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PORTUGAL EM CRISE III - TEXTOS POLITOLÓGICOS

PORTUGAL EM CRISE III - TEXTOS POLITOLÓGICOS

1.1.5. Sobre os novos corporativismos económicos e político-administrativos

 

A)- Princípios de economia concorrencial. Associativismo no sector terciário e cartelizações informais

 

a)- Democracia económica. Falseamento da defesa da concorrência. Direito comunitário e nacional da concorrência

 

No que concerne a esta temática,  limitar-me-ei a expor a sua razão de ser do sistema de defesa da concorrência, tanto a nível da UE como dos Estados, pois a defesa da concorrência não tem só objectivos de interesse público, mas tem também uma lógica de defesa o mercado comum europeu, sendo simultaneamente para das políticas da União e dos Estados.

Para se poder entender a crítica à situação do seu falseamento em Portugal, há que analisar os seus fundamentos conceptuais. Só eles nospermitem introduzir a compreensão sobre as diferentes concepções de «defesa da concorrência» e desvios, sendo uma matéria enquadrada pelo direito e susceptível de aplicaçao ou não pelos agentes económicos e pelo próprio poder administrativo.

Há que distinguir a defesa da concorrência, como regulação de direito público da concorrência desleal, o directo da livre concorrência, e a desregulação, a privatização e a livre concorrência. E, finalmente, apontar alguns aspectos sobre os desvios e razoes aos desvios aos princípios regentes desta matéria[1].

 

*

Ao tratar desta matéria, importa começar por algumas considerações sobre os objectivos do regime da concorrência, de modo a melhor permitir a compreensão posterior de alguns apontamentos sobre o desvirtuamento das regras do seu regime. 

Em termos de União Europeia, importa referir que a integração económica e monetária comunitária é um processo a realizar por etapas, em ordem à plena consecução do mercado único, o que exige, por si mesmo, uma política da concorrência.

A criação de um mercado único europeu implica a existência de liberdade de circulação de bens, serviços, pessoas e capitais, com novas oportunidades de troca de informação, de comércio e de transacções financeiras, para os indivíduos e as empresas.

Em 1999, foi criada a Zona Euro, que traduz uma União Económica e Monetária, entre os países aderentes, e dentro da qual os Estados beneficiam de uma redução dos custos e riscos nas transacções comerciais e financeiras.

Importa, desde já, chamara à atenção que se trata de alterações para propiciar uma redistribuição das actividades económicas dentro da União, de acordo com a capacidade que cada região possui para atrair os investimentos externos, tendo como principal consequência a criação de novos padrões de especialização dessas regiões.

 

A política da concorrência visa a criação do mercado único através do controlo dos processos de liberalização dos mercados (das telecomunicações, dos transportes e da energia, etc.), e da fiscalização do sistema de ajudas (subsídios, benefícios fiscais) concedidos pelos governos dos Estados-membros.

No entanto, refira-se, também, que os auxílios da União e do Estado não deixam de aparecer como um instrumento fundamental de política regional que contribuem para minimizar e anular as disparidades regionais, existentes entre as regiões europeias e dentro dos Estados.

Mas estes não possuem actualmente poder de decisão nesta matéria. Assim, o controlo das ajudas do Estado pela Comunidade tem por objectivo assegurar que a ajuda é, em princípio, atribuída às regiões menos favorecidas. E, de qualquer modo, a intensidade das ajudas a estas regiões mais desfavorecidas deveria ser maior, de forma a compensar os atrasos estruturais, tais como, em caso de dificuldades de um Estado em se adaptar à liberalização e ajustamentos face aos Estados mais desenvolvidos, a UE deve ter mecanismos de apoio, quer para a superação ao seu endividamento razoável e controlável, que sobretudo ao seu desenvolvimento económico, em ordem a permitir-lhe criar os meios para a prazo superar as dificuldades que, num espaço comercial alargado, aqueles que à partida são os mais desenvolvidos e portanto competitivos.

Estas ajudas concedidas pelos governos dos Estados-membros, compatíveis com a política da concorrência da Comunidade, podem contribuir para várias das opções políticas da Estratégia Territorial Europeia (EDEC).

Pode ser crucial para a integração dos mercados nacionais isolados no mercado único, a política de concorrência comunitária, que visa impedir a concorrência desigual entre empresas de Estados diferentes da União, designadamente através do controlo das fusões de sociedades, mas ela não é tudo, nem é, se vista e pensada sozinha, “justa” para quem sofre de fragilidades que é necessário aceitar e vencer, mas que podem ser mais dificilmente ultrapassáveis neste contexto, sem apoios, quer financeiros quer económicos.

Com efeito, as suas medidas têm efeitos consideráveis sobre a repartição geográfica das actividades económicas na União, podendo fazer crescer a concorrência entre as cidades e as regiões.

Esta política pode compatibilizar as ajudas do Estado e da UE com o mercado comum, sem deixar de admitir excepções, nomeadamente quando se trate de territórios claramente desvalorizados e delimitados ou Estados que o peso do maior desenvolvimento de outros ajude pouco a pouco a enfraquecer. A UE só tem sentido para o desenvolvimento e bem-estar geral do seu todo territorial.

 

Em termos de enquadramento teórico da defesa da concorrência, começo por referir algumas notas sobre as diferentes concepções de «defesa da concorrência».

O direito de defesa da concorrência é parte do direito administrativo económico, assente em ideias antitrust, para limitar os excessos da economia livre[2].

O conceito de livre concorrência tem origem no direito norte-americano, onde a liberdade económica é uma liberdade condicionada externamente por restrições horizontais que, no essencial, constituem o direito de defesa da concorrência, visando a preservação do mercado na sua totalidade.

Existem várias correntes teóricas, designadamente jurisprudências, motivadoras da defesa da concorrência.

As políticas concorrenciais contra os acordos e os monopólios são, por vezes, consideradas como uma garantia da democracia económica, complemento indispensável da democracia política (Alemanha pós-nazi, EUA, mas não na Comunidade Europeia).

Nos EUA, a política da concorrência, após ter tido, antes da grande guerra, como um dos objectivos importantes, a protecção das small business, através da Miller-Tydings Act de 1937, aparece depois como meio de combate aos grandes conglomerados, visando a democratização do tecido empresarial e da propriedade.

Esta concepção foi liderada pela Escola de Harward, que dominou até à década de setenta[3], em que efectivamente, a prioridade era a protecção de carácter comercial das estruturas da economia.

A eficácia do processo económico foi relegado, muitas vezes, para um papel secundário, dando-se preferência à descentralização do poder económico sobre o processo de custos mais baixos.

Já a escola de Nova York, sobretudo com E. FOX e B. HAWK, acentua o carácter técnico desta política.

E a Escola de Chicago, com R. POSNER, R. H. BORK, W. S. BOWMAN, C. EASTERBROOK e E. WILLlAMSON, aparece depois a considerar a eficácia como seu fim principal[4].

A moderna concepção da defesa da concorrência, dando ao Estado o papel de árbitro e regulador do sistema, nasce do movimento antitrust (anticonglomerados, na expressão original), assente na tese da democracia económica e do Estado social ou Estado em dimensão social[5]

Nem o Estado nem as suas empresas podem eliminar a concorrência, devendo garantir que os cidadãos vivam numa ordem económica livre, ao seu serviço[6].

 

O objectivo é levar a que os consumidores sejam servidos pelo maior número possível de empresários, para haver aumento da oferta, da sua qualidade. E, assim, da faculdade de escolha e concomitante exigência permanente da necessidade de inovação.

O próprio pensamento teórico do liberalismo económico admitiu sempre a intervenção estadual pró-concorrencial, desde o fundador da ciência económica, ADAM SMITH[7].

A concorrência aparece como um valor em si, o da liberdade de empresa, ligada à democracia económica definível pela liberdade de acesso, permanência e saída dos mercados, com a eliminação das barreiras ao exercício dessa liberdade.

A nível da União Europeia, a defesa da concorrência é um elemento unificador do mercado comum, crucial nas políticas comunitárias, em face da consagração das quatro liberdades de circulação, sendo uma área da competência do tribunal de primeira instância, juntamente com o contencioso da função pública e de responsabilidade civil.

 

Mas estamos num domínio de atribuições concorrentes entre a União e os Estados, sujeito à aplicação do princípio da subsidiariedade e em que a Comissão detém poderes discricionários[8].

A discussão sobre a necessidade de uma maior cooperação entre os países, no domínio das práticas anti-competitivas, tem merecido debates, após a segunda guerra mundial, tendo falhado a intenção de introduzir uma disciplina multilateral, através da Carta de Havana, mas o há muito se revelou transcendente, em termos de relações transatlânticas (sendo certo que os EUA e a União Europeia são os dois maiores parceiros comerciais do mundo), devido aos efeitos duplos da liberalização do comércio e da revolução das telecomunicações[9].

A defesa da concorrência implica o uso do poder administrativo.

A Administração Pública tem a supervisão de todos os sectores do mercado e a Administração da concorrência fiscaliza mesmo os que já são disciplinados por outras autoridades (financeiras, bolsistas, etc.).

Os poderes e instrumentos administrativos são usados para reprimir as condutas anticompetitivas (Administração sancionadora) ou para autorizar excepções à proibição de não concorrência e impedir a formação de capitais monopolistas que prejudiquem o mercado (Administração circunscritiva, regime jurídico autorizatório e actividade preventiva de controlo de concentrações)[10].

 

No que diz respeito à defesa da concorrência como política estatal, há que considerar que as regras anti-concorrenciais tratam da defesa da concorrência como instrumento público de actuar sobre o mercado, para permitir uma normal e permanente actuação dos operadores nele.

O direito interno da concorrência é um dos eixos da política estatal sobre os mercados nacionais, traduzido numa intervenção normativa que limita estruturalmente a liberdade de empresa, para defender o mercado como instituição.

O objectivo do direito de defesa da concorrência é permitir que o mercado funcione eficientemente em termos globais.

Com efeito, ele visa defender o interesse público promovendo a existência de condições de funcionamento do mercado, na perspectiva do produto e do ponto de vista geográfico.

Em causa, está a existência de um verdadeiro mercado como bem público, no qual possam concorrer os actuais operadores económicos (que o concretizam no exercício da sua liberdade de empresa), os futuros iniciadores empresariais, os fornecedores de subprodutos, os consumidores e os usuários, ou seja, a colectividade em geral[11].

No que diz respeito à distinção entre direito público da defesa da concorrência e à concorrência desleal, há realmente uma dualidade legislativa em relação ao fenómeno concorrencial.

A legislação sobre a concorrência desleal defende directamente os competidores, actuando posteriormente a produção de danos, enquanto a legislação de defesa da concorrência, actuando preventivamente ou já depois dos ilícitos cometidos, visa defender directamente o mercado e só reflexamente poderá defender os competidores, dado que os enquadra como elementos do mercado, ao seu serviço e não em si (entregues apenas aos seus interesses individuais)[12].

A liberdade de empresa tem, não só uma dimensão subjectiva, mas também institucional, porque o Estado também se ocupa do mercado.

Com efeito, o Estado não se limita a criar um sistema subjectivo, individual, de defesa da concorrência, um sistema de protecção do mercado puramente judicial, impondo a defesa da concorrência no direito privado, como limite à liberdade de contratação e deixando ao poder judicial o controlo da cláusula geral da liberdade contratual.

A dimensão subjectiva da defesa da concorrência funciona ex post facto, sobre a dinâmica patrimonial, desvalorizando totalmente a dimensão preventiva, própria da vertente institucional que, com alterações ex post, também visa acções preventivas.

O direito administrativo, na esteira do direito comunitário, optou por um modelo articulador das duas dimensões de defesa da concorrência, assente numa organização específica, visando a defesa do mercado na dimensão institucional, funcionando conjuntamente com a dimensão subjectiva da liberdade de empresa.

A dimensão preventiva pública visa garantir que os concorrentes no mercado, simultaneamente actuem em termos livres e respeitem as regras do mercado.

O direito da concorrência preserva o mercado para que haja liberdade de empresa e a livre iniciativa para que haja mercado. Isto é, existe uma ordem pública económica, salvaguardada por uma polícia administrativa específica. A defesa da concorrência e a concorrência desleal não são sempre coincidentes, e, por vezes, colidem mesmo entre si. Acontece que, por vezes, as actividades desleais aumentam a concorrência e, portanto, não são contrárias ao interesse público.

De qualquer modo, a deslealdade, enquanto elemento causador de danos ao mercado, é, por si, um tipo autónomo de infracção anticoncorrencial.

A própria técnica da deslealdade é utilizável como argumento contra a defesa da concorrência: acordos de preços, incluindo tarifados, considerando-se desleal a redução de preços oferecidos pelos profissionais, que são favoráveis à competição, abertura de farmácias para além dos limites horários, serviços veterinários ao domicílio, abertura de padarias ao domingo, saldos, etc.

Nos conflitos intersubjectivos, pode haver jogo sujo que não afecte o mercado, como é normal, pelo que a dimensão antitrust não aparece.

Só quando a deslealdade é de tal intensidade que suponha um atentado, um dano, ao mercado, poderá existir um ilícito antitrust, o que acontece quando os actos constitutivos de concorrência desleal também possam produzir um falseamento sensível da concorrência, em todo ou em parte do mercado nacional, que, pela sua importância, provoque uma afectação do interesse público[13].

Aliás, estes actos, subsumíveis simultaneamente ao direito da concorrência desleal e ao da defesa da concorrência, podem ocorrer quando o dispositivo que determina o mercado é um acto da Administração pública. Isto é, os actos administrativos que estabeleçam os termos de funcionamento do mercado podem ver-se afectados no seu desenvolvimento pela defesa da concorrência[14].

A concorrência desleal, normalmente separada da livre concorrência, pode constituir elemento desta última, quando for o instrumento usado para trazer danos num mercado, também nas situações em que é um acto administrativo a definir esse mercado, ao traduzir actos ou condutas que, falseando ou sendo contrários à livre concorrência, afectem negativamente o interesse público (livre concorrência no mercado).

Na concorrência desleal, está em causa um conflito entre dois operadores, conflito privado, aberto no mercado, em termos de negócio individual. Neste plano, o legislador cria normas para que os concorrentes usem armas próprias de um jogo limpo, na perspectiva do ponto de vista individual, da luta concreta entre operadores económicos. Se as relações interempresariais não afectarem também o mercado na sua global idade, o direito de defesa da concorrência não se ocupa delas.

Diferentemente, no plano da defesa pública da concorrência, trata-se de resolver o conflito público surgido no mercado-instituição, resultante de uma agressão ao mercado, contra ele, devido à actuação de um ou vários operadores económicos.

A ordem pública económica não admite que os operadores possam impor os preços e demais condições aos consumidores, quando o próprio Estado confia às forças do mercado para desenvolver esta política, sendo o poder de tarifação de preços um poder exclusivamente público, de carácter administrativo e nunca um poder de operadores económicos.

Só o Estado se pode substituir, neste plano, ao mercado[15].

A subsunção de certas práticas ao direito da concorrência desleal ou da defesa da concorrência pressupõem, em geral, o esclarecimento sobre os factos e uma qualificação jurídica sobre os mesmos, nem sempre linear[16].

Para o agente dominante, a concorrência é um conceito que, na prática, não existe, porque o seu poder sobre o mercado lhe permite em definitivo ditar as suas regras. Pode actuar autonomamente em relação aos outros operadores ou em relação aos consumidores e destinatários finais, o que só casuisticamente pode ser definido e comprovado[17].

A lesão ao mercado pode produzir-se através de um dano desleal a um operador concreto (embora a acção pública de defesa da concorrência não sirva para a satisfação de um interesse patrimonial concreto, reparando o dano por ele sofrido), mas tal dano particular não é necessário.

Um cartel causa prejuízo ao mercado, através de uma acção concertada de todos os operadores, que actuam nesse mercado, que repartem ou em que põem condições e impõem os preços, quer compitam entre si, quer não, e a deslealdade estará em incumprir o acordo antitrust, não havendo dano desleal se se cumpre o acordo anticoncorrencial.

E quanto à relação entre a defesa da concorrência e a defesa dos consumidores?

Que dizer das limitações «verticais», v.g., referentes à distribuição, sendo fundamental em relação à defesa da concorrência tudo o que se refere à confluência com a política de defesa do consumo e, portanto, dos consumidores, em conexão com a ideia de democracia económica, do serviço ao cidadão?

Elas têm convergências e divergências. São conceitos próximos, mas distintos.

Frequentemente, as medidas protectoras da concorrência garantem os consumidores e as de protecção destes têm incidência no desenvolvimento da livre concorrência[18].

O objectivo predominante da norma aponta o ramo do direito em que se situa, conforme se reporte à situação das empresas na sua actuação no mercado, em relação com as outras empresas, ou sobretudo na actuação da empresa, em face dos consumidores[19].

A política de defesa dos consumidores é independente da defesa, da concorrência, tal como a política de defesa da concorrência tem os seus próprios objectivos, que confluem com os da defesa do consumidor, uma e outra devendo servir o cidadão, enquanto utilizador de um dado produto, directamente como consumidor do mesmo, ou indirectamente como resultado da luta concorrencial para o servir, actuando esta a prazo mais longo.

Por vezes, pode haver colisão com regulamentações que, visando facilitar de imediato o consumo de um produto, podem, no entanto, ir contra a concorrência.

 

b)- associativismos e cartelização

 

Dito isto, fácil será passar por cima de raciocínios dedutíveis ou induzidos e concluir quanta ofensa à concorrência numa perspectiva de interesse público a combinação de preços das distribuidoras de combustíveis, através do expediente silencioso e disfarçada da sua associação, ou as orientações sobre preços emitidas por outras associações de comerciante de ramos específicos, v.g., no caso dos bares e restauração, o que exige a interdição de associações nos vários ramos específicos de actividade, que são entidades corporativistas de falseamento da concorrência.

 

B)- Descorporativizaçao política e administrativa. Questões politicamente sensíveis, corporativismos e importância das autoridades públicas independentes

 

 

C)- Economia, finanças e comportamentos. Código de exigências

 

A economia, na parte de cima do triângulo definida pelos vocábulos preços de mercados, corresponde ao lado mais visível do conceito. Mas há os factores condicionantes, bloqueadores ou dinamizadores da economia, referidos nos restantes patamares inferiores do triângulo, e que correspondem a elementos subjacentes ao êxito ou inêxito na formação das economias, embora sejam a sua parte não visível.[20]

No mundo globalizado, a economia e os mercados funcionam com base num fluxo de informação. A economia é um jogo de poder, sendo certo que o poder está relacionado com o dinheiro. E na performance da economia os valores, atitudes e padrões de comportamento acabam por se revelar a parte mais importante do conceito. Estas três palavras-chave dão-nos a chave do sucesso ou insucesso da economia a longo prazo, na medida em que a economia não funciona sem valores de exigência e excelência; dureza; conhecimento e trabalho; seriedade, honra e honestidade.Dos agentes públicos e privados exige-se inteligência, vontade e energia. Pelo contrário, afunda-se com a ignorância, vulgaridade e facilitismo, o engano, a corrupção.

 

Quadro 1 – Conceito de economia com a actual crise económica

 

 

 

Fonte: Apresentação do Prof. Hernâni Lopes no programa “Plano Inclinado” na SIC Notícias em 12/06/2010

 

 

Vivemos um ambiente, contagiado desde os lugares cimeiros do Estado, que deviam ser os primeios a dar o exemplo cívico, em que os cidadãos aceitam e passam mesmo a praticar a inversão dos valores. E a sociedade em geral, designadamente a vida económica ressente-se. Os detentores do poder parecem como corruptos e mentirosos impunes.

Não cultivamos nem difundimos valores. Desprezamos os valores do trabalho, da responsabilidade e da ética. E, portanto, não vemos os poderes aos vários níveis a ser atribuído a quem nos deveria conduzir no livre mercado de economia e com as qualidades intelectuais, experiências, profissionalismo, competência e ética exigíveis.

Importa substituir a ética do facilitismo, mero voluntarismo e ânsia de ocupação de lugares e aquisição de dinheiro e reiqueza por quaisquer meios. Substituir a corrupção por ética, o militantismo partidário por mérito, a opacidade-engano-mentira por verdade-transparência, a propaganda-marketing por informação, o saber-de-livro-de-bolso-improviso por competência-experiência-profissionalismo-capacidade-conhecimento.

O antigo ministro das finanças e professor de economia Hernâni Lopes terá traduzido estas ideias por um gráfico, em linguagem mais corrente, que reproduziria o seguinte esquema:

 

 

Quadro 2 – Economia e sociedade. Ética e culturas.

Conceitos de “economia” na actual crise de valores

 

 

 

Fonte: Apresentação do Prof. Hernâni Lopes, no programa “Plano Inclinado” na SIC Notícias em 12/06/2010

 

A forma de ler este quadro, elaborado por Hernâni Lopes em 2010, é clara sobre a importância das atitudes gerais e comportamentos: em vez de se viver numa cultura de facilitismo, o que importa é criar exigência, e em vez de agir com vulgaridade, deve-se colocar nos lugares de responsabilidade e actuar com excelência, sendo-se sério e pautando-se por éticas de honra e honestidade, na política como nas fiunanças, na economia em geral.

 

 

1.1.6. Teoria das EPI num regime democrático

 

 

1.1.XXX. Poderes de governação em sentido amplo e necessidade do seu controlo quotidiano. Poder excessivo de uma governação do país em todos os aspectos centralizada

 

Regressando à questão do controlo dos poderes da governação em geral, a relativização da teoria da separação de poderes tem de considerar-se na ordem do dia no debate da reforma política. Se o princípio da separação de poderes assenta também, subjacentemente, na ideia de fiscalização e coordenação-interdependência, não é de estranhar que se deva averiguar se essa ideia continua vivendo através dele, ou se, por mecanismos da evolução histórica, esta se perdeu em parte, sendo necessária uma outra construção global que a refaça.

A distinção entre as funções do Estado surgiu com intenções garantísticas, dado que a separação orgânico-pessoal daquelas funções visava assegurar a liberdade e a segurança individuais.

Foi o dogma da redução do Estado ao Direito e deste à Lei positiva, assente no postulado de que o Estado e o Direito se identificam, que converteu a tripartição funcional em teoria das Funções Estatais com pretensões de validade universal.

O Governo, apoiado na “sua” Administração Pública, desenvolve actuações em todos os domínios da vida em sociedade e não só actividades executivas de normas do Parlamento, mas igualmente comandos de carácter geral e abstracto, normalmente camuflados na designação de regulamentos ou inclusive em Portugal aceites como leis no desenvolvimento normal de um poder legislativo próprio de base constitucional, ao lado do poder do Parlamento, a quem se reserva algumas matérias mais importantes. E além disso, na sua maioria, passíveis de autorização legislativa ao governo, ocupado por dirigentes partidários que as impõem aos deputados do partido; (umas e outras leis rebaptizadas, na designação portuguesa, de Decretos-Leis e unificadas no conceito impreciso de leis materiais, versus leis formais do Parlamento, o que em termos de poder legislativo dual (competência distribuída) – fora das áreas de reserva de lei formal, estas normalmente leis de bases, de valor reforçado ou de natureza orgânica – é, como se referiu, um resquício do Antigo Regime, só constatável, entre os países democráticos, em Portugal) e tem também poderes jurisdicionais, através de uma Administração sancionadora, arbitral e “conciliadora”, etc.

E, por outro lado, o Governo desenvolve igualmente actividade política e administrativa em todos os domínios da vida em sociedade. E, em “regime administrativo” continental, aplicável em Portugal, não deixa também de actuar prescindindo em geral do poder jurisdicional (autotutela em geral de natureza declarativa e executiva, com faculdades de coação directa à base de habilitação geral, segundo a jurisprudência administrativa portuguesa -embora doutrina eventualmente errada, face à Constituição - e, em matéria de infracções não penais, de natureza sancionadora).

É excessivo poder para poder fugir a uma legitimação eleitoral, ou pelo menos parlamentar expressa, a actualizar sempre que haja propostas de novos chefes de governo. E a sua legitimidade funcional deve ser permanentemente relida por um controlo activo e eficaz de instituições imparciais, o que o poder parlamentar já não faz. Mas, não só ela, pois é necessário que as sentenças também sejam controladas sempre por princípio. E não é suficiente que as normas sejam controláveis pelos tribunais em geral, por referência ao quadro constitucional (controlo difuso da constitucionalidade, nos processos concretos, que, em sistema de fiscalização misto, como o português, se une ao controlo em última instância pelo Tribunal Constitucional -ou seja, só quando o assunto já foi controvertido nesse processo concreto em outro Tribunal -, além de que também pode ocorrer, em geral, em termos abstractos e a pedido de certas entidades oficiais, políticas e magistrados do próprio Tribunal Constitucional, após triple pronúncia por inconstitucionalidade. Falta, no entanto, uma peça fundamental, já anteriormente referida, a do controlo pelo Tribunal Constitucional da inconstitucionalidade, não face aos sistemas de produção normativa, mas também do próprio sistema de produção de decisões judiciais, sem questionamento no processo porque a norma ou actuação inconstitucional não pode ser questionada (falta da parte no processo por citação irregular) ou é aplicada apenas na fase decisória finais, sem possibilidade de qualquer recurso normal, ou seja sem possibilidade de ser objecto de contraditório no processo. Portanto, em geral agressão a norma materialmente constitucional (inconstitucionalidade material, orgânica ou formal, face regra ou princípio consagrado expressamente na Constituição ou ilegalidade por antinomia com norma ordinária de valor reforçado: inconstitucionalidade indirecta), não controvertida no processo concreto, pelo menos quando, designadamente a final, a acabe por ofender direitos fundamentais, desde logo processuais (v.g. princípio de interdição de indefesa, tudo situações merecedoras da consagração constitucional ou por via legal do recurso de amparo para o Tribunal Constitucional)[21].

Ou seja, importa enquadrar o controlo eficaz de todos os poderes.

Por isso, LOEWENSTEIN fala de uma função de controlo como função autónoma do Estado, com seus controlos políticos, jurisdicionais, seja da legalidade da Administração Pública, seja da constitucionalidade da legislação, explicando o papel crescente do poder judicial, verdadeiro poder e contrapoder e, assim, instrumento da função política, porque fiscalizador de todos os poderes. E portanto também já do próprio poder legislativo, cujos actos «anula», como «verdadeiro» legislador negativo (julgador metamorfoseado de legislador revogatório), ideia que a criação dos tribunais constitucionais, por inspiração de HANS KELSEN, veio reforçar.

Isto leva-nosa concluir que a peça central da ideia de separação de poderes, cuja possibilidade histórica ficou comprometida com o fenómeno partidocrático, unificador oculto da intervenção de todos os poderes, passa hoje pelo sistema de controlos, individuais ou colectivos, comunicacionais de massas, jurídicos e sobretudo jurisdicionais e jurisdicionais de jurisdicionais.

O Estado de Direito passou de um reducionista Estado de Legislação Parlamentar a Estado de Jurisdição, executor da Constituição, em que o primado político do jurídico e a quotidianização do Administrativo não deviam obstar ao seu controlo pleno e limitação pelo Poder Judicial e outros tipos de controlo, inclusive do próprio Poder Judicial.

*

A tripartição clássica das funções do Estado, esfumadas as suas fronteiras e relativizados os critérios de caracterização material e de distinção, fez acabar com a pretensão de uma teoria geral das fundões estatais, de valor universal e intemporal.

Hoje, o princípio da separação, mesmo numa perspectiva institucional de âmbito horizontal, só pode enquadrar-se em termos constitucionalmente situados. Isto, quanto ao Poder Executivo, a que melhor cabe a designação de Poder Administrativo, porque é muito mais que meramente executivo das leis e porque já não é só do Estado, enquanto administração geral, nacional, ao ganhar importância constitucional a sua segmentação perante o princípio da descentralização administrativa, exigente em Portugal também de uma verdadeira regionalização do continente, embora formada de meras administrações autárquicas de âmbito territorial alargado, supramunicipal, regional (e, portanto, sem qualquer poder político-legislativo ou político-administrativo-jurisdicional), mas com atribuições administrativas próprias, autónomas do Poder Executivo Central e do municipal (segundo um critério de subsidiariedade racionalizadora, na linha aliás já legislada na Lei-Quadro da Regionalização Administrativa, em 1991) e com representatividade eleitoral desses interesses simultaneamente infra-estatais e supermunicipais.

Hoje, temos de considerar que os clássicos três poderes funcionais do Estado não enquadram em geral devidamente a constituição orgânica de um país.

E o Tratado de Lisboa, em vigor, também não resolveu ainda adequadamente a questão dos poderes funcionais ao nível da UE, embora seja conhecido o permanente debate teórico sobre o deficit de democraticidade na sua construção orgânica, concretizada nos sucessivos Tratados negociados pelos governos, que se limitam a complexificar e tornar cada vez mais infuncional o sistema geral de poderes.

O segundo império alemão foi desenhado na Conferência de Frankfurt composta de deputados dos Estados de então, tal como a federação norte-americana pelos representantes do povo em Filadélfia, enquanto os textos europeus, aliás por isso, não verdadeiras Constituições, mas Tratados-Constituição ou Tratados-Fundação, o têm sido pelos governos, que continuam dominando todo o processo político europeu como se estivéssemos no seu início e lhes coubesse, já não o mero papel propulsor, mas decisor total, e mesmo que em causa esteja a transferência de poderes à custa não dos governos mas dos Parlamentos nacionais.

Entendemos que os proclamados clássicos Poderes, nunca coincidentes com os órgãos do Estado e o princípio da separação de Poderes, que tal pressupunha, na perspectiva da defesa da liberdade e dos direitos fundamentais, não passam de três sub-poderes, todos poderes «materialmente governativos» do dia-a-dia: uns desenvolvendo actividades de satisfação de necessidades colectivas (Administração Pública), outros fazendo normas (legislativos) e outros impondo-as normalmente de modo provocado, quando não aplicadas voluntariamente (tribunais), mas todos podendo agredir direitos e desrespeitar a Constituição, referência da regularidade de sua acção. Por isso, sendo passível de ser desconsiderada, necessita de um controlo imparcial que garanta a reposição da regularidade.

Daí, a necessidade da criação também dos já falados anteriormente recursos de amparo, recursos públicos ou recursos directos de constitucionalidade contra agressões a direitos fundamentais por actos ilegais dos juízes (que, em matérias importantes para o cidadão, honorabilidade do Estado, defesa da liberdade de comunicação social e, em geral, dos direitos fundamentais, nunca poderá aceitar-se que decidam contra a Constituição sem amplo controlo, inclusive quando a inconstitucionalidade ocorre na decisão final, já sem recurso, por aplicação de uma norma por iniciativa do juiz, nunca ponderada anteriormente, ou para se ter a possibilidade de invocar a situação de interdição jurisdicional de indefesa[22]).

A importância e urgência do “recurso de amparo”, nos países onde não exista, pode medir-se referindo que, por exemplo, em Espanha, estes processos se cifram em mais de 60% dos processos globais do Tribunal Constitucional.

*

E, perante o bloqueamento da fiscalização representativa (pelos deputados), da “opa” lançada à comunicação social pelos poderes económicos e da hiperbolização do fenómeno partidocrático, alguns temas de reflexão se impõem ainda.

Em geral, e teoricamente, não podemos descansar na simples divisão de poderes.

O mais importante, como se intui, é a disseminação de um efectivo controlo difuso, não só de uns órgãos de poder sobre os outros, mas também controlos sobre todos os órgãos de Poder, tendo como referência o projecto societário expresso na consensualidade relativa da Constituição evolutiva. Particularmente, o acentuar da importância do controlo judicial, embora sem cair em momentos de «governo de juízes», não representativos, e não desconhecendo todos os perigos da parcialidade jurisdicional que continuam a ocorrer nos nossos países[23].

Mas, este crescente e generalizado controlo judicial (que se justifica social e constitucionalmente numa afirmada «imparcialidade» funcional na aplicação da lei), de facto, ao vir ostentar a generalização da supremacia do saber juricrático (permitindo a extensão da jurisdição sem limites materiais a todos os actos de todos os outros Poderes, incluindo do próprio poder judicial, e, sendo certo que o direito vigente não é realmente o que o legislador quer e redige, mas o que o juiz «diz que é», aplica, tornando-o no autêntico legislador do caso; ou seja, no único “ditador” em concreto da norma sociologicamente constatável), obriga a reponderar a questão de sua legitimação.

Tal implica a leitura subjectiva dos poderes judiciais pelo eleitorado. Sem a democratização não ocorre a integração do judicial na soberania (popular), inclusive indirecta, pela superação do exercício dos poderes governativos do CSMJ e dos tribunais dele dependentes, em mero confisco paracorporativo, reduzido apenas a uma força legitimada e legitimante pelo texto constitucional.

Portanto, este controlo alargado implica a legitimação da jurisdição pelo eleitorado, pelo menos indirectamente através da conquista de uma legitimidade própria do órgão de Governo dos Tribunais, o CSMJ.

Não basta a um órgão de soberania, para ser democraticamente investido, invocar a legitimidade bebida na Constituição: o Governo embora sem legitimidade parlamentar não se sujeita a passar em moção de confiança, não pode invocar a investidura parlamentar, mas ainda pode invocar a indirecta ligação ao eleitorado, por nomeação presidencial, mas os tribunais vivem apenas de uma legitimidade funcional na medida em que decidam bem, porque nem o eleitorado nem nenhum órgão de soberania os investiu, contrariamente, v.g., ao que se passa na maioria dos países, com excepção de Itália, seja de presidencialismo americano ou de semi-presidencialismo à francesa ou de generalizado parlamentarismo europeu.

De qualquer maneira, o CSMJ, que deriva de eleições e cooptações, não deixa de ser um órgão sucedâneo dos poderes que são, noutros países, em geral, naturalmente de um governo democrático.

A sua existência, além disso, justifica que se declare a não necessidade de um Ministério, que não existe, o da Justiça, pois as habituais preocupações legislativas (em que há convolado, para se justificar, as suas tarefas históricas, melhor cabem ao Parlamento, onde deviam, há muito, ter a sua sede natural) e a gestão do sistema policial-penitenciário podem passar inteiramente para a Administração Interna.

E, ao ritmo da privatização a que nem as funções tradicionais de soberania escapam, poderá acabar por ir mais depressa para uma qualquer “Securitas”, nacional ou estrangeira, num bem “preparado” concurso público, semelhante a todos os outros de “regularidade” sistematicamente bem conhecida.

Quanto ao deficit de legitimidade governante democrático-representativa do Conselho Superior da Magistratura Judicial portuguesa (CSMJ), basta repetir que ele é um órgão de Administração da Magistratura independente do governo geral do país e da sua Administração.

E, por isso, por um lado, não legitimado através deste e, por outro, não legitimável indirectamente através de uma eleição parlamentar do seu elenco completo (o que aliás seria uma politização indesejável, porque o partidarizaria ainda mais claramente, dada a actual dependência partidos-parlamento e não deputados-parlamento).

Uma coisa é certa, em Portugal, a questão da legitimidade democrática dos diferentes órgãos de soberania não está bem resolvida, tal como o enquadramento concreto do CSMJ deixa muito a desejar: toda a história das funções sucessivas e finalmente a vitória eleitoral e comportamentos no Supremo Tribunal de Justiça do seu actual presidente basta para mostrar que algo tem estado errado. Para já, a palavra aos próprios juízes, mas os legisladores, designadamente constitucional, em seu momento, não pode lavar daí as mãos. É altura de reponderação do modelo.

O Estado Democrático assenta no sistema político em que a soberania pertence ao Povo. E os titulares dos poderes supremos são eleitos periodicamente pela totalidade dos cidadãos em regime de livre concorrência de opções políticas. E com respeito dos direitos e liberdades fundamentais, implicando que os titulares do poder actuem por “delegação” e respondam pela totalidade do eleitorado, pelo menos periodicamente, pelo seu exercício, com conferimento da sua actuação geral.

