SOBRE O PRINCIPIO DA TRANSPARENCIA

SOBRE O PRINCIPIO DA TRANSPARENCIA

VI.7.EVOLUCIÓN DE LA CONSAGRACIÓN DEL VOCABLO

 

La idea de que la Administración se debe abrir y ser más transparente es hoy  común a todos los partidos políticos, en democracia y en cualquier parte del mundo. Los diferentes partidos han venido criticando obligatoriamente la burocracia, en sus campañas electorales.

Pero no siempre el discurso sobre la transparencia administrativa es función de las ideologías.

A veces, éste sirve coyunturalmente al discurso de la clase dirigente, electoralmente, relegitimantemiente, por lo que puede  no  pasar,  en el  lenguaje  de J. SCHUMPETER[1], de  un  subproducto  de la competencia entre las “empresas políticas”, orientándose únicamente al mantenimiento o a la conquista de posiciones de poder, siendo determinado, sobre todo, por la dinámica de la construcción de la imagen electoral, exigida por las relaciones de fuerza con los adversarios.

De ahí que, de la afirmación a la aplicación, los nuevos principios perduran en la afirmación y, después, ya normados no viven en las prácticas administrativas, únicamente se van imponiendo, lentamente, ante procesos culturales renovadores.

En Francia donde, a pesar de que los nuevos principios no tienen base constitucional, fueron consagrados con gran amplitud y se han aplicado con gran éxito, J. DOMINATI, Secretario de Estado Adjunto del entonces Primer Ministro, durante los debates de la iniciativa legislativa de los diputados, no dejaba, en su discurso parlamentario, de revelar el recelo del gobierno, afirmando que “una gran  transparencia paralizará completamente el funcionamiento de la Administración, convulsionará el buen funcionamiento administrativo”, siguiendo así, en la tónica de  G. BALANDIER, que vaticinaba que la Administración sucumbiría “por el flagelo de los pedidos”, perdiendo “la eficacia, en una época en la que ésta es su objetivo mayor”,  y  de  ÓSCAR  ALZAGA  VILLAMIL,  en su “Constitución Española de 1978”[2], en la que el entonces diputado de la Unión del Centro Democrático, hoy político del Partido Popular, manifestaba reservas sobre la constitucionalización (aunque únicamente en términos programáticos) del principio, que podría “prestarse a colas interminables de curiosos desocupados” y “lo que es muy grave, a introducir las luchas políticas y las maniobras partidarias en los gabinetes de trabajo de los diversos organismos de nuestra Administración Pública”.

El mismo sentido tenía la propuesta de enmienda del senador M. TIRAD, oponiéndose a la posición de M.E.TAILHADES, en el debate de la Ley francesa del acceso a la documentación, que pretendía cambiar el vocablo “poder” utilizado en el artículo 6, afirmando que “refuser un tel pouvoir d’appréciatión a l’administration équivaut à la contraindre à des refus systématiques par crainte de porter atteinte au secret qui, au lieu de devenir l’exception, resterait ainsi la règle”[3].

En Portugal, la cuestión de la consagración y aplicación de este principio no se plantea, pues el principio del open file, principio de la transparencia el principio de la Administración abierta no depende del legislador ordinario. Este está consagrado en la propia Constitución y es directamente aplicable. Sin embargo, aquí, como en casi todo el mundo, su aceptación es fruto de una evolución reciente.

A pesar del artículo 15º de la Declaración de los Derechos del Hombre de 26 de Agosto de 1789, declaración solemne de la que sólo Suecia fue precursora en 1766, el principio no se ha visto trascrito en el derecho positivo de los Estados, siendo el secreto una constante de la acción administrativa a lo largo de los siglos. El secreto, regla de oro del antiguo régimen, ha resistido durante el siglo XIX a los principios del nuevo orden revolucionario y se mantuvo incluso en los textos legales del siglo XX, cual “arcana regni”, como si éste no fuese de una total incompatibilidad con los principios y las necesidades de las democracias modernas, que implican, la democracia administrativa.

Mientras que, por un lado, la acción del estado se va extendiendo a todos los sectores de la vida en sociedad, por otro la creencia democrática en el papel fiscalizador de los parlamentos tropezó, sin superación posible, con las barreras crecientes de los límites de los mecanismos democráticos institucionales.

Los modelos administrativos clásicos, desde el liberal, al marxista y al modelo de MAX WEBER, concibiendo la Administración como una organización unida, centralizada y jerarquizada, simultáneamente instrumento del poder político y de dominación, implican la defensa natural del mantenimiento de los administrados a  distancia.

Esto es lo que se cuestiona por todas partes, en la situación actual, en la que las ideas de participación, democracia, transparencia se imponen.

Los nuevos tiempos han venido a cuestionar el tradicional hermetismo administrativo resultante de una invocada necesidad de opacidad de la técnica organizativa de la Administración.

Esta evolución está bien patente en la recomendación 854 de la Asamblea del Consejo de Europa de 1.2.1979 y en la recomendación de su comité de ministros n. r (81) 19 de 25.11.1981.

En un momento en que la agenda de la vida pública se centra en la participación de los ciudadanos, en la fiscalización de la actividad de los funcionarios públicos, en el ejercicio de los derechos, libertades y garantías, la información adecuada tiene que facilitarse, lo que implica que la regla sea la  publicidad  y  el  secreto  la excepción.

Como dice BARBOSA DE MELO, “el funcionamiento eficaz de la Administración exigirá siempre, en determinados dominios o en determinados momentos,  una  determinada  reserva  de  intimidad  administrativa, competiendo al legislador ordinario definir los limites entre el sigilo y publicidad de los archivos de la Administración y estableciendo las reglas de competencia y de responsabilidad necesarias a su buena aplicación”[4].

 

VI.8.FUNDAMENTO IDEOLÓGICO DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA

 

El principio de la publicidad de los documentos se apoya en las ideas del control de la burocracia y del gobierno justo, como medio de garantizar las ideas de justicia e imparcialidad de la Administración. Si la actividad de los órganos públicos  se refiere a todos los ciudadanos, entonces se impone que las autoridades informen ampliamente a los ciudadanos de esas actividades, en una sociedad democrática.

La idea de visibilidad de las actuaciones implica que el acceso a los documentos referidos a las actividades públicas esté abierta no sólo a los medios de comunicación social, sino también a los ciudadanos en general, para que estos puedan escoger libremente las informaciones que pretenden, en los diferentes dominios,   independientemente de las informaciones que las autoridades decidan comunicar  por si.

Es necesario destacar que este principio de la libertad de acceso a las informaciones referentes a los asuntos públicos, en vigor desde hace dos siglos en Suecia, no sólo ha marcado a toda la Administración Pública, sino también ha influido en la mentalidad general y el sistema de valores de la sociedad.

En efecto,  el hecho de saber que existe un control del público no sólo “incita a las autoridades a actuar con prudencia y circunspección”, sino también “ha llevado a que los rumores y las alegaciones infundadas de abuso de poder no tuviesen acogida  entre el público”.

La ideología de la transparencia administrativa sitúa esta idea en una perspectiva de la concreción de la idea democrática y de la realización simultánea de objetivos importantes, tanto desde punto de vista del interés público como del particular que, como veremos más adelante, constituyen los objetivos apuntados actualmente a este verdadero derecho del hombre y del ciudadano.

 

Pero, ¿cuál es el fundamento y el contenido preciso del principio de la Administración abierta?, sin la cual se comienza a cuestionar la propia legitimidad administrativa, sobre todo porque los restantes poderes hace mucho que se abrieron y, tal vez, porque a veces, ya se van cerrando.

Es necesario tejer algunas consideraciones sobre el Estado de derecho y el privilegio histórico de opacidad de la Administración. En efecto, desde el inicio del siglo XIX, el secreto va desapareciendo en los dominios de la acción legislativa y judicial.

Y esto sin esconder algunos problemas actuales en el ámbito del poder legislativo.

