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PORTUGAL EM CRISE II - JUSTIÇA

PORTUGAL EM CRISE II - JUSTIÇA

A)- Princípio da justiça e as principais disfunções jurisdicionais. Organização do poder judicial. Custos e prazos judiciais

 

a)- Direito e processo para o obter. Justiça e seus pressupostos valorativos. A supremacia da justiça, apenas sacrificável ao valor segurança na medida do estritamente necessário

 

O direito natural propiciou a identificação dos dois termos, na medida em que a rectidão comportamental ditada pela razão implica que o justo, ou seja, o absolutamente bom e desejável. Isto mesmo resulta, desde logo, da teoria platónica das ideias, em que, no seu enquadramento do ponto de vista ético, numa concepção idealista da justiça, esta era a virtude máxima, superior a todas as outras, aparecendo mesmo como a síntese delas.

ARISTÓTELES faz a distinção entre justo por natureza e justo por lei., que haverá que se acomodar normativamente ao justo por natureza, numa verdadeira afirmação construtiva da ideia de direito natural.

A teoria estóica, numa linha doutrinária panteísta, com fundamento metafísico, da racionalidade imanente ao Ser, elabora uma primeira precisão sobre o direito natural, como lei ditada pela recta razão (lógos orthós), o que justifica o seu valor absoluto

O positivismo jurídico irá considerar qualquer valor como alheio ao direito, que é mera forma, admitindo qualquer possível conteúdo (v.g., Hans Kelsen), podendo portanto haver um direito injusto, que não deixava por isso de ser direito, ou seja, não sendo una «contradictio in adjectis» (LEGAZ LACAMBRA) falar em direito injusto. Concepção que choca com uma outra segundo a qual a lei só é direito se for justa, pois a legalidade é apenas mera legalidade, só se assumindo como legitimidade se o seu conteúdo estiver enformado pela ideia de justiça.

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Como valor de exigência formal e com tendência de exigência de realização material aparece, hoje, na Constituição Portuguesa, com valor juridificado, quando refere:

a)- o objectivo de «construção de um país mais livre, mais justo e mais fraterno» (preâmbulo);

b) - a criação de uma ordem internacional capaz de assegurar a paz e a justiça nas relações entre os povos (artigo 7.º, n.º 2) ou no empenhamento do «fortalecimento da acção dos Estados europeus a favor da democracia, da paz, do progresso económico e da justiça nas relações entre os povos (n.º 5); a transferência do exercício convencionado de poderes a nível da união europeia, visando a «realização (…) de um espaço de liberdade, segurança e justiça (n.º6), ou à aceitação da jurisdição do Tribunal Penal Internacional, para a «realização de uma justiça internacional que promova o respeito pelos direitos da pessoa humana e dos povos» (n.º7);

c)- que a justiça não pode ser «denegada por insuficiência de meios económicos» (artigo 20.º, n.º 1);

d)- que o Provedor de Justiça, em face de queixas dos cidadãos, por acções ou omissões dos poderes públicos, deve apreciá-las, dirigindo aos órgãos competentes as recomendações necessárias para prevenir e reparar injustiças» (parte final do artigo 23.º, n.º 1);

e)- que, entre as incumbências prioritárias do Estado, que as políticas e o direito têm de traduzir, deve estar a promoção da «justiça social» e o «assegurar a igualdade de oportunidades e operar as necessárias correcções das desigualdades na distribuição da riqueza e do rendimento, nomeadamente através da política fiscal» (al.b)do artigo 9.º), acrescentando, no capítulo dos impostos, que a «tributação do consumo visa adaptar a estrutura do consumo à evolução das necessidades do desenvolvimento económico e da justiça social, devendo onerar os consumos de luxo» (artigo 104.º, n.º4);

f)- que os tribunais são «órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo» (artigo 202.º, n.º1), que o patrocínio forense é um «elemento essencial à administração da justiça» (artigo 208.º), apelida os funcionários dos tribunais como «funcionários de justiça» (artigo 218.º, n.º3), sendo mesmo o mais alto tribunal de da organização judicial designado tradicionalmente como o STJ, e dispõe ainda que o Tribunal Constitucional é o «tribunal ao qual compete especificamente administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional» (artigo 221.º);

g)- E, finalmente, com todo o relevo que tal deve merecer, ao consagrá-la como um dos princípios constitucionais impostos à actividade da Administração Pública: «Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé (artigo 266.º, n.º2).