Em síntese, o Conselho Superior da Magistratura Judicial portuguesa, tal como existe, com mais ou menos juízes designados pelos próprios, naturalmente sem mandato popular, não passa de um “ministério da justiça” paracorporativo, composto unicamente de juristas, cuja legitimidade geral, bebida numa base meramente constitucional, não supre o seu deficit e o dos tribunais no plano da representatividade geral, exigível a órgãos de «soberania governante» da vida dos cidadãos.

Quanto ao Ministério Público, que é autónomo, comporta-se como independente. Governa-se a si próprio. E, em verdade, impõe orientações genéricas ou casuísticas conformadoras de uma política criminal, qual “Ministério” (Público) da Justiça, substituindo-se à política anticriminal que caberia ao Governo, através de um Ministro (cujo nome se mantém embora, como dissemos, só «dirija» prisões e se substitua ao parlamento fazendo leis que melhor competia a este) e, portanto, política anti-criminal traduzida em opções sobre prioridades e iniciativas dos processos, à revelia do eleitorado, sem qualquer sufrágio popular, tudo com a sistemática invocação da sujeição única ao princípio da legalidade, como se toda a Administração Pública não estivesse sujeita a este princípio e, mesmo assim, sujeita a hierarquias legitimadas no topo por um governo democraticamente investido. Autonomia não é independência.

Que seria de todos os trabalhadores públicos e serviços do Estado, se, invocando este princípio fundante de qualquer Administração pública, recorressem à sua invocação para se furtarem a cumprir as políticas dos governantes sufragados (boas ou más, ao eleitorado em democracia cabe pronunciar-se, o que não pode fazer em relação à actuação do MP?

O que exige a clarificação do Estatuto funcional do Ministério Público, para se saber onde colocar funcionalmente estes funcionários públicos (dirigidos pelo PGR, em Portugal), um dos sectores orgânicos da Administração Pública do Estado integrado no Ministério da Justiça[24].

A questão não é fácil de resolver, mas é simples e é esta: onde está o espaço da governação democrática na imposição de uma política anti-criminal eleitoralmente controlável?

*

A polémica dos últimos anos à volta do segredo de justiça, que se mantém (demonstrando o óbvio, ou seja, que não depende do seu regime jurídico, dado que não foi a mudança de regime e bem acentuada ela foi e para melhor, que fez terminar o debate), serve para uma outra reflexão autónoma sobre a dificuldade de substituir um sistema humano e a cultura instalada nem os seus titulares não cumpridores (pelo menos, sem promoções acordadas ou aceitações prévias de sucessores dinásticos), ou seja, uma reflexão sobre o estatuto em termos de designação, independência e isenção, do dirigente máximo dos agentes de investigação e acusação criminal (em Portugal, Procuradores Gerais da República), independentemente do juízo sobre o seu modo de exercer funções, que o eleitorado ou pelo menos “todos” os órgãos de Poder sobre ele façam, o que tem colocado frequentemente também quanto a ele a questão da sua ilegitimidade funcional, sem consequências.

Como tenho insinuado, o princípio legitimador do exercício do poder democrático ou de órgãos dependentes dos seus titulares tem que assentar cada vez mais na ideia da legitimidade funcional, cada dia mais importante que a originária, como bem discorreu TOMÁS DE AQUINO, o que exige visibilidade sobre a sua actuação, mais que sobre os seus microprocessos de designação.

Se esta última garante necessariamente a democraticidade do início das funções, só aquela justifica a sua continuidade.

Por isso, considero inaceitável que o titular de um cargo, cuja titular dependa da vontade de um conjunto de órgãos eleitoralmente legitimados e assim, “democraticamente” investido, se possa manter quando entra em crise a sua legitimidade funcional, perdendo a confiança de um deles e de outros sectores sociais que garantem a respeitabilidade geral da tarefa em que se integra. Quão esquecidos estão exemplos históricos que nos deveriam orientar, v.g., o de WILLY BRAND.

Em certos países, o Ministério Público, cada vez mais decisor e gestor único das políticas anticriminais, e as magistraturas judiciais em geral (designadamente, pelos seus atrasos, em especial no campo da vida económica), têm protagonizado um dos aspectos mais graves de disfuncionalidade do Estado. E, embora este seja só um dos fenómenos reveladores da crise do sistema que vivemos, assume uma tal importância, por tocar com o sistema de justiça e dos direitos fundamentais e o bloqueamento da vida económico-social do país, que importa destacá-lo como algo a que urge pôr cobro, perante a questão social da sua continuada deslegitimação perante o exercício considerado demorado, ineficaz, incorrecto ou não imparcial dos poderes atribuídos, inclusive das instâncias oficiais de controlo social ou, em termos mais amplos, da problemática do sistema jurisdicional e especialmente o penal, em que tem sobressaído o debate sobre o segredo de justiça e a prisão preventiva.

 

1.1.5. Controlo e livre acesso à informação

 

Falando da democracia que faz falta, hoje há que colocar várias exigências fundamentais para a recuperar, todas implicando como condição o aceso livre à informação pública: além da atribuição de condições de igualdade política das preferências de cada membro da sociedade e da inclusão de todos os sectores de direitos, pretensões e oportunidades, o controlo pleno e final pelo povo (desde logo, de tudo o que não possa seguir o procedimento democrático, que fuja das suas origens directas, dos seus limites e dos seus efeitos), a promoção de uma participação política efectiva para todos os cidadãos (a «expressão de suas opiniões e a consideração destas com igual respeito»), um e outra pressupondo o conhecimento real dos projectos, decisões e seus fundamentos. Ou seja, a compreensão ilustrada actualizada, de modo que cada homem possa ser capaz de, em tempo adequado, saber quais são as razões técnicas, jurídicas e morais que justificam as opções concretas e seus objectivos, através do «conhecimento dos fines e dos meios para conseguir tais fins».

Para isso, deve a Administração assegurar-se a «diversidade de fontes de informação e de pensamento», sendo certo que constitui «em si mesma um viveiro de opiniões que se debatam, pelo menos para a definição dos planos e políticas essenciais de cada organização», com um desenvolvimento maior dos «procedimentos de consulta e discussão com os distintos sectores implicados e as políticas, maior descentralização e desconcentração e um progresso importante nos mecanismos de aceso à informação»[25].

Não se pode desconhecer, desde logo, a importância da avaliação dos agentes e das políticas públicas.

A teoria contemporânea da avaliação, desenvolvida mais amplamente nos EUA, expandiu-se na Europa, sendo mais influente em alguns sectores de orientação de políticas e em alguns países que em outros, v. g., no Reino Unido. Esta assumiu um quadro de pluralismo político e uma epistemologia antipositivista.

Conforme os modelos racionalistas e sinópticos de orientação de políticas deram a sua vez a modelos baseados em incrementalismo, negociação e «regateio», então, o ideal de uma avaliação objectiva e livre de valores perdeu-se.

Como diz MARY HENKEL[26], durante a década de oitenta, a avaliação e os organismos avaliadores alcançam uma importância sem precedentes no governo inglês. A missão do governo conservador para dirigir os gastos públicos e implantar uma nova cultura de gestão no sector público requeria novos mecanismos de vigilância e de revisão.

A avaliação era apresentada como um pré-requisito de responsabilidade efectiva e mudança significativa. A medida do desempenho perante objectivos claros estava no âmago da iniciativa de gestão financeira para uma gestão mais responsável no governo central

Mas, os seus objectivos e eficácia não contendem com os objectivos e o papel singular de uma comunicação social livre, ao serviço de uma ampla difusão do conhecimento da coisa pública. Importa clarificar e demonstrar a importância (muitas vezes, excessivamente sacrificadora dos cidadãos enquanto administrados ou empregados), da reflexão e aplicação que envolve, em termos das invocadas dinâmicas da eficácia, o que tudo deve aparecer com total transparência perante a sociedade.

 

Com efeito, a própria legitimação da Administração Pública e das suas evoluções, no caminho da sua modernização e eficácia, passam, também, pelo debate sobre a transparência administrativa, ao exigir o conhecimento e o juízo permanente que os cidadãos dela façam.

*

O vocábulo modernização vem sendo usado nos diversos países para acolher todo um vasto conjunto de fenómenos de adaptação das suas Administrações Públicas, «implicadas numa série de profundos mudanças e transformações, como as que, em princípio, tratam de melhorar a prestação de serviços públicos».

E, uma coisa é certa: não passa só (e, muitas vezes, não pode passar sequer, tendo presente valores ínsito à sua natureza de serviço público), por meras soluções de racionalidade e eficácia financeira dos serviços administrativos ou critérios quantitativos[27].

Para superar isto, há que partir da realidade da coexistência entre Estado e sociedade civil. E, por isso, como diz KEANE, aceitar que «sociedade e Estado devem converter-se em condição de democratização recíproca»[28], sendo necessária a afirmação constante de uma esfera pública, em que os agentes debatam entre si e com o Estado os assuntos de interesse público, além de se comprometerem nas actividades públicas[29].

O Estado deve reformar-se para actuar, não como uma empresa, mas para «estabelecer o quadro para a autêntica comunicação e deve garantir os processos que permitam um debate amplo, aberto e em condições de igualdade»[30], debate empírico e normativo[31], tendo presente um Estado que «parte de um cidadão que actua como tal, como co-partícipe da acção global do governo e sua produção de serviços».

É verdade que o resultado final não tem que ser o da harmonia do consenso, pois, naturalmente, sempre continuarão existindo diferenças, mas concessões, desde que haja garantias de comunicação e participação[32].

A via da crescente promoção da participação e da natural evolução para um, cada vez mais escancarado, conhecimento quotidiano dos poderes que nos governam, no sentido da comunicação geral da sua actuação, é um desafio permanente e não ultrapassável, dos poderes públicos, dos cidadãos e especialmente dos profissionais dos órgãos de comunicação social.

Citando, de novo, VILLORIA, poderia dizer-se que o Estado enfrenta, hoje, a crise do Estado de Direito, optando por «relegitimar a legalidade»; enfrenta a crise normativa da democracia, abrindo vias de participação e co-responsabilidade; tal como devia enfrentar a crise do Estado Social, reforçando a solidariedade, «através de um compartilhado afã para tornar reais os direitos humanos», tudo para iniciar também «una nova via para a legitimação da Administração»[33].

Neste aspecto, não pode deixar de se assinalar que, hoje, perante a sensação de crise que se generaliza, com a frustração partidocrática[34], a que se referem, entre outros, v.g., MONTERO[35] ou ÁGUILA[36], frente à sensação de inacção de certos grupos tradicionais de interesses (v.g., sindicatos), a subsidiação pública de Organizações Não Governamentais e consequente perda da função de denúncia, etc., ocorre o aumento gradual do interesse teórico da politologia ocidental pelas formas não tradicionais de organização do público, do sociopolítico, que existe em relação com os diferentes temas, como o da sociedade civil[37], que muitos, como revelaram as publicações de MICHNIC (1985, 1990), e de VACLAV HAVEL, em 1992, analisaram e encomiaram a propósito da queda dos regimes de Este, e outros consideram um conceito que é «um elemento chave a recuperar para as democracias (VILLORIA, p.91), ou o desenvolvido por HABERMAS sobre as esferas públicas autónomas (1992), da praxis de ARENDT (1977), da cultura cívica de BELLAH (1991) ou do ethos democrático de LEFORT (1986) ou o dos movimentos sociais de TOURAINE (1989).

Mas, se, em muitos doutrinadores, essa sensação de menos intervencionismo reequilibrador se estende aos meios de comunicação social, não podemos aceitar um baixar dos braços quanto ao não ultrapassável papel social e político destes, independentemente do aparecimento ou reforço de novos movimentos sociais (e, desde logo, os ecologistas, que exigem um «novo paradigma comunicativo»[38], e sem prejuízo dos sintomas da crise profunda na nossa vivência em sociedade exigir um reforço de soluções novas[39].

Hoje, é dever geral do Estado «observar certas obrigações de publicidade ou de informação». E, embora isto nem seja um fenómeno jurídico uniforme, nem a sua sede normativa deva procurar-se sempre num mesmo ramo do direito, ou no regime de um só direito fundamental. A verdade é que a base fundamental que lhe dá dignidade constitucional, em Estado de Direito, está ligada ao estatuto da cidadania.

Desde logo, há um direito a receber informação, embora com «diversas facetas»[40] [(começando com o primordial dever de informação jurídica, que deriva do principio da publicidade das normas, que sempre teriam que ser públicas, publicadas, para serem conhecidas pela generalidade dos cidadãos, sem o que não teriam eficácia aplicativa - ninguém pode fazer o que não sabe nem teve oportunidade de saber que pode fazer ou não fazer o que não sabe ou não teve oportunidade que é proibido fazer-, e quanto aos Tratados internacionais, o dever de informação jurídico-política, porque a ONU também pretende impedir «o secretismo do Estado” (que deu origem a várias guerras, sem controlo dos cidadãos), ou seja, tornar conhecido, explicável e até controlável, e não tanto meramente “o tornar acessível a qualquer pessoa este tipo de informação»].

Inclusive, é possível que uma dada informação nem sequer esteja «destinada, em princípio, ao processo de comunicação pública».

Depois, o dever de informação participativa[41], que, segundo VILLAVERDE, cabe neste direito a receber informação[42].

É a sua «faceta participativa», exigindo do Estado «una política dos direitos fundamentais que torne efectiva essa discussão dos ‘assuntos públicos’ que se realiza no processo de comunicação pública».

Esta faceta participativa do direito mostra que, por vezes, «um efectivo exercício do direito a receber informação» pode «exigir, em alguns casos, que o Estado estabeleça prestações a favor dos receptores»[43].

Como refere ROMERO COLOMA, «a informação configura-se, hoje, como uma das bases da sociedade, reconhecida e regulada em todo o mundo civilizado»[44].

Falando da opinião social e política, individual e colectiva, que, sobre os assuntos públicos, se forma na sociedade, VILLAVERDE MENÉNDEZ defende que «o Estado não pode subtrair a essa sociedade aquela informação necessária para a formação de sua opinião, que se integra no processo de formação da vontade do Estado», embora esta posição coloque o problema da determinação dos limites da acção estatal em matéria de promoção pública do direito do cidadão a ser informado. Deve reduzir-se a uma actuação supletiva, perante a falta de informação, de modo que «a liberdade e igualdade de terceiros» não fique lesada, além da natural função de garantir que os outros não vulnerem o direito do cidadão a ser informado?[45].

Neste sentido, entendemos que o Estado, além de fonte de informação, pelo menos em certas ocasiões, deve actuar «como um meio de difusão-transmissão da sua própria informação», participando directamente, «de forma activa, no processo de comunicação pública, aumentando a concorrência plural de informação, com a que ele transmite»[46]. Embora, então, concordemos com VILLAVERDE, ao dizer que «esse dever já não é de publicidade e não é o objecto do direito a receber informação». Tal como não é um dever nascido da «garantia institucional do pluralismo», que se orienta só à preservação «de um procedo livre e aberto da comunicação pública.

Mas não deve, hoje, mesmo ou apesar da Comunicação Social, até porque cada vez mais dominada pelo poder económico, servir também, uma leitura ao serviço do sistema democrático, à correcta formação da opinião» em matérias em que «o Estado oferece informação»?

Aqui discordo do autor antes citado, pois entendo que deve e aliás, hoje, em muitos domínios, como o do ambiente, é já a UE que o impõe.

 

1.1.6. Sentido da liberdade da comunicação social, sua relatividade e ideia de controlo público generalizado dos poderes públicos. Questão informacional e organizacional administrativa. Importância da informação possuída por entidades públicas na actualidade.

 

A comunicação é o nome que caracteriza a época em que vivemos. Pode não ser fácil concluir sobre a possibilidade das ciências da comunicação[47] ou sobre uma teoria unitária da comunicação[48], mas ninguém pode contestar a sua importância inultrapassável[49].

A comunicação, cujo mundo é actualmente partilhado por dois vectores, um que se alimenta de uma ‘cultura da argumentação’»[50] (em que se integram os media e a publicidade), e outro (a que pertencem as telecomunicações e a informática[51]), que se inspira mais «numa ‘cultura evidência’»[52], impôs-se «progressivamente como um valor central» no discurso evidência’»[53],  e na cultura contemporânea[54], embora nem sempre seja fácil ter uma visão geral da problemática da convergência e integração entre os grandes domínios da informática[55], telecomunicações[56], audiovisual e multimédia, e, mesmo em si, do conjunto da técnicas de comunicação e das suas condições de utilização, pois às antigas técnicas da retórica se juntam agora as novas de electrónica e das telecomunicações, com a nova ideologia da comunicação[57], saída do ambiente da cibernética[58], e da «profunda mutação social iniciada durante as guerras mundiais»

Com este início do século XXI a testemunhar o desenvolvimento espectacular da tecnologia, e de uma infindável panóplia de benefícios sociais e económicos por ela potenciada, reformas administrativas e políticas facilitadas por esse desenvolvimento e por uma nova mentalidade, propiciadora da transparência de todos os poderes públicos, revela-se a importância decisiva dos meios de comunicação social, das telecomunicações[59] e da Internet, e mesmo do outro vértice do quadrilátero, integrando o direito de acesso à informação e documentação detida pelos poderes públicos, poderes públicos que, mais do que polícias da liberdade de comunicar, passam a agentes de prestações comunicacionais, tudo mudando o mundo até há pouco conhecido, no âmbito da economia, finanças, gestão e Administração pública, e das formas e conteúdos da comunicação e, portanto, da cultura, educação, informação, Administração e, em geral, da convivência humana global.

Sociedade é comunidade, communitas, pois, para além doutros factores caracterizadores igualmente importantes, assenta inultrapassavelmente, porque coluna vertebral articuladora do gregarismo dos grupos humanos, num sistema de comunicação, de communicatio[60].

Mas a comunicação moderna, como vimos, num mundo em revolução tecnológica permanente, não se faz apenas com a língua ou a escrita, com a imprensa, ou mesmo só com a mais recente rádio ou com a televisão, pertencendo a este sistema comunicacional global os satélites, a digitalização, a fibra óptica, a Internet, que vieram trazer a convergência de serviços globalmente implicados e permitiram a tendência concentradora do «poder empresarial» no domínio das comunicações., tudo levando a alterações insuspeitas do mundo do direito, conjugando a sua dispersão e dinamismo, em necessária acelerada evolução, demonstrando que também aqui a dinâmica tecnológica e social tem sido seguida de perto pelo dinamismo jurídico, mesmo que não codificado, precisamente pelas dificuldade impostas pelo ritmo temporal das alterações vividas, com uma natural multiplicidade não só de normas como de fontes, a todos os níveis, supranacionais e nacionais, sendo, no entanto, tendência doutrinal, académica e legislativa, no tratamento dos temas, separar as matérias referentes às telecomunicações e aos órgãos da comunicação social, mesmo que, nalguns casos, tudo se encontre numa casa comum, ligado à teoria dos direitos fundamentais[61]-[62].

 

A liberdade dosmeios de Comunicação Social de dar informação e a liberdade de a receber por parte dos cidadãos são pedras angulares do regime democrático, mas não podem ser concebidas em termos absolutos. Como bem escreveu ALBERT CAMUS, «a liberdade absoluta mata a justiça».

Na defesa da intimidade de um processo julgador, uma certa reserva ou inclusive um mínimo de segredo poderá impor-se em certas situações, mas sem nunca pôr em causa a transparência da acção dos poderes públicos, designadamente o jurisdicional, com o máximo de expressão possível.

A informação pública foi, na concepção liberal, e seguirá sendo um poderoso instrumento ao serviço da eficácia e da imparcialidade do julgador. E, também, cada vez mais, com importância acrescida ao serviço do investigador, do inquiridor e do acusador, na aldeia mediática, em que a investigação jornalística pode desencadear, enformar, acelerar e controlar a inércia ou o actuar errado ou quiçá branqueamentos telecomandados, que podem desencadear sentenças judiciais.

Embora também propicie, bem ou mal, julgamentos extra-judiciais, feitos fora e com anterioridade a elas. Se a democracia é «o Governo do poder visível, o Governo do poder público em público»[63], temos de reconhecer que a validade e legitimidade do exercício dos poderes, do poder sancionador como de todos os poderes, em sociedade de matriz democrática, realizadora da ideia de justiça, exige controlo.

E a ideia de controlo público depende da transparência geral ao longo do próprio iter processual. A construção do processo e a transparência dos procedimentos em que se desdobra, são hoje de considerar tanto ou mais importantes que os julgamentos formais, pois não é a sua ritualização estigmatizante que dá o carácter de verdade aos testemunhos falsos, às investigações deficientes ou às provas erradas.

Não é verdade que, num mundo em que a palavra do homem actual perdeu a seu valor afirmativo de comportamentos, tornada mero produto mercantilizado, traduzindo já não um valor do ser mas do ter, do possuir, a prova testemunhal é correntemente fabricada, sem que o crime de perjúrio praticado diariamente em todos os tribunais sofra sistematicamente qualquer punição. Aliás, nos tribunais já se constata impunemente que há mesmo a “profissão” de “perjuriador”, testemunha de nada, de ninguém e de todos, naturalmente paga, como forma de prostituição da personalidade que se vende, produto frequente de uma advocacia que vai abandonando os padrões éticos dos causídicos do passado e ofende mesmo a normatividade processual e deontológica da Ordem do Advogados.

Neste âmbito, não deixaria de intercalar algumas considerações generais sobre a transparência nesse poder que é hoje o mais necessário e presente, mas por vezes sufocante e, muitas vezes, actor ilegal, cheio de abusos e de cultura de corrupção a todos os níveis, a Administração Pública.

Num mundo, em que os dirigentes públicos, em democracia, se devem entender, não só legitimados originariamente, mas funcionalmente no exercício quotidiano das respectivas funções, exige-se um permanente e livre conhecimento da sua actuação. Exige-se algo mais do que a mera interdição de silêncios, demissões decisórias, ausência de audições de interessados e contra-interessados nas suas futuras decisões ou regulamentações, falta de explicação sobre o tempo e o sentido da sua actuação ou o controlo da aplicação da juridicidade pelos tribunais, por violação de leis ou princípios jurídicos cogentes, como a frustração da confiança perante a boa fé devida a comportamentos expectáveis, desigualdades injustificáveis de tratamento, excessos de intervenções ablatórias prejudiciais aos direitos e interesses dos cidadãos, agressão ao princípio do primado da materialidade subjacente (com invocada falta de uma mera formalidade quando o seu objectivo já se mostra realizado), não ponderação dos justos interesses relevantes dos particulares ou da colectividade, usurpação de outros poderes soberanos, sobretudo jurisdicionais, o desvio de poder discricionário, execução de operações materiais com excesso ou mesmo sem base decisória controlada pelos implicados, frequentes actuações individuais em desrespeito do princípio da não derrogação concreta das normas, atentados pontuais ao princípio da continuidade do serviço público, participação em tomadas de posição com interesse próprio ou de pessoas próximas ou contra adversários, interpretações flexíveis -quando não ilegais- para favorecer os amigos e apoiantes e igualmente ilegais para os prejudicar se tal for conveniente a objectivos pessoais, concursos documentais generalizadamente viciados para favorecer os conhecidos ou do próprio organismo contra candidatos exteriores com mais mérito, etc.

Exige-se mais. O cidadão exige entrar e ver tudo o que se passa dentro dos serviços onde se desenvolvem as actividades dos diferentes poderes públicos.

Mas, este objectivo de transparência não é afectado apenas por falta de informação, por ocultação activa. Antes, também, simultaneamente, por excesso de informação.

Ou seja, por seu ocultamente oceânico, que as novas tecnologias irreversivelmente nos trazem. E a própria comunicação social ou não consegue abarcar (tal como os parlamentares, a quem caberia a fiscalização activa dos poderes administrativos e há muito deixaram de a fazer), ou, aumentando o seu tratamento e difusão (aumentando-se a informação produzida pelos próprios meios tradicionais de veicular notícias, desde logo os jornais), vem dificultar a percepção relativa dos acontecimentos, independentemente de sua importância social e política.

Tudo isto reforça a própria importância do direito do cidadão, enquanto meio cada vez mais privilegiado de defesa informal da democracia e da legalidade, com esta sua capacidade de voltar atrás nos eventos, por sua livre escolha do que quer e quando quer «ver», em ternos do conhecimento factual, mesmo que revisitado, do que há sido ou não há sido notícia.

Neste aspecto da abundância de informação e de seus problemas, há que dizer que a informação[64] está essencialmente ligada à ideia de liberdade, dada pelo crescimento dos instrumentos cognoscitivos[65] e da sua possibilidade de difusão.

E, neste aspecto, a Internet, sendo ainda um espaço libertário, anti-autoritário, ao dar acesso a tanta informação, também participa deste fenómeno criador do excesso de informação em bruto, onde nem sempre é fácil encontrar o que se quer. Mas há que reconhecer que, muitas vezes, mesmo assim, o cidadão pode principiar a ficar sensibilizado para novas interrogações.

Como diz MICHEL ALBERGANTI[66], as características maiores do século XXI são a abertura (dado que «a internet põe em contacto cada um à efervescência permanente das ideias e à complexidade da vida real») e à interactividade (uma vez que «Nada, com efeito, é já unidireccional, nem sequer ou sobretudo o escrito»).

Todavia, tanta informação e tão descontrolada e, simultaneamente, tanta informação nas mãos dos grandes grupos económicos multinacionais[67], não poderá levar à «liberdade fatal», para utilizar a conhecida frase do grande cineasta italiano, que foi FELLINI?

Não ocorrerá que, neste novo século, de um mundo telecrático[68], embora cada vez mais cheio de informações que circulam também a um ritmo cada vez mais veloz, não «em termos monológicos ou através de um fluxo de ‘pirâmide’, mas sim em fluxos network media» (e, sendo certo que, desde logo com a «sociedade em rede»[69], cujo paradigma é o «arquivo exaustivo»[70], isto é, a Internet e o ciberespaço[71], e ainda a desregularão e a globalização de tudo, que não só da economia[72] em rede e a logística planetária dos fluxos, materiais e imateriais, de que falam ALAIN FINKIELKRAUT e PAUL SORIANO[73], apesar do entusiasmo dos tecnófilos), «a informação que geramos ameaça amontoar-se inutilmente?

Porque podemos chegar a tudo, “o nosso grande bem é, simultaneamente, o nosso grande problema». E, por isso, como diz DÍAZ BARRADO, «Tanta informação abafa-nos e desorienta-nos»[74], pelo que o novo, ou pelo menos principal, meio para a defesa da democracia, terá que ser, realmente, o próprio homem, o cidadão[75] e o seu critério de livre aceso à informação.

 

Brevitatis causa, o problema toca também à questão do conhecimento correcto e, emmomento útil pelos cidadãos, da informação detida pelas Administrações públicas, em domínios sensíveis. Com fins correctivos, sancionadores e, preferentemente, de interesse preventivo, como são, em termos colectivos, entre outros, os da saúde, alimentação, ambiente, urbanismo, ordenamento territorial e defesa do património cultural, ataque à corrupção, simulações concursais em geral, gastos descontrolados, desperdícios e inércias dos agentes públicos, etc.

Posto isto, e como comenta ALAIN CLAISSE, há que assinalar que «cada país exprime a sua cultura através de um modo específico de relações Administração/administrado», acrescentando o autor, summa divisio, que é possível identificar «três indicadores de transformação das relações entre o Estado e o administrado», aparecendo cada um destes em correspondência com uma «qualidade de qualquer maneira ‘funcional’ de utilizador», o administrado, o indivíduo e o cidadão[76].

 

A transparência informativa, ou, rectius, pelo menos, a documental, é um elemento essencial na realização da plena dimensão cidadã.

E, por isso, conhecer o sistema normativo em que se baseia e a sua prática, é fundamental para a revelação do estado de transformação das relações da Administração com o cidadão nos nossos países. E, assim, saber em que nível de cidadania se vive.

Neste aspecto, comunga-se da posição de GARCÍA DE ENTERRÍA e TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ que (na terceira edição do seu Curso de Direito Administrativo), lamentavam que, então, em Espanha, a regra geral continuasse a ser o segredo, enquanto a publicidade era a excepção, apesar do texto constitucional de 1978, e aderindo à crítica da tese da não «operatividade» da alínea b) do art.º 105.º da Constituição Espanhola (seguida no Acórdão do Tribunal Supremo, de 16 de Outubro de 1979[77]), feita por SAINZ MORENO[78], vêm, depois da aprovação da Lei do Regime Jurídico das Administrações Públicas e do Procedimento Administrativo Comum, a qualificar o novo direito de aceso aos documentos administrativos como o mais transcendental dos direitos consagrados no art.º 35.º[79], porque orientado para a modernização da actuação administrativa no futuro[80] (de facto, as excepções aí previstas e os conceitos imprecisos usados quase o anulam na prática, mas foi este diploma que o consagrou, face à sua previsão constitucional).

Já, antes disto, em 1988, PHILIPPE BRACHET, em França, assinalava que «a noção de ‘transparência administrativa’ se inscreve como uma das peças-chave do modelo administrativo ‘moderno’, que se opõe correntemente ao modelo ‘tradicional’ e burocrático, de que, a contrario, o segredo é uma das características principais»[81].

Deveria, além disso, ir-se mais longe e, como acontece nos EUA, com as sunshine laws (que impõem, nas reuniões deliberativas de todos os órgãos administrativos colegiais, a assistência do público), abrir-se, nos diferentes organismos, as portas aos cidadãos e à comunicação social.

No fundo, todos os órgãos administrativos colegiais só devempoder funcionar “à vista”, não só os do poder territorial infra-estatal, como os regionais e municipais, mas também os das Administrações institucionais, fundacionais e dos estabelecimentos públicos de prestação de serviços (universidades, hospitais, etc.), associações de fins públicos, pessoas de utilidade pública e outras, incluindo as empresariais de direito público ou privado (estas, desde que de regime jurídico misto ou recebendo apoios públicos), ou seja, todas as entidades e órgãos colectivos, desde logo sempre que actuem no exercício da Função Administrativa do Estado-Comunidade, quando debatam e tomem deliberações, tal como acontece em geral com os órgãos das Funções Legislativa e Jurisdicional (o parlamento e os tribunais), órgãos que, de qualquer modo, sendo apoiados por serviços administrativos, que praticam actos materialmente administrativos, a eles se deve também aplicar a Lei de Acesso aos Documentos Administrativos (LADA).

Como refere EDUARDO COUTURE, falando das audiências judiciais, a publicidade, com a consequência natural da presença do público, «constitui o mais precioso instrumento de fiscalização popular perante a acção dos juízes e advogados», pois, em «última instância, o povo é juiz dos juízes»[82].

Assim, não terá também que ser em relação ao poder que ainda resta opaco ao exterior, o poder das Administrações públicas?

 

A sua importância objectiva é óbvia. Esta insere-se em debates fundamentais reconfiguradores ou relegitimadores do funcionamento da organização do Estado, relacionados com os princípios da publicidade, da transparência, da igualdade, da imparcialidade[83] e da eficácia. E, no plano material, do deslizar contínuo da defesa do ambiente e de outros interesses difusos (e de aspectos sensíveis e de conhecidas situações funcionais desviadas, como a corrupção, a ineficácia, a inércia, o imobilismo, etc.), de assuntos dos antipoderes para atribuição maior dos Estados. E, desde logo, das suas Administrações.

Tudo questões que se impõem, nos dias de hoje, no centro da reforma e reestruturação da Administração Pública, revestindo-se da maior actualidade e transformando o aceso geral à informação num seu instrumento essencial.

 

A transparência da Administração perante os cidadãos, directamente e não só através da comunicação social, deve existir enquanto direito geral à informação destes e meio de livre controlo comportamental exterior, independentemente de outras técnicas de promoção da eficácia e transparência da actuação da Administração e da construção de critérios próprios de realização activa da publicidade e de fiscalização dos seus actos.

É necessário dar aos próprios cidadãos o controlo deste funcionamento e, em geral, da sua actuação. E é aqui que o direito do cidadão de aceder à informação administrativa ganha importância, ou ut cives, directamente, ou por meio da imprensa, rádio e televisão, Internet, etc.

 

A opacidade da vida administrativa não é boa companheira da eficácia, da eficiência e da imparcialidade da Administração Pública, pois encobre a existência de vícios da burocracia, desperdícios e ilegalidades.

 

O secretismo, não deixando pôr em questão o funcionário, põe em causa o sentido da existência da Administração. E «ofendidos» não são só os destinatários concretos de um determinado acto ilegal ou incorrecto, pois potencialmente serão todos no futuro; e são, desde logo, todos como membros do Estado a que a Administração pertence. A Administração Pública deve responder bem em cada acto, qualquer que seja o seu destinatário concreto e qualquer que seja o tipo de procedimento, de iniciativa particular ou de interesse colectivo, a alcançar por iniciativa pública (a construção de uma estrada, escola, hospital, etc.).

 

A transparência dos Poderes do Estado e especialmente das distintas Administrações Públicas, sem prejuízo da democracia representativa e do sistema normal de integração de interesses, não pode deixar de servir à melhoria dos serviços prestados à sociedade civil, aprofundando novos mecanismos relacionais, de comunicação, abarcando e dando importância aos «procedimentos de participação da sociedade civil[84] e à reconfiguração de um centro articulador do discurso colectivo».

A liberdade de comunicação social, embora não seja senão um dos aspectos da liberdade de comunicação e não o único meio de aceso geral à informação da actividade dos poderes públicos, não deixa de ser uma pedra de toque sobre a saúde de qualquer democracia.

Além disso, o Estado democrático de direito é, hoje, entendido como operando um salto de exigências em relação ao mero Estado liberal, na medida em que implica uma nova concepção de liberdade.

A ideia de participação já não aparece apenas como um instrumento de garantia da liberdade individual, como ocorria numa mera concepção de democracia representativa liberal, mas como um fim a prosseguir.

Entende-se que só quem participa é que é verdadeiramente livre, abandonando-se o seu carácter meramente negativo, numa modulação em que ao Estado de Direito cabe «regular a máxima participação cidadã nos assuntos públicos».

Tal exige uma ampla margem de difusão, activa e passiva, de tudo o que passa dentro das paredes do exercício dos poderes públicos.

Mas só a garantia do pluralismo da informação, exigindo em absoluto, dentro da lei, a não intervenção do poder político e impedindo o domínio do poder económico, um e outro em choque com a actual realidade portuguesa, pode garantir a função político-social da comunicação social.

E, de facto, a mera liberdade de informação não induz, por si só, nem a garantia de isenção, de verdade (sendo certo que é a opinião publicada, que sem outras fontes de verificação e emissão de informação, faz a opinião pública) nem de pluralismo (elemento essencial formador da opinião pública, para orientar a expressão da vontade política). Exigindo-se a regulação legal, desde logo, em termos da organização da concorrência e de controlo dos movimentos de concentração, tudo com preocupações de impor o respeito do direito dos cidadãos ao conhecimento da verdade e das várias opiniões.

O novo direito de acesso à informação pelos cidadãos, suprindo deficiências ou erros ou corrigindo inércias, incompletudes e incorrecções dos media, não deixa de ser um instrumento democrático fundamental, enxertado no âmbito deste direito geral a receber informação, uma informação verídica, uma informação confirmada, informação actual ou passada, e livremente procurada e investigada.

Ou seja, a que se deseja receber e não a que quiserem, comunicação social ou poderes públicos, que recebamos.

Além disso, numa sociedade, como as nossas, em que o fenómeno da corrupção é suposto atingir níveis desmesurados e claramente prejudiciais aos interesses gerais, a exigir um, cada vez maior, controlo exterior aos procedimentos intra-administrativos correntes, que são inexistentes ou ineficazes, torna algo de transcendente importância não só o aceso pela comunicação social à informação, como o livre conhecimento público desta, além da urgente criação de outros mecanismos específicos que impeçam a corrupção.