La evolución de la organización parlamentaria en la posguerra llevó al traspaso de poderes legislativos a grupos de trabajo institucionalizados de modo permanente, que aprueban Leyes en la fase final de su proceso, alterándolas a veces completamente a puerta cerrada, lo que ha planteado de nuevo la cuestión  del secreto en el plano de la actividad legislativa, como lo demuestran muchos debates e inflexiones recientes en sede de reforma de las instituciones parlamentarias, como la efectuada en el inicio d la década de novienta pasada, en el derecho parlamentario portugués, a base de nuestras propuestas de alteración, que han abierto a la comunicación social, las comisiones parlamentarias cuando funcionen con poderes legislativos y de elaboración de informes. Pero, en general, en los diversos países, existe publicidad de las deliberaciones, informes comunicables y cobertura  diaria por la prensa de las sesiones plenarias.

En cuanto a los debates judiciales, son públicos, fuera de la fase de instrucción e incluso aquí con evoluciones recientes de tipo innovador. Sólo el poder administrativo ha conseguido mantener la regla del silencio, protegiendo al poder ejecutivo de “cualquier” control por parte de los ciudadanos.

En el plano de la Administración el hombre todavía no ha sido promocionado a ciudadano. Todavía es el súbdito o el administrado, a pesar de que en la propia Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789, como ya ha sido comentado, por lo menos el control público de la Administración (y no la transparencia como pretende alguna doctrina), ya tuviese honores de ciudadanía.

Dice el artículo 15: “la societé a le droit de demander compte a la tout agent public de son administration”, mientras en el preámbulo ya se afirmaba como fin de la declaración “permitir que los actos del poder legislativo y los del poder ejecutivo puedan ser en cada momento comparados con el fin de toda asociación política”, lo que implicaba la idea de apertura a los ciudadanos de los actos de estos órganos.

La lógica de la representatividad, del ejercicio de una función por cuenta de los ciudadanos, obliga a dar conocimiento sobre el ejercicio de esa función.

Este movimiento político-cultural de occidente, resultante de la crisis del Estado representativo, de democracia representativa, exigiendo una devolución de los poderes de control al pueblo, ¿sólo ahora empieza a influir en los diferentes Estados del Sur de Europa, independientemente de la recuperación reciente de la vivencia democrática, tal y como sucede en Portugal y España, debiendo a plazo, desmoronar por todos lados, el modelo relacional en el que se ha basado la Administración Pública a lo largo de siglos, incluso en régimen democrático?

El modelo clásico de la relación Ciudadano-Administración Pública no sólo en crisis, sino también terminándose, porque esta relación está en proceso de cambio, de sentido diferente.

Los gobiernos, cuerpos políticos más pequeños y funcionales, poseedores de las Haciendas públicas y, finalmente concentradores del poder partidario, han desvalorizado excesivamente, en los países europeos, el papel representativo de los parlamentarios.

Y esto, tanto en el plano legislativo, al que la Administración debe ejecución (pero cada vez más a las normas creadas por los gobiernos y no por los representantes directos de los ciudadanos), como en el de la supervisión parlamentaria, cuya visibilidad en relación a la Administración escapa completamente al ciudadano.

La apertura de la Administración se debe al fenómeno de la generalización  actual de una crisis de la representación política, vinculada al conocimiento de la deficiente fiscalización de los ejecutivos por parte de los parlamentarios, debido a la pérdida de autonomía del diputado, cada vez más obligado a ajustarse a aparatos directivos partidarios controladores de los titulares de todos los órganos del Estado, lo que retira valor práctico a la doctrina de la separación de los poderes por lo que la evolución democrática reciente, aunque manteniendo al legislativo y el ejecutivo separados, les ha dejado una dirección única, en el caso de que los gobiernos se sostengan por mayorías parlamentarias basadas en los partidos constituyentes del gobierno, en el que, en principio suelen estar las direcciones políticas, lo que se traduce en la sumisión de los parlamentarios a las orientaciones del ejecutivo y al no cuestionamiento, por principio, de la actuación de la Administración.

La necesidad de organización política, la importancia de los gastos electorales y la propia legislación han situado a los parlamentarios en general en la dependencia electoral y funcional de las, cada vez más eficaces, máquinas partidarias, lo que para algunos implica la crisis de la representación política y para nosotros revela, sobre todo y decisivamente los límites de la representación, justificantes de la búsqueda de otros caminos de participación directa o indirecta de los ciudadanos.

 

De aquí, la aparición del término transparencia en el discurso político-sociológico, correspondiente a la imagen de la casa de vidrio donde todo se vería.

La democracia representativa, al confrontarse con el sistema de hegemonización partidaria de la vida política, revela límites insuperables que, para no destruir los fundamentos de la construcción representativa, impone alternativas de control directo de los ciudadanos en áreas importantes de su vida cotidiana.

Todo esto agravado, según nos parece, por el hecho de que los propios cuerpos administrativos, en una Administración que ocupa cada vez más espacios de interferencia social, aunque dependientes de la orientación del poder político, permanezcan en los lugares del ejercicio del poder administrativo, por derecho propio “laboral-público”, lo que da la idea de un aparato burocrático que comanda los destinos del país, independientemente de la alternancia de los gobiernos, a los que resisten e incluso bloquean cuando, por la experiencia derivada de la continuidad prolongada de funciones, no llegan ni siquiera a “aconsejar”, “proponer” o “comandar”.

De cualquier modo, estos fenómenos conjugados han aportado la noción de que el poder del Estado está únicamente en el binomio gobierno-Administración, articulado de modo a distribuir los poderes político y administrativo.

Por lo tanto, si no hay en los parlamentos que actúen como representantes del pueblo, si no hay representantes del pueblo, pese la solemnes afirmaciones constitucionales, los ciudadanos no tienen poder alguno.

De la inadecuación de los tradicionales canales de representación y de agregación de intereses, acompañada por la necesidad creciente de contacto directo entre el sistema social y el sistema político-administrativo, se pasa a métodos que puedan evitar el fenómeno de sobre-representación de ciertos intereses institucionalizados y de sobre-presentación de los intereses difusos.

La ola creciente de interés por la actividad administrativa y por la organización del poder a todos los niveles, lleva a reconsiderar la acción de los poderes públicos y, en particular, de la Administración Pública, en orden a concretar, finalmente, su control general, dentro de una idea básicamente democrática de la Administración como actividad dirigida a un fin, como función orientada a fines sociales.

Esta reconsideración de la Administración na concreta sólo más un paso en la confirmada evolución de las relaciones Administración-ciudadanos. Estas están, cada vez más, conformadas en una tendencial posición de “paridad”.

Este fenómeno ha empezado a tener repercusión incluso sobre el contencioso (en sus recientes reformas, primero en España y, posteriormente, siguiendo parcialmente su influencia, en Portugal) y el mecanismo de consagración de reglasde procedimiento administrativo, que se considera como técnica de composición dialéctica y paritaria de los varios intereses en juego y como técnica de redistribución del poder, en clara desvalorización de la actividad administrativa del acto administrativo, como centro de la evaluación de su proceso de formación.

Aquí se sitúa esto, aunque em términos distintos y superadores, en la línea del discurso de la actuación de los mecanismos de “participación” generalizada, relacionados con los de la información, actuando como propulsora de la actividad prepositiva y del control de los ciudadanos frente a la Administración Pública, con realización del ideal de la democracia, no apenas como un poder en nombre de todos, pero, más que eso y siempre, como un poder visible.

En la actuación de esta orientación se puede comprobar la transformación del concepto de Administración-autoridad en el de Administración-servicio[5].

En esta tendencia, se encajan todas las situaciones en las que al administrado-usuario se le permite intervenir en el procedimiento administrativo, en orden a realizar el contradictorio preventivo, sin llegar a la instauración de un contencioso en sede judicial.

 

Pero, sin derecho de libre acceso, siempre habrá insuficiencia de acceso a la información disponible en la Administración, dado que el acceso procedimiental y participacional es únicamente aquello necesario, prefigurado, configurado, preparado, seleccionado por la Administración, que sabe que tiene que comunicar cierta información, que es una información cierta, concreta, la instrumental al fin visado[6].

El derecho a la información, en esta perspectiva, se hace instrumental de una participación más activa y eficaz, siendo cierto que para escoger es necesario primero conocer. El derecho a la información da una mayor consistencia de valor intrínseco al concepto de ciudadanía democrática.

