outro aplicável pela Administração pública, na medida em que aqueles têm que aplicar a norma que em cada momento dever considerar-se vigente na ordem jurídica portuguesa, e aquela a norma que resultar dos princípios da posteridade e especialidade, sem curarem de saber qual a que é de valor superior em face de princípios da constitucionalidade ou supranacionalidade (DIP e Direito originário ou derivado da União Europeia, podendo e devendo desconhecer o impositivo princípio da primazia destas normas), tudo numa construção aberrante, totalmente alheia à ideia de Estado de Direito e da unidade da ordem jurídica no plano da sua aplicação material. Recentemente, no seu Manual sobre Introdução ao Direito, vem FREITA DO AMARAL tomar em toda a matéria das fontes e hierarquia as únicas posições que nos parecem aceitáveis e correspondem ao nosso ensino desde sempre.

Ou seja, e falando agora especificamente sobre a questão da aplicação ou não da norma “ferida” de inconstitucionalidade, tal posição dual é, pelo menos, numa dada leitura radical, totalmente questionável, pois a Constituição da República Portuguesa manda a todas as autoridades respeitar a Constituição e há um afloramento de um princípio que deve reputar-se geral, nos nºs 6 e 7 do artigo 19.º (não respeito dos limites dos poderes materiais e orgânicos em situação de estado de sítio).

Assim, parece não dever seguir-se totalmente por esta posição, desde que os atos dos distintos poderes possam ser controlados pelos tribunais, o que só não ocorre na atividade governativa: atos políticos, constitucionais ou de governo do Executivo.

Esta tese de exclusão por princípio não o permitiria nem sequer, pelo menos, quando haja direito de resistência, no caso de direitos fundamentais?

Somos de parecer que não há, por princípio, uma faculdade genérica de inaplicar normas com fundamento na invocação da inconstitucionalidade, mas (sem prejuízo de tal só dever caber aos órgãos máximos da Administração Pública, suscitada a questão pelos subalternos, e da consagrada sindicabilidade jurisdicional de todos os atos pelo destinatário da decisão, neste caso com inaplicação da lei ou regulamento) em casos limite de inconstitucionalidade manifesta ou quando a doutrina ou a jurisprudência já se venham pronunciando nesse sentido, isto é, desde logo quando os tribunais ou o Tribunal Constitucional, mesmo sem declaração obrigatória (porque neste caso é pacífico: não há aplicação, dada a sua eliminação do ordenamento jurídico), se pronunciaram já nesse sentido, a Administração Pública pode decidir os casos em apreciação, com inaplicação da norma considerada inconstitucional, notificando sempre do fundamento de suas decisões concretas os destinatários, para efeito de impugnação.

 

?.9. DIREITO POSITIVADO E DIREITO SEGUNDO A EQUIDADE

 

Um dos temas da teoria do direito, embora muitas vezes tratado erradamente na teoria das fontes, é o da relação entre direito, justiça e equidade. Justo e equitativo não sendo conceito juridicamente sinónimos, sendo aliás certo que o direito procura reger-se por princípios de justiça e a equidade pela noção de bondade da solução (decisão ex aequo et bono) em ordem à pacificação do conflito com uma divisão da satisfação dos interesses em presença alheios ao direito estrito e à justiça objetiva que ele pudesse encerrar, mas também não são indiferentes, pois de facto implicam-se é ainda uma ideia de «justo» equilíbrio na situação em concreto da solução que se visa obter, o que também será impossível de levar à pacificação do debate se for injusta ou seja se agredir desmesuradamente o que uma das partes entenda como um «justo» ou aceitável mínimo.

A propósito disto não deixa de se referir como útil rever alguns elementos relacionando direito e justiça, objeto de exposição anterior.

 

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Dito isto, vejamos o que deve entender-se hoje por equidade

A equidade, apesar de como tal referida nalguma doutrina e mesmo do disposto no artigo 38.º do ETIJ, no âmbito das fontes do direito internacional público, não é uma nem de do direito internacional nem de direito interno, tendo ali, tal como no direito internos dos Estados, a mesma função, que segundo a teoria geral, «não é senão a aplicação direta da ‘razão natural’ a um litígio, prescindindo do direito positivo, já para suprir as suas deficiências, já para o melhorar»[112].

 

A equidade, apesar de, portanto, não se compreender a sua integração no elenco das fontes (pois ela não é fonte de fatos normativos, mas apenas um modo de decisão meramente casuística, de decisão jurisdicional ex aequo et bono, ou seja, um recurso, admissível, em certas situações, para resolver os casos individuais e concretos), tem um importante papel complementar ou subsidiário (equidade praeter normam[113], atenuador ou corretivo da aplicação do direito[114] (equidade secundum normam) ou mesmo substitutivo do direito estritamente vigente (afastando a sua aplicação, pelo que poderemos apelidá-la de equidade contra normam), neste caso se as partes ou a lei admitirem ou mesmo mandar aplicar expressamente a sua aplicação com preterição das normas vigentes[115].

No DIP, torna-se importante, face ao carácter das suas normas, mais dispersas e imprecisas, por vezes não apenas no plano dos conteúdos, mas mesmo da sua existência e «da sua «maior proximidade do direito natural»[116].