Uma Administração Pública mais democratizada implica os conceitos de transparência da sua actividade e uma organização que a favoreça, desde logo, a transparência documental. Mas, também em geral a obrigação activa de informação e de prestação de explicações sobre o conteúdo dos documentos com que trabalha.

Com efeito, a transparência integra o conceito de democracia[85], tendo uma carga axiológica que contribui para facultar à Administração um novo reforço legitimador, ao mesmo tempo que procura garantir a eficácia e imparcialidade administrativa.

Como refere LAPIDO ADAMOELKUN, a Administração Pública «deve operar num ambiente aberto, onde os cidadãos comuns e grupos de interesses possam seguir o seu comportamento (sendo certo que, desde logo, «o secretismo entre burocratas e funcionários nomeados politicamente facilita a corrupção»)[86], para se evitar o rent-seeking[87], o self-dealing[88], a cleptocracia e a corrupção[89], fenómenos que têm uma clara influência (v.g., no enriquecimento sem justa causa de políticos e quadros superiores das Administrações e designadamente na violação das leis do ambiente[90].

E permite, em geral, evitar a injustiça na prática das distintas formas da actividade, inclusive na formulação dos actos administrativos e na adjudicação e formulação dos contratos públicos, criação de situações de parcialidade, excessos no sacrifício dos particulares, cláusulas modais ilegais ou inexigência das devidas, em geral ofensa dos princípios constitucionais e gerais ínsitos à actuação dos poderes públicos em qualquer tipo de intervenção destas, em ordem a dar confiança e obter o apoio do público para a actividade administrativa[91]. E, assim, ajudar à sua reforma e modernização[92]-[93].

 

Há uma relação inversamente proporcional entre o controlo público ou a sua mera possibilidade e a confiança creditada nos dirigentes, porque ninguém desconfia do que sabe que o outro sabe que pode ser visto, descoberto, punido, sendo certo que a corrupção e ineficácia diminuem onde a cidadania pode dialogar livremente com o Poder. Ou seja, em que tudo se decide em movimentos bidireccionais ou multipolares, com total conhecimento, partilhado, da sua evolução e da informação em que vai assentar a decisão última.

 

Quanto ao problema dos malefícios da corrupção, propiciados pela falta de Blind Trust[94] e de transparência da Administração, importa dizer que «os conflitos resultantes de interesses e corrupção corroeram seriamente a eficiência do Estado» em todos os domínios, desde logo perante o «problema das lealdades divididas»[95]. E, devido a esta, não só a «implementação de reformas é frequentemente pobre»[96], como fica sem aplicação ou com frequente agressão, v.g., em matéria ambiental, o princípio da inderrogabilidade singular das normas.

 

O conceito de transparência faz apelo ao de publicidade da actividade administrativa (visibilidade, acessibilidade), oposto a segredo ou a reserva de comunicação, mas não é uma instituição jurídica homogénea[97].

A publicidade da actividade administrativa plasma-se na publicação de textos, desde logo, os que dependem dela para as decisões ou as normas produzirem eficácia, face aos seus destinatários, e a difusão de outros documentos que a Administração decida difundir, segundo o seu critério, para informar (e, também, para sua propaganda).

Mas, isto não é suficiente em termos de exercício da cidadania, pois quem decide pode ocultar, desinformar e mesmo propagandear. Complementarmente, exigem-se outros dois institutos típicos: a publicidade provocada por quaisquer cidadãos ou organizações de cidadãos de todos os documentos não publicados e a publicidade das reuniões dos órgãos colegiais, no exercício de um direito de liberdade do cidadão a informar-se directamente nas fontes de informação públicas, que complementam também o direito a receber informação de modo mediato, pelos meios de comunicação social.

 

Não deve integrar-se tudo num mesmo fenómeno, nem se justifica, por razões principiológicas e de regime jurídico, com apoio ou não do legislador, que não se façam distinções. Na Península Ibérica, o princípio da transparência como está juridificado? Terá significado jurídico autónomo a sua utilização normativa? Em Portugal, o art.º 1 da Lei do Aceso aos Documentos Administrativos («Administração Aberta») proclama que «o acesso dos cidadãos aos documentos administrativos é assegurado pela Administração Pública de acordo com os princípios da publicidade, da transparência, da igualdade, da justiça e da imparcialidade».Mas, estes princípios estão sendo cumpridos?

 

Em regime democrático, os cidadãos também confiam que a comunicação social, motu propio, investigue e difunda os eventos públicos que permitam conhecer a vida dos titulares dos poderes do Estado-Comunidade, incluindo ineficácias, corrupções, erros, autorizações e licenciamentos, concursos, acordos e contratos, que podem ser polémicos ou mesmo prejudiciais aos cidadãos e designadamente aos interesses difusos, como os ambientais, os patrimoniais, os urbanísticos, os do ordenamento territorial, sobre ecotoxicidade, medicamentos ou alimentos, etc.

Por exemplo, há que terminar com os simulacros de concursos para a contratação de trabalhadores e dirigentes da Administração. Os cidadãos devem controlar estes procedimentos. Esta técnica deveria servir para captar os melhores, segundo critérios de mérito, mas é continuamente corrompida pela partidocracia e parcialidade dos dirigentes ou orientações de governantes aos dirigentes da Administração directa e indirecta (institutos, etc.), saídos das fileiras dos partidos ou do “sindicato” de circulação dos gestores públicos.

Isto só será corrigido com concursos generalizados mas «cegos» e apreciação do mérito dos candidatos sem conhecimento dos nomes e das partes que conduzam à identificação dos candidatos (por sombreamento). Isto é, assentes em curricula vitae e projectos funcionais baseados em critérios de promoção de eficácia e de racionalidade financeira, apreciados em termos despersonalizados, por membros de júris independentes, nomeados para o efeito com especialistas nas matérias, em conjunto com cidadãos (donos da Administração Pública, organização instrumental ao seu serviço, paga por eles e, portanto, obrigatoriamente sujeita ao seu controlo), ambos designados segundo a sua ordem alfabético resultante dos cadernos nominativos (nacionais ou regionais de especialistas, aqueles, e eleitorais, estes), todos assim devendo decidir, por unanimidade, sem pressões, só segundo deduções e comparações de mérito relativo.

Em causa está saber tudo o que possa interessar à vida da sociedade e permitir acções de oposição a actos considerados como não aceitáveis pelos cidadãos.

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Os políticos e a opinião pública estão preocupados e com razão, devido ao ruído surgido com os processos investigatórios, preocupados com os julgamentos na praça pública, apesar do proclamado[98] segredo investigatório, não respeitado pelos seus guardiães e o não controlo dos processos, pelos arguidos e defensores, para poderem clarificar de imediato factos, devido à existência desse próprio segredo, que só funciona a favor da máquina da «justiça».

Quanto aos ditos julgamentos na praça pública, o que desperta hoje mais os medos dos detentores de poderes públicos é algo que justificou historicamente a tese liberal da assistência às sessões do legislativo e do judicial e justificaria, como ocorre com as sunshine laws nos Estados anglo-saxónicos fora de Europa, a abertura à imprensa e ao público em geral das reuniões de todos os órgãos colegiais das Administrações públicas.

É o facto dos actuais potentes meios de difusão hiperbólica da Comunicação Social estarem a transformar, cada vez mais, a visibilidade simbólica da teoria liberal (visibilidade meramente proclamada, formal, jurídica, pois poucos cidadãos foram sendo os que tinham disponibilidade profissional ou poder financeiro para se dirigir sistematicamente à capital, para se sentarem nas escassas cadeiras dos Parlamentos, ou a possibilidade de assistir às investigações e rituais dos julgamentos dos tribunais) numa visibilidade geral, efectiva, de toda a sociedade, perante milhões de leitores, espectadores, ouvintes. Isto é, vivemos num mundo em que já é possível uma visibilidade geral real do funcionamento dos órgãos do Poder.

O segredo de justiça é gerido pelos seus guardiães, mas por vezes contra os suspeitos ainda «presumidos» inocentes. Preocupados em evitar condenações públicas infundadas. Embora também possa haver absolvições oficiais infundadas, com recurso pelos aparelhos partidários às «fichas» arquivadas (ou tratadas de modo automatizado) dos antigos militantes das juventudes partidárias e pela via da ascensão às magistraturas destes antigos correligionários e inclusive recentes filiados.

O que, em teoria, permite (através dos registos de mero conhecimento interno, opacos à sociedade e ao governo das magistraturas), que se possa manobrar investigadores e julgadores, pressionando-os para evitar acusações (processos remetidos para uma qualquer circunscrição judicial, onde ficam guardados em gavetas “esquecidas”), para aguardarem intencionalmente a prescrição ou para, já sem testemunhos ou documentos, perdidos, se obterem absolvições, mesmo que tais favores políticos tenham de ser compensados, depois (com revolta popular silenciosa), nesta osmose corruptora de cargos públicos e privados, com indemnizações judiciais ou com postos públicos apetecíveis aos dóceis membros das magistraturas.

Neste aspecto, não sendo aceitável limitar essa ascensão (castrando em adulto as opções profissionais de quem civicamente entendeu e, legitimamente, partidarizar-se na sua juventude), porque não, pelo menos, impor-se, como princípio, a transparência da sua acção (pois a interdição de manutenção de filiação só simbolicamente ganha relevo, não sendo eficaz para evitar posteriormente todas as pressões políticas e parcialidades), obrigando a declarações, no Tribunal Constitucional e no CSMJ, sobre todas as ligações passadas, públicas ou particulares, que possam corromper o exercício da função jurisdicional ou de investigação criminal no futuro?

E assim, permitindo ou impedindo (oficiosamente ou por iniciativa pública), que antigos militantes de partidos (ou quadros empresariais ou de universidades privadas), de participar em investigações ou julgamentos que impliquem quadros partidários ou políticos ou instituições para que se haja trabalhado, o que só tem sentido com possibilidade de controlo público do processo e, portanto, a publicação desta pertença anterior, referente a titulares de poderes decisórios e especialmente sancionadores, quando iniciam as suas profissões.

E, já agora, porque não a efectivação de uma genérica declaração de rendimentos e interesses passados e actuais, para controlo de eventuais corrupções ou simplesmente impedir suspeitas, nummundo em que, generalizadamente, embora ineficazmente, já toda a classe de dirigentes nacionais e da UE fazem tais declarações de interesses e de evolução de rendimentos, inclusive em Portugal o próprio Presidente da República?

E declarações não guardadas em gavetas, mas livremente acessíveis na Internet, nos sites das instituições detentoras, ou seja, por princípio, públicas enquanto se mantiver o exercício de funções públicas.

É que a declaração de rendimentos e interesses é algo que já não pode conceber-se como uma via pensada por se suspeitar de alguém ou genericamente dos agentes públicos, mas para não se suspeitar das instituições em si.

 

***

Mas, o segredo procedimental ou processual deve ser admitido e enquadrado, embora só na medida estritamente necessária à realização procedimental da justiça. Isto é, em termos que não podem pô-la em causa. Mas também deve ser afastado, se contrariar a ideia de justiça ou em nada a servir.

Um sistema estereotipado de secretização, temporal e situado por fases, independentemente de razões substantivas casuísticas, não tem sentido.

Porque permitir, assim, a gestão política discricionária, por parte das instâncias investigadoras? É aceitável a ameaça que impende sobre os jornalistas de crime de não revelação de fontes?

O segredo de justiça por fases-padrão, que tivemos durante longo período de tempo e alguns pretendem ainda ressuscitar, é uma normatividade sem conteúdo.

A questão é quem zela pelo cumprimento do segredo de justiça por parte dos possuidores dos segredos? Os próprios que podem violá-lo ou usar a imposição de segredo para, a coberto da opacidade imposta, alterarem impunemente os factos apurados? O Ministério Público? A polícia judiciária? Quando ofendidos, devido aos agentes das instâncias oficiais, que controlo cabe aos cidadãos materialmente envolvidos, sujeitos ao mesmo desrespeito ao princípio da interdição de indefesa que vigorara nas notícias ofensivas da presunção de inocência, saídas na comunicação social? Quem serve e a quem serve este sistema realmente praticado de segredo de justiça, legalmente não querido, mas viabilizado pelo sistema institucional e também pelas soluções criminalizadoras excessivas e inadequadas aos objectivos a salvar?

 

***

 

Quanto ao tema da informação e da comunicação social, há que dizer que ele não é, como afirma PAUL LOUIS BRET[99], um fenómeno moderno, aparecendo desde sempre o tema de sua necessidade envolvido no debate sobre as duas exigências da natureza humana, com o que se enfrenta a informação -comunicar e saber- que são «apetências tão antigas como o homem», devendo ser consideradas como uma «função biológica essencial que precede à acção»[100].

O desenvolvimento das sociedades caminha a par com o fluxo de informação, sendo certo, como considera WRIGHT, que, em toda a sociedade humana, o fundamental é «a capacidade que o homem tem de transmitir as suas intenções, desejos, sentimentos, saberes e experiencias»[101].

Como assinala outro autor, GONZÁLEZ CASANOVA, num trabalho com o sugestivo título de «comunicação humana e comunidade política», a comunicação é a base e fundamento de um «tipo de criação cultural que chamamos comunidade»[102].

 

A evolução técnica dos meios de comunicação criou a aldeia global, o mundo uno, que implica a ideia da universalidade informativa, a importância para todos da informação sobre o que passa em qualquer lugar, que possa ter consequências gerais. E, por isso, embora falando só em termos de acesso mediatizado pelas instituições de comunicação, GONZÁLEZ BALLESTEROS afirma, com razão, que «as iniciativas informativas de carácter local são peças básicas e necessárias nesta universalidade».

A questões globais, como a concernente ao ambiente, havendo possibilidade de comunicação global, não pode deixar de corresponder um acesso, intermediado ou não, de todas as informações.

Como comenta BEL MALLEN «a necessidade de comunicar do homem nasceu com a sua própria existência». E foi-se desenvolvendo conforme a «sua sociabilidade se foi pondo de manifesto até chegar aos nossos dias, em que não se concebe o fluir diário da vida sem o contexto comunicativo».

É a informação que integra o homem socialmente, pois, comungando com o pensamento de BENEYTO, esta «conduz a uma inserção activa na vida das comunidades humanas, tanto na imediata e local, como na distante e universal».

Os meios de comunicação são, de facto, cada vez mais poderosos, num sistema de informação em revolução radical, face à aparição e agregação de meios dispersos, como o digital e o multimédia, articulando telefone, televisão, computador e internet (rede mundial de computadores, cujo êxito implica o modelo principal do futuro da comunicação). Tudo, prima facie, de uma importância superior à invenção da imprensa por GUTENBERG em 1440[103].

 

Segundo a teoria democrática, a comunicação, escalão indispensável entre a opinião pública e os governantes[104] (que podemos apelidar de teoria democrática da triangulação potestática: jornalismo, poder e cidadãos), foi definida como uma função essencial para veicular informação livre para os cidadãos, equipando-os com instrumentos vitais para o exercício dos seus direitos cívicos, e a voz capaz de exprimir as suas preocupações (liberdade positiva da comunicação social[105]).

Mas, simultaneamente ocorre um fenómeno capitalista concentracionário da comunicação, que faz que o seu mecanismo global avance para monopólios produtores dos produtos informativos e contra-informativos, segundo os interesses dos grandes grupos económicos e também, se estes permitem por lhes ser favorável ou aos dirigentes que melhor os servem, da própria política, que tanto havia (e segue ainda), em certos países, como em Portugal, feito por os controlar a seu favor.

 

A chamada censura ‘democrática’, não necessita impor autocraticamente cortes de notícias, supressões, amputações, interdição de certos dados, pois, diferentemente, de modo discreto, ameaça, influencia a sua substituição, «compra» os profissionais com benefícios ou cria tal superabundância de dados comunicados, inundando com notícias de distracção, diversão, com saturação das redacções, dificultando a selecção e assim relativizando a importância de dados, que se pretendem desvalorizar, para não haver divulgação, pelo menos aprazada, velando por evitar o bloco de notícias comprometedoras e delicadas ou crises graves que se tentam esconder com silêncios, diversões ou criação de outros factos “políticos” ou “criminais”, que, por vezes, abrem mesmo os telejormais nacionais ou noticiários radiofónicos, atirando a informação política do país, isto é, sobre assuntos públicos do governo, Administrações dele dependentes, partidos governamentais, para momentos menos nobres e de menor atenção pelos espectadores ou ouvintes.

Ou seja, a este fenómeno da censura democrática acrescente-se o desencadear simultâneo de outros factos, seleccionados ou sobrevalorizados, empolados, senão mesmo criados, se possível até sobre as oposições, para provocar o «efeito biombo».

E os assessores de imprensa governamentais, oriundos dos jornais e da TV, bem relacionados, também conseguem evitar a publicação de notícias não desejadas sobre a acativiadde pública (v.g., relacionadas com corrupções, perigos ou danos ecológicos, etc.), pelo menos durante um certo tempo; ou dar versões branqueadoras, para desactivar os cidadãos; além de distrair, naturalmente, de outros assuntos que criariam oposição pública ou de factos que seriam desfavoráveis ao governo instalado.

O sistema empresarial e industrial moderno, de onde vêm hoje em geral os dirigentes da comunicação social, menos sensíveis à investigação da veracidade e buscando o new business neste mercado da informação em concorrência extrema, e que controlam essa comunicação, condicionando as mentalidades, inclusive no escalão mundial (como já previra ALDOUS HUXLEY e GEORGE ORWELL), concebe a informação como mercadoria.

Despreza, por isso, o seu papel de esclarecimento e enriquecimento do debate democrático num mundo em que a mundialização, velocidade de circulação e hipermediatização da comunicação não significa hoje nem boa nem verdadeira informação[106]. Isto é, a era da informação virtual é também a era da auto-intoxicação e contra-informação.

Cada vez menos, os órgãos de comunicação evitam publicar o pathos e as «inverdades» da contra-informação (sem se preocuparem, pelo menos, com a máxima neminem laedere), os rumores, as notícias não confirmadas. Cada vez menos, atentam exclusivamente nos factos e actos verificados, e cada vez mais não publicam os dados ocorridos, se desagradam aos titulares dos diferentes poderes instalados na sociedade.

O ethos jornalístico é, hoje, um mito, embora poderoso.

Já nada se assemelha ao papel social do independente DUTTON PEABODY e do seu honesto jornal Shinbone Star, na película de JOHN FORDE, de 1962, intitulado «o homem que matou LIBERTY BALANCE, pistoleiro do Far West», e que podia gritar alto: eu sou o vosso cão de guarda que uiva aos lobos[107]. Hoje, o sentido com que recentemente SERGE HALAMI escreveu o seu livro Les nuveaux chiens de garde expõe bem quanto mudou o sentido da expressão.

A questão é: será que ainda é possível refundar a ideia de responsabilidade social dos media?

Não vemos resultados positivos, apesar da criação dos Conselhos de Imprensa nórdicos (Noruega, logo em 1912, Tribunal de Honra na Suécia em 1916, por iniciativa da Associação de editores e dos sindicatos) e de Códigos Deontológicos. O primeiro destes nasceu em França, logo seguido pela Charte du Journaliste, em 1918, do Sindicato Nacional dos Jornalistas.

Depois, nos EUA, a Society of Profesional Journalists elaborou o Código de Ética e a American Society of Newspaters Editors adoptou, em 1923, os «Cânones do Jornalismo».

Já depois da Guerra, a Comissão HUTCHINS sobre a liberdade de imprensa, constituída em 1947, fez várias recomendações fundamentais para reenquadrar legitimamente a função da comunicação social, em ordem à satisfação das exigências da sociedade no plano da difusão das ideias e factos, em ordem a facultar relatos verídicos, completos e inteligentes da actualidade, integrados em contexto que faça sentido: fórum de debate de opiniões e críticas, retrato fiel dos distintos grupos sociais, apresentação e elucidação dos objectivos e valores da sociedade e acesso pleno a toda a informação.

Como refere RAMONET, e embora a comunicação de massas seja essencial e insubstituível em democracia, hoje os sentimentos dominantes dos cidadãos em relação à imprensa, e eu acrescentaria aos dados difundidos pelos poderes públicos em assuntos delicados como são, v.g., os concernentes à corrupção, ambiente e saúde pública (mais propaganda e ocultamento total ou parcial, do que informação exacta e a tempo) são de «cepticismo, desconfiança e incredulidade».

Não pode deixar de se recordar momentos altos de nível de confiança criada nos cidadãos pela imprensa, v.g., face ao caso Watergate, que levou um simples jornalista a destituir um presidente norte-americano.

Mas, depois disso, muito mudou na confiança depositada pela opinião pública, acentuando-se, cada vez mais, a crise de credibilidade da comunicação social.

Segundo o Pew Research Centre, em 1985, ainda só 34% dos cidadãos americanos não consideravam os media objectivos, contra 55%, que confiavam neles. Mas, em 1994, já este número negativo havia passado para 56% contra só 27% de respostas favoráveis. Segundo o jornal francês Correspondance de Presse, de 27 de Janeiro de 1999, 79% dos britânicos afirmavam que as notícias dos jornalistas não eram «dignas de confiança».

Com efeito, hoje, ex post facto, como afirma RYSZARDE KAPUSCINSKY, «O chefe de redacção ou o director de um jornal já não exigem que uma informação seja verdadeira” (embora os filósofos se interroguem sobre a possibilidade da verdade, e por isso possa ser melhor falar da realidade transmitida. Ex facto oritur veritas; da mihi factum, dabo tibi veritas.

ANDRÉ MOUNIER considera que «a verdade (…), em sentido abstracto, é a inteligibilidade, a aptidão para ser conhecido pela inteligência»[108], depois de anteriormente haver, ex rerum natura, afirmado que «arruinar a verdade é consequentemente arruinar qualquer juízo»[109].

Mas, hoje, basta que seja a “informação” interessante. E, aliás, se se considera que não o é, já não é publicada.

De um ponto de vista ético, é uma “alteração considerável», que desqualifica a Comunicaçao Social e impede, também por esta razão, qualquer apoio estatal a entidades que já sofreram tal desvio funcional e, assim, deixaram de desempenhar um papel fundamental de interesse público que, em regime democrático, é suposto ela dever servir[110].

 

No mundo actual, onstatamos que, de facto, o poder económico está acima do político e do comunicacional (inclusive de grande parte da imprensa não integrada em grupos empresariais), porque esta obedece às redes empresariais e à lógica dos negócios.

Isto é, o poder económico manda naquele que já não pode mais ser considerado um poder livre, formador da opinião pública, o contra-poder ou eufemisticamente quarto poder.

 

Basta recordar certos casos sobre encobrimento doloso de ecotoxicidade alimentar, relatados por RAMONET[111], ocorridos nos EUA, concernentes, v.g., ao tabaco ou à fruta, que resumirei a título meramente de exemplo.

A cadeia de televisão ABC, no programa Day One, acusou PHILIP MORRIS de manipular a percentagem de nicotina escrita nos maços de tabaco. E, encontrando-se a empresa para ser vendida à Disney, perante uma ameaça de processo indemnizatório de 15 mil milhões de dólares, fundado no receio de diminuição do seu valor, a cadeia televisiva apressa-se a retratar-se publicamente, contra a verdade, desmentindo os factos comprovados. E, assim, convence a opinião pública da inocência do fabricante.

Três meses depois, a cadeia CBS não deixa transmitir um documentário dos produtores da emissora, denominado 60 minutos, denunciando as empresas de tabaco. Nele demonstrava-se que os produtores enganavam na percentagem de nicotina anunciada, para favorecer uma maior dependência dos consumidores. A interdição comunicacional dos proprietários foi imposta com o argumento de que não existiam processos judiciais, sendo certo que a denúncia seria perturbadora das suas acções no mercado de valores; e, além disso, uma das suas filiais, a Loews Corporation, era proprietária da fábrica de tabaco Lorillarde Society.

Outro caso sintomático foi o da publicação, em 3 de Maio de 1998, no jornal diário americano Cincinatti Enquirer, de um texto («Os segredos de Chiquita postos a nu»), com uma investigação séria, «rigorosamente exacta»[112], do conceituado jornalista MICHAEL GALLAGHER, sobre a produção de bananas pela Chiquita Brands International (ex-United Fruit). Esta sociedade, a maior sociedade bananeira do mundo, interfere nos regimes políticos latino-americanos e nunca se coibiu de criar dezenas de sociedades fictícias, para usar numa desonesta guerra comercial com a UE. O jornal acusa-a de abusos na utilização de pesticidas. CARL LINDER, proprietário da Chiquita e antigo accionista maioritário do jornal, pressiona o Grupo Gannet, que lhe havia comprado a sua participação, face à publicação, para se retratar.O jornalista é despedido. O artigo é retirado do sítio da internet. Um pedido de desculpas públicas foi forjado e apresentado aos leitores, com o anúncio convincente de que foi “paga” uma indemnização de 10 milhões de dólares. Res ipsa loquitur.

 

Neste novo século, cheio de informações que circulam a um ritmo cada vez mais veloz, não «em termos monológicos ou através de um fluxo de ‘pirâmide’, mas sim em fluxos network media», o novo (ou, pelo menos, principal) contra-poder verdadeiramente informativo, comunicacional, em se não em substituição dos media, pelo menos, não havendo a garantia de que o sejam já em geral estes media, em complemento e mesmo com papel conferidor, corrector,para o esclarecimento do cidadão e a defesa da democracia, terá que ser o próprio homem, o cidadão[113].

 

1.1.7. Liberdade de comunicação social e segredo de justiça

 

A)- direito e ética da institucionalização da intermediação informativa

 

2.1.Questão da ética dos actos informacionais dos media na sociedade actual. Ética e moral. Deontologia e linha editorial.

 

Os meios de comunicação são cada vez mais poderosos, num sistema de informação em revolução radical perante o aparecimento e a agregação de meios dispersos como o digital e o multimédia, articulando telefone, televisão e computador e a Internet (rede mundial de computadores cujo êxito implica o modelo principal do futuro da comunicação) tudo, prima facie, de uma importância semelhante à invenção da imprensa por Gutenberg, em 1440[114].

Segundo a teoria democrática, a comunicação, escalão indispensável entre a opinião pública e os governantes[115] (teoria democrática da triangulação potestática: periodismo, poder e cidadãos), foi definida como uma função essencial para veicular informação livre para os cidadãos, equipando-os com instrumentos vitais para o exercício dos seus direitos cívicos, dando-lhes voz capaz de exprimir as suas preocupações (liberdade positiva da comunicação social[116]).

Tudo isto sem poder desconhecer-se a simultânea necessidade de abertura informacional ao nível de micro-acesso dos próprios cidadãos para corrigir eventuais desvios do papel estatutário e deontológico dos órgãos e profissionais da informação, dado que, simultaneamente à potenciação da influência dos media, ocorre um fenómeno capitalista concentracionário da comunicação, que faz que o seu mecanismo global avance para monopólios produtores dos produtos informativos e contra-informativos, segundo os interesses dos grandes grupos económicos e, também, mas cada vez menos, da própria política, que tanto havia feito para os controlar a seu favor (a chamada censura ‘democrática’, que não necessita de impor autocraticamente cortes de notícias, supressões, amputações, interdição de certos dados, antes cria tal superabundância de dados comunicados, inundando com notícias de distracção, diversão, com saturação da redacções, dificultando a selecção, e assim relativizando a importância de dados a desvalorizar para não haver divulgação, pelo menos atempada, zelando pelo bloqueio de notícias comprometedoras e delicadas, desviando a tenção das crise governamentais graves e das políticas impopulares que se visam esconder); o que, com o desencadear simultâneo de factos para provocar o «efeito biombo», e seus assessores de imprensa oriundos dos jornais e televisão, bem relacionados, consegue-se evitar a publicação de notícias não desejadas, com perigos ou danos ecológicos, pelo menos durante um certo tempo, ou dar versões branqueadoras, para desactivar os cidadãos, além de os distrair, naturalmente, de outros assuntos que criassem oposição pública ou de factos que fossem desfavoráveis ao governo.

E isto, pese, embora, a criação dos Conselhos de Imprensa nórdicos (Noruega, logo em 1912; Tribunal de Honra na Suécia, em 1916, por iniciativa da Associação de editores e sindicatos; Códigos deontológico, o primeiro nascido em França, logo seguido pela Charte du Journaliste, em 1918, pelo Sindicato Nacional dos Jornalistas, nos EUA; a Society of Profesional Journalists elabora o Código de Ética e a American Society of Newspaters Editors adopta, em 1923, os «Cânones do Jornalismo».

 

Como diz IGNACIO RAMONET, no seu conhecido livro La Tyrannie de la Communication[117], o esquema empresarial e industrial moderno, donde vêem hoje os dirigentes da comunicação social, menos sensíveis à investigação da veracidade e buscando o new business neste mercado da informação em concorrência extrema, e que controlam essa comunicação, condicionando as mentalidades à escala mundial (como já previra ALDOUS HUXLEY e GEORGE ORWELL), concebe a informação como mercadoria em prejuízo do seu papel de esclarecimento e enriquecimento do debate democrático, num mundo em que a mundialização, velocidade de circulação e hipermediatização da comunicação não significa hoje nem boa nem verdadeira informação (casos Diana-Dodi Al-Fayed; a farsa da vala comum de Temisoara; Monicagate -Lewinsky-Clinton- com a sua fonte única, parcial e manipuladora do procurador Kenneth Starr, que chegou mesmo a escrever artigos em lugar do jornalista que assinava – 95% da informação difundida, como já admitiu HOWARD KURTZ, do Washington Post- para quem realmente a imprensa é diariamente manipulada; o caso Sydney Blumenthal, conselheiro do presidente Clinton[118]). Isto é a era da informação virtual e é também a era da auto-intoxicação, cada vez menos os órgãos de comunicação evitando publicar o pathos, e das inverdades da contra-informação (sem se preocupar ao menos com a máxima neminem laedere), os boatos, as notícias não confirmadas (e atentando exclusivamente nos factos e actos verificados), ou não publicando os dados ocorridos se desagradam aos detentores dos vários poderes instalados na sociedade.

O ethos jornalístico é, hoje, para alguns, em grande parte, um mito, embora poderoso, já nada se assemelhando ao papel social do independente de Dutton Peabody e seu honesto periódico Shinbone Star, na película de John Ford, de 1962, intitulada «O homem que matou Liberty Balance, pistoleiro do Far West», e que pode gritar alto: eu sou o vosso cão de guarda que uiva aos lobos[119]. Hoje, o sentido com que recentemente SERGE HALAMI escreveu o seu livro Les nuveaux chiens de garde exprime bem quanto mudou o sentido da expressão. Será que ainda é possível refundar a ideia de responsabilidade social dos media?

 

Já depois da Guerra, a Comissão HUTCHINS sobre a Liberdade de Imprensa, constituída em 1947, fez várias recomendações fundamentais para reenquadrar legitimamente a função da comunicação social em ordem à satisfação das exigências da sociedade no plano da difusão das ideias e factos, facultando relatos verídicos, completos e inteligentes da actualidade integrada num contexto que tenha sentido; fórum de debate de opiniões e críticas; retrato fiel dos distintos grupos sociais; apresentação e elucidação dos objectivos e valores da sociedade e acesso pleno a toda a informação[120]

Como refere o mesmo RAMONET, e embora a comunicação de massas seja essencial e insubstituível em democracia, hoje os sentimentos dominantes dos cidadãos em relação com a imprensa (e eu acrescentaria também em relação com os dados difundidos pelos poderes públicos em assuntos delicados, como são os referentes ao ambiente e saúde pública, que mais aparentam ser propaganda com ocultamento total ou parcelar de informação que informação exacta e atempada) são «cepticismo, desconfiança e incredulidade».

 

Não pode deixar de recordar-se a confiança dos cidadãos na imprensa aquando do caso WATERGATE, que levou um simples jornalista a destituir o presidente norte-americano. Mas, depois disso, muito mudou, acentuando-se, cada vez mais, a crise de credibilidade da comunicação social.

Segundo o PEW RESEJARCH CENTRE, em 1985, ainda só 34% dos cidadãos americanos não consideravam os media objectivos contra 55% que confiavam neles, mas em 1994 já este número negativo havia passado para 56% contra somente 27% de respostas favoráveis. Segundo o jornal francês Correspondance de Presse, de 27 de Janeiro de 1999, 79% dos britânicos afirmavam que as notícias dos jornalistas não eram «dignas de confiança».

 

Hoje, ex post facto, como afirma RYSZARD KAPUSCINSKY, «o chefe de redacção ou director de um jornal já não exigem que uma informação seja verdadeira[121], mas apenas que seja interessante. Se se considera que não o é, já não é publicada. De um ponto de vista ético é uma alteração considerável»[122].

No mundo actual, o poder económico aparece acima do político e mesmo de alguma imprensa não integrada em grupos empresariais, isto é, a ainda considerada livre e eufemisticamente chamada «o quarto poder», que de facto obedece às redes empresariais e à lógica dos negócios. Basta recordar dois casos sobre o encobrimento doloso de ecotoxicidade alimentar, relatados por RAMONET[123], ocorridos nos EUA, um dos quais referente a tabaco e banana: a cadeia de televisão ABC, no programa Day One, acusou Philip Morris de manipular as taxas de nicotina escrita nos maços de tabaco e, estando para ser vendida à Disney, perante uma ameaça de processo indemnizatório de 15 mil milhões de dólares, receando a diminuição do seu valor, apressa-se a retratar-se publicamente, contra a verdade e pior ainda, assim convencendo a opinião pública da inocência do fabricante. Três meses depois, a cadeia CBS não deixa transmitir um documentário dos produtores da emissão denominada 60 minutos, denunciando as empresas de tabaco, e em que demonstravam que enganavam sobre a percentagem de nicotina anunciada para favorecer uma maior dependência dos consumidores, para não ter processos judiciais perturbadores das suas acções no mercado de valores e além disso uma de suas filiais, a Loews Corporation era proprietária da fabrica de tabaco Lorillard Society. Outro caso sintomático a referir pode ser o da publicação, em 3 de Maio de 1998, no jornal americano Cincinatti Enquirer, de um artigo («Os segredos de Chiquita postos a nu»), com uma investigação séria, «rigorosamente exacta»[124], do conceituado jornalista Michael Gallagher sobre a produção de bananas pela Chiquita Brands International (ex-United Fruit), a maior sociedade bananeira do mundo, em que, além de interferência nos regimes políticos latino-americanos e a criação de dezenas de sociedades fictícias, para usar na guerra comercial com a União Europeia, é acusada de abusos na utilização de pesticidas. Carl Linder, proprietário da Chiquita e antigo accionista maioritário do diário, pressionou o Grupo Gannet, que havia comprado a sua participação e o jornalista foi despedido, o artigo retirado do site na Internet, feito um pedido de desculpas público aos leitores com anúncio de que pagaram uma indemnização de 10 milhões de dólares. Res ipsa loquitur.

 

Neste novo século, embora cheio de informações, circulando cada vez a um ritmo mais veloz, não «em termos monológicos ou através de um fluxo de ‘pirâmide’, mas em fluxos network media», com a reorganização empresarial dos media e sua crescente lógica lucrativa e comprometida, não pode negar-se que um «media» cada vez mais importante para a defesa da democracia, terá que ser o próprio homem, o cidadão[125], que, sem prescindir dos media, não pode deixar de os conferir, sempre que tenha razões para considerar que ela falha por abstenção noticiosa ou por incompletude ou mesmo falsidade. Mas mesmo que assim seja, sempre o papel destes e dos seus profissionais será insubstituível e o debate pela superação dos factores desviantes terá de estar na ordem do dia, em termos de ética, deontologia e direito.