La información puede permitir más eficazmente la actuación de los microderechos de los ciudadanos y la vivificación de toda una serie de institutos, contribuyendo así a la construcción de la concepción horizontal de la democracia, en la medida en que el bienestar no depende sólo de la capacidad aislada de la Administración, sino también de la capacidad de cada uno para actuar en el ejercicio y en la tutela del propio derecho

Obviamente, con todas las naturales limitaciones para que el derecho a la información no se traduzca en un concepto vacío o en un bloqueo a la actividad administrativa o en una lesión de importantes derechos individuales implicados en esta actividad. Pero este no se traduce sólo en un derecho a la noticia.

El derecho ciudadanos a la información no es algo diferente del derecho a la noticia

En el derecho de acceso a la noticia, el ciudadano es mero sujeto pasivo, sin controlar lo que es noticiado o no, mero beneficiario del derecho de información, del derecho que otros tienen de transmitir comunicación.

Pero, los propietarios de los medios de comunicación social, son cada vez más empresarios y no periodistas y luego, organizaciones interesadas en el lucro y en protegerse y no en la verdad y en informar para el ejercicio de la ciudadanía.

El derecho a la información, visto por la parte del ciudadano, debe constituir una clave fundamental para la explicitación de la conciencia cívica, por el conocimiento y juzgamiento de los dirigentes según las reglas del campo del juego democrático.

Ha que considerar que, en la perspectiva de la Administración, la información tiende a insertarse en el lógica de la actividad de las relaciones públicas, actividad con la cual la Administración, al darse a conocer, también pretende hacerse apreciar, incluso difundiendo lo que es positivo y ocultando todo aquello que la puniría ante la opinión pública y electores.

La Administración de hoy está lejos del período en el que se ceñía al desarrollo de acciones al nivel de las atribuciones tradicionales del “soberano”.

La Administración, al ocuparse cada vez más de lo cotidiano, ocupa progresivamente áreas vivenciales de los ciudadanos, aproximándose objetivamente a estos.

La Administración de hoy está lejos del período en el que se ceñía al desarrollo de acciones al nivel de las atribuciones tradicionales del “soberano”.

Desacralizada y “popularizada”, se expone a ser invadida. La revolución política se materializó en la toma de las sedes del poder real y gubernamental, pero la revolución administrativa nunca se había producido.

La revolución política de siglos anteriores se procesó en la toma de las sedes del poder real y gubernamental, pero la revolución administrativa nunca se había producido.

Sólo hubo reformas administrativas, manteniendo intocables a los poderes de la opacidad del viejo soberano.

Los súbditos han sido obligados a invadir los palacios para ganar poder político y destronar a los viejos señores, poniendo en su lugar a sus representantes. Pero, en términos de poder político, ya no hay súbditos sino ciudadanos. Sin embargo, en el plano administrativo, estos se han convertido sólo en administrados y, más recientemente, usuarios de una Administración que se pretende con una imagen positiva prestadora de servicios.

Pero, estos conceptos no pueden sustituir también al de ciudadanía, frente a la Administración. El administrado de la “empresa” pública es el ciudadano.

El ciudadano ya no quiere ser sólo administrado, simple sujeto pasivo de la acción de la Administración.

Quiere asumir una ciudadanía que supervisa y se responsabiliza directamente de los problemas corrientes en los que la Administración interviene. Y con la hiperbolización y la cotidianización de la acción administrativa, se producen en todo momento, los fenómenos de la problematización del respeto por la autoridad, de la obediencia y de la crisis del sistema sancionatorio.

Al demandar continuamente satisfacer las exigencias del día a día de la colectividad, que no pudiendo ser solucionadas por el hiperdimensionamiento de los aparatos represivos y judiciales, y permitiendo sin embargo coyunturas de refuerzo de la represión sectorial, la Administración apunta hacia la necesidad de mecanismos de adhesión del ciudadano a las reglas vigentes.

El consentimiento base de la obediencia implica el principio del conocimiento. Exige que no se sea gobernado sin conocer. Y las nuevas tecnologías de la información, con los ficheros automatizados, las fotocopias y telecopias, permiten que la Administración satisfaga estos nuevos derechos al saber.

 

Los nuevos derechos del ciudadano, en el plano administrativo, tienden a permitir el paso de una Administración de decisión autoritaria a una Administración de paraconcertación, lo que implica su transformación en una “casa de vidrio”, donde su actividad pueda ser vista, permitiendo que el ciudadano asuma el derecho al saber, el derecho al control y el derecho a la participación:

a)- el derecho al saber, natural a una actividad administrativa, que sólo puede estar orientada a fines de interés general, o sea, funcionar al servicio de los ciudadanos, que así deben saber naturalmente lo que allí sucede a su respecto y con respecto a su comunidad;

b)- el derecho al control, para comprobar si existe adecuación entre los actos concretos y los fines atribuidos a las diversas entidades administrativas, fiscalizando o, por lo menos, para vigilar la legalidad y la oportunidad de sus decisiones, a través de la utilización o incluso para que la actuación de quien administra esté delante de la posibilidad del ejercicio del derecho ciudadano a saber; y

c)- el derecho a la participación, por lo menos, en el sentido de derecho a la cooperación en la acción administrativa, que no debe ser considerada exclusiva de la Administración, en la medida en que, sin esta, la noción de administrado no se concilia con la de ciudadano.

 

Claro que este es administrado y gobernado pero, como ciudadano y usuario, tiene derecho a participar en lo que le afecta tanto en términos personales, directos, como en lo que afecta a la colectividad de la que forma parte.

Tiene derecho a participar en los mecanismos administrativos, colaborando en la conformación de la actividad decisoria de la Administración. Sólo una Administración donde coexistan estos derechos es una Administración abierta.

El principio de la transparencia, aunque materialmente limitado, como principio cuya aplicación pretende la realización de un interés público propio de fiscalización de la actividad administrativa por los propios ciudadanos, no puede dejar de tener como contenido mínimo el derecho a ver y entender la actividad administrativa, independientemente del derecho de dialogar con ella y de participar con ella en el procedimiento y en la decisión final.

Es decir, el principio de la transparencia debe obligar a un derecho a la información cuyo contenido traduzca a la Administración este conjunto de obligaciones:

a)- la obligación de información sobre la información, es decir, en general, la información sobre los documentos en su poder, el contenido de los archivos y de los registros y, específicamente, la información sobre el contenido de los documentos;

b)- la obligación de información sobre el derecho, o sea, los documentos legislativos y reglamentarios aplicados por la Administración Pública.

 

La primera obligación presupone la señalización de los documentos administrativos, es decir, obligaciones de información previa.

La segunda obligación no se contenta con la simple publicación de las normas que rige la Administración, implicando su explicación, o sea, la explicación de la interpretación que la Administración realiza sobre las mismas en su aplicación concreta.

 

En conclusión, el término transparencia se ha afirmado, en los últimos años, sobre todo en algunos países, para designar el movimiento de apertura de la Administración en relación al exterior, derivado del peso creciente de la Administración en la sociedad, originando un desplazamiento de la reivindicación que tradicionalmente se expresaba en relación con el poder político y que se canalizó hacia la Administración.

Es inconcebible que, en las modernas sociedades democráticas, los administrados no puedan exigir de la Administración la comunicación de las informaciones que esta mantiene en su poder.

El cambio de que se trata es revolucionario, pero, por más radical que sea, es una modificación natural.

 

IV.9.TEORÍA SOBRE LA TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA

 

IV.9.1.Objetivos y funciones de la transparencia administrativa

 

En Suecia, patria de la transparencia administrativa, se le atribuye a la información dos funciones esenciales[7], que BERTIL COTTIER, en su conocido estudio comparativo con el derecho suizo (añadiendo también la idea difundida de que “la publicité fait regner la confiance en las autorités”[8]), empeza, en cuanto a la primeira, por formular afirmando que ella permite a la “population de controler les autorités publiques, afin de prévenir ou de dénoncer toute decisión arbitraire, complaisante, innoportune ou hâtive”. O sea, esta también aparece, como institución destinada a “surveiller le bon fontionnement des organes de l’etat”, pero con una función no sólo de control a posteriori sino también concomitante con la actividad de los podres públicos.

En cuanto a la segunda función, es la de un fuerte contributo para “formation de l’opinion publique”. En este plano, “permettant de lancer le debat très tôt, elle est un instrument de participation” [9].