 

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As duas noções, embora devam tender a interpenetrar-se, e, portanto, devam estar próximas, não coincidindo em si mesmas, não têm que coexistir, sendo certo que o direito é apenas um conjunto de normas cuja obrigatoriedade social implica que a sua violação leve à aplicação de sanções, pelas instâncias sociais de controlo, e a justiça se reporta a valores que devem enformar a convivência social, mas sem que a sociedade os possa impor directamente, dado que a sua não realização não permite a aplicação de qualquer tipo de sanções.

Isto só acontece se e na medida em que a normas jurídicas os aceitem e integrem, o que, em princípio, deve ocorrer, mas pode não ocorrer por vezes, com ou sem fundadas razões assentes noutros fins do direito, desde logo o da segurança.

 

A justiça é anterior e está acima do direito positivo, devendo ser de considerada o fim fundamental do direito. Como proclamava ACÚRCIO, a justiça vem antes (prius iustitia quod ius), ou, como considerava Baldo, o direito nasce da justiça (ius iustitia ortum hubuisse)[1].

 

A segurança é também um fim do direito, a combinar adequadamente com os outros fins, cabendo-lhe garantir em geral a certeza do direito (prazos, prescrição de direitos, caducidade das acções; publicação das normas como condição da sua vigência, fundamentação precisa, coerente e suficiente das decisões dos órgãos de poder; verdade formal, preclusão da prova; caso julgado judicial; irrevogabilidade incondicionada de decisões administrativas inválidas após certo decurso do tempo, ope legis, com formação de caso decidido administrativo, etc.) e estabelecer mecanismo que evitem perigos, ou permitam funcionar adequadamente as instãncias de investigação criminal ou realizar os direitos de outros (regras do código da estrada, designadamente interdições de circulação redoviária; prisão preventiva, soluções de limitação da liberdade para inimputáveis perigosos, segredo de segurança interna e segredo de justiça, etc.).

 

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Dada a importância do tema, vamos recapitular e mesmo aprofundar a questão.

A justiça é o fim indissociável do direito, independentemente das questões de segurança, que são importantes e da defesa e dignidade da pessoa humana. E, muitas vezes, a dignidade e o direito não têm choques, a não ser no direito positivo de Estados autoritários, não democráticos.

Já a dignidade e a segurança podem ter choques. Como já referi atrás, às vezes a segurança vence sobre a justiça na afirmação do direito. Sempre que sem segurança a justiça se perca, dentro do princípio da proporcionalidade, esta pode ser comprimida ou relativizada, como acontece, por exemplo, com a prisão (para acautelar a fuga, repetições comportamentais criminosas ou falseamento de provas) ainda antes da condenação (prisão preventiva), prescrições de prazos, caducidade de direitos, condenaçoes no âmbito do direito privado por falta de contestaçao (justiça formal), tudo com a ideia de, quando os tribunais funcionavam rapidamente, garantir a ultrapassagem num curto ou razoável espaço de tempo da gestao do conflito (confiscado pelo Estado, ao acabar com a justiça privada) e também permitir aos particulares e poderes públicos prosseguir sem sobressaltos futuros, eventualmente com repercussoes em cadeia, ávida social.

 

Aprofundando o conceito de justiça, para nos permitir entender muitas questões, vamos analisar algumas ideias fundamentais da evolução histórica do conceito de justiça.

O ideal de justiça corresponde muito ao ideal do direito. Este ideal andou sempre muito ligado ao pensamento do homem culto, do homem que procura aprofundar a razão de ser das coisas e a paz nas relações sociais. Sem justiça, uma norma, um direito imposto não conduz à paz, não conduz, obviamente, ao favorecimento do interesse geral, que exige o equilíbrio de interesses, que é, também, um modo de procurar a paz social a que o direito e as instituições jurídicas, designadamente os tribunais, devem procurar responder.

XXX

Numa aproximação popular corrente do termo, a justiça implica a ideia de repressão do mal, do castigo dos crimes, em ordem a garantir que os outros, os que querem cumprir, possam ser membros da sociedade, vivendo em paz e segurança, quer individual, quer colectiva. Isto põem-nos, desde logo, a ideia da dinâmica fundamental da ideia de justiça nas sociedades, mesmo nas primitivas, quer fosse a justiça mais pública, quer fosse justiça individual ou privada.