 

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O moderno pensamento social tem-se revelado pujante na reflexão sobre a importância crescente, na vida da sociedade, da realidade da comunicação social, cuja dupla macro-exigência é «respeitar a verdade e as pessoas». E, por isso, entre as áreas em que essa realidade tem ganho um espaço fundamental de investigação e doutrinação, temos, decididamente, a das questões éticas e morais (ou seja, os problemas da ordem do dever-ser, de «carácter eminentemente prático, relativas ao quotidiano», à «vida das instituições, às relações interpessoais e à própria intimidade individual»), com esta relação ético-comunicional (pese as suas válidas elaborações mais antigas, ligadas à «própria génese da modernidade»[126], em íntima conexão com a afirmação da democracia[127]), a tornar-se objecto de reflexão sistemática (abandonando-se um anterior desprezo e separação de reflexões interactivas), concomitante com uma comum perspectivação, viabilizadora da «revitalização do pensamento prático (ético-moral) e a «afirmação de um paradigma comunicacional».

Importa dizer algo sobre a distinção ou não, em termos conceptuais de ética (ou éticas, como pretende ALAIN ETCHEGOYEN[128]) e moral, dado que, apesar de um, com raiz grega, e outro, com raiz latina, significarem, etimologicamente, o mesmo (usos, costumes), a verdade é que a filosofia moderna distingue-as, ensaiando, embora sem consenso, construções distintas dos respectivos objectos, o que nos obriga, quer a apresentar as principais diferentes abordagens, como a tomar posição sobre elas. Na sua reflexão sobre os dialogismos na ética e na moral, objecto de antigas, longas e inacabadas polémicas, JOÃO PISARRA ESTEVES acaba por falar unificadamente do processo ético-moral, mas isto sem prejuízo de aceitar e reflectir sobre a distinção, que não deixa de ensaiar[129].

Não iniciaria estas considerações distintivas sem deixar de transcrever uma apreciação crítica de DANIEL CORNU, que, em Jornalismo e Verdade, escrito em 1994[130], afirma que «Muitas vezes, a ética não é senão uma forma especiosa ou camuflada de uma moral que já não ousa dizer o seu nome».

 

De qualquer modo, sendo útil abordar a distinção, em ordem a «definir mais rigorosamente a axiologia e o quadro normativo das nossas sociedades, o carácter social e a forma comunicacional das questões relacionadas com os hábitos e costumes» e o tal processo ético-moral, de que fala JOÃO ESTEVES[131], tocaremos o assunto em termos sintéticos.

 

A confusão sobre o que é uma e outra é, por vezes, grande. Basta atentar ao modo como o Dicionário da Língua Portuguesa, de Francisco Torrinha[132], define a ética, que afirma ser a ciência da moral, para depois, em sede da moral, definir esta como o tratado relativo a esta ciência (da moral), ou, esquecida a definição dada à ética, também a considerar como a ciência que ensina as regras a seguir para praticar o bem e evitar o mal. Assim, não iríamos seguramente a lado nenhum.

E será que poderíamos simplificar as coisas considerando, numa linha de solução semelhante, mas com articulação mais coerente, que a moral é o estudo da ética, sendo esta o objecto da moral, como pretende VIANO[133]? Mas, então, que utilidade tem esta distinção meramente funcional, que visa apenas, confundindo, não pretender deixar perder nenhum dos vocábulos que vêm sendo usados?

Não terá mais sentido, na antiquíssima tradição do pensamento ocidental, pensar a moral e a ética em linha procedimental e reflexiva, ou, na linguagem acima citada, de um processo, efectivando assim uma distinção operativa, de natureza não totalmente autonomizadora, mas complementadora, em que a moral traduz um conceito reservado para o âmbito normativo de valor universal, com a «força de coação muito própria (embora distinta da que tem atrás de si o poder social do controlo e punição das autoridades públicas estabelecidas), densificando imposições, obrigações e proibições, sendo a ética o plano das actuação classificáveis como boas, ou seja, dotadas de «bondade» no sentido teleológico?

Analisemos, de qualquer modo, em geral, estas áreas de saber, antes de avançar sobre a ética da comunicação e, depois, fazermos a sua distinção da normatividade deontológica e jurídica e mesmo do enquadramento resultante das orientações estatutárias editorialmente impostas.

 

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Começaremos por tecer algumas considerações conceptuais sobre ética e moral. No seu manual sobre Philosophia Moralis[134], IRANAEUS GONZÁLEZ MORAL referindo-se a esta ciência, diz que «vocatur etiam philosophia morum, vel Ehtica»[135]. E, acrescentando «Quamvis nomen Ethica sit genericum, complectens sive philosophiam sive theologiam moralem, tamen saltem usu exclusive philosophiae morali applicatur», acaba por definir, no seguimento de S.M. RAMÍREZ[136], a filosofia moral[137] como a «scientia quae versatur circa rectitudinem actuum humanorum ex ultimis rationis principiis», o que, explanando, tendo presente a sua difinitionis explicatio, podemos considerar que o estudo da moral, a filosofia moral é uma ciência normativa e categórica (de valor absoluto[138]), que procura conhecer aquilo que é, mas em ordem à acção, ou melhor, aquilo que deve ser. Com efeito, diferentemente da filosofia especulativa, que procura a verdade pela verdade, a prática (que depende da especulativa, pois a acção depende dos valores, que se fundamentam no ser), procura a verdade em ordem à acção: como deve o homem dirigir a sua actividade? Qual é o seu dever?

A philosophia moralis communicationis visa reflectir e dar a conhecer os princípios constitutivos de uma ethica para os meios profissionais da comunicação social[139].

A moralidade tem uma essência complexa, mas traduz a ideia de conveniência do acto ou objecto com a recta razão, entendida como razão conformada com a natureza humana, dirigida por um ideal de valor, aberta e rectificada pelos valores absolutos, que é o que faz com que os actos sejam morais. Assim, a moralidade é uma qualidade dos actos humanos, em relação à qual estes são considerados bons ou maus e, assim, dignos de louvor ou vitupério.

Mas o que é que constitui a moralidade do acto, que surge, pois, como um valor dos actos humanos? Desde logo, a voluntariedade do acto, a liberdade física do agente, advertência da razão para a conveniência ou não conveniência do acto com o próprio operante. E qual é a diferença entre acto humano e acto moral? O que faz com que no acto humano exista moralidade? É a liberdade? Mas que faz com que os actos sejam moralmente bons ou maus? Que torna o acto humano formalmente moral? Ou seja, em que consiste formalmente a moralidade? O que a constitui substancialmente[140]? A moralidade não pode tomar-se independente da abertura para o absoluto: verdade, bondade, abertura para o infinito ou o universal, próprio do Homem.

É indiscutível a oposição entre o que, por vezes, se considera valor objectivo integrante da moralidade ou valor subjectivo («moral» de intenções?) e é aqui que está o grande problema de toda a moralidade, de toda a vida moral.

O homem tem de aceitar normas de conduta, impostas objectivamente. E, tendo de conformar-se com essa ordem objectiva, porque objectivamente descoberta pela razão, que lhe é superior, tem de sujeitar-se a ela, que lhe surge como dimanando de um exigível mínimo natural das coisas.

 

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Vejamos, agora, a temática da moral ou da ética no domínio da informação, dos agentes que actuam nos meios da comunicação social, e especialmente que imposições resultam delas. E também o que as distingue da deontologia dos agentes comunicacionais, como condição mesma para o posterior tratamento da temática dos princípios deontológicos da comunicação social e do direito.

A comunicação social é uma actividade regulada pela ética, pelo direito ou pela deontologia, ou por todas e, neste caso, em que termos? E, sendo o trabalho dos jornalistas e a acção da comunicação social pluralmente enquadrada por elas, onde se encontram as balizas destas diferentes disciplinas?

E não existirá ainda um outro ou outros níveis «cogentes»?

Um terceiro nível, colocado entre o nível jurídico e o deontológico, que não pode também ser desconhecido, é o da «linha» do jornal, estação de rádio e canal de televisão, o nível editorial, o nível profissional das empresas, com regras especiais, comungando materialmente, muitas vezes, dos níveis anteriores, de natureza externa (normas associativas do sector), procurando acordos no plano da concorrência e interesses comuns, e da natureza interna, a linha geral, definida pelas empresas mediáticas (empregadores, editores, patrões, eventualmente sob consulta ou até negociações no ambiente comunicacional), no interior das quais se desenha a liberdade do jornalista e se lhe permite invocar estas regras para se proteger doutra qualquer pressão ou subordinação contrária ou imprevista.

Com efeito, é, também, a linha geral que orienta e defende o jornalista, quer no quotidiano, quer face a alterações supervenientes unilaterais, assumindo forma escrita (carta interna, como ocorre na Suíça, etc.) e integrando-se, também, no contrato de admissão laboral, balizando a relação daí resultante.

E o jornalista não obedece apenas à lei, à linha geral do órgão, à deontologia, mas, também, às suas convicções e consciência, na medida em que pode sempre reivindicar um espaço de liberdade, que é precisamente o da ética e da boa fé relacional, o que lhe permite, havendo alterações das linha editorial, recorrer, justificadamente, à cláusula de consciência e romper mesmo a relação laboral.

 

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ANDRÉ LALANDE, no seu Vocabulaire technique et critique de la philosophie[141], definiu a ética como a «ciência que tem por objectivo o julgamento de apreciação, quando aplicado à distância, do bem e do mal», a qual ele distingue da moral, fazendo corresponder esta ao «conjunto das prescrições admitidas numa época e numa sociedadedeterminadas, ao esforço para se conformar com essas prescrições, à exortação para as seguir».

A ética apareceria como algo ligado a uma exigência de sistematização, uma abordagem crítica, que leva a uma interrogação fundamental sobre os elementos em que assenta, neste plano comungando claramente a sua reflexão com a investigação filosófica[142]?

Na sua acepção moderna corrente, alguma doutrina convenciona considerar que ela evocaria uma concepção coerente e pessoal da vida.

Como refere PAUL RICOEUR, a ética, numa concepção que comunga a ideia da antiguidade(«o que é tido por bom»),traduziria «o desígnio de uma vida realizada» enquanto à moral, numa leitura pró-kantiana («o que se impõe como obrigatório»),caberia a «articulação desse desígnio nas normas caracterizadas tanto pela pretensão à universalidade como por um efeito de imposição»[143].

Poderemos operar-se a distinção, reservando para a ética o plano «ontológico», e ficando para a moral o sistema normativo, definindo-se, então, a moral como o conjunto das regras de conduta geralmente admitidas por uma determinada sociedade historicamente situada? Estaríamos assim a construir uma diferenciação disciplinar assente numa separação entre o domínio do social e o do privado.

CORNU, por exemplo, questiona esta saída do problema, precisamente por considerar que o que esta doutrina aponta é uma distinção entre o plano pessoal, reservado à ética, e o plano social, reservado à moral: estaríamos a referir-nos a uma moral social e a uma ética pessoal. O que, de qualquer modo, não deixa de se reconhecer que se trata de uma distinção que é operativa, pelo menos em parte, ou seja, na «fase de deliberação do acto moral ou da decisão ética», sem pertinência «quando o acto moral e a decisão ética são encarados na sua justificação e na sua efectuação», em que o aspecto social e individual não funciona em termos distintivos. Ou seja, o acto moral referir-se-ia, então, «implícita ou explicitamente, a um fundo de normas comuns ou convencionadas», enquanto a decisão ética passaria por um «processo interior crítico de fundação e de legitimação das normas». E o autor acrescenta o seguinte: «por um lado, haveria uma consciência que se obriga a si própria a seguir regras; por outro, uma consciência que procura definir as suas obrigações».

Ocorre que o acto moral e a decisão ética, ao dependerem um e outro da pessoa e da sua esfera privada, «inserem-se necessariamente num espaço social, a quando da sua efectuação e da sua justificação a posteriori», isto é, numa abordagem de uma ética de comunicação, tendo ambos carácter público, logo social, a partir de um momento em que se inscrevem num espaço de discussão e retiram a sua justificação de uma argumentação cujos efeitos podem desdobrar-se desde a fase de deliberação.

Por isso, CORNU propõe que se crie a distinção entre estas duas categorias da razão prática, numa «espécie de divisão do trabalho», cumprindo a moral uma tarefa de regulação, facilitada pela publicidade dada às suas normas, deixando para a ética o cumprimento, a jusante, da função legitimadora ao interrogar essas normas da moral.

Mas, então, como distinguir a moral e o direito, que é público?

Só o direito é válido para a ordem pública, ficando a moral na ordem privada? Ou não é a moral, fundada num processo discursivo (J.-M- FERRY, HABERMAS) de acordo com uma ética da comunicação, algo com carácter público, o que contraria tal distinção de uma e outro pela afirmação do carácter privado e público.

De qualquer modo, se ambos se fundam em concepções e práticas partilhadas por uma determinada sociedade, que pode mesmo juridificar as regras meramente morais, as diferenças estruturais e fenomenológicas são óbvias entre a normatividade moral e a normatividade jurídica, mesmo que nesta nem tudo apareça formalizado em termos positivados em leis escritas, resultantes de um procedimento potestativo representativo, pois, de qualquer modo, sempre o direito, sendo embora, muitas vezes, «expressão legal do estado da moral colectiva de uma sociedade», implica a organização de controlos e sanções, para o cumprimento de todas as suas normas, sejam regras escritas, costumes, princípios, que são um fenómeno de tipo distinto, desde logo com imposições coactivas e instâncias sociais adequadas, colocadas ao serviço da sua efectividade.

Mas, enquanto a moral, «instrumento privilegiado de questionamento» e de regeneração da sociedade e da sua ordem jurídica, se afirma como prescritiva, a ética é «reflexiva, interrogativa, crítica antes de evoluir para o plano do normativo, ou mesmo para analisar este plano».

 

Quando surge a questão ética?

Segundo PATRICE CALVINEZ, que situa a ética no campo da liberdade, tal ocorre quando essa moral, ultrapassada por «novas condições de existência», acabar por se apresentar «ao indivíduo com a necessidade de escolher[144]», pois é, nos períodos de mudança, em que a moral deixa de apresentar respostas adequadas em termos de dever-ser, porque já desfasadas da realidade, que há necessidade de questionar valores morais, discutindo-os, ponderando-os, tarefa que cabe à ética, respondendo a uma «missão de urgência», e de preparação mesmo do papel futuro, mas de concretização normalmente muito mais lenta, do legislador.

JOÃO ESTEVES, para quem a passagem da ética à moral envolve não só a transição do optativo (da ética) ao imperativo (da moral), vincando o carácter social do processo (constituição da obrigação moral como afirmação definitiva do carácter deste processo ético-moral) e envolve, ainda, por um lado, um elevado grau de formalismo da moral (consagração do princípio da universalidade, que nos termos da razão prática kantiana, traduz a conexão da exigência de racionalidade inerente à norma com a perspectiva da «vida boa»[145]; formalismo que é a reafirmação do carácter social da moral, pois «o universalismo das máximas equivale à pretensão de validade geral, para todos os homens, em todas as circunstâncias e sem ter em conta as consequências») e, por outro, uma espécie de exercício de depuração, considera que, mais do que uma distinção que suponha que a ética antecede a moral, o que ocorre é que há uma solidariedade e articulação entre ambas «bastante mais complexa e profunda: um processo ético-moral, em que a ética passa sempre pela prova da norma e recolhe da moral a sua defesa e o próprio enriquecimento», sendo certo que, como defende RODRIGUES, o «domínio ético, que diz respeito à ordem axiológica, ao sistema de valores que tem curso na sociedade global e em cada uma das suas instituições (…) tem que ver com o processo gerador da sociabilidade, com a institucionalização da vida em comum, sendo por conseguinte prévio às formas contratuais que os interlocutores estabelecem entre si, de maneira explícita ou implícita», enquanto o «domínio da moral, que diz respeito ao regimento normativo que regula os comportamentos e os discursos concretos (...) resulta dos contratos estabelecidos entre os actores e os locutores, cristalizando-se no sistema normativo e legal que orienta os seus discursos e as suas acções»[146].

Há que reconhecer que os dois termos foram durante muito tempo tidos como sinónimos, hoje são em geral usados com sentidos distintos, lamentando alguma doutrina a ausência de moral, no sentido kantiano, que dão como razão da proliferação das éticas, pois naturalmente quando a moral falha, estas tendem a abundar, enquanto outros autores no seguimento se SPINOZA (NIETZSCHE, DELEUZE, COMTE-SPONVILLE, etc.), louvam esta sobrevalorização da ética face à moral, pois preferem uma tipologia de modos imanentes de vida a uma permanente colagem dos comportamentos à existência de valores transcendentes, considerando esta substituição como algo em que a ética não é contrária à moral mas aparece como uma moral livre das «ilusões de um fundamento transcendente das regras»[147].

Se o formalismo é o atributo fundamental a garantir a especificidade e autonomia da moral, embora sem auto-suficiência, porquanto ele mesmo exige a necessidade de recurso à ética, seja a jusante, por esta a preceder, seja a montante, num «processo de desenvolvimento moral e raciocínio ético»[148], quer por a moral se revelar insuficiente, ao não ter, muitas vezes, articulado respostas satisfatórias que o conjunto dos problemas suscitados vai colocando à sociedade em termos do dever, quer pela advento de potenciais conflitos perante a aplicação prática das suas normas ou a evolução da vida colectiva com as novas questões ou mesmo as questões de índole nova que ela vai implicando e para os quais as anteriores normas já não se apresentam adequadas, apelando a um «julgamento moral em situação», fugindo-se ao «sentido trágico» que o dever conferiria nessa circunstância à acção, tornando decisivo não a regra mas uma «convicção» que, para não ser arbitrária, exige o «recurso às fontes do sentido ético mais original» que não passaram ou não passaram ainda para as normas[149].

Tudo visto, sobre este tema, partilhamos uma posição que resumiríamos dizendo que estamos perante duas noções distintas, em que a moral trata da regulação das coisas, com formalização normativa, e a ética acaba por desempenhar uma dupla função, fundante e legitimadora da norma moral, como fonte reflexiva, quer a montante, fazendo brotar a explicitação das normas de moral, quer, a jusante, ao interrogar essas normas da moral anteriormente estabelecidas, questionando-as e aferindo a sua validade, em momentos e circunstâncias de conflictualidade social. Neste sentido, poderíamos dizer que a ética é o resultado de uma reflexão filosófica, situada, sobre a própria moral, em termos da sua fundação[150] e da sua aplicação a casos concretos (v.g., com actualidade, bio-ética, eutanásia, aborto, informática, etc.), respondendo a ética às nossas interrogações mais originais, temática e historicamente situadas, sobre a nossa existência e sentido que lhe pretendemos imprimir.

 

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E qual o lugar da deontologia[151], que, em termos da sua raiz grega, se reporta aos deveres?

Que resta para a deontologia profissional, neste emaranhado de abordagens normativas e configurações de recorte metafísico?

No âmbito da deontologia, os códigos jornalísticos multiplicam-se, a nível nacional e internacional, mas como refere CLEMENT JONES, no seu relatório sobre o tema, elaborado para a UNESCO[152], «toda a gente quer ter o seu código deontológico particular», e, no entanto, «Quanto a saber quanto valem, essa é outra história; em muitos casos, provavelmente, não valem mais do que o papel onde estão escritos». Será assim?

 

Uma coisa é a deontologia dos profissionais da informação, enquanto moral própria dos jornalistas, e outra a ética da informação, enquanto reflexão questionadora de todo o processo comunicacional.

A deontologia, enquanto «moral prática», apanhado de regras pragmáticas de uma informação correcta, situa-se entre a moral, a que se liga materialmente, e o direito, com que se assemelha, desde logo na sua articulação normativa, pese à existência por vezes de zonas de tensão, sendo uma teoria dos deveres, afasta-se da ciência do dever em geral, assumindo um carácter instrumental, ao apelar a uma «abordagem empírica dos diversos deveres relativos a uma situação pessoal ou a uma profissão determinada», o que marcando a sua natureza revela igualmente os seus limites.

Os códigos deontológicos, procurando explicitar um certo número de objectivos éticos, vêm clarificar as relações dos jornalistas com as fontes, público, empresários da Comunicação Social e colegas.

Foi no início do século XX que apareceram as primeiras declarações de direitos e deveres dos jornalistas, os primeiros códigos, visando definir os espaços de liberdade destes não só na sociedade como no interior da empresa[153].

E é a vulnerabilidade da profissão, com base em razões sociais e económicas ligadas à evolução da empresa comunicacional, que é uma das primeiras preocupações que historicamente são constatáveis através do ordenamento deontológico[154].

E se as raízes dos problemas deontológicos se situam no processo de evolução da imprensa do século XIX, é «desde o fim da I Grande Guerra que vemos, na Europa, acentuar-se melhor as condições de emprego e as regras de exercício da profissão de jornalista»[155].

Além da necessidade de preservar os órgãos de comunicação social das ingerências do Estado, o que fará emergir nos anos 50 a doutrina da «responsabilidade social» da empresa, em face dos excessos da actuação da imprensa, subordinada à lógica dos negócios, com políticas editoriais influenciadas crescentemente pelos anunciantes, tendência conservadora e reaccionária à mudança social, exploração de fait divers e de sensacionalismo, atentados à moralidade pública e vida privada, matérias que, por isso, entraram e constituíram a essência dos Código Deontológico[156].

Os códigos deontológicos têm por objectivo essencial a defesa da reputação da classe jornalística e a familiarização dos estagiários com os principais deveres da profissão, integrando por isso fundamentalmente a «formulação de regras profissionais praticáveis», permanentemente actualizadas[157]: princípios gerais, regras de conduta próprias do jornalismo de rádio e televisão».

Podemos agrupar os conteúdos dos códigos deontológicos dos vários países em quatro eixos, que permitem a reflexão sobre a ética da comunicação: «A missão da imprensa, a liberdade da informação como condição, a verdade como dever fundamental e o respeito da pessoa humana como limite»[158].

Como resulta da Declaração de Munique dos Direitos e Deveres dos Jornalistas, de 1971, é «do direito do público a conhecer os factos e as opiniões que procede o conjunto dos deveres e dos direitos dos jornalistas»[159]

 

Tratam, em geral, de matérias comuns que se referem à função social dos órgãos da comunicação social, a sua liberdade, independência, a verdade-objectividade-exactidão e respeito por certos limites, ligados designadamente com a dignidade da pessoa humana e direitos de personalidade, no fundo liberdade, verdade e respeito pela pessoa humana.

Dito isto, como poderemos definir o estatuto da deontologia profissional, que atesta uma expectativa moral, codificando regras definidas pelos próprios jornalistas, tendo como destinatários o universo dos profissionais da informação, ou seja, tendo natureza «mais colectiva que individual», dependendo da sua aplicação espontânea e, neste plano, abrindo espaço para a liberdade individual, o que também é revelador da precariedade dos seus comandos?

 

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Dito isto, vejamos a problemática levantada pela ética da informação, começando por introduzir os fundamentos conceptuais da informação, as questões que levanta e as exigências que implica.

 

Informar é dar expressão exterior (forma[160]) a um facto (tornado conteúdo) cuja função se traduz em reduzir a incerteza[161] sobre a «história» do presente e a separação dos receptores em relação ao seu meio vivencial, através da sua comunicação (acto de difusão), num processo complexo que pressupõe como elementos configuradores o emissor, o veículo, o receptor e os sinais (ou significantes[162]).

Neste esquema quadrifásico, a centralidade é ocupada, naturalmente, pela problemática do tratamento destes significantes, ou seja, do conteúdo da informação, emergindo o jornalista, que é um produtor de notícias, com a função essencial, precisamente, de procurar, levantar, seleccionar e dar forma à descrição, relativamente circunstanciada, de uma situação, acção, pensamento, opinião, em que se traduz esse conteúdo informacional.

Com efeito, a informação, não sendo a única actividade desenvolvidas pelos meios de comunicação social[163], é, no entanto, a actividade própria dos jornalistas e a mais importante das actividades que os meios de comunicação social são chamados a desempenhar em sistema democrático.

 

A expressão meios de comunicação de massas, introduzida pela sociologia americana, e cuja importância é crescente, visou substituir por um nome mais genérico o tradicional vocábulo «imprensa», aplicado fora da sua designação original, sendo certo que até ao século XIX, a informação formava-se na tipografia, máquina de imprimir, mas no século XX, com os novos meios de informação, tal vocábulo tornou-se inadequado, independentemente das tentativas da sua adaptação e redensificação.

A informação, veiculada pela designada imprensa falada, ou imprensa audiovisual, nem era comunicada sob forma impressa, nem comunicava só notícias ou opiniões, pois também emitia programas culturais, debates, desafios de futebol, documentários, peças teatro, etc..

 

E, como referimos acima, o conteúdo é, pois, um facto, um evento. E um facto da actualidade, ou seja, a notícia conhecida, investigada ou recebida (na medida em que seja um facto «notável»[164], pois a função do jornalista enquanto tal é, como afirma, perceber a importância relativa dos factos sociais e reter e relatar os factos da actualidade socialmente significativos (factos novos dotados de originalidade que traduzam um verdadeiro acontecimento de interesse social), enquanto a difusão é o ponto final do processo do complexo acto jornalístico, de «revelação» (pelo menos como ponto de partida, e não de «criação», tratando-se do acontecimento enquanto tal e não de mero facto-opinião[165]) da informação.

Mas os media desempenham também um papel criador em matéria de informação, criando incerteza que depois procuram reduzir, deslizando, em processo tautológico[166], de observadores e reveladores do notável para produtores do notável, o que coloca questões em termos de ética da informação.

 

O acto comunicacional (no sentido estrito, enquanto tarefa de transmitir) assume a forma dada (uma certa forma) ao dar-se forma a - ao informar- uma notícia), comportando três fases sucessivas:

-uma fase heurística –procura, aceitação, selecção, actos de recepção de origem provocada ou espontânea;

-uma fase dual com actos técnico-intelectuais: registo, formação -escrita, oral ou por imagem- do continente -configuração formal- e do conteúdo –notícia, enquanto produto imaterial), enquadrando as questões clássicas a que uma boa informação estruturante da notícia deve, em termos o mais sucintos e completos possíveis, dar resposta: quis, quid, ubi, quibus auxilius, cur, quomodo, quando?[167]

-uma fase de publicitação, do acto transmissor ao público, o que implica a existência de suportes difusores, de meios adequados, dos media).

 

Mas se, por um lado, em si, o conteúdo comunicacional só traduz um facto se ele é real e só informa (bem) o público se é verdadeiro, ou seja, autêntico, exacto e apresentado de modo devidamente interpretado ou interpretável, acresce ainda, por outro, que a desconformidade com a sua exigência de explicação ontológica do meio de vivência humana, não passa em consequências, mesmo que de intensidade variável, na media em que os media são meios capazes de contribuir para moldar os espíritos, ou, se se preferir, «o espírito do tempo», para usar a expressão de EGDAR MORIN, insinuando e incentivando condutas, fomentando modas, promovendo lideranças, orientando costumes[168], etc..

Os meios de comunicação social já não são, actualmente, meros colectores e difusores de informações, mas, em face das tarefas desempenhadas por este poder, que vai assumindo uma nova natureza, sobretudo com as mudanças decisivas verificadas ao longo da segunda metade do século anterior, posicionam-se mesmo como «um novo princípio organizador da vida social», prolongando, anulando ou reforçando, os restantes poderes sociais, cuja relações tradicionais reconformam[169], desvalorizando os «especialistas, os intelectuais e os políticos» e destacando o papel actuante das «opiniões públicas e mediadores profissionais»[170], em geral colocando questões no âmbito das liberdades, dos comportamentos sociais, da justiça e das legitimidades[171], desde logo da legitimidade do seu papel e da sanção pelo público dos seus actos informacionais[172], e, em ultima análise, implica inultrapassáveis interrogações de base ética, em face de frequentes atitudes de reserva e desconfiança e graves riscos no plano da credibilidade[173].

Basta atentar na «linha de fractura» aberta com a informação sobre a revolução romena, após a revelação do simulacro dos cadáveres de Timisoara, revelada no inquérito francês feito pela Sofres em Outubro de 1990, e a imediata crise devida ao tratamento jornalístico da Guerra do Golfo, no início de 1991, numa visão crítica sobre a independência dos jornalistas, que se estende até à afirmação da sua incapacidade de se defenderem das diversas formas de sedução, resistir aos grupos de pressão e sobretudo às pressões dos partidos, políticos e do poder em geral, assim como  do dinheiro[174].

E, como se afirma JEAN-LOUIS MISSIKA[175], o problema de imagem dos jornalistas parece «implicar no essencial a ética profissional», a ética da informação, no plano individual, do jornalista, mas envolvida e ligada aos próprios media e inserida na relação com o público.

O próprio legislador, sensível a este aspecto e consciente de que o direito afirma um mínimo ético que não dispensa o profissional de comunicação de uma obrigação geral de comportamento ético na sua actividade, não deixou de, na alínea a) do artigo 14.º do Estatuto do Jornalista, consagra como sua obrigação que constitui seu dever fundamental «Exercer a actividade com respeito pela ética profissional, informando com rigor e isenção».

Mas, de qualquer modo, as exigências da ética vão mais longe. Falar de ética informacional apela ao conceito de «boa informação», sendo o bem o objecto normal da ética, que exige critérios que ultrapassam os planos técnicos e pragmáticos, e não se contenta mesmo com as regras profissionais, deontológicas ou jurídicas, exigindo uma permanente ponderação articuladora entre o Bem, o Verdadeiro e o Justo.

Os princípios deontológicos consagrados pelos jornalistas portugueses sao claros, correctos e suficientes. A questao é a sua prática num ambiente de meios de comunicaçao ao serviço de fins alheias â lógica do direito fundamental que a enforma.

 

O actual Código Deontológico dos Jornalistas Portugueses foi aprovado em 4 de Maio de 1993, em consulta geral aos detentores de Carteira Profissional, após discussão preliminar e aprovação em Assembleia-Geral, realizada em 22 de Março de 1993.

Não se trata de um mero código de orientação ético-profissional, na medida em que vincula juridicamente os jornalistas, ao ser assumido por normas legais que não só começaram por ordenar a sua elaboração como, ainda hoje, efectivam remissões para ele[176], sem prejuízo, sem caso disso, da necessidade de, no plano do direito aplicável, dever ser interpretado tendo presente todos os normativos vigentes, quer de acordo com os critérios cronológico e da especialidade, quer do da hierarquia normativa.

E, qualquer modo, os seus princípios não deixam de ter consagração autónoma em normas de fonte organicamente supranacional ou estatal, como acontece, quer no artigo 14.º do Estatuto do Jornalista[177], quer em outras normas, v.g., com o princípio da autodeterminação informacional (resultante desde logo dos n.º 2, 3, e 5, com uma disciplina em termos de dever-ser e não tanto de natureza activista, expressa no artigo 7.º [178] do Estatuto do Jornalista), ou com o princípio do sigilo profissional das fontes confidenciais (embora no código deontológico em termos de uma obrigação, que não cabe ao legislador impor, mas apenas permitir e garantir como um direito e mesmo assim não absoluto, o que impõe excepções em certas situações-limite, que não podem deixar de prevalecer sobre a regras deontológicas), ou o princípio do respeito pela privacidade (com toda uma concretização e sancionamento penal e civil, que naturalmente cabe ao direito estatal, designadamente penal, codificado ou extravagante) ou o princípio da rejeição de posições incompatíveis (que só teria verdadeira operacionalidade, fora do ambiente de autoregulação corporativa, através de criação de um regime legal de incompatibilidades, de que o legislador não poderia alhear-se), etc., que estudaremos no desenvolvimento do programa deste Curso.

Deste Código, interpretado, portanto, de acordo com outra legislação aplicável nas matérias nele tratadas, podemos deduzir certos princípios fundamentais da intervenção social do jornalista, que explicitamos, ordenando-os segundo um critério de importância ou encadeamento lógico que nos parece mais adequado.

Eis esses princípios orientadores:

a)-Princípio da responsabilidade pessoal: este princípio traduz a ideia de que o jornalista deve assumir a responsabilidade por todos os seus trabalhos e actos profissionais (n.º5).

b)-Princípio da autodeterminação informacional: o jornalista deve combater a censura (n.º2) e repudiar as limitações à liberdade de expressão e ao direito de informar, denunciando as tentativas de o condicionarem na sua missão (n.º3) e recusando actos que violentem a sua consciência (n.º5).

c)-Princípio da descrição rigorosa dos factos: no que se refere à narração dos acontecimentos, o jornalista deve relatar os factos com rigor e exactidão.

d)-Princípio do contraditório no apuramento dos factos; os factos devem ser comprovados, ouvindo as partes com interesses atendíveis no caso (n.º1, parte intercalar), sendo a acusação sem provas faltas profissionais graves (n.º2, parte final).

e)-Princípio da distinção entre facto e opinião: a distinção entre o que é factual, ou seja, notícia e mera opinião pessoal deve resultar de modo claro (n.º1, in fine), além de que o jornalista deve atribuir aos seus autores as opiniões alheias (n.º6).

f)-Princípio da descrição honesta dos factos: naturalmente que os factos ao serem enunciados assumem um modo de expressão que não é neutro. O jornalista deve enunciar anunciando e interpretar os factos com honestidade (n.º1, primeira parte), sem sensacionalismo (n.º2), considerar o plágio como uma grave falta profissional (n.º2) e promover a pronta rectificação das informações que se revelem inexactas ou falsas (n.º5).

g)-Princípio da rejeição de posições incompatíveis:o jornalista não deve aceitar funções, tarefas e benefícios passíveis de comprometer o seu estatuto de independência e a sua integridade profissional   (n.º 10).

h)-Princípio da imparcialidade: o jornalista não deve aproveitar a sua condição profissional para noticiar assuntos em que tenha interesses pessoais (n.º10).

i)-Princípio da liberdade e lealdade no acesso às fontes: o jornalista deve lutar contra as restrições no acesso às fontes de informação, divulgando as ofensas a este direito (n.º3), utilizando meios leais para obter informações, imagens ou documentos e não abusando da boa-fé de quem quer que seja (n.4.º).

j)-Princípio da identificação do jornalista: o jornalista, em princípio, deve identificar-se, praticando outros processos de acesso apenas em casos excepcionais de incontestável interesse público (n.º4).

l)-Princípio da actuação respeitosa na recolha de informação: o jornalista obriga-se, antes de recolher declarações e imagens, a atender às condições de serenidade, liberdade e responsabilidade das pessoas envolvidas (n. 9.º).

m)-Princípio da identificação das fontes: o jornalista deve usar como critério fundamental a identificação das fontes (n.º6)

n)-Princípio do sigilo profissional das fontes confidenciais: o jornalista não deve revelar as suas fontes confidenciais de informação, nem desrespeitar os compromissos assumidos, mesmo em juízo, excepto se tal lhe for revelação resultar de obrigação legal (artigo 135.º do Código de Processo Penal) ou se o tentarem usar para canalizar informações falsas (n.º6).

o)-Princípio do respeito pela privacidade: o jornalista deve respeitar a privacidade dos cidadãos, excepto quando estiver em causa o interesse público ou a conduta do indivíduo contradiga, manifestamente, valores e princípios que publicamente defende. 9

p)-Princípio da salvaguarda da presunção de inocência dos arguidos: o jornalista deve salvaguardar a presunção da inocência dos arguidos até a sentença transitar em julgado (n.º7).

q)-Princípio do anonimato e humanidade no tratamento de casos que mereçam especial discrição e cuidado: o jornalista não deve identificar, directa ou indirectamente, as vítimas de crimes sexuais e os delinquentes menores de idade, assim como deve proibir-se de humilhar as pessoas ou perturbar a sua dor. (n.º7)

u)-Princípio da igualdade no tratamento das pessoas: o jornalista deve rejeitar o tratamento discriminatório das pessoas em função da cor, raça, credos, nacionalidade ou sexo (n.º8).