En cuanto a los objetivos de la transparencia administrativa, es corriente en la línea de la doctrina sueca, asignarle tres funciones principales, que pudiemos sistematizar así[10]:

-Potenciar la eficacia, la racionalidad y calidad de la prestación de los servicios públicos, permitiendo a  los ciudadanos supervisar a las autoridades públicas para prevenir o denunciar decisiones ilegales, arbitrarias, conniventes, parciales, inoportunas, corruptoras.

Su originalidad en relación con los instrumentos garantizadores, ya generalmente consagrados, está en el hecho de permitir prevenir, no solo el control a posteriori, correctivo, sino también a priori, a través de la vigilancia continua, incluso en relación con asuntos en curso, detectando errores, a tiempo de rectificarse los comportamientos o reconformarse las decisiones.

-Incentivar la participación de los ciudadanos, contribuyendo con la formación de la opinión pública y dándole los medios de debate sobre las opciones políticas y administrativas.

-Reforzar la legitimidad funcional, por la vía de la confianza en las autoridades, al viabilizar el control normal sobre sus declaraciones y actuaciones.

La literatura jurídica ya ha destacado las funciones de la información, aunque cada autor ha explicitado algunos de sus aspectos, pudiendo decirse, como comenta RAQUEL CARVALHO, que la doctrina “es unánime en cuanto a las funciones desempeñadas por la información administrativa, aunque el enfoque pueda centrase en una u otra función”[11].

UMBERTO ALLEGRETTI[12] y ANCHILE MELONCELLI[13] la consideran como instrumento de operacionalidad del principio de la imparcialidad, más allá de las funciones de publicidad[14].

PIETRO VIRGA destaca su naturaleza instrumental, al “permitir una participación de los particulares en el procedimiento y una adecuada ponderación de los intereses”, dándole también importancia como “un instrumento de control de la actividad de la Administración Pública, necesaria para una tutela eficaz”[15].

RAQUEL CARVALHO destaca la relación intima establecida entre la información y la participación. En esta es necesario, sobre todo, analizar la relación de la información con el procedimiento. De ahí que considere que “el derecho a la información administrativa, al inicio, está en la titularidad de aquellos que también tienen el derecho de participación en el procedimiento”. Para ser “obtenida, (la información administrativa) se hace necesario que su titular esté habilitado para participar en el procedimiento”[16].

Según PITARCHI, el acceso a la información impide que la Administración Pública ceda a las presiones de grupos de intereses, ayuda a evitar posiciones autoritarias, actúa como contrapeso al poder de la Administración, es instrumento de refuerzo de la protección de los ciudadanos, facilita el control de la Administración, evita la arbitrariedad, inercia e irresponsabilidad administrativa[17].

La transparencia contiene esta función de facilitación del control sobre la actividad de la Administración o, en general, de los agentes sociales, a través de la información, es decir, del “droit de regard sur les affaires públiques”, del que habla COTTIER, que es necesario destacar[18].

Pero hoy existe otra función (vinculada a los principios de la participación y de la eficacia, pero con objetivos más generales, autonomizables) que gana cada vez mayor importancia, que es la de suplir las deficiencias de las Administración Pública en general para la correcta aplicación de ciertas ramas del derecho, que tocan los llamados intereses difusos, como los ambientales, cuya amplitud y gravedad lleva las propias Leyes no sólo a crear derechos sobre la materia, sino también a imponer deberes a los ciudadanos y a prevenir, en términos pioneros, amplios espacios de participación en las decisiones legislativas y administrativas, atribuyendo posiciones de colaboración creativa e, incluso, derechos de contestación, desde luego accionarios, principalmente de interponer suspensiones operativas cautelares o acciones populares.

Muchas veces, las Administraciones Públicas son lentas, insensibles a ciertos valores más difíciles de medir o comprometidas con la cultura dominante del medio en el que se desarrollan, cuando no con los intereses instalados, y las normas no ganan la efectividad que necesitarían para alcanzar sus objetivos[19].

Pero, cuando la materia, por exigencias de eficacia teleológica, apunta hacia la importante cima de la aplicación de principios, como el de la globalidad[20], transversalidad[21], y el de la prevención[22], como ocurre en el campo ambiental, la transparencia administrativa en general tiene un significado diario que la hace concebir con un valor per se[23], al servicio de las políticas ambientales, con tanto más importancia cuanto más distantes y menores sean las posibilidades de control de las Administraciones responsables, como ocur-re con la política comunitaria del ambiente, materia de competencia comunitaria, pero aplicada indirectamente, por las Administraciones Públicas de los Estados.

En cuanto a la idea democrática, esta no puede dejar de implicar la realización de la democracia administrativa a la que corresponderá la ciudadanía administrativa, traducción al plano de la Administración del derecho de participación y del conocimiento de la actividad política que el ciudadano hace mucho disfruta en el plano político, y que ya estaba incluido en el artículo 15 de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789.

Si esta tiene el derecho de controlar a la Administración, tiene que tener el derecho a acceder a los medios de evaluarla y criticarla, lo que exige la apertura administrativa hasta el limite de lo razonable, en términos de consagración de equilibrios entre los diversos intereses públicos y privados implicados en concreto, o sea, la perspectivación de su actividad por el principio de la transparencia.

En el ámbito de los intereses de la Administración, la transparencia tiene como ventaja directa, la evaluación de la actividad administrativa en general, en términos de eficacia, de control y de legitimación por la comprensión y hasta por la posibilidad de participación de los administrados y, al contrario, implica también, la evaluación de ciertas actividades administrativas especialmente sensibles en términos del Estado y de los individuos configuradoras de espacios con una natural necesidad del secreto.

El secreto administrativo generalizado se banaliza, se desvaloriza, únicamente ganando dimensión propia como secreto de Estado como espacio material que debe reservarse.

La transparencia, al abolir el régimen general secretizador, valoriza los regímenes especialmente tenidos como necesarios a la consagración del  secreto, dado que en una masa de papeles y dossieres secretos, la importancia relativa de los documentos o materias en los que realmente es exigible el secreto desaparece o se atenúa extraordinariamente.

La transparencia contribuye a mejorar la eficacia de la Administración, en la medida en que un buen funcionamiento de esta exige su protección contra si misma, a través de la abolición de la opacidad propiciadora de una generalizada cobertura de errores, incompetencias, parcialidades, ocultamiento de presiones institucionalizadas y corrupción.

La transparencia propicia la fiscalización de la Administración por los ciudadanos, dado que sin información no hay control y sin este no existe la menor eficacia posible, ni en el ámbito organizacional, ni del proseguimiento de los objetivos de la propia organización.

El principio del control público es la contrapartida para la hegemonización por la Administración de la interferencia en todos los dominios de la vida social, en el mundo de hoy y del mantenimiento de las prerrogativas de poder que, aunque cualitativamente iguales, asumen una importancia de gran dimensión a un ritmo permanentemente sentido con el crecimiento de sus actividades.

La función legitimadora deriva de la transparencia para permitir comprender las soluciones correctas y ayudar a su aceptación. La legitimidad puede reforzarse, como dice JEAN-MARIE DUFFAU “por el sentimiento que los administrados tienen de que la acción administrativa es buena, bien fundamentada y honesta”, por lo que las Leyes, que por todas partes despuntan sobre la transparencia administrativa contribuyen indudablemente a dar a la Administración una credibilidad contestada o, por lo menos perturbada, sobre todo, por el síndrome de la creencia que, en 1938, JAMES M. LANDIS expresaba bien al afirmar que, las necesidades en especializaciones se han hecho mucho mayores y que los especialistas siempre tienen razón.

Esta creencia es la que atemoriza a los ciudadanos, cada vez más propicios a meditar sobre las palabras del más intelectual de los presidentes americanos, WOODROW WILSON: “What I fear is a gobiernment of the experts”.

Con esto, la transparencia contribuye a legitimar la actuación administrativa. Además de que la transparencia, complementada por el diálogo en el procedimiento o en la decisión (en términos de permitir la ponderación de intereses menos generales, situación en la que deberá estar consagrado al menos un derecho de participación), integrando la codecisión, que parte una exigencia de coponderación de los diversos intereses y soluciones en el procedimiento administrativo predecisional), es condición para una deseable profundización de la apertura y eficacia de la actividad administrativa.

Esto no deja de viabilizar la defensa del interés general complementado por la integración ponderada de todas las realidades sociales. Y todo es de interés público. Un interés público cuya prosecución deja de ser presumida para ser constada y, más importante todavía, constatable.