 

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Os casos em que os tribunais portugueses podem decidir segundo a equidade, são os seguintes:

-existência de expressa norma permissiva (v.g., n.º1 do 283 do Código Civil) ou impositiva (v.g., 437.º, n.º3 do 496 do Código Civil, etc.).

-existência prévia, quando as partes tenham previamente convencionado o recurso à equidade nos termos aplicáveis à cláusula compromissória, ou acordem nesse sentido a quando do conflito entretanto surgido entre essas partes envolvidas;

-o conteúdo do direito implicado na relação jurídica em causa seja disponível para as partes.

Este conceito sofreu ao longo da história uma evolução reconstrutiva que importa constatar para melhor se entender o seu significado atuante atual.

Na antiguidade greco-romana, a equidade estava ligada e era portanto chamada à resolução de casos omissos (ARISTÓTELES -Ética a Nicómaco, Livro V, Cap.X).

Com o cristianismo, resolver segundo equidade era decidir com benevolência, humanidade, para atenuar a excessiva dureza da norma em vigor (por vezes summum jus, summa injuria) ou como sinónimo de direito natural, moral ou justiça (SARAIVA, José Hermano –Equidade. Enciclopédia Verbo, vol.7, c.731-732).

Atualmente, independentemente da sua fundamentação histórica ou mesmo ontologia intrínseca, ultrapassa conceções sobre direito natural ou positivo, direito e moral ou mesmo ligação estrita objetiva ao valor justiça.

Em causa, pode estar, v.g., razões de eventual sobrevalorização da forma sobre a substancia das coisas, desvalorização abstrata de circunstâncias que se virão a impor com carga apreciativa inultrapassável no plano da justiça relativa) ou como sinónimo de direito natural, moral ou justiça comutativa, designadamente face a usos sociais, praxes, regras técnicos não consideradas pela norma, desrazoabilidade em concreto da conclusão a que a norma conduz, eventualmente por ocorrência de elementos supervenientes sem culpa das partes e frustração da confiança legítima no estabilizado satus quo de que se parte.

Decidir segundo a equidade é recorrer a critérios de resolução em casos concretos, deixando de aplicar a normatividade imposta em geral com carácter abstrato, para atender a todo um conjunto de circunstancialismos fatuais e de justiça relativa que permita uma solução equilibrada em termos de vitória e de sacrifício das partes envolvidas, em nome de valores que não só não são inferiores ao juridicamente consagrados e que situadamente têm a vantagem de ser tidos como os mais adequados a traduzir a realização efetiva da justiça do caso.

Ou seja, quando a aplicação estrita da lei conduza a soluções chocantes, consequências injustas, em vez do direito e da justiça segundo o direito constituído (embora em princípio tudo parta da apreciação inicial deste e suas consequência e, portanto, conduza sobretudo à sua adaptação ao caso subjudice), o que acontece é que passa a constituir-se (se existir acordo interpartes ou a lei o impuser) e a aplicar-se «um direito» segundo a equidade, que o decisor cria autonomamente e com valor singular, em último caso, se outra não dever ser a solução adequada em termos equitativos face às circunstâncias, dividindo com igual sacrifício e benefício o haver e dever patrimonial ou racional dos envolvidos (metade dos bens, metade da razão no conflitos, etc., para cada lado em apreço).

 

[1]   Usando aqui a expressão «aberto» com um sentido já anteriormente utilizado em outra obra (Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, 2001), e que, à falta de melhor terminologia, também LUCIANO PAREJO ALFONSO, em seu recente Manual, acabou por acolher.

[2]   Domínio em que seguimos os tópicos da exposição relativamente sintética «Nomologia comunitária», inserida na nossa publicação Direito do Ambiente, edição da Almedina, 2001, p.283 e ss.

[3]   E as decisões, se, ao na linha da teoria do DUE, incluirmos também os actos administrativos como fonte de direito.Vide, v.g., CONDESSO, F. – «A nomologia comunitária». In Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, 2001, p.283 e ss.

[4]   Artigo 24.º, n.º2, al.c) do EERC: «Aprovar regulamentos, diretivas e decisões, bem como as demais deliberações que lhe são atribuídas pela lei e pelos presentes Estatutos». N.º 6 do artigo 65.º: «Os regulamentos, as diretivas, as recomendações e as decisões da Entidade Reguladora da Comunicação (…)».

[5]   AMARAL, Diogo Freitas do –Manual de Introdução ao Direito. Colaboração Ravi Afonso Pereira. Coimbra: Almedina, 2004, p.371.

[6]   AMARAL, D.F. –o.c.,  p.359.

[7]   Quer em termos de fontes, quer de competências para legislar (Assembleia da República, Governo, Assembleias Legislativas Regionais) ou regulamentar, quer sobre a forma e publicação das leis e a sua vigência Ou a teoria jurídico-política da lei, processos legislativos, etc., matérias que, a não serem dadas em PGD, melhor caberão na cadeira de Direito Político ou de Direito Constitucional.

[8]   AMARAL, D.F.-Manual de Introdução ao Direito.Coimbra: Almedina, 2004, I Vol., p.343 e ss. Índice temático do capítulo sobre o sistema da hierarquia das fontes: O problema da hierarquia das fontes, O problema em face da teoria clássica, A teoria neo-clássica: um constitucionalismo nacionalista, A Posição de DIOGO FREITAS DO AMARAL: As fontes internacionais, As fontes comunitárias europeias, A guerra e a revolução, A Constituição, O Direito ordinário, ou infra-constitucional.