 

B)- Quanto à questão da liberdade de informação e segredo de justiça, Laborinho Lúcio, um ex-ministro da Justiça, dizia, num Congresso, realizado em Avignon, há vários anos, que a regra fundamental é a de que deve haver tanto segredo quanto necessário e tanta liberdade de informação quanto possível. Esta solução de compromisso deve passar não só pela «possibilidade informativa sobre o desenvolvimento do processo», mas também pelo acesso à informação judicial sempre que não haja motivos fundados em valores constitucionais, que imponham a reserva em pessoas alheias ao processo.

 

Diz-se que há segredo de justiça quando todos os sujeitos processuais, participantes processuais e outras pessoas que, por qualquer título, tenham tomado contacto com o processo ou tenham conhecimento de elementos incorporados nele, estão vinculados a não dar conhecimento do que sabem acerca dele ou das suas partes declaradas confidenciais.

E, além disso, havendo segredo de justiça, as pessoas em geral ficam sujeitas a proibições de assistência à prática, ou tomada de conhecimento do conteúdo, de actos processuais, a que não tenham o direito ou o dever de assistir. E ficam sujeitas à interdição de divulgação da ocorrência de actos processuais ou de seus termos, independentemente do motivo que nortear tal divulgação.

Isto não impede que a autoridade judiciária, fundamentadamente, faculte, ordene ou permita que seja dado conhecimento a determinadas pessoas do conteúdo de acto ou de documento.

Tudo depende de tal abertura da informação, não prejudicando a investigação, tal conhecimento se mostrar conveniente ao esclarecimento da verdade. Ou ele for indispensável ao exercício de direitos por parte dos interessados, que ficam sempre obrigados à sua não comunicação nem uso para fins distintos daqueles que justificaram o seu pedido de acesso.

Para ajuizar sobre o regime do segredo de justiça, importa saber se ele serve realmente os valores que doutrinalmente é suposto tutelar, para ver se, em coerência, ele se justifica ou, pelo menos, se justifica como tem sido concebido.

Certos Códigos do Processo Penal, como acontecia em Portugal nas anteriores versões do diploma, impõem o segredo de justiça, desde o início do processo de inquérito até à decisão acusatória (ou até ao momento em que esta podia ser requerida), só ficando o processo aberto, de acesso público, nos momentos restantes (que não só no julgamento). Mas isto, além disso, com uma excepção: se o arguido não se opuser à publicidade, e, em geral, de qualquer maneira, nunca a publicidade abarcando os dados relacionados com a reserva de vida privada, que não constituam meios de prova, mesmo que não tenham sido desentranhados do processo. Embora, neste caso, resultando de tarefas de investigação pela Administração policial (ou, de qualquer modo, mesmo que oriundos de entidades não integrantes da Administração), sendo documentos com conteúdos não meramente da vida íntima das pessoas e tratando temas sobre questões de administração pública, devam ser entregues à entidade pública que os possuía ou que os elaborou e ficam sujeitos ao acesso público, nos termos da legislação de acesso aos documentos administrativos. Caso contrário, considerando-se que é como se não estivessem no processo penal, se não tiverem conteúdo de interesse administrativo público, podem inclusive ser destruídos ou entregues à pessoa a quem respeitam.

Inaceitáveis são as situações em que, para proteger os titulares de altos cargos do Estado, se coloca nas mãos de uma só pessoa, mesmo que juiz, v.g., o Presidente de um Supremo Tribunal, a decisão de mandar destruir suportes de informação constantes de processos investigatórios criminais. É inaceitável que, como aconteceu, recentemente, em Portugal, perante uma alteração legislativa recente, cujo sentido era tentar contar com alguém, “compreensível” e incontrolável, para eliminar meios de prova comprometedores, com todo o desprestígio irreversível que isso acarreta para o poder judicial, após o governo ter de facto levado a mudar a lei, dando tal poder a uma só pessoa, o Presidente do Supremo Tribunal, que corresponde a uma figura publicamente considerada próxima do partido do governo, tenha podido mandar eliminar tais registos, em vez de tal decisão caber ao colectivo de juízes, e, aliás, “desconhecendo” a legislação administrativa (segundo a anacrónica jurisprudência e doutrina unânimes, mesmo na actualidade, com um Estado de hipertrofia normativa, nem o cidadão pode dizer que desconhece a lei, passada a vacatio legis), tenha considerado tais informações como particulares, quando, mesmo que não contivessem matéria criminal (face a esta possível interpretação “contra legem”, importa aclarar a lei sobre a responsabilidade criminal dos titulares de cargos públicos) são referentes a temas de gestão pública (ataques à comunicação social, corrupção, compra de empresas, etc., pelo Estado) e, portanto, devolvíveis às entidades que as registaram e, por estas entidades administrativas, facultáveis a qualquer cidadão, nos termos da LADA.

Dada a importância do tema, e o silêncio geral sobre o comportamento das entidades públicas acerca dele, repete-se o quê e por quê todo o comportamento das autoridades é inaceitável: embora nessa investigação criminal haja informações de natureza pública nos termos do direito administrativo, inclusive do regime do direito de acesso à informação (LADA), por referir possíveis opções de negócios do Estado e Administrações do Estado, ou ligadas a áreas de serviço público, com intervenção de empresas públicas e comunicação social, concernentes entre outros ao primeiro-ministro e administradores de bancos, e também a outros intervenientes em processo de investigação, assiste-se a um comando do Presidente do Supremo Tribunal (e outros opacitantes do dirigente máximo do Ministério Público, inclusive perante os Parlamentares, em situações temáticas em que nem sequer era possível invocar a Lei de Segredo de Estado), de eliminação dos suportes dessa informação, juntos ao processo, com o argumento de que não importam para essa investigação. E, além disso, invocando, mentindo, que contêm dados meramente pessoais, em termos claramente perceptíveis do intento de ocultar actos que, para além da natureza administrativa, até já haviam sido considerados pelo juiz de instrução como presumidamente criminosos. E, de qualquer modo, se libertados do processo-crime, dado que os seus actores detêm cargos públicos e o seu conteúdo tem que ver com actos, reflexões ou opções ligadas a actos de gestão pública e não da vida íntima pessoal ou familiar, e assim sujeitos à LADA, deveriam os referidos documentos ser devolvidos aos investigadores. E, logo, mesmo que, de facto, não interessassem ao processo penal, uma vez que estão fora do regime do segredo de Estado que é um regime estrito e regulado em lei especial (como se sabe face ao conteúdo, constante da sua reprodução posterior na imprensa), seriam automaticamente acessíveis ao público em geral, precisamente enquanto informações de conteúdo administrativo no sentido da Lei n.º46/2007, de 24 de Agosto.

Dura Lex, sede Lex? Estado de Polícia do Ancien Régime ou Estado de Direito?

E como é possível que se tenha chegado a esta tão profunda degradação da classe política e judicial?

E como é possível que se esteja retrocedendo, tanto na vivência de valores de igualdade, liberdade e fraternidade, nas conquistas históricas do Estado de Direito, na ética política dos cargos públicos e, sobretudo, altos cargos, em desprestígio do jurisdicional a todos os níveis, inclusive nos Supremos Tribunais e ataques telecomandados pelo poder económico e político à Comunicação Social? Actuações com matéria tipificável ou não criminais, acessíveis ou não a qualquer cidadão, face à LADA, sempre é matéria cujo conhecimento é de interesse público, para permitir valorar comportamentos políticos.

Portanto, é inaceitável que uma qualquer autoridade, administrativa ou judicial, mande eliminar quaisquer suportes de informação envolvendo titulares de entidades públicas, sejam escritos por elas ou gravados (v.g., agendas pessoais ou cassetes de diálogos privados por meios de telecomunicações ou correio), existam onde existirem, designadamente em processos judiciais. E isto, mesmo que o conteúdo seja inútil para estes processos edeles devam ser desentranhados.

Se não contêm apenas referências a assuntos de vida íntima ou, além disso, também dão informações sobre actuações ou intenções em matéria política ou administrativa, não são elimináveis mas acessíveis na Administraçao que os elaborou, onde tiveram origem ou onde existam cópias, mesmo que através da técnica de sobreamento dos dados da vida íntima para quem não tenha um interesse legitimado nos ternos da LADA. Com efeito, devem ser considerados pertinentes para o julgamento público da sua actuação.

E, assim, estão abrangidos pelo regime de livre aceso ao conhecimento do público, em nome do princípio da transparência política, legislativa, judicial ou administrativa, tendo aliás já enquadramento, mesmo que ainda deficiente, na Lei de Acesso aos Documentos Administrativos e na ampla doutrina que, desde 1995, tem vindo a ser fixada pela respectiva Comissão independente, a quem cabe, por si ou provocadamente (queixa dos interessados), zelar pela sua aplicação.

 

Neste modelo de segredo de justiça, há actos automaticamente fechados e actos processuais públicos, como as audiências (embora possa ser afastada a assistência das pessoas em geral por apreciação casuística do juiz, v.g., actos processuais envolvendo ofendidos por crime sexual a menores).

 

Quanto aos meios de Comunicação Social, permite-se a «crónica judiciária» (narração circunstanciada do conteúdo de actos processuais fora da fase do segredo, no momento em que o público em geral possa assistir), embora com limitações, com sujeição a autorização quanto à reprodução de peças processuais ou de documentos do processo, até à sentença na primeira instância, ou referente à transmissão de imagens ou de sons (a menos que a pessoa envolvida não se oponha).

Mas, perante as razões em geral aduzidas pelas autoridades, nas declarações de interdição, constata-se que em causa não estão preocupações com a vida privada, o bom nome, em geral os direitos de personalidade constitucionalizados, que aparecem acauteláveis caso a caso, em qualquer fase do processo e, por vezes, pelo próprio. E nem a presunção de inocência aparece a dar relevo ao instituto do segredo de justiça. Se, na verdade, esta é um bem a proteger, existindo mesmo o direito à presunção de inocência (n.º2 do artigo 32.º da CRP; corpo do n.º 2 artigo 6 da CEDH e n.º2 do artigo 14.º do PIDCP), em geral não é o regime do segredo que a serve. E, aliás, existe também o direito a um processo público (n.º 1 do artigo 14 do PIDEP).

O segredo, se imposto indiscriminadamente, genericamente, de plano, na fase inicial, como acontecia anteriormente em Portugal, é completamente inaceitável, por não servir nenhum interesse que mereça protecção, se a publicidade, com a sanção de nulidade do processo, somente brota com a simples acusação, ou seja, antes do julgamento e não depois da sentença transitada em julgado. Com efeito, se o segredo dependesse da preocupação com a presunção de inocência, terminando esta só com a condenação em julgamento e não com a acusação, então o segredo continuaria sempre em todo o decurso do processo.

Com a acusação, deixa então de haver presunção de inocência? Tal como o segredo aparece regulado em certas legislações, como as anteriores normas portuguesas, com a acusação deixaríamos de ter presunção de inocência. E, com isso, passaríamos, num novo e estranho conceito, atentatório dos direitos fundamentais, a ter presunção de culpa, dado que então já não se impõe em geral o segredo de justiça?

Tudo visto, há que considerar que o critério do segredo imposto em certas fases e não independentemente destas, caso a caso, quando justificado, visaria, quando muito, tutelar a qualidade da investigação. Embora isto de facto normalmente com prejuízo dos cidadãos, inclusive dos inocentes, favorecendo, nos silêncios funcionais propiciados, a ineficácia e atrasos do aparelho investigador (sobreocupado com excessos de processos e pessoal insuficiente).

Nas construções legais do segredo, isso poderia ser o único bem palpável, realmente protegido por uma regra de segredo automático em certas fases do processo. Mero instrumento de espera para o labor da prova, tal como não só mas essencialmente vai ocorrendo com a prisão preventiva. Mas mesmo esse objectivo não justifica a opacidade sempre e em geral.

Ou seja, estamos quando muito, perante configurações de interesses ou desinteresses estritamente públicos, que nem sempre justifica o segredo.

Não se pode condenar a imprensa por dar informação obtida antes ou não obtida na investigação. O segredo vive no processo e dele, não antes ou ao lado dele. A informação pode servir para o processo e, assim, levar a posterior segredo, onde nem sequer havia processo sem a imprensa e a investigação pré-oficial que a motivou.

Mas não pode condenar-se a Informação, que retira o monopólio do saber aos agentes de investigação, obrigando-os a ter de ir atrás da realidade (como faz a comunicação social, para poder noticiar), em vez de tantas vezes aguardarem que a realidade vá detrás deles.

O próprio recurso «sistemático» à prisão preventiva tem sido o interruptor «paradiscricionário» para as instâncias oficiais encontrarem a «sua» luz, passando o segredo a funcionar essencialmente como a prisão preventiva da liberdade de imprensa.

E, onde é que, em geral, o segredo melhora a qualidade da investigação, quando a Comunicação Social investiga mais rápida e mais profundamente, mesmo «sem» os meios financeiros dos contribuintes e sem os poderes de autoridade policial ou judicial?

 

Quantas vezes, não foi a investigação jornalística que obrigou a iniciar ou prosseguir os processos, em casos em que não tinha sido aberta ou estava parada a investigação por parte das instâncias oficiais de controlo, por dificuldades de obter ptovas ou «esquecimentos», v.g., o caso de ofensas ao anterior Chefe de Estado, em carta anónima, só mandadas investigar muito tempo depois do processualmente devido, apenas por pressão da Comunicação Social e dos meios políticos e jurídicos, exteriores às instâncias de investigação ou caso da pedofilia e casos relacionados nos últimos anos com questões de corrupção)? Afortunadamente, porque ainda não há segredo sem processos jurisdicionais, sem o início desses processos!

Quantas vezes, a investigação jornalística não acelera ou melhora a investigação, levando a investigação oficial a ir atrás dela? E não pode ajudar a descobrir paradeiros, capturar criminosos, libertar vítimas em perigo, etc.?

Isto significa que nem sempre os segredos são um bom instrumento da investigação, no desencadear desta. minimamente consistente, e na obtenção de provas, sendo certo que, aliás, eles só não estariam guardados contra os seus guardadores.

Por isso, perante um regime rígido e não meramente casuístico de segredo, eu perguntava em Conferência crítica, realizada na Gulbenkian, com o título Democracia contra a Democracia, em 11 de Novembro de 2004, no Congresso das Comemorações dos 30 anos da Democracia, porque não inverter a regra do segredo por fases, por decisões casuísticas sobre ele, como finalmente, a seguir, a legislação veio a consagrar.

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É inaceitável argumentar com a afirmação de uma capitus diminutio intelectual de que os agentes de investigação ou os juízes não estão preparados para não se deixarem influenciar com a Comunicação Social.

Numa Europa sem “prosecutor” ou investigadores eleitos, nem “plea bargaining” do sistema de justiça norte-americano, eles podem não deixar de ser independentes das informações e mesmo pressões dos eleitorados, da opinião pública, mas tal como os juízes, a verdade é que, se quiserem ser imparciais, podem sê-lo e sabem resistir à informação que passa em extra-instâncias oficiais, apenas efectuando recolhas e fazendo selecções aceleradoras da investigação que considerem adequadas.

Como dizia o juiz SÉRGIO BETÍCIO, do Conselho Superior de Magistratura italiana, o repetido argumento da pressão, da influência maléfica sobre os juízes não é aceitável, pois o Juiz não se deixa instrumentalizar por fins estranhos à Administração da justiça. Eu diria que o juiz não se deixa instrumentalizar, ou aqueles que se deixam, são aqueles que também se deixariam influenciar face a outras razoes mesmo sem segredo de justiça. 

E a comunicação social «julga» antes do julgamento?

É natural, por defeito do legislador, não por culpa da publicidade normal do processo,

Continua sempre a julgar, ainda antes dos julgamentos, antes e depois da simples acusação, sendo certo que os julgamentos, decorrido tanto tempo depois das acusações, podem passar desapercebidos da imprensa e do grande público, sem que o legislador se empenhe verdadeiramente em atacar os seus silêncios ou a discrição generalizada da informação social no momento do veredicto, muitas vezes ilibatório ou relativizador da acusação[179].

Mas não pode esquecer-se que a Comunicação Social de investigação também propõe e impõe que os tribunais julguem.

Aqui é que haveria que regular cuidadosamente, diferentemente, a notícia correctora.

É inadmissível que se construam parangonas iniciais de primeira página, anunciando e repetindo as notícias sobre as suspeitas e, no final, no máximo, quando dá, no interior do periódico, apenas algumas linhas, ou uma notícia minimalista nos notici´rios da rádio e TV, sobre a absolvição, ou mesmo nenhuma notícia, em nome de conhecimento já atrasado da sentença, que por isso já não seria notícia.

 

O direito a receber directamente informação exerce também uma função de controlo social da própria Administração da Justiça, quando inerte, ineficaz ou corrupta. É uma função social a considerar como regra, mesmo no âmbito da investigação nos domínios de ordem pública e do fenómeno criminal, desde que implique a obrigação do proporcionar um debate contraditório sério, a exercer pelos agentes de defesa.

O que está em causa é o enquadrar em termos mais eficazes o regime do direito geral de resposta ou de correcção, que, em geral, não está redigido em termos adequados à matéria processual judicial.

O critério só pode ser o da publicidade, sob pena da nulidade do processo, sempre como regra, porque o segredo, mesmo que funcionasse - e não funciona onde, por ser mais difícil mantê-lo, mais necessário era garanti-lo -, gera menos vantagens que benefícios. Também a Administração da Justiça deve ser conhecida, transparente, exigindo-se, pois, um direito à informação sobre a própria Administração da justiça.

Só é aceitável um segredo de investigação policial e judicial traduzido na discrição dos agentes da investigação, com eventuais infracções administrativas disciplinares, mas não na perseguição criminal dos agentes da Comunicação Social. Não um segredo (com distinções pouco eficazes de conhecimento apenas interno dos agentes), nas fases de investigação oficial.

Aliás, embora seja questão distinta, melhor seria instalar em geral uma lógica de duplo processo. O processo de investigação ou de instrução ficaria como simples processo administrativo, a que nem o tribunal deveria ter acesso, começando a sal actividade cognoscitiva a efectivar-se com a acusação. Evitava-se não só a difusão do seu conteúdo na opinião pública em qualquer momento anterior desta fase, até à decisão ou não de acusar, face ao disposto na LADA.

Evitavam-se eventuais influências face a “comprovações” ajudiciais, através de eventuais técnicas policiais ilegais com influência sobre o poder judicante (muito mais eficazes que as crónicas da imprensa). E penso nas situações em que se prevê que este não venha a ter ou a aceitar provas decisivas, ou de conhecimento externo, mas restringido aos agentes processuais, na fase de instrução.

 

O segredo não pode estar ligado a momentos processuais pré-fixados ou fases processuais, indiscriminada e incondicionalmente declarados ex lege, em todo e qualquer processo e assunto.

Só perante reais riscos, objectivos, ponderados caso a caso e sempre limitado, particularmente pelo princípio da proporcionalidade, segundo a clássica tríade de juízos de idoneidade, necessidade efectiva da protecção da investigação e equilíbrio entre os interesses em conflito, face aos fins da investigação e os riscos da desinformação.

Há que dizer, além disso, que, nas situações em que o segredo tem sido uma solução excessiva, não necessária -e mesmo que idóneo, pode não ser necessário, se houver outros meios de garantir o mesmo objectivo- ferindo o princípio da proporcionalidade, não pode deixar de se entender que estamos perante uma agressão ao n.º2 do art.º 10.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

E isto, mesmo que o dissesse a Constituição, dado o princípio do primado do direito internacional dos Direitos do Homem (independentemente de se considerar que esta os recebe pela via de uma norma da Constituição ou mesmo que, perante a sua natureza transcendente à positividade nacional, não exista norma alguma).

De qualquer modo, em Portugal, ele está constitucionalmente admitido, mas não imposto e não regulado aí.

 

Como refere EDUARDO ESPÍN TEMPLADO, jurista do Tribunal Constitucional espanhol, acerca do Acórdão deste Tribunal n.º13/85, uma lei sobre confidencialidade automática ou por fases não respeita este princípio constitucional, atentando assim contra o direito à informação.

Por isso, acrescenta este autor, deve ser o tribunal, casuisticamente, a decidir, considerando que, praeter legem, é isso que na prática ocorre: ou porque o segredo não é respeitado, ou porque o tribunal dá informação sobre certos actos judiciais de modo mais ou menos oficioso, ou porque não se sancionam as violações pelas partes e pessoas ligadas ao processo.

Mas, então, esta constatação, se generalizável, não mostra que algo está legalmente errado na ideia de segredo de justiça, na generalidade das situações?

E estas práticas informativas oficiais contra o regime estabelecido do segredo não revelam portas de arbitrariedade e espaços de gestão com possíveis fins alheios à lógica do segredo-informação?

Não é precisamente isto que tem criado a polémica e exige que se elimine a clandestinidade da ponderação destas «razões de Estado» (pese a declaração do seu fim nos regimes democráticos, fora do enqudramento próprio do segredo de Estado? Estas práticas, porque desreguladas no hábito continuado da prática do incumprimento impune, podem funcionar precisamente contra os interesses do processo penal e do Estado?

 

Por quê a equiparação da criminalização dos jornalistas pela difusão de informações, tanto em processos de homicídio ou de colarinho branco, como em processos de trânsito ou de furto-uso de uma bicicleta? Ou por meras infracções contra-ordenacionais ou em processos de averiguações e inquéritos pré-disciplinares?

 

Como justificar segredos informativos onde estes não se imponham, por não servirem nenhum fim instrumental? Por quê se os factos se considerarem investigados, se se tratar de factos-evidência, de provas já recolhidas ou de provas periciais com dados guardados? Isto é, em geral, em situações sem riscos para a investigação ou sem danos previsíveis para qualquer direito individual ou para a independência do tribunal.

 

Quantos segredos sobre o segredo não são uma muralha sem nada dentro!

Só é defensável um critério material, instrumental, excepcional, de acordo com os interesses e direitos em conflito nos actos processuais, sem fases-padrão e não o critério formal, cego, com faseamento processual rígido, alheio aos interesses desligados da sua ratio legis. Modelo que, em Portugal, ainda neste século, mereceu a nossa mais frontal crítica no já referido Congresso de Lisboa sobre os 30 anos da democracia, e concomitante proposta de alteração, depois seguida na nova legislação, embora ainda passível de melhoramentos.

 

Em conclusão, um regime adequado impõe que o processo penal deva ser, em geral (e sujeito sob a pena de nulidade), público, salvo excepções casuísticas adequadas, devidamente justificadas, temporalizadas, eventualmente pontualizadas, e sujeitas a contraditório das partes interessadas, as partes processuais e a comunicação social (a que, em democracia, também desempenha uma função pública essencial), com decisão final do juiz de instrução.

 

A publicidade do processo tem que implicar não só o direito de assistência pelo público em geral à realização dos actos processuais, como também o direito da comunicação social à narração dos actos processuais, reprodução dos seus termos, consulta dos autos e obtenção de cópias, extractos e certificações de qualquer das suas partes.

Só não tem de abarcar dados relativos à reserva da vida privada, que não constituam meios de prova, questão que a autoridade judiciária decisora sobre o acesso à informação ou o segredo deve especificar por escrito, oficiosamente ou a requerimento dos interessados, assim como quaisquer outros elementos específicos do processo relativamente aos quais se decida ser de manter o segredo de justiça.

Naturalmente que o direito de livre assistência aos actos processuais, particularmente às audiências de julgamento e leitura das sentenças, que deve aplicar-se a qualquer pessoa, não pode impedir que haja certos actos com exclusão da publicidade, desde que tal direito, no mínimo, abarque a leitura da sentença, que sempre terá de ser aberta ao público em geral e comunicável pela imprensa.

Com efeito, inclusive não declarado o segredo de justiça, o juiz só em certos processos específicos (v.g., por crime de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual), deve poder excluir a publicidade ou decidir restringir a livre assistência do público ao acto ou parte dele, e unicamente motivado em facto ou circunstâncias concretas que façam presumir que a publicidade possa causar grave dano à dignidade das pessoas, à moral pública ou ao normal decurso do acto.

Esta decisão deve ser revogada logo que cessem os motivos invocados.

E se, excepcionalmente, o acto se processa sem publicidade, para além das pessoas que tenham de intervir, o juiz não deve impedir a assistência de certas pessoas portadoras de razões atendíveis, particularmente de ordem profissional ou científica.

Os órgãos de comunicação social devem sempre poder efectuar a narração circunstanciada do conteúdo de actos processuais (não cobertos por decisão firme de aplicação do regime do segredo de justiça), a cujo decurso seja permitida a assistência do público em geral.

As legislações não devem interditar a reprodução de peças processuais ou de documentos incorporados no processo, em qualquer fase do processado, a menos que haja razão declarada para isso. Em todo o caso, deve prever-se excepções através de autorização expressa da autoridade judiciária que dirigir o processo nesse momento.

Deve sempre permitir-se à Comunicação Social a transmissão ou registo de imagens ou de gravações de voz, relativas à prática de qualquer acto processual, particularmente da audiência.

Isto, excepto se a autoridade judiciária, que presidir ao acto, não o autorizar, com justificação aceitável, legalmente prevista. É o caso da interdição de publicação, por qualquer meio -a menos que o crime tenha sido cometido através de órgão de comunicação social-, de crimes de grande sensibilidade ou estigma, cujo prejuízo social seja maior (pelo menos, para certos extractos da população), do que o benefício do seu conhecimento e um fim de prevenção colectiva.

Deve ser sempre permitida a publicação, por qualquer meio, de conversações ou comunicações, transmitidas livremente ou mesmo interceptadas em investigação criminal, actuem ou não no âmbito de um processo, que não estejam ou já não estejam sujeitas a segredo de justiça, sobretudo se em causa estão figuras públicas sujeitas a sufrágios de corpos eleitorais, se não se referem a dados concernentes estritamente à sua vida íntima.

Uma pessoa deve poder obtê-lo, desde que demonstre um interesse legítimo na consulta do processo ou na obtenção de cópia (certificada ou não), desde logo a imprensa, que, por definição, (se presume que) exerce uma função de interesse público.

Neste conceito de interesse legítimo, aplicável à generalidade das pessoas, cabem situações em que o desconhecimento ou a impossibilidade de comprovação sobre os elementos constantes do processo que envolva terceiros possam causar a estes prejuízos ou a interesses públicos superiores, constitucionalmente enquadrados, ou desse conhecimento e posse de elementos probatórios possa advir benefícios legalmente protegidos.

Nestes casos, deve dar-se consulta do auto ou facultar-se cópia, extracto ou certificação do auto ou de parte dele a qualquer pessoa e, memso em segredo, aquelas que demonstrem de facto esse interesse legítimo.

Deve caber à autoridade judiciária, que então seja responsável pelo processo ou que nele haja proferido a última decisão, apreciar e decidir de imediato, sobre a solicitação.

Se este regime não é cumprido pelos responsáveis da investigação, tal como se o Ministério Público se opõe ao exame ou à obtenção desses elementos, a solicitação do interessado deve ser decidida em última instância por um juiz.

O auto ou suas partes, a que o arguido, o assistente, o ofendido, o lesado e o responsável civil possam ter acesso devem ser facultados por fotocópia, sem prejuízo da prossecução do processo.

De qualquer modo, logo que termine a investigação policial ou os prazos da sua duração, mesmo se ocorreu com decisão de confidencialidade, qualquer pessoa deve poder examinar todos os elementos do processo. Salvo se continuarem a existir motivos relacionados com segredo de justiça e pelo período marcado a quando da sua declaração, de acordo com a legislação específica.

Entre outros casos, podem justificar um certo prazo de dilação comunicacional, os de criminalidade relacionada com condutas que integrem os crimes de organização terrorista, terrorismo e terrorismo internacional; criminalidade violenta ou criminalidade especialmente violenta (condutas que dolosamente se dirigirem contra a vida, a integridade física ou a liberdade das pessoas, se puníveis com penas significativas de prisão) e criminalidade altamente organizada (condutas que integrem crimes de associação criminosa, tráfico de pessoas, tráfico de armas, tráfico de estupefacientes ou de substâncias psicotrópicas, corrupção, tráfico de influências ou branqueamento).

Naturalmente, isto se for objectivamente indispensável à conclusão dessa ou de outras investigações daí derivadas

 

Em geral, a autoridade responsável pelo segredo de justiça, o juiz de instrução ou o Ministério Público (provisoriamente), devem restringir a opacidade a um tempo estritamente necessário ao fim legal visado, sem prejuízo de sempre se deverem facultar suportes informativos mínimos.

 

O segredo de justiça não deve ser obstáculo à prestação de esclarecimentos públicos pela própria autoridade judiciária, se solicitados ou necessários ao restabelecimento da “verdade”, enquanto factualidade apurada, se tal não prejudicar a investigação. E isto, particularmente para garantir a tranquilidade pública ou a segurança de pessoas e bens.

Mas uma coisa é o direito de acesso da Comunicação Social ou individualmente ao processo, outra o escândalo, cada vez mais generalizado, dos advogados de processos, em segredo de justiça ou não, em curso ou findos, propagandearem livremente em público as suas convicções e teses de defesa ou acusação, aliás não contraditando os advogados da parte contrária, mas os instrutores ou julgadores em processos em que actuaram ou actuem.

Estas operações de marketing pessoal, à custa do desprestígio do aparelho judicial, tentam na Comunicação Social o que não conseguiram nos tribunais: uma ilegítima absolvição pública.

 

E, no concernente ao aceso a qualquer informação detida pela Administração Pública, ela não pode ser recusada com invocação do segredo de justiça com base em participações às autoridades de investigação ou o decurso de processo em tribunal em momento interditado por este, a menos que a Administração demonstre que a informação solicitada se encontra efectivamente declarada, pela autoridade judiciária, em segredo de justiça, nos únicos e devidos termos da legislação processual penal.

Mas, importa acrescentar que os dados referentes a uma investigação administrativa em matéria passível de actuação criminalizadora, fora de processo judicial (processos de averiguações, de sindicância, disciplinares), em princípio devem ter protecção excepcionatória, legalmente prevista na LADA, através de uma sua cláusula geral legal de aceso condicionado a documentos em procedimento não finalizado, a menos que o processo administrativo tenha ou o documento solicitado não esteja elaborado há mais de um ano (necessidade de investigação ou privilégio de um certo tempo de trabalho na “intimidade” da Administração, com um limite máximo, para evitar atrasos “dolosos”, que visam não permitir a transparência administrativa em tempo minimamente útil).

Qualquer que seja o regime estipulado no direito processual penal, para que o segredo possa ser invocado pela Administração é necessário que esta prove ao cidadão que pretende aceder a um documento, que se verificam os respectivos requisitos de recusa.

Recapitulando, quid juris, no que se refere ao segredo de justiça ou procedimento de investigação criminal, caso se peçam fotocópias de um documento e a Administração Pública se limite a contestar que não as pode comunicar porque contêm referências a um funcionário que foi objecto de processo disciplinar e que, nesse âmbito, o documento também foi enviado ao Ministério Público para procedimento criminal?

Ou se, v.g., um presidente de uma Câmara Municipal recusa comunicar um documento com motivo de ele formar parte de um processo com informações enviadas ao tribunal para efeitos de investigação criminal e, perante este envio, invocar que ele está coberto pela excepção do secreto de justiça, quid juris?

Estas negações, com esta mera fundamentação, só podem ser inaceitáveis. A menos que a Administração Pública comprove que sobre a matéria está a correr um procedimento a que este, está e continua efectivamente sujeito a segredo (eventualmente em fase de investigação judicial ou noutra fase) e que o processo não havia ainda terminado por encerramento, nos termos do Código de Processo Penal.

 

Dito tudo isto, concluo que, na minha perspectiva, os normativos seja de prisão preventiva seja de segredo de justiça, poderiam ser em geral incorrectamente interpretados.

Há que reconhecer, com as opiniões públicas, que estamos perante soluções que, em muitos aspectos, procedimentais, institucionais, particularmente ao nível dos investigadores e mesmo da judicatura, continuam a não viabilizar de facto que eles se revelem com o devido acerto principiológico que os deveria orientar, uns devido ao modelo dos próprios regimes jurídicos, outros, embora apenas em aspectos colaterais, porque estes são importantes em termos da eficácia global do instituto.

Nos regimes democráticos, impõe-se uma reflexão aberta a alterações essenciais, sem o que sempre se colocará a questão da própria bondade das soluções vigentes ou outras a consagrar.

Umas vezes, funcionam mal porque incongruentes com os seus objectivos, outras não funcionam bem porque não basta decretar alterações mais ou menos acertadas num instituto quando há intervenientes fundamentais aculturados em sentido diferente e a própria alteração do xadrez legislativo se revela, em aspectos conexos, omissa ou insuficiente ou o aparelho do Poder global introduz elementos de politização e corrupção ou em geral de disfunção.

Com efeito, se o segredo é o que é, questão diferente é a da gestão do regime do segredo de justiça, qualquer que seja o seu enquadramento jurídico concreto, se reiteradamente desrespeitado pelos seus guardiães, o que ocorre também designadamente por motivações políticas ou de lutas intestinas das polícias ou investigadores. Facto chocante deste fenómeno de concubinato entre os criminosos bem colocados (designadamente em escalões do poder político ou económico), e os guardiães do segredo, ocorre, no que se refere à comunicação social, com a constatação de jornalistas que, naturalmente não querendo saber do valor jurídico das gravações resultantes de escutas, as analisam devidamente como factos, ética e politicamente relevantes, em termos de matéria da política e da Administração, mesmo que indiferentes para o âmbito jurisdicional.

Quem não conhece estes factos: nas suas versões iniciais, de verdadeira intencionalidade, os homens influentes são investigados e arguidos ou mesmo acusados por denúncia por erros e ilegalidades no exercício dos poderes políticos, tal como dirigentes empresariais, nomeados por esse poder político, mas depois assiste-se a que, devido a versões em novas escutas, posteriores ao conhecimento de que estão a ser escutados, face ao aviso feito intervenientes na investigação, produzem versões diferentes do seu comportamento, “combinadas”, fabricadas, branqueadoras, para desfazer o antes realmente dito?

Tudo isto leva a não poder deixar de se condenar as altas magistraturas, ao serviço activo ou passivo dos poderes partidário-governamentais.

 

Só se sai deste círculo vicioso com uma normação de flexibilização da substituição dos dirigentes máximos das polícias e ministério público. E a criação, quando necessário em situações não controladas, pelo Parlamento, de uma Comissão independente de Investigação, a integrar por figuras de grande relevo moral, não ligadas no momento a cargos públicos, que, sem dependência de nenhum órgão e com total liberdade de movimentos de interrogatório e de exame dos processos, elabore um parecer construtivo e esclarecedor de responsabilidades pessoais.

 

Há que libertar as entidades dirigentes, investigatórias, do peso e do perigo de serem cada vez mais um Estado dentro do Estado e um Estado não democratizado, opaco, sem lei nem governo, dentro do Estado.

1.2. Autoridades públicas independentes e sua importância

 

Tudo isto nos conduz à questão da importância do controlo independente da actuação dos poderes públicos, aqui especificamente do Ministério Público e investigadores em matéria de alta criminalidade ou de criminalidade de pessoas altamente colocadas. Isto é, falar de meios de controlo não pode ser só falar de controlos estatais, dependentes dos membros dos governos ou dos grupos parlamentares, controlados pelos partidos, e comissões de investigação do Parlamento, paralisadas pelo partido do governo (maioria de membros, presidente e relatores da comissão), em cujos resultados, sistematicamente parciais, pré-fabricados, já ninguém acredita.

Isto é, de entidades administrativas, separadas e funcionalmente independentes de todos os poderes públicos, com funções de sensibilização e informação sobre o sistema para os cidadãos, e pedagógica para os funcionários, para ajudar a sair de uma cultura de Administração opaca e vivendo com receio de sanções (por indiscrição) ou de responsabilização civil extracontratual (por comunicar informações).