El derecho a la información en una Administración que se pretende transparente implica una información sobre el derecho. Y esta información sobre el derecho, se exige en Portugal, a partir de lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución.

Además de instrumento de defensa de los derechos y de los intereses legítimos de los particulares y elemento integrante del principio material de la igualdad y del propio principio democrático, éste exige la democratización de la igualdad y del propio principio democrático, que exige la democratización del derecho.

Este derecho no puede dejar de ser considerado de interés público, en la medida en que se considere que el derecho a la información pretende, entre otros objetivos, el de la mejora de la eficacia y el de la eliminación de la corrupción en la vida política y en la Administración Pública.

El Estado de Derecho hace mucho que vive sobre un falso postulado según el cual la ignorancia de la Ley no beneficia a nadie, porque se presupone que nadie ignora la Ley. Esto supone decisiones normativas realizadas por los representantes del pueblo, o sea, por los parlamentos y llevadas a su conocimiento por ellos y a través de las publicaciones oficiales.

La presunción de la ignorancia es admitida únicamente durante un pequeño período que justifica el plazo mínimo para la entrada en vigor de la norma, durante el cual se presupone que los ciudadanos toman conocimiento de su contenido. De ahí el principio de la publicidad.

Esta ideología presupone que, una vez conocido, el derecho es comprendido, es decir, presupone la accesibilidad del derecho, por principio, a aquellos a los que se aplica, a través de la publicación. Es obvio que hoy nadie pretende que las Leyes y el derecho sean realmente conocidos por todos, por lo que el acceso al derecho ya no puede coincidir con el acceso a los documentos legislativos, en el sentido de una teoría basada en la organización de la publicidad legal. Está en cuestiónla realización concreta del Estado de Derecho. Y esto porque la ficción de la publicidad como medio de conocer el derecho agotó sus virtualidades de aceptación social.

En efecto, las Leyes son cada vez menos simples, claras, técnicamente transparentes. Por el contrario, son textos difíciles de leer, con regulaciones de materias dispersas, con miles de normas extravagantes, remisiones frecuentes, lenguaje hermético por su tecnicidad o, incluso, codificación.

Además de esto, un gran número de normas son derecho recibido de la sociedad internacional o de la comunidad europea. Muchas de ellas y generalmente las que influyen en el día a día de las personas, no tienen origen en los debates públicos de los parlamentos sino cada vez más, por vía de competencias compartidas por los gobiernos o de las sistemáticas autorizaciones legislativas en la que el gobierno únicamente tiene que informar al parlamento sobre el “sentido general” de la legislación que pretende implantar. Y la inflación jurídica de la sociedad contemporánea no permite, ni siquiera, cualquier ficción de toma de conocimiento del ordenamiento jurídico por el hecho de su publicación.

Adviértase que en el dominio de las Leyes del acceso a los documentos, la generalidad de las legislaciones, ni siquiera aquí, se han preocupado por el acceso de los ciudadanos al derecho.

Normalmente, existe un acceso a las informaciones sin un derecho a la información sobre el derecho, ni a la explicación sobre el contenido de las informaciones.

En Portugal, la CADA ofrece una información sobre el derecho y la propia Administración Pública está obligada a explicar el contenido informativo de los documentos.

***

En los años treinta, LOUIS BRANDEIS, juez de tribunal supremo entre 1916 y 1939, afirmaba que “publicy justly commended is a remedy sea social and industrial desease. Sunlight is said to be the best desinfectant and electric light the most efficient policeman”.

En efecto, la eficacia de una Administración abierta depende de la justa definición del equilibrio entre la comunicación y el secreto, tanto en el plano del encuadramiento del principio y de las excepciones, como en el de su ejecución y de sus garantías.

Como afirma SÁNCHEZ MORÓN[24],

 

“El acceso a la información no es un derecho natural o un presupuesto del orden jurídico en cuanto tal, sino una conquista histórica, como la democracia y como el Estado de derecho”. Y una “conquista relativamente reciente”, pues “hasta tiempos no muy lejanos, la regla general del funcionamiento administrativo y de las relaciones entre la Administración y el ciudadano ha sido la reserva, el secreto y la opacidad”, “presupuestos de aquel modelo burocrático clásico, descrito y teorizado por Max Weber[25]“.

 

En el modelo de Administración “estrictamente jerarquizada y cerrada sobre sí misma, el dominio de la información se concibe tan sólo como una fuente de poder (...)”.

Por eso, sólo con la “apertura al medio social y al servicio al ciudadano, en vez de situarse al servicio exclusivo de un Estado separado de la sociedad, (...) Y en la medida en que el derecho reconoce a los partidos su condición activa de ciudadanos en vez de la de meros súbditos o administrados, la regla general ha empezado a invertirse”.

De cualquier modo, “entre las referencias a la información administrativa, que contienen dichas normas (‘normas de cabecera del ordenamiento, empezando por las internacionales, unionistas europeas y constitucionales’) y las que las desarrollan, es preciso distinguir al menos cuatro perspectivas distintas[26]. Y el autor hace esta distinción: un primer conjunto de normas establece deberes de información recíproca” entre Administraciones intra o supranacionales, por lealtad constitucional[27] o convencional[28].

En el ámbito europeo, son un “presupuesto de la formulación de las políticas comunes y un instrumento de control del cumplimiento del derecho comunitario” y, constituyen aún, un “mecanismo de colaboración entre los Estados y las organizaciones internacionales”.

Un segundo grupo abarca, “las obligaciones de los gobiernos y Administraciones Públicas de informar a los parlamentos y asambleas representativas y a otros órganos especializados de supervisión y control, tales como los jueces y tribunales, tribunales de cuentas, ombudsman e instituciones equivalentes”.

Estamos ante casos en que la información es un “requisito para el control político o jurídico que corresponde ejercer a todas esas instituciones”.

Hay, en tercer lugar, otras normas y prácticas que “tienen como finalidad organizar la difusión de información de carácter general desde la Administración hacia el público”.

La Administración moderna, para allá de la publicación oficial de normas y actos, necesita “comunicar regularmente sus actividades y los problemas”.

En efecto, “estas formas de información se inscriben en un concepto más amplio de relaciones públicas de la Administración, que, a imagen de la empresa privada, debe cuidar y convencer”, consecuencia “de la traslación de técnicas y actitudes empresariales al sector público”. Aunque no siempre sea “fácil diferenciar hasta donde llega la información cumplida y objetiva y donde empieza la propaganda”.

Por último, “algunas normas reconocen y regulan un derecho subjetivo de los particulares a requerir y obtener informaciones de las que disponen las Administraciones Públicas y que no difunden de oficio”.

Estas normas cumplen “tres funciones complementarias”:

-”satisfacer el interés individual” frente a informaciones que les “puede afectar o que desean conocer”, por una determinada razón. Estas normas “contemplan un derecho de carácter sustantivo, conectado con el derecho a recibir información veraz”.

-derecho que “tiene, también, una dimensión objetiva, ya que repercute directamente sobre el modo de funcionamiento de la Administración, constriñéndola a aumentar su transparencia”[29].

En términos de la evolución de la transparencia de los poderes públicos, en la España posterior a la CE de 1978, diré sólo que, en relación con el parlamento, la publicidad de sus sesiones está consagrada en el artículo 80 de la Constitución, que, a su vez, en su artículo 120, trata la materia en relación con el poder judicial.

En cuanto a la Administración, el talón de Aquiles de la doctrina del liberalismo político, compite al artículo 105.b) inscribirse en España en la corriente de perfeccionamiento de la vida democrática, que se desarrolla en varios países, desde los nórdicos, a los EUA y  Francia, otorgando un mandato claro al legislador para disciplinar “el acceso de los ciudadanos a los archivo y registros administrativos”[30].

En la Unión Europea, hace mucho tiempo que las instituciones comunitarias han empezado a afirmar, y con una frecuencia crecientemente repetida, que “persiguen una política de transparencia”, manifestado en textos oficiales e, incluso en normas organizacionales, la legislación dirigida a los Estados, pretendiendo crear una cultura de difusión de la obra de la comunidad entre los ciudadanos, sus políticas y actividades, aunque muchos documentos sean, con frecuencia, de carácter general, como dice GARCÍA URETA, que destaca que los trabajos internos han estado “distantes de los ciudadanos de los Estados”[31].