[9]   Artigo 1º do CCV (Fontes imediatas): «1São fontes imediatas do direito as leis e as normas corporativas. 2. Consideram-se leis todas as disposições genéricas provindas dos órgãos estaduais competentes; são normas corporativas as regras ditadas pelos organismos representativos das diferentes categorias morais, culturais, económicas ou profissionais, no domínio das suas atribuições, bem como os respectivos estatutos e regulamentos internos. 3. As normas corporativas não podem contrariar as disposições legais de carácter imperativo»; Artigo 2º (Assentos): «Nos casos declarados na lei, podem os tribunais fixar, por meio de assentos, doutrina com força obrigatória geral» (Revogado pelo Decreto-Lei 329-A/95, de 12-12); Artigo 3º (Valor jurídico dos usos):«1. Os usos que não forem contrários aos princípios da boa fé são juridicamente atendíveis quando a lei o determine. 2. As normas corporativas prevalecem sobre os usos; Artigo 4º (Valor da equidade): Os tribunais só podem resolver segundo a equidade): Quando haja disposição legal que o permita; b) Quando haja acordo das partes e a relação jurídica não seja indisponível; c) Quando as partes tenham previamente convencionado o recurso à equidade, nos termos aplicáveis à cláusula compromissória» (Código Civil, Livro I, Parte Geral, Título I, Das leis, sua interpretação e aplicação, Capítulo I, Fontes do direito).

[10]   MARQUES, José Dias –Introdução ao Estudo do Direito .3.ªEd., Lisboa: José Dias Marques, 1970, p.197 e ss.

[11]   Os diplomas concretos em que aparecem escritas na medida em que são apenas o continente das normas, são designados como fontes em sentido textual, para se distinguir do seu sentido jurídico-formal, ou seja, dos factos normativos.

[12] Próximo desta catalogação, no plano jurídico, veja-se Castro, enunciando como principais, os três tipos de fontes que considera utilizados na ciência jurídica, que denomina fonte filosófica (raíz do jurídico), fonte técnica (fontes de direito positivo, com a sua variada tipologia de normas constituindo o ordenamento jurídico positivo, determinadas legitimamente por organizações jurídicas, v.g., lei, costume) e fonte instrumental («fontes de conhecimento do direito positivo ou o material que se utiliza para averiguar o conteúdo das normas jurídicas»): DE CASTRO, F. – Naturaleza de las reglas para la interpretación. Madrid, 1978, p.139-140. Há quem fale no direito como faculdades (como direitos subjetivos), como norma (como fonte xe direito objectivo) ou como conhecimento ou ciência (como fonte do conhecimento do direito ): CASTAN TOBEÑAS, J –Derecho Civil Español Común y Foral.  Edição revista por  José Luis de los Mozos. Madrid, 1975.

[13]   Traduzindo à letra: fontes do ser do direito.

[14]   Traduzindo à letra: fontes «de conhecimento do direito».

[15] E que, recentemente, aparece bastante desenvolvida e fundamentada, em termos muito semelhantes, por DIOGO FREITAS DO AMARAL, no seu Manual de Introdução ao Direito, referente às Lições na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa.

[16]   O cidadão não tem de conhecer a norma que é aplicável em cada momento e interpretá-la corretamente (ignorantia legis non excusat: vide artigo 6.º do CCV)?

[17]   E na medida em que, quem desobedecer às autoridades, comete o crime do artigo 348.º do Código Penal (desobediência à autoridade pública), sujeitando-se o cidadão, por princípio, a estar sujeito a processos crimes se quiser cumprir, contra a posição errada da autoridade, a norma aplicável, sob pena de se sujeitar a julgamento e provar em tribunal a ilegalidade da ordem por invocação de norma indevida, para obter a justa absolvição? Se os tribunais não podem aplicar normas injustas ou imorais, por força da própria cRP, como pode admitir-se tal postura injusta e até imoral, por princípio, no agir da Administração Pública?

[18]   Em geral, comungamos das posições e argumentos de DIOGO FREITAS DO AMARAL, que explanaremos, posições que sempre foram em geral as nossas, constantes de textos (e lições policopiadas desde 1992), sofrendo a influência da Universidade de Bruxelas, sem prejuízo de mantermos definições, expressões, argumentos e até algumas posições distintas, na linha do que sempre ensinamos.