Com efeito, as entidades administrativas independentes têm servido, nos sistemas que as criaram, para ajudar a vencer os obstáculos sociológicos e psicológicos à difusão e aplicação massiva do sistema de acesso e falta do conhecimento deste direito que é normalmente o responsável da sua pouca aplicação, sendo certo que a inefectividade de um direito resulta da falta de consciência da sua importância e de seu desconhecimento, inadequação, complexidade e incumprimento generalizado pela Administração.

Em Portugal, e em geral nos diferentes países, com Administrações secularmente opacas, demorará a fazer normas eficazes, na sua aplicação e sobretudo aplicação tempestiva, sem a criação ou manutenção de entidades administrativas verdadeiramente independentes da Administração activa, ajudando nas suas dúvidas, unificando casuisticamente interpretações normativas e decidindo em segunda e última instância administrativa, sem o que o livre e rápido acesso, sem formalismo, gratuito, e o princípio da preferência pela prevenção, especialmente em matéria ambiental, ficarão normalmente letra morta.

A experiência actual, nos vários países, mostra o seu poder relativo, depois de séculos de secretismo, mas é útil para zelar pelo acesso à informação, mesmo que, transitoriamente, com poderes meramente consultivos, como ainda ocorre em França e Portugal, embora não seja esta a solução mais eficaz.

A sua independência funcional exige que sejam dotadas de regras estatutárias de ordem orgânica e funcional adequadas. Órgãos sem legitimidade democrática directa, nem tendo que receber personalidade jurídica (como admite, numa construção equivoca, a Lei sobre os Institutos Públicos), as características e as garantias da sua independência resultam do quadro legal, com um modelo funcional e orgânico concebido de modo a garantir a aplicação imparcial e eficaz das normas. Para «vencer» e convencer, devem ser compostas por especialistas, designadamente professores de direito público (para ajudar, com o seu estudo permanente e saber, à necessária reflexão doutrinal e teorizadora), dado tratar-se normalmente da aplicação de normas jurídicas públicas, designados com mandato de duração fixada, não podendo os seus titulares ser demitidos; com um estatuto pessoal semelhante ao do Provedor de Justiça ou ao dos juízes, com um regime de incompatibilidades e sobretudo de imunidades adequado para o efeito. E, como revela a experiência de outros países, serem compostas também por representantes de sectores judiciais (mesmo que jubilados, que dão a sua experiência de imparcialidade no exercício de funções públicas), do poder legislativo (para fazer a ligação com o Parlamento, propiciando uma maior capacidade de fiscalização sobre a Administração) e por representantes das principais Administrações (que é necessário convencer a ultrapassar hábitos seculares e ajudar à interpretação uniforme da aplicação da lei).

Mas, sobretudo, e, no âmbito funcional, pela inexistência de qualquer poder hierárquico, de superintendência ou tutela e pela dotação de meios suficientes e de autonomia da sua organização e funcionamento que a sua eficácia se revelará.

O acesso à informação administrativa está longe de ser um direito efectivamente adquirido, permanecendo ainda hoje, pese embora a existência de normas sobre a matéria, e as nossas alinham comparativamente com os sistemas mais evoluídos, como um direito a aperfeiçoar e cujo exercício deve ser incentivado.

Por um lado, é importante alterar certas normas permitindo um sistema globalmente adequado e coerente com o seu objectivo, articuladas segundo princípios de transparência, de aplicação uniforme na União, Estados e entidades infra-estatais, e criar mecanismos e instituições que os tornem mais eficazes.

Por outro lado, e é isto que mais nos importa agora, o direito comparado aponta caminhos, já experimentados que podem ser aperfeiçoados, ao criar soluções garantidoras pré-jurisdicionais, com recurso ou queixa administrativa dirigidos a una comissão independente, seja no âmbito da União, seja dos Estados e Regiões, com poderes efectivos para garantir o respeito pelo direito de acesso, sem o qual haverá só um direito formal e não real.

1.º-Perante a importância e necessidade da transparência nas Administração Pública, em todos os domínios e formas de intervenção, e especialmente nas referentes à problemática ambiental. decisiva para o futuro da vida e da sua qualidade;

2.º-Perante os problemas de inefectividade em geral e especialmente da do direito comunitário, internacional e nacional do ambiente,

3.º-Perante a indiferença, desconhecimento, inércia ou mesmo conivência das autoridades públicas na imposição e cumprimento das normas vigentes:

a)-É necessário um regime regulador e potenciador do acesso à informação, designadamente ambiental, num sistema de regras materiais regidas pela uniformidade global, sem a que a sua coerência e funcionalidade falhará, exigindo-se a integração e a harmonização dos mesmos princípios nas normas da União, Directiva e leis nacionais, para não permitir dar aos Estados mais opacos a última palavra sobre o acesso à informação.

b)-E é necessário um regime de acesso livre, rápido, quase gratuito, amplo e eficazmente garantido, dos cidadãos a toda a informação administrativa, para viabilizar a sua actuação uti cives, especialmente em matéria ambiental e outras sensíveis para a vida das pessoas, para ajudar à aplicação dos princípios da prevenção e precaução, e da correcção dos danos ambientais, e à fiscalização da aplicação do direito comunitário, especialmente o ambiental, no interior dos Estados, com uma lógica garantidora do controlo da sua efectividade, num modelo institucional imparcial com amplos poderes de intervenção.

Com efeito, na União Europeia, além da legislação não apenas aplicável às instituições desta, mas também em todas as matérias e a todas as Administrações dos Estados enquanto Administrações indirectas de aplicação do direito da União, poderia potenciar-se uma maior eficiência, conhecimento e aproveitamento do sistema, através da criação de uma entidade colegial administrativa independente, única no plano das instituições e supranacional, com representação de todas as instituições e organismos, e Estados, também com poderes de apreciação de recusas em matérias de aplicação do direito comunitário pelas Administrações estatais enquanto Administrações indirectas da União Europeias. Uma entidade que difunda, zele, apoie e imponha o sistema de acesso, em matérias reguladas pela União, sem a «parcialidade funcional» dos secretários-gerais das Instituições, a dispersão temática do Defensor do Povo ou a morosidade da Comissão de Petições do Parlamento Europeu, e sem as demoras e os custos da jurisdição, a que se apela só em último recurso. Esta entidade, que poderia partir evolutivamente do Comité interinstitucional, ganharia maior eficácia se integrasse na sua composição, para compatibilizar e uniformizar a interpretação aplicativa das regras em todos os âmbitos da União e Estados, especialistas, designados também pelos Estados.

 

Em Portugal, onde o direito de acesso tem consagração constitucional como direito fundamental de natureza análoga aos direito, liberdades e garantias, e onde existe já, desde meados da década anterior, uma Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, a eficácia do sistema deveria ser reforçada funcionalmente, pois parece difícil poder motivar os cidadãos sem potenciar a sua acção a favor da transparência, sem uma reformulação activadora da função e dos poderes globais do organismo, que deveria (mais do que dar pareceres eventualmente contrários às divisões primárias dos órgãos do poder, passíveis de incumprimento), poder decidir, sem encargos, em última instância administrativa (instância que, de qualquer modo, deveria voltar a ser obrigatória, em caso de recusa total o parcial de informação, como condição de acesso ao contencioso, uniformizando o sistema de recurso à acção administrativa especial, tendo presente a solução da Lei do Segredo de Estado). Além disso, impõe-se a formação dos agentes administrativos para o conhecimento e prática da Administração aberta.

Dito isto, conclui-se que há correcções a efectuar no ordenamento jurídico português (tal como no espanhol e no de outros Estados da europeus), e nas normas da União referentes ao acesso às informações, quer no âmbito das Administrações estaduais, quer no das próprias Instituições comunitárias.

O carácter inovador e complexo de muitas normas, quer sobre as matérias referentes a novos ramos do direito ou em que eles tem ganho maior importância como acontece no âmbito dos interesses difusos), quer sobre o acesso à informação, não tem tido correspondência com o grau de aplicação efectiva das mesmas, sejam elas substantivas ou procedimentais, constituindo estas matérias, juntamente com outras, também dotadas de normas que sofreram não só alterações recentes mas também inovadoras (designadamente no do ambiente, património cultural, urbanismo e ordenamento do território, saúde e alimentação, concursos, obras e concessões públicas em geral), sectores de grande importância no que se refere ao interesse na difusão, controlo e acesso à informação administrativa.

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Há que caminhar mais no sentido da exigência de controlo por entidades de natureza independente (Entidades Públicas Independentes, com estatuto pessoal e institucional parajudicial, só sujeitas na sua actuação concreta à lei e, caso tenham poderes deliberativos, aos tribunais), sobretudo em procedimentos de reapreciação de actividade pública contestada ou sob polémica ou suspeita.

Podemos dar como exemplo as polémicas relativamenet recentes e que ficaram arquivadas, sem apuramento de responsabilidades e sanções, acerca do comportamento das magistraturas, no caso da gestão (pública e política) do segredo de investigação criminal ou de justiça.

 

***

As autoridades administrativas independentes começaram a existir em vários países com tradições de organização administrativa que as não considerava, designadamente em Portugal.

O que são, como aparecem, para onde vão estas entidades, administrativas ou não, criadas pelos Parlamentos ou designadas pelos governos? Qual a importância da sua intervenção? Elas têm sido realmente autoridades independentes e até que ponto o poderão ser ou não ser?

Os seus estatutos e funções diferem, mas elas beneficiam de independência e cumprem objectivos semelhantes.

São em geral instâncias de reflexão, elaborando relatórios e até regulamentações, dando pareceres às administrações e apreciando as queixas dos particulares. Ao todo têm pois, em geral, pelo menos, um papel de estudo, mediação e recurso pré-contencioso.

Elas são estruturas estaduais emergentes em vários ordenamentos jurídicos independentemente dos sistemas políticos e jurídicos, designadamente, dos modelos de relações entre o legislativo e o executivo, o governo e a administração.

 

Algumas destas instituições aparecem qualificadas como tais pelo legislador, outras são assim consideradas pela doutrina por razões de analogia com as suas funções e estatuto.

Algumas têm competências unicamente consultivas, outras partilham de poderes da autoridade administrativa e até comungam de características quase jurisdicionais.

 

2-Trata-se de administraçoes independentes da direcção da administração, num contexto global de recurso quer aos juristas, designadamente juízes ou antigos juízes do governo, quer pessoas sabedoras em diferentes áreas, numa época em que quer a credibilidade quer os métodos de actuação tradicionais do Estado são postos em causa.

Muitas vezes trata-se do recurso à integração num dado órgão, cujo grau de institucionalização é mínimo, de pessoas cujo estatuto vai permanecendo como provisório.

Algumas são criadas por leis e os seus membros eleitos pelo parlamento, por vezes até por maiorias qualificadas.

Outras são criadas por diplomas governamentais e compostas por  especialistas nomeados pelos governos.

 

Qual a razão de ser e qual a fisionomia real destas autoridades independentes, cuja estrutura tem especificidades comuns a todas elas que as distinguem nitidamente dos instrumentos clássicos de intervenção do Estado?

São entidades independentes, pertencentes ao aparelho administrativo ou ligadas aos parlamentos e sem personalidade jurídica, cujo desenvolvimento nos tempos recentes no continente europeu ocorre em França, especialmente a partir da década de setenta e se acelera na década de oitenta, período conturbado em termos de debate dos poderes do Estado e dos seus modos de exercício. Elas traduzem uma resposta diferente a exigências dos novos e complexos tempos. Esta resposta não deixa de ser a prova da insuficiência das estruturas que tradicionalmente vinham respondendo aos problemas da sociedade.

Intervindo em domínios diversificados, têm de comum a sua inserção em sectores de actividade sensíveis que mexem com as liberdades dos cidadãos?

E daí a repercussão de receptividade da sua independência em relação à Administração formal, no plano da sua composição e em relação aos governos, no plano do seu funcionamento?

 

 

 

3-A Administração não é apenas um conjunto verticalmente integrado e, portanto, hierarquizado, mas também funcionalmente diferenciado na medida em que é um sistema de órgãos diferentes investidos, de per si, numa função particular.

Os três principais factores de variação das estruturas do aparelho administrativo são o número, as competências e a autonomia com que são dotados.

Quanto ao número dos elementos constitutivos de uma Administração central, a sua evolução histórica traduziu-se pela multiplicação de estruturas. A lei da divisão do trabalho começou por assumir uma tradução institucional através da concretização do princípio da especialização ministerial.

Em geral, até ao fim do século dezoito aparecem dois ministérios especializados, a justiça e as finanças, sem prejuízo da repartição geográfica de competências.

 

Em França, é a lei de 27 de Janeiro/25 de Maio de 1771 que  inicia a especialização ministerial criando seis ministérios, o da Justiça, Contribuições e Rendimentos Públicos, Negócios Estrangeiros, Interior, Marinha e da Guerra.

Diga-se que o Ministério do Interior, dotado de competências em todos os domínios relacionados com a Administração Interna da França não atribuídos aos outros ministérios,  mantém ainda, em parte, uma ideia de repartição geográfica das competências.

 

No Reino Unido, em 1783 o Gabinete passou de cinco ministros para 10, em 1850 para 11 e no fim do século para dezassete e, na primeira Guerra Mundial, para mais de 20, andando hoje em cerca de 30.

 

Na Alemanha imperial, existiam cinco ministérios clássicos, Justiça, Finanças, Negócios Estrangeiros, Interior e Guerra, mas durante a República de Weimar o seu número chegou a doze. A anarquia burocrática do III Reich criou um grande número de ministérios tendo na primeira legislatura do pós-guerra sido reduzidos a 14, devido a um voluntarismo político que se constata desde logo no projecto constitucional d’Herrenchiemsee.

 

No Brasil, até 1930, manteve-se a estrutura ministerial oriunda do século XIX, em que existiam os Ministérios da Justiça, das Finanças, dos Negócios Estrangeiros, da Guerra, da Marinha e das Obras Públicas e da Agricultura.

Depois, inicia-se um processo de diferenciação em que o Ministério da Agricultura e da Indústria se dividem em quatro Ministérios, o da Agricultura, o da Indústria, o do Comércio e o do Trabalho. Em 1931, O Ministério da Justiça e Interior dividem-se na Justiça, Educação e Saúde. Durante a segunda Guerra Mundial é criado o Ministério da Aviação e, em 1962, o Ministério da Planificação Económica.

 

Neste fenómeno da especialização das estruturas administrativas, como refere Gérard Timsit(1) (Administrations et États: étude comparée, puf, 1987, pág. 37 e segs.), têm influência dois mecanismos fundamentais: a agregação de estruturas administrativas às estruturas existentes para cumprir novas tarefas da Administração e o mecanismo de diferenciação das estruturas administrativas. Neste mecanismo os Ministérios do Interior tiveram uma especial relevância. Exemplificando com a evolução francesa, constatamos que durante o Consulado e o Império são criadas muitas direcções-gerais no âmbito do Ministério do Interior.

Depois, com a restauração, elas começam a ser promovidas a Ministérios autónomos. O da Instrução Pública em 1822, o dos Cultos em 1824, o das Belas Artes em 1832, o das Pontes, Caminhos e Minas e depois das Obras Públicas em 1862.

Também na RFA, o conjunto das competências administrativas do Estado, após 1949, são englobadas no Ministério do Interior, qual administrador universal do país ou administração - carrefour, no dizer de Michel Rousset, para depois, a partir de 1954, por cissiparidade, se começar a autonomizar em Ministérios. Nesta data, o dos Refugiados e Vitimas da Guerra, em 1957 o dos Assuntos da Juventude, em 1961 o da Saúde Pública, em 1963 o da Investigação Atómica e dos Assuntos Científicos.

Em síntese, os aparelhos administrativos têm evoluído através da multiplicação, especialização e diferenciação das suas estruturas, em termos cujos limites de processo se prendem apenas com as necessidades e a eficácia da acção governativa, tendo presente as dificuldades, a partir de certo momento, em garantir a coordenação interministerial.

O conflito entre estes dois objectivos traduzindo, por um lado, a tendência natural para o contínuo crescimento das tarefas do Estado e, por outro, a necessidade de assegurar a coordenação governamental através de um corpo restrito dos seus membros tem perpassado sobretudo nos debates doutrinais ingleses e alemães, com o argumento de que quanto mais aumenta o número de ministérios mais as fronteiras entre eles se multiplicam.

Como contabiliza CHARBONNEAU in Structures et mutations de l’administration fédérale allemande, thèse Bordeaux I, 1971 pág. 209, se quatro ministérios têm três fronteiras, 9 ministérios passam logo a ter 63 fronteiras.

Importa dizer que na tradição dos países ocidentais e contrariamente à experiência chinesa, o número de ministérios se tem mantido restrito.

Com efeito, entre 1982 e 1984, verificou-se aí uma redução de 98 para 52 Administrações centrais, entre ministérios e comissões de nível ministerial.

O poder executivo, em geral, pode fixar livremente o número de ministérios, o seu nome e as suas competências.            

O artigo 49º da Lei Fundamental alemã dispõe que «o chanceler federal no exercício do seu poder de organização fixa livremente a morfologia da sua equipa governamental».

Já quanto ao Japão, o art.º 66º, nº 1 refere que o gabinete é composto pelo Primeiro-Ministro, que o dirige, e outros ministros de Estado, nos termos da lei. A lei de 1947 sobre a matéria fixa-o em, pelo menos, 20 ministérios.            

Na China, os dirigentes de Administrações Centrais participantes no Conselho dos Assuntos de Estado é fixado pela Assembleia Nacional popular e a sua Comissão Permanente, em conformidade com as necessidades, sob proposta do Primeiro-Ministro.

Além destes três tipos de regimes de fixação dos ministérios, pelo poder executivo, pela lei ou pelo parlamento, importa referir o seu enquadramento original nos Estados Unidos, onde a Administração Federal depende simultaneamente do poder executivo e do Congresso.

  O Congresso pode criar novas Administrações, ou delegar este direito no Presidente, conservando o direito de recusar os projectos de organização ou de reestruturação submetidos pelo presidente.

 

Hoje a subsistência das Administrações federais depende de uma avaliação sistemática dos programas que elas desenvolvem a efectivar por comités do Congresso nos termos do «Program Evaluation Act» de 1977, legislação claramente influenciada pelas «Sunset Laws» de final da década de 70, a primeira das quais foi promulgada em 1976 no Estado do Colorado e que originou a supressão automática, em 1983, de 43 «Boards» e Comissões.

 

Quanto às competências atribuídas aos Ministérios, importa referir dois tipos de repartição.

Num dos tipos, vigente nos grandes países comunistas (art.º 21º e 22º da lei soviética de Julho de 1978 sobre o Conselho de Ministros) existem Administrações com competência sectorial, normalmente chamadas Ministérios, e Administrações com competência intersectorial, transversal, normalmente chamadas Comissões de Estado.

No regime administrativo ocidental, apesar de não se verificar esta distinção de princípio, ela existe na prática. O relatório da Comissão Haldane de 1918, no Reino Unido, estabelecia uma distinção a partir de dois princípios, o da clientela e o funcional, embora em nenhum país um dos métodos se impusesse em exclusivo.

  É frequente, num mesmo elenco governativo aparecerem Ministérios, segundo o princípio funcional, por exemplo, o Ministério da Defesa, o princípio da clientela (secretaria de Estado da Juventude), a competência sectorial, Ministério da Agricultura e competência intersectorial, o Ministério dos Assuntos Sociais e Emprego.

  E, ainda hoje, em certos Estados, há ministérios cuja definição de competências é geográfica, como acontece, por sistema, na Bélgica e nos governos americanos.

 

Existem ainda «factores de parasitagem na repartição de competências entre as Administrações originadas por procuras de equilíbrios na representação de facções políticas confissões religiosas ou étnias, o que implica que essas novas Administrações não correspondam a necessidades do desempenho de novas tarefas do Estado, vivendo de serviços artificialmente deslocados de outros Ministérios ou mesmo sem serviços próprios.

  Esta prática demonstra que, por vezes, a repartição de competências entre as Administrações não está ligada a razões de racionalidade.

 

Quanto à autonomia dos diferentes segmentos do aparelho administrativo central, ela depende da estrutura criada.

  As estruturas de tipo ministerial, largamente predominantes nos diferentes países, traduzem a opção de menor autonomia no aparelho do Estado. Mas há outras formas der organização administrativa, mais raras e com diversas designações, desde «Agences», Comissões, autoridades administrativas independentes, autoridades públicas independentes, em que é praticada uma maior autonomia em relação à direcção política do Estado.

 

Com efeito, os Ministérios, não possuindo personalidade jurídica, são simples modalidades particulares de estruturação orgânica e funcional do Estado, ligadas à concepção e execução das políticas governamentais, sem receitas próprias nem orçamento autónomo, pois a Administração financeira centraliza as receitas, devido à prática do princípio da unidade orçamental.

 

No entanto, nos países da Europa nórdica, com acento especial na Suécia, verifica-se a alienação dos ministérios da sobrecarga das tarefas de pura execução. Existe um dualismo organizatório central no desenvolvimento das tarefas tradicionais dos ministérios.

  A dupla função, de concepção e de execução, é realizada por entidades distintas, embora dependentes.

Nesta concepção original, os Ministérios têm essencialmente uma função de concepção das políticas e as agências independentes «Ambetsverk» executam-nas, assim se separando as decisões de natureza política e a gestão administrativa corrente. Só o Ministério dos Negócios Estrangeiros tem uma estrutura e funções semelhantes aos ministérios clássicos.      

Daí que não seja de estranhar que os outros doze Ministérios tivessem, no início da década de 80, cerca de 2500 funcionários enquanto as 280 agências do aparelho administrativo tinham 400 mil funcionários e de entre estas algumas dominassem, como a agência dos Correios e Telecomunicações, com os seus 60 mil agentes.

As funções dos Ministérios são de quatro ordens: planificação (aliás em grande parte entregue a comissões ad hoc externas), o trabalho parlamentar (projectos de lei e declarações políticas), elaboração de directivas para as agências (dado que estas estão subordinadas ao governo) e a apreciação dos recursos contra as decisões das agências.

  Este dualismo estrutural das tarefas clássicas dos ministérios vai ganhando os vários direitos administrativos, quer para garantir a independência da Administração quotidiana de sectores retirados à direcção dos ministérios a favor de directores nomeados pelo governo e assistidos, em primeira leitura, por representantes dos interesses, como nos países nórdicos em que as decisões podem depois ser anuladas em via de recurso, quer para coordenar certas administrações federais nos EUA, quer para defender os cidadãos contra a intervenção do Estado no domínio do exercício das liberdades políticas ou económicas nos termos das «independant regulatory Comissions» dos EUA existentes desde os fins do século XIX, dado que a Interstate Comerce Comission foi criada em 1887.

 

As «ambetsverk» suecas, sofrem a intervenção governamental, quer através da designação dos seus dirigentes, quer devido ao sistema de recurso das suas decisões, mas são estruturas administrativas com um grande grau de autonomia, tal como ocorre nas agences, comissões ou entidades públicas independentes de outros países.

  A direcção é assegurada por altos funcionários nomeados conjuntamente pelo parlamento e pelo governo, ou só pelo governo, por um período de seis anos. Os directores das agências são assistidos por um Conselho também nomeado pelo governo, o qual controla a actuação da agência, mantidos independentemente das alterações no poder político, em ordem a assegurar a sua independência.

  Nele têm assento os representantes dos interesses que elas devem dirimir, patronais e sindicais (agência para o emprego), especialistas em vários domínios, membros de outras agências e até parlamentares. Estes compõem mesmo, em exclusivo, através de uma representação dos diferentes partidos políticos, a agência da polícia.

 

Em Itália, a importância das autoridades independentes cresce a partir de de 1981, com a criação que, então, se verifica de um garante da imprensa, cujos poderes implicam o controlo sobre a aplicação da legislação que se lhe refere e, logo em 1982, com a criação de um instituto de fiscalização das sociedades privadas de seguros e, em 1985 uma Comissão nacional para as sociedades e a bolsa.

Além disso, as várias regiões criaram provedores de justiça encarregados de defender os cidadãos em face das administrações regionais.

Em 1990, na lei do Procedimento Administrativo e em ordem à aplicação das disposições sobre o acesso aos documentos administrativos, o legislador italiano instituiu a CADA.E na lei da greve previu a criação de uma comissão de regulamentação e de controlo no exercício do direito de greve nos serviços públicos essenciais.

 

No caso dos Estados Unidos e Japão existem quer agências quer comissões. Aquelas são, formalmente, dependentes do Presidente, com um campo da acção ligado a missões limitadas, dirigidas a clientelas de características muito homogéneas, muito especializadas e consideradas ou de importância menor ou desempenhando simples funções de coordenação de certas administrações federais.

 

No Japão, existem também agências (as Cho) e comissões (as Linkai). As agências  começaram a ser criadas após a II guerra mundial a partir do modelo americano e estão regulamentadas em termos independentes na lei nº 120 de 1948 sobre a organização do governo. Existem ou para assegurar a coordenação de políticas ou para dividir poderes da Administrações que tenham assumido dimensões desproporcionadas.

  As Cho são dirigidas de modo não colegial, gozando de uma certa independência embora ligadas ao gabinete do Primeiro-Ministro como a Agência da Gestão Administrativa ou aos ministérios como a Agência das Pequenas e Médias empresas em relação ao Ministério da Indústria e Comércio Internacional. Os seus chefes têm normalmente a categoria e o título de ministro de Estado quando elas estão na dependência do Primeiro-Ministro. Nos termos da citada lei orgânica do Governo, as Comissões e Agências devem ser criadas como órgãos independentes de um serviço a nível ministerial. Estas entidades, designadas por Comissões (Iinkai) na lei japonesa, à semelhança das Independant regulatory Comissions nos Estados Unidos, visam garantir os cidadãos contra a excessiva intervenção do Estado, em domínios sensíveis ligados às liberdades públicas e económicas.  Algumas ligadas ao gabinete do Primeiro-Ministro, outras, junto dos Ministérios, apesar da sua independência em relação à Administração.  A nomeação do Presidente e dos membros do seu Conselho é feita de comum acordo pelas duas câmaras do Parlamento, tendo, em geral, poderes regulamentares e quase jurisdiciários.

 

Nos Estados Unidos, elas começaram a aparecer nos finais do século passado,  com a Comissão do Comércio interestadual criada em 1887.

  São dirigidas por um colégio constituído por três a onze membros, de base bipartidária, nomeados pelo Presidente e pelo Senado simultaneamente, sem possibilidade de destituição, por um período de quatro a quinze anos.

  Entre as suas competências conta-se o poder de autorizar ou recusar o exercício de uma actividade no sector que controlam (licensing power), o poder de fixar tarifas para os exercícios das suas actividades (rate-making power) e o poder de interditar o exercício de actividades ilegais ou discriminatórias (power over business practices).

 

No Reino Unido, as organizações não governamentais quase autónomas são considerados orgãos periféricos numa designação sem qualquer clareza terminológico-administrativa em que cabem várias centenas de organismos extremamente diferentes, numa Administração Pública em cuja estrutura não há unidade nem hierarquia.

Estes organismos desenvolveram-se sobretudo depois da segunda guerra mundial, sendo difícil a sua caracterização em termos globais podendo, de qualquer modo, dizer-se que apresentam duas notas comuns: fogem à aplicação das regras da contabilidade pública e do funcionalismo público e sofrem um reduzido controlo parlamentar.

Com interferência em domínios que vão desde o económico e social até ao cultural, as suas funções tanto são caracterizáveis como administrativas como quase jurisdicional. Servindo um objectivo de aliviar as tarefas de execução dos ministérios, permitem uma composição que assegure uma participação de representantes de sectores profissionais.

Também elas, devido à sua autonomia incidem sobretudo em domínios sensíveis à intervenção política em que está em causa a garantia da protecção das liberdades dos cidadãos, indo desde o controlo das sociedades privadas de televisão (BBC) até a tarefas de repartição de verbas entre as universidades, promoção de actividades culturais, acção cultural no estrangeiro.

Não têm um estatuto uniforme mas são sempre organismos colegiais.

Diferentemente do que acontece em França e dentro do modelo português o provedor de justiça britânico não é considerado uma autoridade administrativa independente na medida em que está directamente ligado ao parlamento.

 

No Reino Unido, a escolha dos membros destes organismos administrativos é feita pelos ministros que usam critérios políticos e não de competência pelo que a sua independência é relativa.

 

As organizações não governamentais quase autónomas (Quangos), na Inglaterra e as autoridades administrativas independentes, em França assemelham-se às Comissões americanas e Japonesas.

  No Reino Unido os «quangos» ou «fringe bodies», que se multiplicaram após a II Guerra Mundial, usam várias designações, desde Commission, Comittee, Council e service.

  A doutrina britânica considera os Quangos como organismos periféricos na medida em que, com pessoal e orçamento próprios, asseguram funções nas margens da Administração central.

  Têm funções executivas, administrativas e regulamentares sobretudo nos domínios científico e cultural, embora também apareçam no plano da actuação económica e comercial.            Têm ainda funções de carácter quase jurisdicional.

  Em geral, retiram aos ministérios funções de investigação ligadas a domínios relevando das liberdades individuais ou das empresas em ordem quer a evitar pressões políticas quer a ajudar uma melhor aceitação das suas decisões.         Num relatório da Senhora Thatcher apresentado ao Parlamento em Janeiro de 1980, a proliferação dos «corpos não departamentais» prende-se com a desnecessidade de fazer intervir o ministro em funções de carácter executivo de rotina, com a maior eficácia destas organizações e com o desejo de fazer associar à gestão administrativa os representantes dos grupos de interesses que lhes estão submetidos e promover a não intervenção política no desempenho de certas funções.

  Apesar das intenções de Thatcher visando suprimir muitos deles (entre administrações indirectas e independentes, 500 entre 1979 a 1983) muitos outros foram sendo criados.

 

Em França, as Comissões e Conselhos Superiores são instituições que protegem os cidadãos contra as manipulações de opinião no domínio da Informação e da Comunicação, tal como acontece com o direito de resposta audiovisual, sondagens, campanhas eleitorais, etc., contra o poderio económico privado evitando abusos de posição dominante em certos sectores da economia de mercado (controlo dos bancos, concorrência, operações na Bolsa) e contra a burocracia e os vícios do aparelho administrativo (acesso aos documentos administrativos, etc.).

  Os mecanismos legais e estatutários garantem-lhes a independência em relação ao governo, aos partidos políticos e aos grupos de pressão.

***

Qual a natureza fundamental das chamadas Autoridades Administrativas Independentes ou Entidades Públicas Independentes, nos países europeus não escandinavos, onde começaram rrecentemente a existir e a  com estas designações?

 

Qual o seu lugar exacto na estrutura do Estado?

Debruçando-nos sobre as áreas em que actuam, nos actuais Estados comunitários, constatamos que os seus papéis são dirigidos na luta contra a burocracia, ou seja contra o segredo, a administração arbitrária, as disfuncionalidades administrativas, a procura de uma maior eficácia administrativa, a regulação da economia de mercado contra abusos de posição dominante, a protecção dos consumidores, a informação, a comunicação social no plano da concorrência ou contra as manipulações da opinião pública, funções consultivas em domínios de grande tecnicidade, avaliação de empresas públicas em processos de transferência de propriedade, a transparência da vida política no plano do pluralismo, do circuito financeiro, do controlo das sondagens, do controlo das contas das campanhas e dos financiamentos dos partidos, em domínios sensíveis em que os  aspectos éticos assumem grande relevância e até em actividades tecnológicas e científicas.

 

Em face disto, podemos concluir que as diferentes autoridades independentes de tipo administrativo, em cuja composição participam, a maior parte das vezes, pessoas indicadas pelos vários orgãos de soberania e mesmo titulares destes (deputados e senadores) têm como fio condutor de preocupações fundamentais quer a protecção dos  cidadãos, quer a modernização da Administração, quer a transparência da vida pública.

 

É assim que, num estudo de 1983 do Conselho de Estado francês sobre o futuro das autoridades administrativas independentes, se aponta a criação destas entidades quando estejam em causa objectivos que visem «assegurar o jogo regular dos mecanismos democráticos, controlar o financiamento dos partidos políticos ou apreciar os méritos e aptidões das entidades colocadas sobre a tutela governamental».

Ou seja, domínios em que a complexificação da vida social, devido à aceleração dos progressos técnicos, juntamente com o contínuo crescimento nos últimos tempos do poder administrativo, devido à intervenção da administração em todos os domínios da vida social, e com o  reforço dos poderes económico, científico e mediático, em face do poder político e administrativo, implica novos controlos e transparências na defesa das liberdades individuais e de um real Estado de Direito democrático.

 

Estas entidades são dotadas de funções, cumpridas com grande flexibilidade, e cuja eficácia resulta da multiplicidade dos métodos de actuação de que dispõem.

Podem dispôr de acções preventivas, acções de persuasão, dar pareceres, fazer uma aplicação estrita do direito, procurar a regulação das situações por critérios de equidade e, se necessário, desencadear o uso de sanções.

Por vezes, tal como acontece com os Provedores parlamentares ou governamentais, há mesmo uma actuação quase à «margem da lei» e podendo mesmo, inserindo-se na categoria politológica referenciada como grupo de pressão quando estão em causa entidades fora do sistema político, tomar atitudes visando forçar alterações legislativas ou soluções contrárias à própria regulamentação vigente.

Através destas entidades, o Estado cede a sua fisionomia intransigente, de Estado-polícia, Estado punitivo, para se assumir como Estado incentivador, conciliador e reformador.

 

Elas visam trilhar caminhos que, primeiro numa perspectiva casuística e depois através de enquadramentos gerais, permitam experiências de equilíbrio no exercício das actividades institucionais e das liberdades individuais, sem necessidade ao recurso sistemático ao direito estrito.

 

Neste sentido, estas instituições não se inserem apenas na pura racionalidade do legislador, mas na procura de uma racionalidade aberta mesmo que com «sacrifício» dos planos estritamente jurídicos.

A sua acção privilegia mais a conformação das situações através criação de sub-regras do jogo do que a aplicação estrita das regras directamente ditadas pelo legislador em ordem a disciplinar imperativamente os actores sociais, velando permanentemente pelo respeito de uma e de outras. Não há desrespeito da lei, mas o respeito pela lei é complementado com actuações que as aproximam do papel tradicional do juiz.

Ou seja, elas desempenham uma função sociológica de regulação, conceito que chega ao direito público a partir de uma elaboração pela teoria dos sistemas e pela ciência económica.

A regulação insere-se numa visão sistémica da sociedade e das suas relações com o Estado, em que o valor do respeito pela lei a que estas entidades também estão obrigadas, se concilia com a procura de soluções que se estabilizam em tipos de equilíbrio que satisfazem simultaneamente em termos dialogados ou casuísticamente verificados, o exercício dos direitos de uns e o cumprimento das obrigações de outros.

 

A jurisdicização desta função equilibrante do sistema em que se inserem aponta para uma densificação funcional de intermediários entre a escolha dos políticos reservadas a entidades eleitas ou controladas directamente por estas e a gestão dos serviços reservada à administração directa ou indirecta das pessoas colectivas territoriais,  colocadas em termos ou de poder hierárquico ou de tutela. Na verdade, o governo não exerce em relação a elas quaisquer poderes, nem de direcção, nem de superintendência nem de controlo concretizável através do regime de tutela.

 

Nalguns países, elas decidem mesmo certos assuntos com autoridade jurisdicional, noutros não deixam de se perfilar como instâncias quase jurisdicionais.

 

Há casos onde assumem claramente uma função de representação ou mediação na defesa dos interesses do cidadão com a vantagem de se apresentarem em face dos sujeitos passivos dos direitos destes com poderes de autoridade que um procurador normal nunca teria,  como acontece nas situações em que o cidadão tem um direito de acesso indirecto a ficheiros pessoais sujeitos a confidencialidade, referentes a matérias excepcionadas à comunicabilidade ao cidadão, mas em que nem por isso este perde a possibilidade de exercer direitos de controlo sobre o conteúdo dessa informação pessoal.