 

Mientras tanto, hay que preguntar, ¿podríamos decir que esta intención de construir e imponer una política europea de transparencia ha sido suficiente y coherente?

Suficiente en relación con los objetivos naturales o, incluso, sólo con los afirmados, principalmente en la declaración 17 anexa al acta final de la conferencia intergubernamental de reforma de los tratados, con relación a la propia organización europea, y coherente en sus diferentes dimensiones de poder, en la Unión y en los Estados, teniendo presente los regímenes erigidos para los mismos hechos.

Los objetivos oficializados son el refuerzo de la democracia en el funcionamiento de las instituciones de la Unión y el aumento de confianza de los ciudadanos.

 

En cuanto al ambiente, a nivel general, ya sea de la Unión como de los Estados, su objetivo declarado es mejorar su protección, por un lado, garantizando el libre acceso en la comunidad a la información pertinente, para evitar que sea afectado adversamente el ambiente o existan impedimentos a la producción de eficacia de las medidas avanzadas para el efecto y, por otro, armonizando las legislaciones de los Estados en esta materia del acceso a la información administrativa, para crear condiciones de igualdad, en este acceso instrumental de la defensa del ambiente y en el ámbito de las condiciones económicas de competencia que las disparidades del acceso podrían perturbar (considerando 4 a 6 de la Directiva 313/90).

Sucede que estamos frente a una política que admite legislación secreta, secretos profesionales, pudiendo publicarse los resultados de las votaciones del órgano legislativo fundamental, el Consejo, sólo en casos determinados (vid. El artículo 7.1 de reglamento interno aprobado en 1993[32]).

 

VI.9.2.TRANSPARENCIA Y COOPERACIÓN

 

La transparencia que, como dice SÁNCHEZ MORÓN, “no es un fin en sí misma”, en el ámbito comunitario está, también, al servicio del principio de la cooperación leal entre órganos de la Unión y del Estado, en los términos del artículo 10, anterior artículo 5, del TCE, manifestándose en el acceso institucional a la información en general, salvo las excepciones por razones invocadas de seguridad del Estado, para fines de verificación de la correcta aplicación del derecho comunitario, que la Comisión debe proseguir como guardiana de los tratados.

 

VI.9.3.TRANSPARENCIA Y PARTICIPACIÓN

 

La transparencia “no es un fin en sí misma, sino una forma de evidenciar la responsabilidad de la Administración y de sus agentes, por lo que indirectamente estimula su eficacia y la corrección (no sólo jurídica) de su actuación.

Pretende “permitir a los particulares adquirir elementos de conocimiento o de juicio (...) Para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, ya sea en la vía administrativa o en la judicial”.

En esta función, los derechos de acceso a la información tienen “un significado instrumental, ya que constituyen un requisito o presupuesto para el ejercicio de derechos de participación, de intervención en el procedimiento administrativo o en derechos reaccionales, es decir, para la eventual preparación de acciones y recursos”[33].

 

 

 

VI.10.ACCESO ENDOPROCEDIMIENTAL Y APROCEDIMIENTAL. DERECHO DE ACCESO INSTRUMENTAL DE LA PARTICIPACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

 

VI.10.1.ACCESO ENDOPROCEDIMIENTAL Y APROCEDIMIENTAL

 

Como recuerda SÁNCHEZ MORÓN[34], el derecho comparado y la doctrina distinguen “dos modalidades de derecho de acceso a la información”:

 

a)-Una se refiere al derecho de acceder a la información administrativa independientemente de la existencia de un procedimiento, el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos (artículo 105.b) de la Constitución Española y apartado 2 del artículo 268 de la CRP), el derecho de acceso a los documentos.

 

En cuanto al derecho de acceso a los documentos, como considera la doctrina, lo característico “no es que se ejercite una vez concluido un procedimiento sobre los documentos que forman parte del mismo, sino que pueda ejercerse con independencia de cualquier procedimiento que se siga o se haya seguido en el pasado”, y esto “ya sea sobre documentos que figuren en un expediente o que estén en poder o a disposición de la Administración por cualquier otra razón”[35]

 

b)-otra tiene lugar “en el marco de un procedimiento administrativo en curso”.

 

Esto es, “Por principio, quien tenga la condición de parte o interesado en el procedimiento tiene derecho a conocer su tramitación y a obtener copias de sus documentos, en cualquier momento” (artículo 35, línea a, de la LRJPAC en España y, en Portugal, el CPA).

Él refiere esta información ahí contenida “también puede ser general y abierta al público, sobre todos o algunos extremos del expediente”.

Se trata de del trámite de “información pública”, que existe en algunos tipos de procedimientos, el que cualquier persona física o moral puede intervenir para exponer sus alegaciones (artículo 86, 2 de la LRJPAC).  

Y además el CPA en Portugal (CPA y la Ley del Procedimiento Popular y Acción Popular), como en España, desde luego con influencia alemana, ha ampliado el concepto de interesado en el procedimiento en materias de interés colectivo, en que están presentes intereses difusos, caso del ambiente, salud, urbanismo, etc, dando legitimidad a las personas en general implicadas con eses intereses para intervenir y funcionalmente acceder preparatoriamente a la información que obre en esos expedientes.

En este camino, desde hace mucho, la legislación norte-americana y alemana son de destacar.

 

 

 

 

VI.10.2.EXPERIENCIAS E DISTINCIONES ENTRE EL PRINCIPIO DE LA PARTICIPACIÓN Y EL PRINCIPIO DE LA TRANSPARENCIA

 

La conquista de la transparencia dentro de la organización y en la actividad administrativa, a través sea de la publicación de normas y documentos sea de notificaciones de los actos administrativos, es un dato históricamente hace mucho verificado.

Pero, también la transparencia que consiste en darse a conocer a un dado ciudadano, todo lo que respeta al trabajo de la Administración, antes o después de una decisión ser tomada, sea en procedimiento de iniciativa pública para realizar un interés colectivo, sea de iniciativa y interés directo particular, empieza a ser una realidad frecuente en los derechos administrativos modernos, no sólo en Europa, sino también en la América anglófona y en Íbero-América.

Y puede haber un deber de transmisión de las informaciones administrativas carreadas para un procedimiento administrativo, sin los ciudadanos pudieren quedar a saber las razones del actuar de la Administración, los fundamentos de sus actos, en el caso de estos no estar motivados.

Pero, en los regímenes de derecho democráticos, también se ha tornado habitual y así generalizado la obligación de fundamentación de las decisiones unilaterales de la Administración.

Puede incluso permitirse el acceso en general a las informaciones poseídas por la Administración, permitiendo o facilitando un cierto control de la Administración, pero sin que eso se traduzca en la aceptación del diálogo constructivo entre la Administración y el ciudadano.

Y cuando una Administración sólo comunica informaciones a quien tenga un interés directo en la decisión final, como ocurre en el procedimiento administrativo portugués, o incluso, fuera del procedimiento  con relación a cualquier dossier no activo, a penas a quien tenga un interese legítimo personal y concreto, ligado a una situación de hecho o de derecho, cuja satisfacción dependa del cono cimento específico de dado documento, como la legislación italiana llegó favorecer, será que, aunque cambiando la medida de la transparencia, estamos ya ante una Administración verdaderamente abierta?

 

El tema de la participación de los ciudadanos en la Administración Pública es contemporáneo.

Inclusive en el siglo XIX, el enunciado de la idea no sería comprendido, pues la Administración, atributo del “príncipe” y, después, del gobierno, se basaba en una concepción en que ella aparecía completamente separada de la sociedad.

De súbdito, el miembro de la sociedad política ha pasado a ciudadano. Pero, es sólo en el ámbito político que esta expresión gana sentido, pues su participación en cuanto ciudadano no se ejerce en el terreno administrativo. A penas en el campo político, con la asunción de los derechos de participación política. Y es precisamente el pensamiento liberal que va justificar el apartamento, en términos teóricos, del administrado ante el poder ejecutivo.

En efecto, la Administración Pública es entendida como ejecución de la ley, voluntad del Parlamento, que es por sí mismo representante de los ciudadanos.