[19]   Vide, v.g., JORGE MIRANDA –Direito Constitucional. 3.ª Ed, Vol III. Não nos referiremos desenvolvidamente às posições com que PAULO OTERO, em recente livro denominado Legalidade e Administração Pública, enfileira na defesa de uma doutrina que obriga ou dispensa a Administração Pública de procurar aplicar a norma que resulta aplicável, para os cidadãos e os tribunais, segundo os critérios científicos da hierarquia das normas, após um esforço de longa investigação neste caminho (tal como não é aqui o ligar para desmontar todas a argumentação em que assentam estas doutrinas criadores a de uma dualidade de direitos aplicáveis num só ordenamento jurídico). Mas, repescando algumas passagens mais significativas deste autor, no que se refere à aplicação das normas pela Administração Pública, não deixamos de referir que o autor opta por preferir «sacrificar momentaneamente a discussão sobre a validade do fundamento normativo da atuação administrativa e, nesse sentido, a própria validade da respetiva decisão» por considerar de «preferir a segurança (…) fundada numa norma inválida, à legalidade ou inconstitucionalidade», assim acabando por chegar a um «opção subjacente à excecionalidade da vinculação administrativa ao critério hierárquico», a uma «preferência pela invalidade do fundamento normativo da atuação dos órgãos administrativos» (sic), concluindo, entre várias coisas, face às posições que vai tomando, que «vinculada normalmente a ter de aplicar uma normatividade inconstitucional ou ilegal, enquanto expressão da ausência de um poder administrativo genérico de rejeição aplicativa de normas inválidas, a Administração Pública pode encontrar-se obrigada a praticar atos ilegais». E, por isso, o autor não tem outro remédio senão, em coerência, reconhecer a aberração a que as suas argumentações dão origem, concluindo, pelos vistos tranquilamente, dado que não reviu: «revelando-se aqui a incoerência da configuração global do princípio da juridicidade e a quebra da ideia de sistema jurídico-administrativo: em tais casos, o sentido vinculativo dos órgãos administrativos à juridicidade é contraditório, imperfeito e incompleto» (ponto c) da conclusão geral, ou ponto 21.7, sétima conclusão, da Parte II). O autor, prisioneiro das suas posições ultraconservadoras sobre a relação da Administração Pública com o direito, não pode deixar de concluir pelo absurdo da normalidade da «auto-vinculação da Administração Pública à invalidade» e, portanto, pela normalidade de um obrigatório e sistemático recurso aos tribunais pelos cidadãos e outras administrações em relação interadministrativa, transformando a jurisdição em verdadeira administrada quotidiana da legalidade administrativa, e nem intenta voltar ao início para se obrigar a rever todas as bases dogmáticas ínsitas nas suas posições anteriores, de modo a ter de concluir da única maneira possível em Estado de Direito, para o qual a sua reflexão devia contribuir, aceitavelmente: que o sentido vinculativo dos órgãos administrativos à juridicidade, tal como deve ser cientificamente configurado pelo sistema jurídico, não é (pelo menos no campo dos princípios, do dever-ser, independentemente das práticas ou doutrinas erradas), nem contraditório, nem imperfeito e nem incompleto. Até porque se a conclusão, com as suas teses, o que é, e não devendo, não podendo ser, então haveria que dizer o que deve ser feito para não o ser, o que levaria, na mesma, o autor a dizer à frente o que evitaria se voltasse atrás e tivesse refeito todas as suas posições teóricas anteriores que o obrigaram a cair nesse inaceitável abismo teórico da ilegalidade que teve de considerar «insuperável». Basta ler a doutrina defendida por DIOGO FREITAS DO AMARAL ou por nós mesmos sobre a hierarquia das normas para se perceber como as conclusões sobre o tema se situam ou podem situar em termos bem diferentes.

[20]   E mais do que isso, inclui mesmo a obrigação de aplicar as Decisões da União Europeia, que em geral são meros actos administrativos, mesmo que contrárias a normas nacionais.

[21]   No direito comunitário, abrange não só atos gerais e abstratos, mas até os actos concretos e individuais. No Tratado da Comunidade Europeia, temos como actos típicos «criadores de direito», os regulamentos, diretivas, decisões e, por vezes mesmo, tudo dependendo do seu conteúdo real, independentemente da designação atípica, os pareceres e recomendações.

[22]   Princípios e regras jurídicas constituem as normas jurídicas. Sobre estes conceitos, vide, v.g., Sousa, Marcelo Rebelo de; Galvão, Sofia –Introdução ao Estudo do Direito. 4.ª Ed., Lisboa: Europa-América, 1998, p.188 e ss.

[23]   Vide, AMARAL, Diogo Freitas do –oc, p.483 a 562: como actos produtores de direito, as praxes administrativas e usos sociais, convenções coletivas de trabalho, normas corporativas e profissionais, adoção de normas técnica, declarações políticas orais.

[24] Tal como nós sempre havíamos feito no ensino em geral e, também, já no debate em Comissão de Revisão Constitucional, no processo não acabado de finais da primeira metade da década de noventa e, simultaneamente, em textos académicos, designadamente no capítulo sobre fundamentos comunitários da política e do direito do ambiente: CONDESSO, F. –Direito do Ambiente. Coimbra:Almedina, 2001, p.282 e ss.

[25]   AMARAL, D.F. –oc,P.570.

[26]   Vide, em correspondência com os nossos textos sobre a matéria, não só Freitas do Amaral (o.c., p.575 e 576), como no Manual de Direito Internacional, ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA e FAUSTO DE QUADROS.

[27]   CRISAFULLI, Vezio –«Per la determinazione del concetto dei principi generali del diritto». In Studi sui principi generali dell’ordinamento guiridico. Pisa, 1941.