O cidadão não pode ver a informação com um conteúdo global de acesso interdito, mas, a seu pedido, a entidade independente vê-a e exige a sua rectificação ou cancelamento, se for caso disso,  nos termos previstos pela lei.

Estas novas «magistraturas» não são pensadas para substituir o juiz, mas para complementar a montante a sua acção e para tentar evitar a sobrecarga do tribunal, procurando solucionar muitos casos pelo convencimento das partes..

A sua independência garante ao cidadão uma actividade administrativa exercida com neutralidade, um tratamento de igualdade e objectividade, retirando ao poder público a suspeita de arbitrariedade ou parcialidade, sem deixar de assegurar uma efectiva intervenção nos sectores em que actuam.

 

Quanto às experiências estrangeiras, importa referir que a existência de autoridades administrativas independentes é antiga, quer nos Estados Unidos, quer no Reino Unido, onde a sua existência e proliferação se explica pelo facto de o Estado não ser concebido através de um modelo orgânico em que o desenvolvimento de actividades administrativas é determinantemente efectivado por um corpo administrativo, de tipo hierarquizado e centralizado.

 

Isto sem prejuízo de, apesar da organização político- administrativa, nos países continentais da Europa ocidental, ser concebida e enquadrada com uma estruturada de modo piramidal e hierarquizado, já não ser neste momento invocado como argumento anulador de proposta de criação destas entidades, dado o êxito que elas revelam de modo generalizado em todos os sectores da actividade.

 

Estas comissões impõem-se quer ao nível do controlo da máquina administrativa quer da aplicação dos direitos sensíveis.

Trata-se de uma experiência que se vai estendendo em França, na Alemanha, Itália, Espanha e Portugal.

 

No caso português, ela assume consagrações de destaque a nível constitucional.

XXX

 

As EPI traduzem cedências ao intervencionismo, colocadas casuisticamente nas mãos do poder legislativo, e servindo essencialmente os seus objectivos de maior controlo de certos ramos da administração pública, num contexto de procura de afirmação em face do poder executivo.

Como se disse, os seus membros saem geralmente dos meios profissionais e representam o respeito pela pluralidade de opinião através da representação bipartidária.

Neste aspecto aproximam-se da filosofia portuguesa e divergem do sistema francês, onde as designações estão, em princípio ligadas à maioria.

 

Devido ao seu número, à especificidade institucional, aos seus poderes e independência no exercício de funções elas podem bem ser já consideradas como um quarto poder?

De qualquer modo, nos EUA existindo e subsistindo em face do Congresso, estão na sua dependência. E este através das leis da transparência («sunset-Laws»), criou um original mecanismo para avaliar periodicamente a sua utilidade.

As comissões parlamentares americanas controlam-nas, quer directamente quer através de uma arma operacional incortonável, a dos meios orçamentais.

Os seus membros são obrigados a regimes de incompatibilidades para evitar pressões exteriores, dado possuírem grandes poderes no domínio do exercício das várias actividades, mas, na prática, não estão verdadeiramente protegidos contra essas influências.

As agências podem sempre estar sujeitas à influência dos meios económicos e profissionais, na medida em que as incompatibilidades apenas excluem a possibilidade de acumulação com outras funções durante o estrito tempo do exercício das tarefas administrativas.

Para resolver estes problemas, o único modo adequado seria a impossibilidade de, após funções, os membros destas comissões voltarem aos meios profissionais de origem o que é uma ideia de difícil aceitação na sociedade americana.

 

  Em conclusão, nas experiências dos diferentes países, as entidades independentes cobrem um vasto campo de acção do Estado, podendo mesmo entrar em domínios de tutela das entidades de direcção da Administração pública.

  Elas não estão sujeitas a ordens ou instruções, não pedem autorizações e as suas decisões não dependem de aprovações.

  Nalguns casos, o governo só através dos tribunais poderá tentar alterar a sua actuação.

  Normalmente, as suas direcções são nomeadas pelo Governo embora o Parlamento e outras entidades também possam interferir.

  Têm um mandato determinado e relativamente longo, não revogável, estão sujeitos a inelegibilidades e incompatibilidades e são, em princípio, oriundos da alta função pública e de entre personalidades reformadas ou em fim de carreira, o que é pressuposto ajudar a melhor resistir a todo o tipo de pressões, por se considerar que nesta fase as ambições pessoais de tipo político e administrativo decrescem enormemente.

  Alguma doutrina tem chamado a atenção para a necessidade de reflectir no sentido de que estas entidades com uma lógica menos unitária e não hierarquizada se venham a traduzir na aparição nalguns Estados em governos de sábio, por vezes ao lado de governos de juízes, sendo certos que, como é salientado na experiência americana nem sempre os sábios conseguem fugir a ficar prisioneiros dos grupos de interesses sobre os quais se deviam impôr.

  Daí que se possa verificar um duplo movimento doutrinal, por um lado, a defesa da sua crescente autonomia em relação ao aparelho administrativo central e, por outro, a defesa da sua reintegração na autoridade do poder executivo.

 

Em Portugal, elas não só são entidades independentes como têm a sua origem em normas constitucionais ou do Parlamento e os seus membros são eleitos por este.

 

Em todos os Estados europeus este fenómeno dos orgãos administrativos independentes coloca os habituais problemas quanto aos seus fundamentos constitucionais e às fronteiras jurídico-institucionais, ao seu papel e quanto à sua autonomia em face da Administração Pública.

 

Quanto à questão da independência, os autores interrogam-se como é possível nos regimes de organização administrativa europeus considerar a possibilidade de estruturas administrativas não subordinadas ao governo.

Como afirma em França o Conselheiro de Estado G. Braibant, estas autoridades são completamente «inéditas no nosso direito público e revelam uma contradição nos seus próprios termos.

Na nossa tradição política, a administração, em princípio não é independente: é subordinada ao governo e, através dele, ao parlamento. A independência é reservada pela Constituição à autoridade judiciária e, como sabemos, quanto ela é relativa».

O próprio Conselho de Estado tem revelado dúvidas quanto à sua constitucionalidade uma vez que constituem uma categoria não prevista na Constituição e dificilmente conciliável com o equilíbrio dos poderes criado por ela.

 

XXX

Quanto aos princípios constitucionais, a Administração Pública é comummente definida como o conjunto de pessoas físicas e morais que sob a autoridade e o controlo do governo, exercem actividades administrativas, independentemente do seu estatuto descentralizado ou desconcentrado.

Em França, com base nos art.º 20.º e 72.º da Constituição, estaria excluída uma dada ideia de independência que implicasse uma total ausência de subordinação ao poder central, dada a inadmissibilidade de uma arquitectura administrativa que fugisse à unidade do Estado.

O referido art.º 20.º afirma o princípio da subordinação nestes termos: «o governo dispõe da administração». Ou seja, impõe uma relação hierárquica directa entre o governo e a administração do Estado, enquanto o art.º 72.º dispõe sobre os laços que se mantêm ao nível das entidades descentralizadas.

Tem sido o Tribunal Constitucional que, sem criar uma teoria da independência, tem, no essencial, defendido este seu carácter, considerando a independência limitada pela existência de um controlo jurisdicional dado que, como toda a autoridade administrativa, estas entidades estão submetidas ao controlo da legalidade.

E a sua independência não vai ao ponto de excluir qualquer poder do governo sobre estas instâncias, dado que ele pode recorrer contra as suas decisões.

No entanto, há que reconhecer que a redução da autoridade do governo a um simples poder de recurso judicial é uma ficção constitucionalizadora que não pode substituir o clássico poder hierárquico sobre a administração não passando de uma entorse do juiz para viabilizar entidades que têm exercido com êxito funções na sociedade francesa e que de outro modo acabariam por ver-se ou eliminadas ou limitadas.

 

O Tribunal Constitucional, nesta jurisprudência de conformação constitucional, considera que os poderes regulamentares atribuídos pelo legislador têm de ser entendidos de modo muito restrito e subordinados ao do primeiro-ministro. Ou seja, o governo mantém, independentemente dos poderes regulamentares que algumas lei dão a estas autoridades, o controlo geral da regulamentação dos respectivos sectores, de modo a cumprir o preceito constitucional que determina que é ele que conduz a política nacional.

O Tribunal Constitucional não exige a aplicação aos seus membros de um regime de incompatibilidades o que relativiza a ideia de independência de um órgão.

 

Em Portugal, a nova legislação não permite a acumulação de funções dos membros destas entidades quando elas funcionem em permanência.

 

Quanto aos seus poderes repressivos, o Tribunal Constitucional francês considera «que o princípio da separação de poderes não obstaculiza a que uma autoridade administrativa, actuando no quadro de prerrogativas do poder público, exerça o poder de sanção».

 

A sua independência deriva essencialmente de regras de ordem orgânica e funcional.

Autoridades sem legitimidade democrática directa, sem personalidade colectiva e, na maior parte dos países, sem consagração constitucional, as características e as garantias da sua independência resultam do enquadramento legal específico e medem-se, no plano orgânico,  pelo modo como são compostas, modo de designação, regras relativas ao mandato, designadamente, sobre a sua duração e condições de revogação, da maior ou menos extensão do regime de incompatibilidades e de imunidades e, no plano funcional, quer da ausência de qualquer poder hierárquico quer da autonomia de organização e funcionamento.

 

No plano orgânico, em Portugal tal como, por exemplo em França, há a destacar a propensão para integrar além de deputados, e especialistas na matéria de que tratam, juízes ou ex-juízes.

Esta solução insere-se numa lógica em que além da consideração de que as suas funções não estão muito afastadas das jurisdicionais, os juízes são, por definição, a melhor garantia de independência.

Até que ponto, no entanto, esta inclusão de juízes ofende o princípio da separação dos poderes e a independência dos tribunais.

Sem dúvida que estes organismos independentes não são jurisdições e se estão submetidos ao controlo jurisdicional, a sua autonomia de acção é um princípio fundamental que deve ser preservado em relação aos outros poderes.

Reconhece-se que pode haver alguma dificuldade em conciliar o facto de os juízes participarem na elaboração de actos que eles próprios, posteriormente, podem ter de conhecer ao nível do contencioso administrativo.

No entanto, em França, o Conselho Constitucional não considerou que isto pusesse em causa a independência dos próprios juízes no plano da apreciação contenciosa.

Pelo contrário, ele aprova a solução tendo presente precisamente o desejo do legislador em crer preservar a independência do organismo administrativo independente. Assim se pronunciou, especificamente numa decisão de 18 de Setembro de 1986 implicando uma entidade que mais do que consultiva tem amplos poderes decisórios, a CNCL, Comissão Nacional da Comunicação e das Liberdades relativa à liberdade de comunicação, criada por lei de 30 de Setembro de 1986, que a qualifica expressamente como autoridade administrativa independente, hoje substituída pelo Conselho Superior do Audiovisual.

No entanto, esta jurisprudência foi enquadrada por regras de designação dos juízes dos altos tribunais em termos que referem que «a independência conferida a estes organismos implica, que na própria intenção do legislador, os membros da Comissão designados pelo Conselho de Estado e pelos outros tribunais sejam eleitos unicamente pelos membros destas instituições que estão, na data da eleição, ao serviço nas respectivas jurisdições, com isto pretendo excluir da eleição os juízes que nessa altura exerçam funções parlamentares, governamentais ou administrativas. Esta jurisprudência já levou alguma doutrina a considerar que este sistema de eleição introduz a política nos corpos jurisdicionais(8).

A presença do poder político traduzida na composição destas autoridades tem sido considerada útil por permitir realizar o pluralismo. Normalmente, o governo designa um número menor de membros e o Presidente da Comissão é eleito por ela de entre os seus membros.

 

Quanto à independência funcional, não é aplicável a estes organismos nem o controlo de tutela nem o controlo administrativo, dado que são dotados de personalidade moral e não se situam no quadro da devolução de poderes.

E como a independência exclui a subordinação, não estão sujeitos a qualquer poder hierárquico, designadamente, o seu principal componente que é o poder de instrução.

Nos termos das leis que criam estas Comissões, designadamente as ligadas à informática e à defesa das liberdades, os seus membros exercem as suas atribuições sem receberem instruções de nenhuma autoridade.

Mas, por exemplo, em Fraça, há casos em que a hierarquia, com base «no interesse geral» tem ousado retomar abertamente os seus poderes como aconteceu durante a guerra do Golfo em relação ao Conselho Superior do audiovisual, o que foi enquadrado como um simples «chamar a atenção» da autoridade competente para a prevenir da necessidade de medidas cautelares em relação ao seu sector de responsabilidade, num contexto excepcional.

 

As autoridades públicas normalmente podem pedir pareceres e até assistir às deliberações destes organismos independentes.

Nalguns casos, como acontece com a CNIL, o governo nomeia mesmo um comissário junto desses organismos, o qual não dispõe de poder de voto, mas pode estar presente nas reuniões, apresentar observações e, por vezes, sem direito de veto, pode solicitar uma reapreciação da deliberação.

Elas têm também poder de fixar o regulamento interno, no qual enquadram os quóruns de presença e deliberação e que, portanto, são regras importantes.

A jurisprudência francesa tem-se manifestado contra a possibilidade de admitir que estas autoridades possam consagrar nos regimentos derrogações à regra geral oriunda de uma jurisprudência antiga segundo a qual, no silêncio dos textos, um órgão colectivo não pode deliberar validamente senão em presença da maioria dos membros que o compõem.Com este fundamento chegou mesmo já a invalidar o regulamento interno da Comissão de sondagens, considerando que o governo tem poder para, através de decreto, regulamentar os aspectos procedimentais.

 

No plano logístico, a autonomia destes organismos independentes é muito reduzida: distintas do aparelho administrativo e ligadas a um dado serviço das administrações têm normalmente estruturas muito simples

Beneficiam da aplicação do art.º 3º da lei de 11 de Janeiro de 1984 relativa à Função Pública do Estado que prevê que as instituições administrativas especiais possam empregar pessoas que não sejam funcionários o que lhes permite recrutar livremente os seus agentes.

 

Para concluir, consideramos que se está perante uma fórmula de administração ou de ajuda à composição pré-contenciosa de conflitos ainda sem clarificações legislativas necessárias e que são criadas em termos casuísticos, sem obedecer a uma política de conjunto sobre o seu papel e os seus poderes dentro da organização futura dos Estados o que faz ocorrer, em alguns casos, fenómenos de subsistência por inércia, faltando apurar até que ponto este modelo, que nalguns países extravasa os domínios sensíveis de aplicação de leis sobre liberdades individuais, poderá continuar a impôr-se aqui, o que significaria uma reorientação dos modelos administrativos e do estilo de administração em muitos países, como é o caso de Portugal.

XXXDe qualquer modo, a ser assim, criadas pelo poder constitucionalmente instituído, mas independentes dos poderes tradicionais existentes, comungando destes em muitas das suas funções no plano normativo, da aplicação da lei e executivo, quase como um quarto poder do Estado verdadeiramente institucionalizado nos tempos modernos, e em muitos casos, não sendo, independentemente de qualquer esforço teórico de enquadramento, autoridades administrativas, como acontece em Portugal com a CADA, a Comissão Nacional de Protecção de Dados e a futura Comissão de Fiscalização do Segredo de Estado, necessitam mais do que de um assento constitucional caso a caso, da criação de um estatuto constitucional mínimo, que as enquadre no contexto global do sistema jurídico-político  e administrativo e não permita a sua sujeição, por que via seja, a ordens ou orientaçoes governamentais, o que frequentemente tem ocorrido em certos sectores.

 

A ideia da criação de entidades ou mesmo autoridades públicas independentes de natureza administrativa tem vencido na Europa, a uma grande velocidade, inclusive em países sem tradições neste tipo de organismos, como acontece com Portugal.

Em alguns países, como a França, este fenómeno começou inclusive por implicar problemas constitucionais, aliás só resolvidos pelo consenso do silêncio, perante a sentida utilidade e comprovada eficácia destas fórmulas de controlo da Administração Pública, normalmente apadrinhadas, por princípio, pelos Parlamentos.

O seu êxito inscreve-se numa lógica de administração sem interferências de qualquer tipo de direcção da Administração e dos governos[180], numa época em que a credibilidade e os métodos de actuação tradicionais do Estado são postos em questão e sob suspeita de parcialidade.

Elas traduzem uma resposta diferente a exigências dos complexos temas e tempos, que não deixa de ser a prova da insuficiência das estruturas que tradicionalmente vinham respondendo aos problemas da sociedade, segundo abordagens de representatividade e controlo, hoje considerados em crise, como resulta de tudo quanto expusemos na parte inicial deste livro.

Intervêm em domínios diversificados. Têm de comum a sua inserção em sectores de actividade sensíveis, que mexem sobretudo com as liberdades dos cidadãos. E daí a repercussão da receptividade da sua independência em relação à Administração formal, no plano da sua composição, e em relação aos governos, no âmbito do seu funcionamento[181].

 

Os mecanismos legais e estatutários devem garantir-lhes a independência em relação ao governo, aos partidos políticos e aos grupos de pressão[182].

Num estudo de 1983, do Conselho de Estado francês sobre o futuro das autoridades administrativas independentes, indicava-se já a bondade da criação destas entidades quando haja o objectivo de «assegurar o jogo regular dos mecanismos democráticos, controlar o financiamento dos partidos políticos ou apreciar os méritos e aptidões das entidades colocadas debaixo da tutela governamental». Estão sobretudo em causa domínios em que a complexificação da vida social, devido à aceleração dos progressos técnicos, juntamente com o contínuo crescimento materialmente hiperbolizador, nos últimos tempos, do poder administrativo, devido à intervenção da Administração em todos os domínios da vida social, e com o reforço dos poderes económico, científico e mediático e de opacidades teledirigidas dos partidos, perante o poder político e administrativo. Isto implica novos controlos e novas e revolucionárias formas de transparência na defesa das liberdades individuais e de um real Estado de Direito Democrático.

Estas entidades devem ser dotadas de funções a cumprir com prontidão, mas também grande flexibilidade. A sua eficácia resulta também da multiplicidade dos métodos de actuação de que podem dispor. Elas, ao neutralizarem, a “mítica”, mas na prática corrompida, lógica da separação de poderes, ficando «acima» de todos que tenham base partidária, desempenham uma função sociológica de regulação, conceito que se insere numa visão sistémica da sociedade e das suas relações com o Estado, em que o valor do respeito pela Lei, a que estas entidades também estão obrigadas, se concilia com a busca de soluções que se estabilizam em tipos de equilíbrio que satisfaçam simultaneamente, em termos dialogados e casuisticamente verificados, o exercício dos direitos de uns e o cumprimento das obrigações de outros.

A sua ideia-força relaciona-se com a sua independência em relação ao poder executivo-administrativo e inclusive parlamentar, suspeitos de propensões liberticidas. Ou, talvez mais, de partidarismo, «sectarismo», corporativismo. O que exige, através da recorrência semântica ao vocábulo independência e ao próprio estatuto do órgão e dos seus titulares, que apreciam as reclamações e queixas, a busca de novos modos de compor os conflitos com a Administração e de conseguir uma nova legitimidade, actualizada, para o próprio Estado.

A sua existência e proliferação parte da ideia de que o Estado não tem de ser concebido através de um modelo orgânico em que o desenvolvimento de actividades administrativas é determinantemente efectuado por um corpo administrativo de tipo hierarquizado e centralizado ou mesmo assente numa estrutura sem hierarquia, de tipo horizontal, como a Administração estadual sueca, que aliás complementar e umbilicalmente convive com muitas outras entidades que lhe preparam e executam as suas decisões administrativas.

A generalizada proliferação actual destas organizações resulta de uma crise profunda do Estado e do seu modelo jusadministrativo tradicional, levando à procura de novas formas de administração, através de técnicas de consulta e participação[183].

De qualquer modo, criadas pela Constituição ou permitidas por esta e criadas casuisticamente pelo poder constitucionalmente instituído, mas independentes dos poderes tradicionais existentes, comungam destes em muitas das suas funções, no âmbito normativo, da aplicação das leis, e executivo, quase como um outro poder do Estado, institucionalizado nos tempos modernos, para evitar as parcialidades e ineficiências previsíveis ou evitar as suspeitas e, assim, ajudar, a relegitimar os outros Poderes.

 

Em resumo, a sua independência deriva essencialmente de regras de ordem orgânica e funcional. Não se sujeitam a qualquer poder de direcção, superintendência ou tutela, apenas submetidas, quando dotadas de competências de autoridade (e não apenas de pronúncia sem vinculatividade), ao controlo dos tribunais.

E como a independência exclui a subordinação dos seus membros, não estão sujeitos a qualquer poder hierárquico, particularmente, o seu principal componente, que implicaria acatar comandos concretos, instruções ou sujeição disciplinar. Trata-se de autoridades independentes dos poderes tradicionais, e que, por isso, admitem na sua composição a participação de pessoas indicadas pelos diferentes órgãos de soberania, com a garantia estatutária de que, uma vez empossados, podem actuar sem sujeição a orientações, instruções, nem a ordens, comandos, de ninguém.

Elas não pedem autorizações. E as suas decisões não dependem de aprovações. E, se vinculativas, não podem ser questionadas pela Administração activa, a quem resta a impugnação jurisdicional.

A sua independência garante ao cidadão uma actividade administrativa exercida com neutralidade, um tratamento de igualdade e objectividade, retirando ao poder público a suspeita de arbitrariedade ou parcialidade. Isto, sem deixar de assegurar uma efectiva intervenção nos sectores em que actuam, em caso de se tratar de entidades reguladoras. Os seus membros têm um mandato determinado, eventualmente não revogável e quando originários de nomeação governamental ou de qualquer Administração Pública ou organização representativa destas, desejavelmente não renovável. Estão sujeitos a inelegibilidades e incompatibilidades. São, em princípio, recrutados no alto professorado técnico-científico ou oriundos da alta função pública jurisdicional. Preferentemente, de entre personalidades jubiladas ou no fim da sua carreira, por se presumir que tal permite resistir melhor a todo tipo de pressões políticas e apetites de crescimento do património pessoal, da administração pública ou de destinatários particulares, supondo-se que nesta fase as ambições pessoais de tipo político e administrativo decrescem enormemente.

 

Para concluir, consideramos que se está perante uma fórmula de Administração ou de ajuda à composição pré-contenciosa ou apolítica de conflitos. São criadas em termos casuísticos, sem obedecer a uma política de conjunto sobre o seu papel e seus poderes, dentro da organização futura dos Estados, sobretudo nas matérias sensíveis de aplicação de leis sobre liberdades individuais ou controlo de sectores-chave da economia, designadamente implicando o direitos económicos, sociais e culturais.

Traduzem uma reorientação dos modelos administrativos e do estilo de Administração, que se quer não só menos opaca, menos corporativa, menos partidarizada, menos bloqueada às reformas e em constante adaptação e modernização, mas também mais participada do exterior e com garantias de ser dotada de especialistas nas distintas matérias, independentemente das suas ideologias ou ligações partidárias, desde que pela sua responsabilidade académica ou em geral intelectual garantam posturas de actuação com independência das entidades que os nomeiam.

 

 



[1] Naturalmente que não é aqui o lugar para repetir o regime legal da defesa da concorrência, seja o seu enquadramento macronormativo no direito constitucional (a abordagem constitucional em geral, a  liberdade de empresa e o direito constitucional) seja na legislação ordinária (a disciplina da concorrência em geral, o regime legal em Portugal). Em termos de desenvolvimento da matéria, importaria referir o sistema autorizatório, o controlo das concentrações (o fenómeno concentracionário, o procedimento de controlo das concentrações, o controlo das ajudas públicas, o regime das entidades empresarias públicas), a Administração pública da defesa da concorrência (funções CDC e entidades administrativas independentes), o direito unionista e o mercado comum (enquadramento geral, cumulação de procedimentos sancionatórios nacionais e comunitários; a concorrência nomocrática, a aplicação do direito comunitário, a coexistência de procedimentos), o direito de acesso às informações económicas detidas pela Administração. Mas a análise sucinta para viabilizar as críticas que ora nos propomos apresentar não comporta tal desenvolvimento (vide, Condesso, F. -Ordenamento do Território (…). Lisboa: ISCSP, 2005.

[2] Vide, v.g., AVERITT, N. W. e LANDE, R.H. –“Consumer Soverreignity: A unified theory of Anti-trust and Consumer Protection Law”. In Antitrust Law Journal, n.3, vol.65, 1997: VICENT CHULIÁ –“Poderes Públicoa y Derecho de la Competencia”. RGD, 1993.

[3] PH. ARREEDA, W.KAYSEN, D. TURNER, L. SULLIVAN, Ac. Alcoa, 148F2d 416 (2d CIR.1945)

[4] SORIANO GRACÍA, J. E. – Derecho Público de la Competencia. (Prologo de Eduardo García de Enterría). Madrid: Idelco e Marcial Pons, 1998, p.36.

[5] Com a dispersão do poder económico dos grandes aglomerados em contexto de liberdade empresarial, liberdade económica, no respeito pela iniciativa privada.

[6] Com igualdade de oportunidades, com liberdade de entrada, permanência e saída dos mercados.

[7] No seu libro A Riqueza das Naçoes: Livro I, cap.X, Parte II, epígrafe 27.

[8] Ajudas gerais, podendo validar ajudas que contribuam para a realização dos objectivos e interesses comunitários definidos nos tratados: Acórdão 730/79, de 17.9.1980.

[9] MIERT, Karel Van –Competition Policy Newsletter, n.º 3, Vol.2, ant./end 1996, p.2.

[10] O direito de defesa da concorrência é em grande parte direito administrativo sancionador, a que se aplicam todos os princípios desta área do direito. É também direito autorizatório, estando as dispensas sujeitas ao princípio da igualdade, em regime de valoração negativa. E não é alheio à Administração incentivadora, subsidiadora, uma vez que as ajudas públicas às empresas estão condicionadas pela força do direito, original e derivado, da UE.

[11] SORIANO GARCÍA, J. E. – o.c., 1998, p.11 e ss.; COLLIARD, C.-A. – Libertés publiques. Paris: Dalloz, 1989, p.863.

[12] SORIANO GARCÍA, J.E. –o.c., p.24 e ss.

[13] V. g., Resoluçao do Tribunal español de Defesa da Concorrência, de 30.12.1991, no assunto 295/91, NCA Electromedicina, Associaçao Médicos das Canárias, RTDC, de 11.4.1995.

[14]  V. g., Resoluçao do Tribunal español de Defesa da Concorrência, de 8.7.1992, no assunto 294/91, Óleos, concurso público de adjudicaçao de óleos, de um grupo internacional em face de cartel nacional.

[15] V.g., fixação do preço dos livros: restrição à concorrência com assento legal e, por isso, não caindo na interdição de Lei 16/1989.

[16] No caso 303/91, Rank Xerox, de 2.3.1992, o Tribunal espanhol da Concorrência, ao ter de clarificar se haveria uma prática desleal a partir de uma posição de domínio ou se a referida deslealdade implicava em si mesma um abuso provocador de um dano injustificadamente lesivo da economia nacional, dos interesses dos consumidores ou da actuação dos restantes operadores, define a posição de domínio como sendo a “ostentação de um poder tal sobre um mercado determinado, de um produto ou geográfico, que permite ponto efectivamente a um operador económico actuar autonomamente sem ter em conta a concorrência, de uma maneira substancial”.

[17] E só há uma infracção anti-trust, seja posição de domínio levar à prática de abusos objectivamente prejudiciais ao mercado. Ou seja, é a conduta objectiva, independentemente da intencionalidade, e a lesão actual ou potencial ao mercado, e não qualquer dano concreto sofrido por um operador (questão civil e não de interesse público), que leva à aplicação da legislação administrativa de defesa da concorrência. A intenção, os efeitos sobre o mercado, a cooperação durante a instrução ou reiteração de conduta só relevam para o efeito de aplicação de sanção concreta, como agravante ou atenuante da conduta: Resolução do TDC, caso 321/92, de 27.11.1992, Associação Espanhola do Marcado de Valores.

[18] Mas são direitos diferentes. O direito da defesa da concorrência refere-se à regulação da situação recíproca das empresas produtoras e distribuidoras no mercado, num plano horizontal, para que compitam em regime de igualdade, enquanto o direito de defesa dos consumidores visa directamente regular interesses económicos dos consumidores.

[19] V.g., Fundamento jurídico 5.º do Acórdão do TC espanhol, n.º 228/93, de 9 de Julho.

[20] LOPES, Hernâni – “O conceito de economia com a actual crise económica”; “Os conceitos de economia na actual crise de valores”. In Plano Inclinado, SIC notícias, 14.6.2010

 

[21] Os processos urgentes de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (artigo 109.º e ss. do CPTA), que já podem ser requeridos nos tribunais administrativos, são outra coisa bem distinta, estando em causa, não actos processuais em geral, dos tribunais, mas actuações ilegais da Administração Pública ou particulares incumbidos de tarefas da Função Administrativa, no âmbito do exercício em concreto dos direitos fundamentais, quando seja necessária “a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar. Sobre o princípio da interdição de indefesa, vide, CONDESSO, F. -Regime Administrativo e Justiça Administrativa. Autonomia do Direito Administrativo e Jurisdição Administrativa. Princípio constitucional da tutela judicial efectiva e de interdição de indefesa. Noções fundamentais sobre direito judiciário e processual administrativo. T.Polic.ISCSP. Lisboa, 2007, 201 páginas.

[22] A ideia de interdição de indefesa tem uma relação estreita com os princípios essenciais do processo, porque estão no âmago da defesa processual, os princípios da audiência, da contradição e da igualdade das partes. É um aspecto importante do direito de defesa que se prende com a possibilidade de apresentar alegações e provas. Exige que o litigante as veja consideradas pelo órgão judicial, que não tendo que as aceitar, as tem que ponderar e valorar, para as aceitar ou rejeitar, não livremente, mas com os fundamentos que entenda oportunos, sendo a devida fundamentação uma exigência do direito de defesa e direito à obtenção de uma apreciação judicial dos factos, na medida em que o órgão judicial deve usar as fontes probatórias para a resolução da litis (vide, v.g., nesta linha temática, Tribunal Constitucional português, Acórdão n.º 100/1994, de 11 de Abril. E, no sentido estrito: Acórdãos do Tribunal Constitucional Espanhol n.º 114/1986, de 2.10. 52; 147/1987, de 25.9; 154/1951, de 10.7; 226/1988, de 28.11; 33/1992, de 18.3; 48/1986, de 23.4; 48/1986, de 29.4; 87/1992, de 8.6; 89/1985, de 6.6; 96/1987, de 10.6; 156/1985, de 15.11).

[23] Vide CONDESSO, F. «A Democracia contra a Democracia». In Congresso 30 anos de Democracia. Organização Associação 25 de Abril, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 11 de Novembro de 2004.

[24] Não se compreende a posição destes funcionários públicos, cujo poder corporativo lhes permitiu, invocando a sua missão legal de defesa da legalidade, obrigar as Administraçoes Públicas e os Governos a contratar advogados para intervirem nos seus assuntos, designadamente jurisdicionalmente, em vez de representarem o Estado, como juristas e defensores, autores ou acusadores, obviamente sempre que as entidades públicas actuem, ataquem ou defendam, com razão no plano legal, assim impedidndo, aliás, actuações ilegais dos poderes públicos.

[25] DAHL, 1953, 1977, RAMIREZ, 1985; FOX, C .J. e MILLER, H. T. -Postmodern Public Administration: Towarde Discourse. Thousande Oaks: Sage, 1995, apude VILLORIA MENDIETA, p.99.

[26] Government, evaluation ande change. Londres:Jessica Kingsley, 1991.

[27] BEATO ESPEJO –o.c., 1993, p.24 e 25; VILLORIA MENDIETA - .o.c.., p.22. Sobre a evolução da noção de modernização, vide VILLORIA MENDIETA, Manuel –o.c., p.23, nota 8; BAÑON, R. –«La modernización de la Administración Pública Española:Balance y Perspectivas». Política y Sociedad, n.º13, 1993.

[28] KEANE, J. –Democracia y Sociedade Civil. Madrid: Alianza Universitaria, 1992, p.32.

[29] PÉREZ. DÍAZ, -La primacía de la sociedad civil. Madrid: Alianza Editora, 1993 ,p.77. Vide, também, em geral, «La sociedad civil como posibilidad».In Claves de la razón práctica, n.º50, marzo de 1995.

[30] VILLORIA MENDIETA, MAIOR. –o.c., p.25.

[31] DRYZEK j. ; RIPLEY, b. -«The ambitions of policy design». Policy Studies Review.Summer, vol.7, n.º4, 1988, p.705-719.

[32] FOX, C.J. e MILLER, H.T. –Postmodern Public Administration: Toward Discourse. Thousand Oaks: Sage, 1995.

[33] VILLORIA MENDIETA –oc, p.25.

[34] Sobre a transformação dos partidos em poderes públicos: GIANNINI, Severo Máximo –El Poder Público: Estados y Administraciones Públicas. Prólogo e Tradução de Luis Ortega. Madrid: Civitas, 1991, p.82).

[35] MONTERO, J.R. -«Sobre la democracia en España: legitimidad, apoyos institucionales y significados».In Working Paper, n.º39. Madrid:IJMEI, abril de 1992.

[36] DEL ÁGUILA, R. -«Crisis of parties as legitimacy crisis: A view from political theory». In Working Paper, n.º 39. Madrid:IJMEI, setiembre de 1995.

[37] KEANE, 1992, p.33; PÉREZ DÍAZ, 1993, p.77-.78.

[38] Como bem diz VILLORIA MENDIETA –o.c., p.41.

[39] Sobre a crise dos valores democráticos representativos, BOBBIO, 1987.

[40] VILLAVERDE MENÉNDEZ-o.c., 1994, p.367; NACCÍ-o.c., 1983, p.163; OTTO e PARDO-o.c.,1987, p.99.

[41] FJ 6.º e 8.º da STC 159/86, de 12.12.

[42] A. e o.c., p. 368.

[43] Ibidem.

[44] ROMERO COLOMA, Aurelia María –o.c., 1984, p. 28.

[45] VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio –«El estado como fuente de información y como medio de difusión de información». In Estado democrático e información: el derecho a ser informado. Tese doutoral Oviedo: Junta General del Principado de Astúrias, 1994, p.368, nota 445; ZUANELLI, Elisabetta –Communicazione istituzionale ediritto all’informazione. In Il diritto all’informazione in Italia. VVAA. Roma: Presidenza Consiglio dei Ministri, 1990.; BERMEJO VERA, J. –«El derecho a la información de los consumidores y usuarios». In Estudios sobre Consumo: Comentarios a la Ley General de defensa de los Consumidores y Usuarios, n.º3, 1984, p.83 e ss.; ROSSI CARLO, Liliana –«Il diritto all’informazione nei suoi aspetti privatistici». In Rivista di Diritto Civile II, 1984, p.128 e ss, 149 e ss e 152 e ss, apud, p.370, nota 447; PACE, Alexandro –Stampa, Giornalismo, radiotelevisione, Problemi Costituzionali e indirizzi di Giurisprudenza. Padova: CEDAM, 1983, p.247. También citado por VILLAVERDE MENÉNDEZ  -o.c., pág. e nota anterior, KEMPEN, Otto E. -Grundgesetz, amtliche Öffentlichkeitsarbeit unde politische Willensbildung:Ein Aspekt des Legitimationsproblems in Verfassungsrecht, Verfassungspraxis unde Verfassungstheorie. Berlin: Duncker & Humblot, 1975, p.103 e ss.

[46] VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio –«El Estado como fuente de información y como medio de difusión de información». In Estado democrático e información: el derecho a ser informado. Oviedo: Junta Geral do Principado de Astúrias, 1994. p.369.

[47] LAZAR, Judhit –La science de la communication.Paris:PUF.Coll. «Que sais-je ?», n.º2634, 1992.

[48] MATTELARD, Armand e Michèle -Histoire des théories de la communication. Paris:La Découverte, 1995.