É a ideia da justiça política ou justiça repressiva.

 

A partir daqui, as coisas não deixam de evoluir, e, a justiça aparece como uma das funções do Estado. A lei aparece ligada ao Estado, a quem compete dizer o que é justo e o que é injusto. Uma ideia de justiça que o Estado deve assumir pela lei é a lei fruto do poder político, portanto do Estado.

Esta ideia leva a esta afirmação; há que actuar de acordo com o que, para ser justo, a lei estabelece. Há aqui, já, uma exigência da lei, não como produto da força mas, como produto do que é justo. Fala-se então na justiça legal. Ainda hoje á habitual, v.g., José Carlos Vieira de Andrade, no seu conhecido manual de processo dos tribunais administrativos, fala em Justiça Administrativa, num dado sentido da sua real aplicação plena pelos tribunais.

No entanto, há ainda noções que a filosofia clássica greco-romana não deixa de nos apontar, em que já aparece a génese do embate entre justiça e vida em sociedade, socialismo vivencial.

ARISTÓTELES, o grande filósofo e politólogo grego, sai para fora desta ideia de justiça e lei, ou justiça pela lei.

Para se ser justo, dizia ele, para além da obediência à lei, é preciso que se respeite duas ideias fundamentais, sem as quais não há justiça, independente da lei a respeitar ou não: igualdade de tratamento e proporcionalidade das soluções nas resoluções do conflito.

É importante que se diga, que este conceito, que podemos chamar extralegal, impõe aquilo, que, em princípio, o legislador consagra ou deve consagrar…

 

Vejamos. Ainda, uma questão muito actual nos dias de hoje, a que se referiu Aristóteles: a distinção importantíssima entre justiça comutativa e justiça distributiva.

Quando se fala em justiça comutativa, o que se pretende é fazer apelo a uma ideia de equivalência das prestações num contrato. Nas prestações de um contrato, terá que haver justiça comutativa.

Por exemplo, se alguém vende um terreno, o preço deve corresponder aos preços que estão no mercado, porque se for cem vezes mais, diz-se que é um negócio leonino. Pois, deve de haver equivalência das prestações num contrato.

A justiça distributiva tem que ver com esta ideia: deve haver a justa repartição das riquezas, a justa repartição dos cargos, a justa repartição dos privilégios entre os cidadãos.

Já não é algo que toque o mundo individual, mesmo entra na interrelação, pois é algo que toca o mundo do colectivo, da vida em sociedade.

Estamos perante conceitos de justiça, comutativa e distributiva, que se deverá reter.

 

Sabe-se que, entre os grandes filósofos da Grécia, que influenciaram o saber romano e, também, até muito do pensamento cristão, que lhe sucedeu, do pensamento renascentista e da época moderna, está um outro filósofo que terá sido, nos tempos antigos, antes do tomismo (doutrinação de S. Tomás de Aquino), na idade média: Platão.

Este não seguiu por esta procura de construção de um conceito individual de justiça. Para ele, há que abandonar o conceito de justiça, ou pelo menos não dar esta importância à justiça individual ou justiça meramente no plano dos comportamentos intersubjectivos, interpessoais, dos comportamentos individuais. Ele formula uma outra ideia de justiça.

Para ele, a justiça, tem que partir de um critério igualitário na organização geral do Estado, na organização do Estado e da sociedade. Critério igualitário significa que, para ele, uma menor importância do tratamento do homem injusto, apesar de importante, a partir do momento em que um homem vive essencialmente em grupo, como ser sociável.

O que é mais importante no estado de sociedade vivencial é pensar o que é justo em termos de sociedade. O importante é falar-se do Estado justo e da sociedade justa. Esta aponta para aquilo que podemos referir como conceito de justiça social.

O tomismo, filosofia S. Tomás de Aquino, frade extremamente inteligente, grande luz intelectual da idade média, que a Igreja católica, mais tarde, canonizou, vem dizer-nos outra coisa importante, que é, hoje, uma conquista da humanidade, algo muito importante na luta contra a tirania, contra o desportismo, contra aquilo que era a característica do poder absoluto, que existiu na Idade Média e existe em todas as épocas, mas que irrompeu muito na Europa sobretudo até ao século XVIII.