[28] Constante da Lei n.º 46/2007, 24 de Agosto de 2007, que regula o acesso aos documentos administrativos e a sua reutilização, revoga a Lei n.º 65/93, de 26 de Agosto, com a redacção introduzida pelas Lei n.os 8/95, de 29 de Março, e 94/99, de 16 de Julho, e transpõe para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2003/98/CE, do Parlamento e do Conselho, de 17 de Novembro, relativa à reutilização de informações do sector público (D.R. n.º 163 Série I).

[29]   V.g., MENDES, João de Castro –Introdução ao Estudo do Direito. Lisboa.PF, 1994, p.77.

[30]   E normas, segundo a seguinte ordenação de valor hierárquico: normas internacionais, normas comunitárias e da União Europeia em geral, normas constitucionais nacionais, leis de valor reforçado, leis simples, regulamentos (de acordo com a diferente ordenação se supremacia dos órgãos emissores), etc.. Neste âmbito, há que referir o fenómeno do declínio e relativização da lei em sentido estrito como fonte do direito.

[31] MARTÍNEZ ROLDÁN, L; FERNÁNDEZ SUÁREZ, J.A.-Curso de teoría del Derecho y metodología jurídica. Barcelona: Ariel Derecho, 1994 , p.167.

[32]  Vide SOUSA, Marcelo Rebelo de; GALVÃO, Sofia –Introdução ao Estudo do Direito. 4.ª Ed., Lisboa: Europa-América, 1998, 130 e ss.

[33]   AMARAL, Diogo Freitas do -Manual de Introdução ao Direito. Coimbra: Almedina, 2004, p.379.

[34]   Artigo 348.º (Direito consuetudinário, local, ou estrangeiro): «1. Àquele que invocar direito consuetudinário, local ou estrangeiro, compete fazer a prova da sua existência e conteúdo; mas o tribunal deve procurar, oficiosamente, obter o respectivo conhecimento.2. O conhecimento oficioso incumbe também ao tribunal, sempre que este tenha de decidir com base no direito consuetudinário, local ou estrangeiro, e nenhuma das partes o tenha invocado, ou a parte contrária tenha reconhecido a sua existência e conteúdo ou não haja deduzido oposição.3. Na impossibilidade de determinar o conteúdo do direito aplicável, o tribunal recorrerá às regras do direito comum português». Trata-se, aliás, de uma norma que vem no seguimento da solução já constante do artigo 521.º do CPC de 1939. Vide REIS, José Alberto dos –Código de Processo civil Anotado, Vol.III, 3.ª Ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1950, p.304 e ss, e AMARAL, D.F. do –o.c., p.382,  nota 17.

[35] Como já dizia MACHADO, J. BATISTA -Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador. Coimbra: Almedina, 1983, p.158.

[36]   Como acontece, v. g., nos artigos 1400.º e 1401.º do Código Civil; tese assente no dogma positivista mas que, mesmo assim, vai ao ponto de esquecer o próprio mandato geral dado aos tribunais e em geral aos aplicadores do direito, constante do n.º1 do artigo 348.º também do Código Civil.

[37]   Na linha da doutrina anglo-saxónica, que sempre valorizou o costume e a jurisprudência como fontes de direito.

[38]   Seria o caso de costume fomado nas regiões Autónomas dos Açores ou/e Madeira, ou de qualquer maneira em áreas geográfica infraterritoriais alargadas, v.g., para lá do Marão (onde «mandam os que para lá estão»), no Algarve, no Minho, etc.

[39]   Exemplo de um costume meramente local é o da morte pública dos touros em praça, na povoação de Barrancos.

[40]  Como diz DIOGO FREITAS DO AMARAL, que defende uma teoria pluralista das fontes de direito (O.c., p.384).

[41]   PINTO, Carlos Mota –Teoria Geral. 2.ª Ed.,Coimbra, p.49.

[42]   Vide, v.g., LIMA, Pires de; VARELA, Antunes –Código Civil Anotado, 1.º, 11.

[43]   Os tipos de actos legislativos encontram-se previstos no artigo 112.º, n.º 1, da Constituição, sendo as leis, os decretos-­leis e os decretos legislativos regionais.

[44] Resultante do próprio pensamento de MONTESQUIEU. Segundo ele, «le juge c’est la bouche qui prononce les paroles de la loi».

[45] No ensino oral, o autor sempre a perfilhou, mas deve-se a DIOGO FREITAS DO AMARAL, a sua grande e clara defesa em Portugal em documento escrito, que foi o seu Manuel citado.

[46]   HOLMES, O.W. –The Path of Law. In The Holmes Reader, o.c., p.60, apud LATORRE, Ángel –«Los Realistas Norteamericanos». In Introducción al derecho: Nueva edición puesta al día. Barcelona: Ariel, 1997, p.142, tradução portuguesa de Manuel de Alarcão: Introdução ao Directo. 5.ª reimpressão, Coimbra: Almedina, p.191.

[47]   A. e o.c., p.192.

[48]   Noutro lugar nos referimos ao papel do TC nas suas declarações de inconstitucionalidade com eficácia geral, eliminadora das normas jurídicas. E do STA, em aplicação da al.g) do n.º1 do artigo 119.º da CRP, ao produzir declarações de ilegalidade com força obrigatória geral (artigos 72.º, 73.º e 76.º do CPTA).