[49] VVAA -L’Espace social de la communication. LAULAN, Anne-Marie (Dir.). Paris : Retz CNRS , 1986.

[50] BRETON, Philippe –L’argumentation dans la communication.Coll.Repères.Paris:Éditions La Découverte, 1996.

[51] BRETON, Philippe -Histoire de l’informatique.Paris:Éditions La Dècouverte, 1987.

[52] PROUX, Serge; BRETON, Philippe –«Prefácio à edição em língua portuguesa». A Explosão da Comunicação. Lisboa: Editorial Bizâncio, 1997, p.14.

[53] PROUX, Serge; BRETON, Philippe –«Prefácio à edição em língua portuguesa». A Explosão da Comunicação. Lisboa: Editorial Bizâncio, 1997, p.14.

[54] SHILLER, H. I. -Communication and Cultural Domination. New York: M.E. Sharpe Inc, White Plains, 1976; RAVAULT, Réne-Jean -«Communication dans le monde: un rêve americain». In Dicionaire critique de la communication. Paris:PUF, 1993.

[55] A disciplina normativa das relações estabelecidas na aplicação ou utilização dos computadores, designa-se por direito da informática. A esta temática, também, vemos, por vezes, chamar direito da informação, do que se discorda, pois, como referem alguns autores que rejeitam tal equivalência, há que considerar esta designação demasiado ampla em função do obejcto daquele (ROCHA, M. Lopes -Direito da Informática : legislação e Deontologia. Lisboa:Cosmos, 1994, p.10; REED, C. –«Introduction». In Computer Law.Londres:Blackstone Press Limited, 1990, p.2). MARIA EDUARDA GONÇALVES (-Direito da Informação. Coimbra: Almedina, 1994, p.20) inclui nesta última designação «vários corpos normativos cujo objcto são as relações jurídicas geradas pela utilização das nova tecnologias da informação e das telecomunicações para o processamento e/ou comunicação da informação, integrando o regime da propriedade dos meios de comunicação (tecnologias convencionais e novas tecnologias) eda propriedade intelectual de programas de computador (meios de tratamento de informação) e de bases de dados (informação propriamente dita) aos regimes aplicáveis à utilização e comunicação de diferentes categorias de informação (pessoal, técnica, administrativa, etc.). Por sua vez, refere-se à liberdade de informação como aquela que «protege um todo constituído pelo direito a ser informado, a formar a sua opinião com base nessa informação e a exprimir a sua opinião a outrem» (-oc, p.24).

[56] O ramo da ciência jurídica que trata da dsiciplina da propriedade, gestão e exploração dos meiso de telecomunicação designa-se como direito das tellcomunicações. O regime que disciplina juridicamente a utilização do sistema relacional dos computadores com as telecomunicações e consequente prestação de serviços específicos de comunicação e informação designa-se direito da telemática: vide a.e o.c., p.18. A telemática consiste num conjunto novo de serviços, de recepção ou emissão de mensagens e informação e de efectivação de operações relacionadas com ficheiros e outras, passíveis designadamente de utilização no mundo comercial, que, indo mais além dos antigos serviços telefónicos e serviços telegráficos, podem ser fornecidos aos utilizadorss de uma rede de telecomunicações (serviços de difusão, v.g., teletexto: <transmissão de textos através de rede de televisãopara leitura num aparelho televisivo, distinguindo-se do videotexto na medida emq eu este funciona interactivamente em diálogo utente-centro emissor), mas normalmente com recurso às técnicas da teleinformática. A teleinformática consiste numa integração das técnicas das telecomunicações e da informática, permitindo o tratamento automatizado de informações à distância. Neste âmbito, temos uma tipologia variada de serviços telemáticos, uns interactivos e outros de mera difusão, uns de mera transmissão e outros com modificação do conteúdo da informação a comunicar, desde os de teletransmissão (telecomunicação:v.g., envio de mensagens electrónicas), teleinformação (com diálogo activo utilizador-distribuidor, com respostas concretas e pessoalizadas: v.g., bancos de dados profissionais), de teletransacção (v.g., bancárias, financeiras: teleshopping e homeshopping, etc.), teletratamento (v.g., gestão de ficheiros, jogos de video).

[57] PROULX, Serge -«De l’utopie sociale à l’idéologie de la communication». In Theories de la communication.Condé-sur-Noire : cinémAction, 1992, p.219-224; HALL, Stuart -«The Rediscovery of Ideology : The Return of the Repressed in Media Studies». In Culture, Society and the Media. Gurevitch, M. (Dir.).London: Mathuen, 1982.

[58] «Une nouvelle science : la cybernétique : vers la machine à gouverner ?». Le Monde, 28.12.1948.

[59] GHEBALI, Victor-Yves -«Télécommunications et dévelopment».Problèmes économiques et sociaux, n.º576.Paris:La Documentation française,, 1988

[60] Distinguindo a comunicação e a informação no plano relacional, há que considerar que a relação comunicativa se refere a todos os fenómenos de comunicação interindividual operados na realidade social, respondendo à estrutura emissor-receptor-mensagem, enquanto a relação informativa vem converter a relação comunicativa numa específica relação jurídica entre o informador e quem recebe a informação (CUFFARO, Vicenzo-Pofili civilistici del diritto all’informazione. Mapoles:Jovene, 1986 p.23 e ss.).

[61] No direito das «telecomunicações», há também a vinculação da actividade económica dos correios e telecomunicações ao regime dos direitos liberdades e garntias, v.g. direito ao sigilo de correspondência, que é inviolável face ingerências públicas ou privadas (e com obrigações para as empresas privadas, em vinculação, eficácia privada dos direitos fundamentais), para defesa de vários bens jurídico-constitucionais (desenvolvimento da personalidade, reserva da intimidade da vida privada pessoal e familiar, e, juntamente com a protecção dos dados pessoais, constantes de qualquer suporte, seja automatizado, seja mecanográfico ou manual, como núcleo essencial do  direito à autodeterminação comunicativa (BÜLLESBACH, –Datenschutz im Telekomunikationsrecht. 1997, p.127 e ss.), como os respectivos deveres de protecção «concretizados através de um complexo de nomas de natureza pessoal, civil e administrativa: CANOTILHO, J.J.G. –Estudos sobre Direitos Fundamentais.Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p.161 e ss..

[62] GANZÁLEZ ANCINAR, José Juan –«Introducción». In Derecho de la Información. Barcelona: Editorial, 2002, p.11.

[63] Acórdão do Tribunal Constitucional português, de 15.9.1992.

[64] Ligada também à ideia de transmisão de cultura: EAGLETON, Terry -A Ideia de Cultura. Colecção Memórias do Mundo. Tradução de Sofia Rodrigues. Lisboa: Actividades Editoriais, 2003, especialmente p. 11-24.

[65] Embora a doutrina politológica, começando por GIOVANNI SARTORI (-Homo Videns: La sociedad teledirigida. Madrid: Taurus, 1998, p.17), tenha destacado que «a televisão modifica radicalmente e empobrece o aparelho cognoscitivo do hommo sapiens» (Línneu, in Sistema da Naturaleza, 1758).

[66] ALBERGANTI, Michel -À l’école des robots, línformatique, l’école et vos enfants. Paris: Calmann-Lévy, 2000, apud FINKIELKRAUT, A. e SORIANO, P. –Internet: O Êxtase Inquietante. Tradução de Miguel Serras Pereira.Lisboa: Fim de Século, 2002, p.19.

[67] Como refere DÍAZ BARRADO, «Duas terças partes do negócio do audiovisual a nível mundial (já) pertence (...) a Time Warner, agora fundida com AOL, Microsoft, etc., e 80% dos direitos de exploração visuais. (...). Todos os desesenvolvimentos audiovisuais, embora provenham de outras culturas, submetem-se ao dictat dos valores made in USA» (DÍAZ BARRADO, M..P. –o.c., p.22-23)

[68] De telecracia falava já JAVIER ECHEVERRÍA a propósito da televisão (–Telépolis. Barcelona: Ed.Destino, 1994, apud CADIMA, Francisco Rui -Desafios dos novos media: a nova ordem política e comunicacional. Lisboa: notícias ed., Março de 1999, p.54.

[69] CASTELS, Manuel –L´Ère de L’Information: La societé em réseau.Vol. I, Oxford: Blackwell Publishers, 1996.

[70] De que beneficiam as multinacionais e os Estados, como referem FINKIELKRAUT e SORIANO (FINKIELKRAUT, A. e SORIANO, P. –Internet: O Êxtase Inquietante. Tradução de Miguel Serras Pereira.Lisboa: Fim de Século, 2002, p.13.

[71] BERA, Michel e MÉCHOULAN, Éric -La machine internet. Paris: Odile Jacob, 1999.

[72] COVAS, António -«O desafio da ditadura globalitária» (no capítulo sobre «Os grandes desafios do século XXI»). In A União Europeia: Do Tratado de Amesterdão a um projecto de Carta Constituinte para o Século XXI. Oeiras; Celta, 1999, p.7-9.

[73] FINKIELKRAUT, A. e SORIANO, P. –o.c, p.38.

[74] DÍAZ BARRADO, Mario Pedro. –Humanismo y Sociedad de la Información. Lección inaugural, Curso Académico 2002-2003. Universidad de Extremadura, Cáceres 2002, p.14.

[75] CADIMA, Francisco Rui –Desafios dos Novos Media: a nova ordem política e comunicacional. Lisboa: notícias editorial, 1999, p.9-10.

[76] CLAISSE, Alain -«Présentation synthétique». In L’Evolution des Rapports entre l’Administration et les Usagers: Étude Comparative sous la direction de WIENER, Céline. Avant-propos de COSTA, Jean-Paul. VVAA. Paris:Economica, Institut des Sciences  Administratives, p.197-198.

[77] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo e FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón -Curso de Derecho Administrativo. Vol II, MAdrid: Civitas, 1991, p.453

[78] SÁINZ MORENO, Fernando –«Un caso de aplicación directa de la Constitución: el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos». REDA, n.º24, 1980.

[79] GARCÍA DE ENTERRÍA, E. e FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón -Curso de Derecho Administrativo. Vol II, Madrid: Civitas, 1993, p.466-469.

[80] Sobre o tema da reforma e modernização da Administração, vide, v.g., BEATO ESPEJO, Manuel –«Tratamiento Jurídico de los Derechos Reconocidos a los Ciudadanos en el Artículo 35 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administrações Públicas y del Procedimiento Común por la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura. In Anuario de la Facultad de Derecho, Vol. 11, Cáceres: Universidad de Extremadura, 1993, p.24-29.

[81] BRACHET, Ph. -«Interventions». In Colloque sur la Transparence Administrative. Publicado com o tema Information et Transparence Administratives, Centre universitaire de recherches administratives et politiques de Picardie (C.U.R.A.P.P.). Paris: PUF, 1988, p.168.

[82] COUTURE, Eduardo –Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Apud PEDRAZ PENALVA, Ernesto – «Notas sobre Publicidad y Proceso». In Poder Jidicial, n.ºXI, especial, p.123.

[83] Vide, v.g., RIBEIRO, Maria Teresa de Melo -O princípio da Imparcialidade da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1996, com resumo das posições defendidas pela doutrina portuguesa mais significativa a p.98-109.

[84] MENDIETA –o.c., p.98.

[85] ALMOGUERRA GÓMEZ et alteri –Temas de Derecho Público. Madrid: Dykinson, 1999, p.53.

[86] ADAMOELKUN, Lapido –«A Note on Civil Service Personal Policy Reform in Sub-Saharan Africa». In International  journal of Public Sector Management, n.º 6 (p.38-46) , 1993, p.43-44.

[87] O rent-seeking é a designação dada a uma transferência de bens (ou de serviços), pertencentes a uma pessoa ou pessoas em relação administrativa, para o património do próprio funcionário em compensação por uma decisão favorável formulada por este, em qualquer âmbito material de actuação.

[88] O fenómeno de self-dealing traduz o facto de uma pessoa, neste caso com funções públicas, aparecer situada nos dois lados intervenientes de uma operação financeira.

[89] Os custos da corrupção são bem conhecidos, embora nem sempre cientificamente analisados: v.g., vide ACKERMAN,  Bruce e STEWART, Richard –Reforming Environemental Law: The Democratic case for economic Incentives, In Columbia Journal of Environmental Law, n.º13, 1988, p. 171-190; ENVIRONMENTAL INVESTIGATION AGENCY –Corporate Power, Corruption and Destruction of the World’s Forests: The case for a New Global Forest Agreement. London, Washington DC: EIA, 1996; DEACON, Robert T. -«Deforestation and the Rule of Law in a cross-Section of Countries. In Land Economics, n.º70, 1994, p.414-430; KURER, Oscar -«Clientelism, Corruption and Allocation of Resources». In Public Choise, n.º77, p.259-273; HAMILTON, Clive –«The Sustainability of Logging in Indonesia’s Tropical Forests: A Dynamic Input/Output Analysis». In Ecological Economics, n.º21, 1997, p. 183-195; MANZETTI, Luigi –Regulation in Post-Privatization Environments: Chile and Argentine in Comparative Perspective. North-South Center Agenda Papers. Miami: University of Miami, 1997; ROSE-ACKERMAN, Susan –Controlling Environmental Policy: The Limits of Public Law in The United States and Germany. New Haven: Yale University Press, 1995, e –Public law versus Private Law in the Environmental Regulation:European Union Proposals in the Light of United States Experience». In Review of European Community & International Enviroenmental Law, n.º4, p.312-320; LEVINE, David I. e TSON, Laura D’Andrea -«Participation, Productivity and the Firm’s Enviroenment». In Paying for Productivity: A look at the Evidence. Washington DC: The Brookings Institution, 1990, p. 183-244). Implica também ineficácia, neste e noutros domínios materiais  da actuação da Administração Pública (v.g., Annechiaro, Frank  e Jacobs, James B. –The Pursuit of Absolute Integrity: How Corruption Contrai makes Government Ineffective. Chicago; University of Chicago Press, 1996; DONATELLA, Porta della, e VANNUCCI, Alberto -«The Perverse Effects of Political Corruption». In Political Studies, n.º 45, 1997, p.516-538; -«The resources of Corruption: Some reflections from the Italian case». In Crime, Law and Social Change, n.º7, 1997, p.1-24; GUINIER, Lani –The Tyranny of the Majority. New York: Free Press, 1994; MAY, Randolph -«Reforming the Sunshine Act». In Administrative Law Review, n.º 49, 1997, p.415-419; VERMEULEN, Gert –The fight Against International Corruption in the European Union. In Corruption: The Enemy Within. The Hague: Kluger, 1997, p.333-342; LIEN, De la -Hsiang Donalde -«Corruption ande Allocation Efficiency». In Journal of Development Economics, n.º33, p. 153-164; MAURO, Paolo –«Corruption ande Growth». In Quarterly Journal of Economics, n.º 110, p.681-712; ROSE-ACKERMAN, Susan –«Democracy and Grande Corruption». In International Social Science Journal, n.º48, p.365-380; -«Corruption and Goode Governance». Discussion Paper 3. New York: United Nations Development Programme, Management Development and Governance Division, Bureau for Policy and Programme Support, 1997; -«Corruption, Inefficiency and Economic Growth». In Nordic Journal of Economic Literature, n.º34, p.701-728; -«Una Administración Reducida Significa una Administración Más Limpia?». (original: «Is Leaner Government cleaner Government?»). In Nueva Sociedad, n.º145, Septiembre-Octubre 1996, p.66-79; -«Managerial Morality and behavior:The Questionavel Payments Issues». In Journal of Business Ethics, n.º6, p.23-36; -«Corruption and Development». In Annual Worlde Bank Conference on Development Economics 1997. Boris Pleskovic e Joseph Stiglitz (Ed.s). Washington DC: Worlde Bank, p.35-57; MONTINOLA, Gabriella R. –«The Efficient secret Revisited». Paper Presentede at the Latin American Studies Association. Guadalajara: Mexico, 1997; SCHIESL, Martin J. –The politics of Efficiency: Municipal Administration and reform in America 1800-1920. Berkeley: University of California Press, 1977; VVAA –Democracy and Corruption in Europe. Donatella della Porta e Yves Mény (Ed.s). London: Pinter, n.º55, sobretudo SEIBEL, Wolfgang –«Corruption in The federal Republic of Germany Before and in the Wale of Reunification», p.777-792; SHLEIFER, A. e VISHNY, R. -«Corruption». In Quartely Journal of Economics, n.º108, 1993, p. 599-617; Mexico, Federal Executive Power -Program for the Modernization of Public Administration 1995-2000. Mexico City, 1996; MOE, Terry -«The Politics of Structural Choise: Towards a Theory of Public Bureaucracy». In Organization Theory: From Chester Banarde to the Present and Beyond. Oliver Williamson (Ed.). New York, Oxford University Press, p.116-153; MOODY-STUART, Georg –Corruption in Thirde Word Development. Oxford: Wordview Publishing, 1997). E implica pobreza, com endémica desigual distribuição do rendimento. E, ainda, má Administração, medindo-se, hoje, a qualidade dos governos combinando, segundo defende PHILIP KEEPER e STEPHEN KNACK, vários elementos, em que entra o desvalor corrupção: v.g., «índices de corrupção com riscos de expropiaçoes, força de lei, risco de quebra de contratos pelo governo e qualidade da burocracia» (KEEPER, Philip e KNACK, Stephen –«Institutions and Economic Perfomances: Cross- Country Tests Using Alternative institutional Measures». In Economics and politics, n.º7, 1995, p.207-227). Em geral, destaquem-se as obras de uma das principais investigadoras sobre a corrupção nas administrações nacionais e internacionais, SUSAN ROSE-ACKERMAN, sobre todo –Corruption: A Study in political Economy. New York; Academic Press, 1978; e a ultima obra: -Corruption and Government, Cambridge: Cambridge University Press, 1997.  (Tradução portuguesa de A. Mata: ROSE-ACKERMAN, Susan –Corrupção e Governo. Prefácio de Ricardo Sá Fernandes. (Colecção Estudos e Controvérsias). Lisboa: Prefácio-Edição de Livros e Revistas. Janeiro de 2002). E ainda PICKHOLZ, Marvin G. -«The Unitede States Foreign Corrupt Practices Act as a Civil remedy». In Corruption: The Enemy Within. Barry Rider (Ed.). The Hague: Kluger, 1997, p.231-252; ROHR, John A. -«Ethical Issues in French Public Administration». In Public Administration Review, n.º51, p.283-297; MORENO OCAMPO, Luis Gabriel -«Hyper- Corruption: Concept and Solutions». Paper presentede at the Latin American Studies Association. Washington Dc, n.º September 29, 1995; OLSON, Mancur –The rise and the decline of Nations. New Haven; Yale University Press, 1982; KAREN, Paul; Pak, Simon; ZDANOWICS, John e CURVEN, Peter –«The Ethics of International Trade: Use of Deviation from Average Worlde Price to Indicate Possivel Wrongdoing». In Business Ethics Quartely, n.º4, 1994, p.29-41; PARRIS, Henry –«Constitutional Bureaucracy: The development of British Central». In Administration Since the Eigheteenth Century. London; George Allen & Unwin, 1969; .

[90] ROSE-ACKERMAN, Susan -«Conclusões», «O Impacto Económico da Corrupção». In Corrupção e Governo. Lisboa: Prefácio, 2002, p.48.

[91] FERNÁNDEZ RAMOS, S. –El Derecho de Acceso a los Documentos Administrativos. Madrid: Marcial Pons, 1997, p.19.

[92] Vide, Capítulo II.

[93] Vide CONDESSO, F. – Direito à Informação Administrativa. Lisboa: PF, 1995; MACHETE, Rui – Estudos de Direito Público e Ciência Política, p.376-385 (citado em SOUSA, A.Francisco de –Código de Processo Administrativo anotado.Lisboa: LusoLivro, 1993, p.209).

[94] Tendo presente a necessidade de evitar «uma aliança que não é saudável entre interesses financeiros pessoais e o exercício de um poder do Estado» (ROHR, John A. –«Ethical Issues in French Public Administration». In Public Administration Review, n.º51 (p.283-297), 1991, p. 284), o Blinde Trust, segundo a definição dada em The American Heritage Dicionary of English Language, é a técnica gestionária que passa por um acordo financeiro em que um funcionário ou pessoa eleita para um alto cargo público, para evitar possíveis conflitos de interesses, entrega os seus negócios financeiros a um depositário fiduciário, com o encargo deste fazer  a sua gestão durante o período das respectivas funções e com a permissão de comunicação pública sobre o estado do património e negócios assim geridos.

[95] ROSE-ACKERMAN, S. –o.c., p. 111, citando ADAMOLEKUN, Paul –oc, p.40 e 42.

[96] COLLINS, Paul -«Civil Service reform and Retraining in Transitional Economies: Strategiec Issues and Options». In Public Administration and Development, n.º13 (p.325-344),  1993, p.325-329.

[97] FERNÁNDEZ RAMOS, S. –o.c., p.20.

[98] Mas, em relação às elites sociais em geral e, sobretudo, à «classe» política (independentemente dos factos e da sua verificaçao ou não, o que é questão diferente), sempre contornado e com divina adivinhação pela televisão ou «bufado» para a imprensa escrita, em momentos cirurgicamente inspirados.

[99] BRET, Paul Louis –Information et Démocratie. Paris, 1954. Apud XIFRA HERAS, J.- «Información». In Nueva Enciclopedia Jurídica. Barcelona: Editorial Seix, mencionado por ROMERO COLOMA, Aurelia María –Derecho a la Información y Libertad de Expresión: Especial consideración al proceso penal. Barcelona: Bosch, 1984, p. 28.

[100] Idem, transcrito de ROMERO COLOMA (oc, p. 27), que expressa o pensamento de BRET, apud JORGE XIFRA, o.c..

[101] WRIGHT, C.–Comunicación de masas.Buenos Aires, 1963, p.9. Sobre o seu pensamento, vide já, com data posterior, WRIGHT, C. R. -«Functional Análisis and Mass Communication». In People, Society and Mass Communications. DEXTER, L. e WHITE, D.M. (Dir.). New York:Free Press, 1964, p.197-212; -«Functional Analysis and Mass Communication Revisited». In The Uses of Mass Communications: Current Perspectives on Gratifications Research. BLUMER, J.G. e KATZ, E. (Dir.).Beverly Hills: Sage Publications, 1974, p.197-212.

[102] GONZÁLEZ CASANOVA, J.A. –Comunicación humana y comunidad política. Madrid, 1968, p.39.

[103] A sua importância é facilmente medida pelo número de aparelhos existentes e a sua progressão impressionante, e pela importância da publicidade actual sobre os mesmos: v.g., RAMONET, Ignacio –Propagandas silenciosas: Massas, televisão, cinema. Porto: Campo das Letras, 2001, p.70

[104] BOYCE, G. –«The Fourth Estate. The Reappraisal of a Concept», Newspaper Histiry: from the seventeenth century to the present day. London: Constablel and Beverly Hills CA, Sage Publications, 1978, p.21.

[105] CHRISTIANS, C.; FERRE, J.P.; FACKLER, P.M. –Good News: Social Ethics and the Press. New York, Oxford, 1993, apud Nelson Traquina –Jornalismo. Lisboa: Quimera, 1998, p.133

[106] Casos Diana-Dodi Al-Fayed; a farsa da vala comum de Temisoara; Monicagate -Lewinsky-Clinton-com a sua fonte única, parcial e manipuladora do procurador Kenneth Starr, que chegou inclusive a escrever textos em substitução do jornalista que os assinava: 95% da informação difundida, como já admitiu Howarde Kurtz do Washington Post, para quem realmente a imprensa é diariamente manipulada; o assunto Sydney Blumenthal, conselheiro do presidente Clinton : EUDES, Yves -«Sexe, mensonges et internautes». Le Monde. 16 de Agosto de 1998.

[107] TRAQUINA –o.c.,, p.134.

[108] -Filosophie II. Manual de philosophie, Tomo II, Tounai : Desclée, 1956, P.459 e ss.

[109] A. e o.c.,  p.135.

[110]  No importante jornal italiano La Stampa, citado por Courrier international, de 9 de Outubro de 1997: apud RAMONET –o.c., nota 1, p.26.

[111]  RAMONET, I. –o.c., p. 130 e 131.

[112]  SABATIER, Patrick -«L’Enquirer, quotidien américain, se banane». Libération, 6 juillet 1998.

[113] CÁDIMA, Francisco Rui –Desafios dos Novos Media: a nova ordem política e comunicacional. Lisboa: Notícias editorial, 1999, p.9-10.

[114] A sua importância é facilmente mensurável pelo número de aparelhos existentes e a sua progressão impressionante, e pela importância da publicidade actual sobre os mesmos: v.g., RAMONET, Ignacio –Propagandas silenciosas: Massas, televisão, cinema. Porto: Campo das Letras, 2001, p.70

[115] BOYCE, G. –«The Fourth Estate:The Reappraisal of a Concept». Newspaper Histiry:from the seventeenth century to the present day. London: Constable and Beverly hills ca, sage publications, 1978, p.21.

[116] CHRISTIANS, C.; FERRE, J.P.; FACKLER, P.MAIOR. –Good News: Social Ethics and the Press. New York, Oxford, 1993, apud Nelson Traquina –Jornalismo. Lisboa: Quimera, 1998, p.133.

[117] RAMONET, Ignacio –A Tirania da Comunicação. 4.ª Ed., Porto: Campo das Letras, 2002, p.7-27.

[118] Falsidade (denúncia de existência de um processo crime por haver batido na esposa) também da autoria deste símbolo da ciber-revoluç em que se tornou Matt Drudge: EUDES, Yves -«Sexe, mensonges et internautes». Le Monde. 16 de agosto de 1998.

[119] Veja-se os comentÁrios oportunos em TRAQUINA –oc,, p.134.

[120] MATA, Maria José –A Autocrítica no Jornalismo: O Ombudsman na Imprensa Nacional e Estrangeira. Colecção Comunicação. Coimbra: MinervaCoimbra, 2002, p.15 e ss..

[121] Embora os filósofos se interroguem sobre a possibilidade da verdade, e por isso melhor possa ser falar da realidade transmitida (ex facto oritur veritas; da mihi factum, dabo tibi veritas). ANDRÉ MOUNIER (-Filosophie II. Manual de philosophie, Tomo II, Tounai: Desclée, 1956) considera que «la verité (…), au sens abstrait, c’est l’intelligibilité, l’aptitude à être connu par l’intelligence» (o.c., 459 e ss); despois de anteriormente haver, ex rerum natura, afirmado que «ruiner la verité c’est donc ruiner tout jugement» (o.c.,  p.135).

[122] Num importante jornal italiano La Stampa, citado por Courrier International, de 9 de Outubro de 1997: apud RAMONET –oc, nota 1, p.26.

[123] RAMONET, I. -oc. , p. 130 e 131.

[124] SABATIER, Patrick -«L’Enquirer, quotidien américain, se banane». Libération, 6 juillet 1998.

[125] CÁDIMA, Francisco Rui –Desafios dos Novos Media: a nova ordem política e comunicacional. Lisboa: Notícias editorial, 1999, p.9-10.

[126] RODRIGUES, Adriano Duarte –«Legitimidade e Comunicação» Revista de Comunicação e Linguagens, n.º2, Porto, 1992, p.43.

[127] TUGENDHAT, Ernst –Probleme der Ethic, 1984, p.182, trad. Esp.: Problemas de la ética. Barcelona: Ed.Crítica, 1988.

[128] ETCHEGOYEN, Alain -La Valse des éthiques. François Bourin:Paris, 1991.

[129] ESTEVES, João Pissarra –A Ética da Comunicação e os Media Modernos: Legitimidade e Poder nas Sociedades Complexas. 2.ª Ed., Lisboa: FCG, 2003, p.247.

[130] CORNU, Daniel –Journalisme et Verité. Labor et Fides, 1994; com tradução de Armando Pereira da Silva:  -Jornalismo e Verdade. Lisboa: Instituto Piaget, 1999, p.36.

[131] A. e o. c., p.260.

[132] Maia: Editorial Domingos Bareira, 1997

[133] VIANO, Carlo Augusto –L’ ética, 1967, p. 12 e ss., trad. esp. Ética. Barcelona:Labor, 1975.

[134] GONZÁLEZ MORAL, Iranaeus -Philosophia Morales. Editorialis Quinta Editio, «Sal Terrae»: Santander, 1960, p.51.

[135] Filosofia dos costumes ou ética.

[136] RAMÍREZ, S.M. –De hominis beatitudine. 3.º Vol, Madrid, 1942-1947, p.33-72.

[137] Moralis, e (de mos, moris: costume) é um adjectivo que significa «relativo aos costumes», moral (TORRINHA –Dicionário Latino-Português. Porto: Marânus, s.d.).

[138] O objecto da filosofia moral geral é uma filosofia de valores: a.e o c., p. 61 e ss..

[139] Sobre o tema, vide, entre muitos autores,

[140] «Elementa constitutiva actus moralis in genere spectati sunt: voluntarietas actus, eius libertas, atque dependentia a ratione advertente ad honestatem vel turpitudinem obiecti circa quod versatur; ita ut elementum specificativum  moralitatis sit dependentia actus a voluntate liber operante et a ratione advertente ad honestatem vel turpitudinem obiecti». GONZÁLEZ MORAL –oc, p.15. 

[141] 8.ª Ed., Paris: PUF, 1960, p.305-306.

[142] CORNU, d. –oc, p.36.

[143] RICOEUR, p. – Soi- meme comme un autre. Paris: Seuil, 1990, p.200. 

[144] CALVINEZ, P. –«La Question Éthique». In A quoi pensent les philosophes. Revue Autrement, n.º 102, Nov.1988, Paris, p.65-66.

[145] KANT, Immanuel –Kritik der Pratktishen Vernunft. 1788, p.32; trad. port.Crítica da Razão Prática. Ed.70: Lisboa, 1984.

[146] RODRIGUES –Comunicação e cultura: a experiência cultural na era da informação. Lisboa: presença, 1994, p.77.

[147] DELEUZE, Gilles -Spinoza.Ed. Minuit , p.35

[148] ESTEVES, J. P. –oc, p.267.

[149] ROCOEUR, Paul  –«Ethique et Morale». Revista Portuguesa de Filosofia, T.XLVI-1, Braga, 1990, p.14.

[150] MISRAHI –Le Bonheur:essai sur la Joie. Hatier, Optiques, apud STIRN, François –Les Grands Penseurs Contemporains. Paris : armand Colin Editeur. Tradução de Alexandre Emílio: Os Grandes Pensadores Contemporâneos. Lisboa: IP, 1999, p.135

[151] Vocábulo criado por JEREMY BENTHAM, em Deontology or de science of the morality, 1934 (obra póstuma), pai do utilitarismo, que associou a uma moral prática do «interesse bem compreendido» (CORNU, D. –oc, nota 11, p.53).

[152] JONES, Clement -oc, p.45.

[153] CORNU, D. –oc, p.68.

[154]JONES, J. Clement –Deontologia da informação …. Relatório para a UNESCO, 1980.

[155] CORNU, D. –oc, p.42

[156] SIEBERT, Frederich; PETERSON, Theodore; SCHRAMM, Wilbert -Four Tjeories of the Press. Uebana: Unievrsity Press, 1956.

[157] CORNU  -oc, p.42.

[158] A. e o.c., p.57.

[159] CORNU, F. –o.c., p.58.

[160] Do latim, in formatio.

[161] Moles, abraham -«Informaçao». In La communication et les mass media, Paris : Marabout Université, 1973, p.393.

[162] Na expressão de MOLES, o «reportório de sinais comuns ao emissor e receptor» (situação canónica da comunicação):

[163] Desenvolvendo-se a comunicação não só através de vários tipos de «canais» de ligação, como telefone, jornais, livros, TV, rádio, telemática, CD,s, e até cumulando, muitos deles, além de notícias, também emissões de filmes, programas culturais, telenovelas, talk shows, etc..

[164] ABRAHAM MOLES

[165] De qualquer modo, o conceito geral de informação integra os factos e as opiniões, sem prejuízo da sua necessária distinção (CORNU, Daniel –oc, p.14

[166] CORNU –oc, p.16.

[167] Nas expressões de QUINTILIANO: apud Cornu –oc, p.15.

[168] CORNU, Daniel –Jornalismo e Verdade: (…), p.17.

[169] V.g., sobre o tema da denúncia do poder específico dos media, TCHAKHOTINE, Serge –Le viol des foules par la propagande politique. Paris : Gallimard, 1992, publicado pela primeira vez em 1932.

[170] VIRIEU, François-Henri de –Mediocracia. Paris: Flammarion, 1990, p.19.

[171] MERTON, R –Social Theory and Social Structure. Glencoe:The Free Press, 1964, p.14.

[172] BEGUIN, Bernard –Journaliste qui t’a fait roi. Les media entre droit et liberté. Lausana: Éditions 24 Heures, 1998.

[173] Os índices de credibilidade resultam da diferença de resultados entre as opiniões mais positivas e as mais negativas (Médiaspouvoirs, n.º33, 1.º Trim., 1994, com dados desde 1987)

[174] SCHWOEBEL, Jean –La presse, le pouvoir et l’argent. Paris: Seuil, 1968.

[175] Médiaspouvoirs, n.º13, p.43.

[176] Desde logo, hoje, temos o disposto no artigo 14.º do Estatuto do Jornalista, que o integra no corpo de normas sobre deveres dos jornalistas: Artigo 14.º (Deveres): «Independentemente do disposto no respectivo código deontológico, constituem deveres fundamentais dos jornalistas(…)».

[177] Artigo 14.º (Deveres): « (…)constituem deveres fundamentais dos jornalistas: a)-Exercer a actividade com respeito pela ética profissional, informando com rigor e isenção; b)- Respeitar a orientação e os objectivos definidos no estatuto editorial  do órgão de comunicação social para que trabalhem; c) Abster-se de formular acusações sem provas e respeitar a presunção de inocência; d)-Não identificar, directa ou indirectamente, as vítimas de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, bem como os menores que tiverem sido objecto de medidas tutelares sancionatórias; e)- Não tratar  discriminatoriamente as pessoas, designadamente em função da cor, raça, religião, nacionalidade ou sexo; f)-Abster-se de recolher declarações ou imagens que atinjam a dignidade das pessoas; g)-Respeitar a privacidade de acordo com a natureza do caso e a condição das pessoas; h)-Não falsificar ou encenar situações com intuitos de abusar da boa fé do público; i)-Não recolher imagens e sons com o recurso a meios não autorizados a não ser que se verifique um estado de necessidade para a segurança das pessoas envolvidas e o interesse público o justifique.

[178] Artigo 7.º. (Liberdade de expressão e de criação): «1-A liberdade de expressão e de criação dos jornalistas não está sujeita a impedimentos ou discriminações nem subordinada a qualquer forma de censura.

 

[179] CONDESSO, F. – Direito da Comunicação Social. Coimbra: Almedina, 2005.

[180] Num contexto global de recurso a juristas, particularmente professores e juizes (ou antigos juízes) e a especialistas em diferentes matérias: ou seja, a pessoas sabedoras e experientes em diferentes áreas.

[181] Elas, devido à sua autonomia, são sobretudo importantes em domínios sensíveis à intervenção política em que está em causa a garantia da protecção das liberdades dos cidadãos, indo desde o controlo das sociedades privadas de televisão (BBC) até a tarefas de repartição de verbas entre as universidades, promoção de actividades culturais, acção cultural no estrangeiro.

[182] Vide, CONDESSO, F. – Introdução à Ciência Política. Lições policopidas. Ano Lectivo 1991/1992, Lisboa, 1991; - Introdução à Ciência Política I: Objecto e Fundamentos Conceptuais e Metodológicos. Lisboa, 1994.

[183] Nas experiências dos diferentes países, as entidades independentes abarcam um vasto campo de actuação do Estado, podendo inclusive entrar em domínios de tutela das entidades de direcção da Administração Pública.