Ora, si la Administración se limita, en esta concepción liberal, a hacer lo que dice la ley, ella ya está a obedecer al ciudadano, aún indirectamente a través de sus representantes políticos, que en cada momento elaboraran, en su nombre, las normas legales. Toda la Administración es dirigida por el gobierno, lo cual en las democracias parlamentares es legitimidado, fiscalizado y dependiente del legislativo. De ahí que quien fiscaliza, directa e indirectamente, la Administración (directamente en los niveles de dirección ministerial e, indirectamente a través de estos, todo el restante espacio de la pirámide) es el Parlamento.

Esta concepción pasa por la aplicación de un modelo administrativo piramidal, de jerarquía funcional, autocrático, cerrado, que además es común a las varias  construcciones, tanto liberal como weberiana o marxista, en que siempre se cae en una “Administración por los otros”.

Es interesante registrar como estos dogmas constitucionalistas irrumpen aún fuertemente en el siglo XX.

Se registre significativamente su afirmación explícita a propósito de la instauración de un sistema federal moderno, en 1920, el austríaco. Se discutía, en esa altura, profundamente la oportunidad de la descentralización de la Administración, por la participación de los ciudadanos en el proceso de ejecución de la ley. Es entonces que ADOLPH MERKL, en Democratie Und Verwaltung, proclamaba deber escogerse claramente entre una “democracia de la ley” o una “democracia de la Administración” por cuanto una excluye necesariamente la otra.

En efecto, decía él, si en un régimen de legalidad la Administración se limita a ejecutar la ley, expresión de la voluntad general, no es posible una “democracia de la Administración”, pues la garantía de una “organización administrativa democrática” resulta del recurso a la “administración autocrática” o sea,  no admite la participación de los ciudadanos, que alienaría la prevalencia de los intereses generales y abstractos “enformadores” de la ley democrática.

La verdad es que hay dos fenómenos que (independientemente de estas posiciones que colocan el parlamento como única instancia de la representación de la voluntad de los ciudadanos) van obligar a repensar la relación de los ciudadanos con la Administración, cuestionando el fundamento de esta construcción doctrinaria.

En el plano teórico, la ley dejaba de ser un exclusivo del Parlamento. En sentido material, también los gobiernos hacen leyes, por lo que la Administración, independientemente de consideraciones constatables en los diferentes países, sobre la extensión del poder legislativo de los Ejecutivos, en muchos dominios y en muchos momentos, obedece “a sí propia”, dado que el bloque de la legalidad a que se encuentra sujeta también abarca los decretos-ley (en el caso portugués, como pode propio, dentro del modelo de l’Ancien Régime), los reglamentos dependientes y, en algunos planos, incluso reglamentos autónomos (lo que, por ejemplo, en Alemania tiene  especial importancia, pues la Administración tiene sólo una margen de libre apreciación y también, no le interdictando la ley, poder de conformación normativa).

En el ámbito práctico, el Estado ante el creciendo de las necesidades de la sociedad en complejificación acelerada progresa continuamente con intervención en todos os dominios de la vida social, por lo que la Administración se torna más que la política se ha tornado importante y próxima en el día-a-día de los ciudadanos.

Esto no sólo la sujeta a reivindicaciones permanentes y directas como impide los representantes populares de efectuaren un control de aquella mínimamente creíble, lo que es potenciado por la percepción de que la afirmación del fenómeno partitocrático bloquea la capacidad de fiscalización de esos representantes, sujetos a reglas disciplinares de las direcciones partidarias que los escogen para las listas, dejando al electorado su mera ratificación y se substituido a este en la aplicación de los viejos principios del “mandato imperativo”, que aunque rechazado a partir del siglo XVI con relación a la masa de la populación electoral, aparece en la práctica resucitado a favor de una ultra-minoría de dirigentes partidistas, que incluso puede nunca haber sido sufragados para el Parlamento.

Y, inclusive, si lo ha sido alguna vez, serían sólo una parte de estos, sin ninguna otra legitimidad popular acrecida, pues este super-poder, confiscador incluso de la voluntad colectiva de los grupos parlamentarios partidistas, resulta de los micro-juegos de los aparatos asociativos en que se insieren y de elecciones de las micro-amuestras de electores militantes que los votan.

Por todo esto, y también, por tanto, como fenómeno revelador de una profunda crisis del sistema representativo y así del modelo de democracia vigente en este siglo, el derecho de participación viene ganando espacio.

De ahí que las Constituciones o las leyes ordinarias tengan empezado a encuadrar el tema en términos diferentes, siendo ahora pacífico que, con sentidos diferentes y expresiones desiguales, de acuerdo con las culturas político-administrativas, la fuerza reivindicativa de la sociedad y las ponderaciones de experiencias evolutivas introducidas, el principio de la participación pasa en los varios ordenamientos jurídicos.

Hay incluso áreas fácilmente detectables donde su vencimiento es más generalizado: la ordenación del territorio y el urbanismo, la defensa del ambiente, el patrimonio cultural, la educación y la salud.

Pero, también hay legislaciones que lo consagran en términos generales en sus Códigos de Procedimiento Administrativo y igual en la Ley Fundamental.

 

Portugal ha visto consagrar, en la actual Constitución, este principio de la participación.

En efecto, dice textualmente el n.º 1 del artículo 267 de la Grundnorm portuguesa, referente a los principios fundamentales del derecho organizador, que la Administración Pública será estructurada de modo a evitar la burocratización, a aproximar los servicios de las poblaciones y a asegurar la participación de los interesados en su gestión efectiva, incluso por intermedio de asociaciones públicas, organizaciones de moradores y otras formas de representación democrática.

Esta norma nada tiene que ver con el derecho de participación de los interesados en la “formación de las decisiones o deliberaciones” que les digan respeto, pues que este derecho mínimo de participación que, por lo menos, exige la aplicación del contradictorio en el procedimiento administrativo, con audiencia del visado antes de las decisiones unilaterales, es regido por el n.º 4 del mismo artículo.

En aquella norma se trata, pues, de la consagración de un verdadero principio de la participación de los ciudadanos, uti cives, en la actividad administrativa.

Y no es para una cualquier participación que apunta el legislador constituyente. Se trata de consagrar un principio de gestión participada.

En cuestión está el principio, expreso en el artículo 9, al. c), de la democracia participativa como principio fundamental “enformador” de la concepción constitucional del Estado: intervención de los representantes de las comunidades en los órganos propios de gestión de los servicios (cogestión de servicios administrativos), creación de estructuras de consulta y concertación con representación de delegados de los administrados y de sus organizaciones representativas; ampliación de la forma de auto-administración tanto de naturaleza territorial (comisiones de moradores), como de naturaleza asociativa (asociaciones públicas), y igual de naturaleza institucional (v.g., Universidades públicas) para las cuales son o deben ser transferidas tareas de la Administración estatal.

No se extrañará, pues, que el artículo 8 del Código del Procedimiento Administrativo, repitiendo el imperativo constitucional, establezca, en sede de principios generales del procedimiento, que los órganos de la Administración Pública deben asegurar la participación de los particulares bien como de las asociaciones con objetivo de defensa de sus intereses, en la formación de las decisiones que les respeten, después del  artículo 7 haber estatuido, en términos de amplia colaboración, que ellas deben actuar en estrecha colaboración con los particulares “procurando asegurar su adecuada participación en el desempeño de la función administrativa”.

Para eso, o legislador apunta, por lo menos, la obligación de prestar las informaciones y los esclarecimientos de que carecen (al. a), n.º1) y el apoyo e incentivo a todas las iniciativas de los particulares, y recibiendo también de elles sugestiones e informaciones.

Y estas informaciones de la Administración deben ser prestadas con verdad y completas, bajo responsabilización de la propia Administración (n.º2, artículo 7).

Es obvio que estos principios básicos son desarrollados en ciertos procedimientos especiales, en términos de una participación más avanzada. Referiré sólo la materia del Ambiente y del Urbanismo.

En el dominio del Ambiente, Portugal que tal como o Brasil se pode considerar (dado tanto el artículo 66 de la Constitución portuguesa como el cap. VI de la Constitución Federal Brasileira y, en el fondo la ideología implícita en la globalidad de los textos, incluso, la imposición de un desarrollo sustentado) como un Estado de derecho ambiental, se atentarnos a una clasificación estructural-funcional, en que o medio-ambiente aparece perspectivando derechos e deberes fundamentales de los ciudadanos e también deberes de todas las entidades públicas.