[49]   Recorde-se que, em Portugal, existiu até 1993 o chamado instituto chamado dos «assentos», previsto no artigo 2.º do Código Civil, que foi declarado inconstitucional pelo Acórdão do Tribunal Consti­tucional n.º 810/93, de 7.12.93, solução que, aliás, tem sido criticada por alguma doutrina.

[50]   Artigo 8.º (Obrigação de julgar e dever de obediência à lei): «1. O tribunal não pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei ou alegando dúvida insanável acerca dos factos em litígio.2. O dever de obediência à lei não pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o conteúdo do preceito legislativo.3. Nas decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito».

[51]   Artigos 732.º-A e n.º3, 762.º.

[52]   O.c., p.477.

[53]   Artigo 152.º do CPTA.

[54]   Vide, desenvolvidamente sobre o tema, AMARAL, DIOGO FREITAS DO –o.c., p.459 e ss.

[55]   Em plenário das secções cíveis, requerido pelas partes ou MP, sugerido pelo relator ou adjuntos, presidentes das secções, parecer MP, publicação 1.ª Série A do DR: artigos 732.º-A e 732.º-B do Código do Processo Civil). Sobre os assentos, na sua configuração antiga, sem contraditório e imodificáveis: Acórdão do Tribunal Constitucional n.º810/93.

[56]   De facto, mesmo quer toda a doutrina defenda uma dada interpretação de uma norma que pode ter mais do que uma interpretação possível, se o juiz optar por uma interpretação diferente, é esta a que passa a valer, enquanto a doutrina, sendo uma mera opinião de especialistas, existente a montante do momento aplicativo, por muito conceituada que seja, não é aplicável por si, ao não obrigar nem cidadãos nem autoridades.

[57]   Com efeito, o cidadão ou a Administração Pública ficarão sujeitos à interpretação em que assenta a sentença, no caso submetido a julgamento, independentemente das posições científicas propostas pelas Escolas e seus Doutores. Para se compreender a diferença, basta reproduzir a seguinte explicação dada por AMARAL, Diogo Freitas do: «se acerca de um dado assunto, toda a doutrina entender A e a jurisprudência decidir B, um advogado português, interrogado por um cliente estrangeiro sobre qual é o Direito português sobre a matéria, terá de responder B; se responder A, estará a enganar o cliente - e poderá ser responsabilizado pelos danos que lhe causar».

[58] Como refere Diogo Freitas do Amaral.

[59] Conforme afirmou o Acórdão M. Flamino Costa contra ENEL, de 15 de Julho de 1964: assunto n.º6-64, sobre questão prejudicial ao abrigo do art.º 177.º do TCE, a solicitação do Giudice Conciliatore de Milão, Recueil, 1964, págs.1141 e segs. e GEORGES VANDERSANDEN, Droit des Communautés Européennes, Recueil de Documents et Textes, Universidade Livre de Bruxelas, PUB, 2.ª Ed. 1994-1995/1, pág. 26.  (sumário: «3.«Comunidade CEE-ordem jurídica comunitária-carácter particular- classificação com referência aos sistemas nacionais, primado das normas comunitárias- limitação definitiva dos direitos soberanos dos Estados membros».

[60] Acórdão de 13.11.64, COM c/. Luxemburgo e Bélgica; proc. 90/63, Rec. 1964, p. 1217.

[61] Segundo a jurisprudência do TJC do Luxemburgo. Mas o núcleo central destas fontes resulta do direito comunitário em sentido estrito (art.º 5, 177 C.E.), compondo-se dos Tratados institutivos - fonte primária ou direito originário, e das regras contidas nos actos criados institucionalmente em aplicação dos Tratados - fontes secundárias ou direito derivado. No entanto, nas fontes em sentido amplo, global, integra-se todo o conjunto de regras de direito aplicável na ordem jurídica comunitária (164, 173 C.E). Ou seja, também, as normas não escritas, como os princípios gerais de direiro e a jurisprudência, as regras com origem exterior à ordem jurídica comunitária, como o direito das relações exteriores da comunidade, o direito complementar derivado de actos convencionais celebrados pelos Estados membros para a aplicação dos Tratados.

 

[62] Acórdão de 5 de Fevereiro de 1963, Assunto n.º26/62, N.V. Algemeine Transport en Expeditie Onderneming van Gend & Loos contra a Administração Fiscal Holandesa, em pedido de parecer, apresentado por Tariefcommissie de Amesterdão, em 16.8.1962). O método da interpretação finalista assente nesta parte do Tratado da Comunidade Europeia (Acórdão de 21.2.73, no caso Europembalage) que orienta imperativamente a interpretação do conjunto dos Tratados. O Acórdão Van Gend En Loos resulta do processo n.º 26-62, em pedido de decisão prejudicial ao abrigo do art.º 177.º do TCEE, apresentado pela TariefCommissie de Amesterdão, em 16.8.1962 no litígio N.V.Algemene Transport –en Expeditie onderneming Van Gend & Loos contra a Administração Fiscal Holandesa, Recueil, 1963, pág. 1 e segs..

[63] Depois temos as cláusulas institucionais, que, materialmente, aparecem como a constituição das CE. Finalmente, os tratados contêm declarações finais, que tratam das modalidades de comprometimento dos Estados, posicionamento em face dos compromissos internacionais dos Estados membros, entrada em vigor e revisão dos tratados.