Ele vem dizer que a ideia de justiça está acima da lei. Não podemos ver a justiça na lei, porque ela pode não estar lá.

S. Tomás de Aquino analisa o Estado e a lei do seu tempo e chega à conclusão de que os homens não têm que respeitar a lei, mesmo que haja quem diga que a lei feita pelo poder monárquico é uma lei divina. Ele não aceita isso.

A justiça tem que estar acima da lei.

Ele diz que é a justiça que deve orientar a elaboração da lei, mas quem a faz pode não ter preocupações de justiça. E, como de facto ela pode não orientar essa elaboração, não a respeitando, deve por isso analisar-se a lei para ver se ela é justa.

Esta concepção de justiça acima da lei vai permitir que todo o cidadão tenha direito a criticar a lei.

Isto na sua época era um escândalo. É revolucionário admitir que todo o cidadão tem direito a criticar a lei, tem direito a contestá-la e tem direito a procurar alterá-la, e, nos casos mais extremos, admitir mesmo que o cidadão possa desobedecer-lhe.

Se a tirania a impuser ao cidadão, pode fazer-se guerra ao tirano (direito de revolução), pondo em causa um direito de distribuição do poder, que era matemático, automático, de geração em geração, no plano da sucessão e legitimidade real (e, mesmo, habitualmente de todos os cargos relacionados com o funcionário público civil e militar).

Este é um conceito supralegal.

Recapitulando: são três as noções fundamentais de justiça, em relação com as leis do Estado e outras já fora da relação entre as leis e a justiça: uma procurando relacionar a justiça com a lei, construindo o conceito por relação ou não com a lei; e outra situando-se completamente fora da lei, como é o caso do pensamento de Platão.

 

Em relação à justiça do Estado, a justiça legal, temos uma questão de valor ou conjunto de valores assumidos pela lei.

No conceito de justiça extralegal, a justiça aparece como um critério ou conjunto de critérios que obrigam os homens a procurarem ir além do que está na lei.

Quanto à justiça supralegal, a justiça encarna um valor ou um conjunto de valores que são anteriores à lei, tem assento desde logo na ideia da dignidade da pessoa humana. A lei não pode ir contra eles. São superiores, são anteriores à lei, são cogentes. 

Mas, como tal pode acontecer, logicamente só resta a aceitação legítima de que temos todo o direito de crítica e de oposição às leis injustas e aos tiranos que as fazem: critério supralegal.

 

Num plano em que as coisas já não são vistas nesta relação de justiça e da lei, temos essa outra concepção social de Platão, da justiça social, que só seria retomada a partir do século XIX pelos socialistas e pelos sociais-democratas em sentido relacional com o social, e que, nesse sentido, hoje é aceite por todas as correntes, porque, desde logo, a partir da segunda guerra mundial, o mundo destruído, o mundo desfasado, o mundo de guerras, de países mas também de classes, demonstrou que vivíamos num época essencialmente injusta, independentemente das leis, o que levou a emergência do estado Social de Direito, eivado essencialmente da ideia de justiça social.

 

O princípio da igualdade era o princípio da garantia da igualdade a partir do que se era, mas como uns nasciam tão desiguais dos outros, com meios tão desiguais para se afirmarem, por mais méritos pessoais que tivessem não era possível igualdade. Havia situações de partida de tal maneira desiguais que havia sempre quem já tivesse vantagem só pela existência de regras garantidoras da igualdade formal, a mera igualdade perante a lei.

Não se contesta que a desigualdade perante a lei seria inaceitável.

O legislador, em princípio, não deve favorecer uns em detrimento de outros, mas também é importante a igualdade em face da procura da igualização, isto é: para criar a paz social, evitar, esta igualdade fíctícia, aplicando regras iguais para o que é igual, mas admitindo a aplicação de regras desiguais para o que é desigual e isto ofende igualdade.

As discriminações positivas que, sobretudo depois da Constituição alemã em 1946, vão dar origem àquilo que se veio a chamar, não um Estado meramente liberal, em que o Estado garante os direitos e as liberdades, mas Estado Social, em que o Estado promove que todos tenham acesso aos direitos e a um tendencialmente igual exercício dessas liberdades. No nosso país cada vez há mais extremos, mas isso já é um erro dos homens não das concepções. Haverá muita gente com fome e muita gente que esbanja, mas, são erros da governação não da concepção da justiça ou do direito.