 

 

[64] Acórdão de 9.3.78, Simmenthal, assunto 106/77, Administração de Finanças do estado contra a Sociedade Anónima Simmenthal, apresentado pelo pretor de Susa¸versando sobre a não aplicação pelo juiz nacional de uma lei contrária ao direito comunitário (GEORGES VANDERSANDEN, Droit des Communautés Européennes, Recueil de Documents et Textes, Universidade Livre de Bruxelas, PUB, 2.ª Ed. 1994-1995/1, pág.68).

 

[65] Sem a sua receção-transcrição ou transformação como acto jurídico interno, que é proibida.

[66] Acórdão de 22.2.84, Kloppenburg.

[67] Vide, v.g., VERHOEVEN, Joe –Droit de la Communauté Européenne. 3ª Ed., Bruxelles:Larcier, 1996, p.247-248.

[68] V.g., Ac. Comissão contra o Conselho, de 31.3.71, sobre deliberação obrigatória das instituições e dos Estados membros; Ac.France contra Reino Unido de 4.10.79 e da Comissão também contra o RU, de 10.7.80, sobre a Resolução de 3.11.76 -anexo VI à Resolução de Haya, autorizando os Estados transitoriamente a proteger recursos piscatórios, com associação da Comissão e Declaração complementar de 30.1.80.

 

[69] A Jurisprudência serve-se delas para confirmar interpretação assente noutras considerações (Ac. Auer 7.2.79), mas despreza os elementos não conformes ao ato, designadamente declaração unilateral dos Estados membros (Ac. Comissão contra Dan, de 30.1.85).

 

[70] V.g., ac. Companhie Continental France, de 4.2.75.

 

[71] q  57 Vg. sobre os direitos fundamentais JOCE 27.4.77.

[72]   58 Vg. Acordo Interinstitucinal de 29.6.88 sobre disciplina orçamental e melhoria procedimento orçamental JOCE 15.7.88.

56 Vg. Comunicação de 7.11.74, relativa ao enquadramento no plano comunitário das ajudas de Estado em matéria de ambiente; Comunicação de 26.2.75, referente aos novos princípios de coordenação de ajudas nacionais com finalidade regional, ato que vincula juridicamente a Comissão (correspondendo ao regulamento de auto-vinculação no direito administrativo.

[73] Ac. Racke 15.1.79.

[74] Acórdão Max Neumann 13.12.67.

[75] Ac. Westgucker 4.7.73.

[76] Ac. Racke 25.1.79.

[77] Ac. IRCA, 7.7.76.

[78] A. Algera 12.7.57.

[79] Acórdão SNUPAT 22.3.61

[80] Ac. Hoogonens 12.7.62.

[81] Ac. Lemmerz-Werke 13.7.65.

 

 

 

[82] V.g., Acórdão Unger de 19.3.64; Acórdão Comissão contra o Luxemburgo e a Bélgica, de 14.12.82.

[83] V.g., Acórdão SACE, de Bergame.

[84] Ac. Mij PPV 13.3.73; RFA contra COM 16.6.66.

[85] Ac. Defrenne 8.4.76.

[86] V.g. Ac. Koster, de 17.12.70.

[87] Ac. Reyners 21.6.74.

[88] V.g. Ac. Charmusso, de 10.12.74.

[89] Ac. Comissão contra França, de 14.12.71.

[90] Parecer 1/76, 26.4.77.

[91] Ac. Defrenne, 8.4.76.

[92] Parecer 1/75 11.11.75 e 1/78 4.10.79, em que se afirma que a leitura dos Tratados deve ser feita segundo as necessidades atuais.

[93] Ac. Costa, de 15.7.64; San Michele, de 22.6.1965.

[94] Ac. Internationale. Handelsg. 1970.

  

[95] Ac. 11.7.68.

[96] O Acórdão International Handelsgesellschaft, de 17.12.70, rejeita princípios comuns não compatíveis com as exigências comunitárias: Ac. Dausin 11.7.68.

[97] GUY ISAAC, -Direito Comunitário Geral, 1996.

[98] V.g., Caso Haia de la Torre, Acórdão de 20. de Novembro de 1950, ICJ Reports 1950, p. 266 e ss.; Caso Estreito de Corfu, Acórdão de 15 de Dezembro 1949, ICJ Reports 1949, p.244 e ss.; caso Plataforma Continental do Mar do Norte, Acórdão de 20 de Fevereiro de 1969, ICJ Reports 1969, p. 3 e ss.

[99] PEREIRA, André Gonçalves; QUADROS, Fausto de -Manual de Direito Internacional Público, 3.ª ed., Coimbra: Almedina, 1993, p.164; MORO, Lúcia Millan -La opinio júris en el derecho internacional comtemporaneo. Madrid, 1990.

[100] MIRANDA, Jorge – Curso de Direito Internacional Público, 3.ª ed. Rev. e Actualizada, Lisboa: Principia, 2006, p.122 e ss.

[101]  V.g., caso Krupp, Acórdão do Tribunal de Nuremberg e Acórdão do TIJ.

[102] Artigo 2.º, n.º2, alínea e):«‘Estado que participou na negociação’ designa um Estado que tomou parte na elaboração e na adopção do texto do tratado; alínea f):«‘Estado Contratante’ designa um Estado que consentiu em ficar vinculado pelo tratado, independentemente de este ter entrado ou não em vigor; alínea g):«‘Parte’ designa um Estado que consentiu em ficar vinculado pelo tratado e relativamente ao qual o tratado se encontra em vigor; alínea h):«‘Terceiro Estado’ designa um Estado que não é Parte no tratado».

[103] Vide uma proposta de elenco em concreto destes princípios, em MIRANDA, J. – o.c.., p.130.

[104] SUY, Eric -Les actes juridiques  unilatéraux en droit international public. Paris, 1962.

[105] Acórdão do TIJ, de 20.12.1974, Essais nucléaires français, Rec. 1974, p. 268.

[106] CPJI, caso Lotus, Acórdão de 1927, Série A, n.º 10, p.18.

[107] Declaração egípcia sobre o Canal do Suez, de 24 de Abril de 195. QUOC, Nguyen et alteriDroit International Public. 4.ª ed., Paris: LGDJ, 1992, p.348.

[108]   Sob pena de condenação pelo TUE. Seria, v.g., impensável que um dirigente da Administração Pública tivesse punido um funcionário, que acabasse de ser progenitor e, à falta de legislação de aplicação da Directiva sobre a igualdade dos cônjuges, tivesse gozado desse direito com ausência ao serviço, nos termos da normativa europeia, que teve efeito direto no período de inadimplemento estatal, até ser objecto de transcrição em fonte interna.

[109]  Ou seja, a inconstitucionalidade em geral, noção de inconstitucionalidade, o sistema constitucional de garantia da Constituição, a hierarquia das normas, inconstitucionalidade e ilegalidade controlável pelo Tribunal Constitucional de normas desconformes com leis ordinárias paraconstitucionais, tipologia da inconstitucionalidade e das formas de invalidade das normas inconstitucionais, inconstitucionalidade e desvio de poder legislativo; norma jurídica, imperatividade e meios de garantia de sua efetividade; sistemas de garantia institucional e o modelo hiperbólico português: caracterização geral, falta de recurso geral de amparo, a fiscalização difusa e concentrada, critérios substantivos e processuais de fiscalização, consequências da declaração de inconstitucionalidade e, por fim, a margem de sindicabilidade administrativa da constitucionalidade: a Administração Pública, princípio da legalidade e princípio da constitucionalidade, a Administração Pública perante norma declarada inconstitucional erga omnes, a Administração Pública e as situações de inexistência jurídico-constitucional, a Administração Pública e as situações de mera irregularidade orgânico-formal, a Administração Pública perante a normal figura de paranulidade da norma, Administração Pública e direito de resistência dos cidadãos no caso de matéria de Diretos, Liberdades e Garantias, os requisitos orgânicos gerais de ponderação administrativa da inaplicabilidade da norma, os requisitos substantivos da inaplicabilidade da norma, critério de invalidade manifesta, a Administração Pública estatal e a infra-estatal no caso da inconstitucionalidade orgânica, o caso da inconstitucionalidade formal, vícios de procedimento documentado, vícios de forma, o caso de inconstitucionalidade material manifesta, as situações consideradas na doutrina unânime, as situações já apreciadas pelo Tribunal Constitucional em fiscalização preventiva e sucessiva, as normas dependentes de leis de revisão constitucional com ofensa do clausulado sobre limites materiais, as normas e atos praticados com ofensa do artigo 19.º da Constituição, a Administração Pública e a apreciação jurisdicional de regulamentos e actos administrativos, a situação de regulamentos inconstitucionais ou ilegais em face de leis paraconstitucionais, a situação de normas e actos dependentes de leis paraconstitucionais declaradas inconstitucionais, a declaração de inconstitucionalidade e a modulação dos seus efeitos na atividade disciplinar e contra-ordenacional da Administração Pública, a interdição de indefesa procedimental e processual e o ordenamento jurídico português.

[110]   Vide síntese recapitulativa de suas características, embora chegando a conclusão distinta, MIRANDA, J. –Manual de Direito Constitucional: Constituição e Inconstitucionalidade. Tomo II, 3.ª Ed. (reimpressão), Coimbra: Coimbra Editora1996, p.372-373.

[111]   MIRANDA, J. -oc, p.373.

[112] TRUYOL, António – Noções fundamentais de Direito Internacional. Tradução de R. Ehrardt Soares. Coimbra: Arménio Amado Editor, 1952, p.103.

[113] Decisão segundo um «juízo de Direito e equidade»: PEREIRA, A. Gonçalves e QUADROS, F. –o.c., p.275.

[114] JANIS –«Equity in international Law». In Encyclopedia, Tomo 7, p.74 e ss.

[115] Artigo 4º (Valor da equidade): «Os tribunais só podem resolver segundo a equidade): Quando haja disposição legal que o permita; b) Quando haja acordo das partes e a relação jurídica não seja indisponível; c) Quando as partes tenham previamente convencionado o recurso à equidade, nos termos aplicáveis à cláusula compromissória» (Código Civil, Livro I, Parte Geral, Título I, Das leis, sua interpretação e aplicação, Capítulo I, Fontes do direito).

[116] FRIEDMAN, W. –English Equity and the Idea of un International Equity Tribunal, 1935, apud a. e o.c., p.103