Todas as correntes do pensamento, hoje, acabaram por alinhar com estas ideias fundamentais do socialismo e da justiça social.

A justiça situa-se no plano das relações de igualdade ou desigualdade económica e social dos homens.

Como é possível afirmar-se que se respeita a dignidade de alguém que vive debaixo de uma escada ou num casebre sem condições, que não tem uma remuneração mínima? Não será o princípio da igualdade mas o princípio mínimo da dignidade humana de que todos possam viver de cabeça levantada e como seres humanos dignos.

Isto é a mais valia de que o pensamento grego troce, despegando-se da sua reflexão sobre o que é justo na sociedade e no Estado, independentemente daquilo que são as construções do poder e das leis.

O princípio da igualdade consagrado na nossa constituição manda ter um tratamento desigual para igualizar, também o sacrifício imposto como punição, mas que normalmente os nossos tribunais têm muito pouco em consideração, pela pressa, pelo conjunto de processos suspensos, porque não há arbitragens quase nenhumas, vai tudo para os juízes de tribunais permanentes. Uma boa reflexão destes permitir-lhes-ia uma melhor justiça nesse sentido.

Qual é, então, a melhor definição de justiça?

Nenhuma definição é perfeita. Toda a definição reduz um complexo de conhecimento e elemento a um esquema restrito para nós permitir uma apreensão didáctica aproximadaa da realidade, através de um esquema para fixarmos melhor e percebermos o funcionamento dessa realidade, à custa do seu empobrecimento, na medida em que se retiram sempre elementos dela. Isto, apesar de o conceito dever reter os elementos que tenham maior importância caracterizadora, pois não há conceitos perfeitos.

No entanto, podemos dizer que a justiça é uma noção, uma ideia que traduz um conjunto de valores que implicam o Estado, impondo-lhe (todas as autoridades públicas, Estado e mesmo aos cidadãos em geral) obrigação de se dar a cada um aquilo que lhe pertence, na definição clássica suum cuique tribuere (obrigação de dar a cada um o que lhe é devido) em função dos novos valores, designadamente a dignidade da pessoa humana.

Normalmente o sentimento do colectivo de uma sociedade aponta qual é esta … onde começa e onde acaba essa obrigação de dar, mas a verdade é que há dois mundos diferentes: um de obrigação de dar a cada um o que lhe pertence e outro mundo relativamente individualista e que o Estado liberal até meados do século XX aceitou. O dar a cada um o que lhe é devido, pertence já a este outro mundo em que a justiça social se associa à justiça, a esse tal outro conceito mais legalista ou até individualista de justiça.

Os valores obrigam a dar a cada um o que lhe é devido, quer seja seu, que não seja. A dignidade da pessoa humana impõe que também seja dividido com essas pessoas.

Aqui temos as dimensões da noção de justiça, globalmente considerada e neste modo, para quem preferir dizer só, a cada um o que lhe é devido, isto é, o que é seu e o que deve de ser seu num Estado de justiça social.

Significa, portanto, que não está em causa apenas os direitos, as liberdades, as garantias, o direito de propriedade, o direito à remuneração mínima que lhe permita não passar fome, está em causa, também os direitos sociais, económico, culturais, o direito à habitação, etc., etc.

Nesse aspecto, é de acolher a doutrina, hoje muito ligada a outros direitos naturais ou princípios da racionalidade do direito, que assenta, como critério orientador, no critério da dignidade da pessoa humana. Esta é a concepção de S. Tomás, que já existia também em Platão e que é a expressão do pensar de um grande jurisconsulto romano, Cícero.

 

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Onde há direito justo sem julgadores capazes de maturidade pessoal e técnica para poderem serem capazes de decidir com justiça, mesmo corrigindo a norma quando claramente injusta, sem encargos financeiros que apenas permitam o acesso aos ricos ou muito pobres (se obtêm atempadamente assistência judiciária) e sem decisões judiciais em prazos curtos?



[1] Vide citações em AMARAL, Diogo Freitas do – o.c., p.53