Su defensa propicia al nivel de la Administración (e también del judicial, con  acciones populares y, en el Brasil, acciones civiles públicas desencadenadas por el Ministerio Público Y otras entidades) formas varias de participación, con destaque para asociaciones ecologistas que se pueden pronunciar  segundo a ley portuguesa desde logo en el dominio importante de los Estudios de Impacto  Ambiental y que en los términos das directivas europeas CEE/337/85 e 313/90 de 7 de junio tienen derechos de información y de pronuncia mucho extensos, incluso en proyectos industriales con potenciales incidencias en el ambiente. Hay, pues, tal como en Brasil, una perspectiva teleológica antropocéntrica del ambiente.

En el dominio del planeamiento de la ordenación y urbanismo, todos los ciudadanos son llamados por edictales a pronunciarse sobre la elaboración de los respectivos instrumentos legales, en términos que llevan a que sus posiciones sean objeto de esclarecimiento mutuo de la Administración y ciudadanos, tal como, v.g., en el derecho alemano, aunque la Administración quede con la última palabra.

 

En el caso portugués merece crítica el hecho de que, contrariamente a la anterior legislación, los ciudadanos tengan que guardar sus observaciones y exposiciones para el momento final de la consulta pre-decisional, lo que muchas veces dificulta una ponderación inicial de las cuestiones anquilosando el tratamiento administrativo de estas perspectivas sobre todo cuando la Administración, por veces incluso por razones electorales, pretende acelerar el fin del procedimiento, tal como (contrariamente a que acontece en RFA y Italia), si la Administración no haciendo correcciones y igual seguir vías aún ni previstas ni debatidas durante en la consulta o audiencia pública, terminado esta, no vuelve a abrir un pequeño expediente público de debate, dado que ante el ex-nuevo no huvo realmente participación.

 

De acuerdo con las experiencias efectuadas en los varios países y de que se da nota sucinta también en Portugal, importa teorizar sobre la aplicación de este principio que, en el expresivo decir de WALTER JELLINEK, es ejercido en términos que atribuyen un status actore civitatis y que, en verdad, no siempre aparece usado correctamente en el plano técnico, independientemente de las opciones del legislador, no exentas de sentido.

Basta ver los ejemplos de dos leyes de dos Estados diferentes: la ley francesa de 28.11.1983 y la ley italiana de 8.4.1976, se refiriendo la primera a “utentes” de la Administración y la segunda a ciudadanos, a pesar de se reportaren ambas a temas de relacionamiento entre los administrados y la Administración Pública.

O sea, aunque pese la aplicación paulatina del principio por fuerza de las experiencias democráticas actuales, las viejas resistencias teóricas revelan, en el último reducto del lenguaje, incluso cuando, como en el caso, que ella aparece defendida como significando un avanzo traductor de un modo diferente de tratar el ciudadano.

En el fondo, es así la norma de la Constitución de 3.9.1791, que marca una dada cultura (“Las administraciones no tienen ningún carácter de representación”, que, además, en 1928, CARL SCMIDT cita para afirmar que ante la Administración no hay ciudadanos).

En cuanto, pues, al sentido y a la extensión de la aplicación del principio de la participación, ha que registrar que, entre la simple aplicación del principio audi alteram partem y el derecho general a la intervención, traduciendo el primero un papel simplemente pasivo y mínimo, en asunto propio, y las aplicaciones más avanzadas, un verdadero papel activo, que puede llegar incluso a la auto-administración (por veces con cadencia de poderes de la policía, v.g., en el campo ambiental, a asociaciones particulares) va una gran distancia.

Y entre el gestionar con os particulares del exterior, los oyendo a penas o recibiendo sus observaciones hasta compartir con elles los poderes de gestión de la cosa pública, podemos ir apuntando fórmulas de crecente abertura administrativa, que además sólo son verdaderamente eficaces cuando la información no es escondida, si no se estará fraudulentamente a dar una cana de pesca para río contaminado.

Así, se apuntará la forma de consulta, concertación y referendum consultivo dentro de la panoplia de soluciones en que sólo hay un ordenar de la ligación de la Administración con los particulares, quedando totalmente en su mano el poder final de decisión.

Y debe apuntarse la cogestión y el referendo decisorio como formas avanzadas, sin llegar a la auto-administración, que en dominios de la cultura, patrimonio y educación ya se va generalizando, en algunas experiencias nacionales en términos positivos. Y, tradicionalmente, en todos los Estados se revelan en una otra forma, vg., asociaciones de profesionales liberales, como los Abogados, las Asociaciones de regantes en la Agricultura, etc..

 En cuanto a la consulta, ella en el fondo es un medio insuficiente, traduciendo la libertad de expresión, no llegando a haber verdadera aplicación del principio de la participación.

En la elaboración de las decisiones administrativas que digan respeto a los ciudadanos, los interesados y contra-interesados pueden exprimir-se durante el desenrollar del procedimiento y son oídos obligatoriamente en fase previa a la decisión final. Pero, puede pasar también por obligaciones de obtención de pareceres de entidades exteriores, etc..

La concertación implica la idea de demanda de consenso, pudiendo incluso en ciertas situaciones exprimirse las posiciones particulares a través de un método unificante, orientador de la Administración, como es el voto de los interesados.

Las consultas públicas, sobre todo en dominios que apuntan para “procedimientos de masas”, por el número de los participantes potencialmente envueltos, se ha generalizado en varios países.

En Grecia, es interesante apuntar la existencia de Consejos de Barrio mejiendo con temas del ambiente, educación, salud y equipamientos culturales.

En Francia, hay las Comisiones extra-municipales de habitantes interesados en ciertos temas. Es además, importante destacar que los municipios tienen fornecido en Europa el mejor laboratorio para las experiencias de concertación.

En España importa referir, en el ámbito de la Administración cultural, los Consejos del Libro, de la Música, de la Juventud y del Teatro.

En cuanto al referendo consultivo, la legislación portuguesa lo prevé a nivel local, pero sin cualquier realización digna de registro. También en Bélgica, Francia, Italia y otros países no tienen mejor suceso. En Francia, en los últimos 5 años, se han hecho, a nivel municipal, 300 referenda (en todos los 36 mil y muchos municipios franceses), lo que revela que no es una institución creíble.

Claro que se ripostará con la experiencia suiza y americana (EUA), pero aquí elles son deliberativos (como además lo prevé la Constitución brasilera (en el Cap. IV, Tit. I, artículo 14,  inciso I), que lo considera formalmente como una forma de ejercicio de la soberanía).

De cualquier modo, se registra que también en estos países, y esto interesaría ser evaluado por politólogos, la afluencia a las urnas disminuye con la repetición de los referenda, lo que muestra que el apelo participativo no depende sólo de la participación, incluso en asuntos locales de gran interés para las populaciones, traducirse en un resultado vinculador de la Administración.

En cuanto a la cogestión, esta traduce una devolución parcelar de poder, pues los particulares también codeciden. Vemos en varios países su extensión, por ejemplo, en las escuelas, como ocurre en EUA, en Portugal, Francia, etc., con las Comisiones de padres o la gestión democrática de las Universidades. En Francia los organismos de seguridad social son co-gestionados por los trabajadores.

Normalmente, la Administración cede en la participación quedando en minoría o entonces se limita a expresar el simple voto. De cualquier modo, las Administraciones en general mantienen el control del servicio por cuanto programan la actividad y financian, así conservando los poderes fundamentales.

En el fondo, podríamos concluir que siempre que el ciudadano colabora en la actividad de la Administración Pública, sea ella una participación orgánica, funcional o sólo cooperativa, en la procura de las mejores soluciones para la colectividad, actuando más que en interés propio, en la búsqueda de las decisiones más adecuadas y eficaces, con o sin fuerza decisoria, o igual con mayor o menor fuerza decisoria, el particular, uti civis, realiza el principio de la participación en la actividad de la Administración, cuya difusión en todo el mundo en que existe Estado de Derecho Democrático se verifica cada vez más y de que el principio de la Administración Abierta o del acceso libre a la información administrativa es un medio fundamental para les permitir potenciar todas sus virtualidades.

Como dice ALESSANDRO PAJNO:

 

“una amministrazione participata è, infatti, una amministrazione in cui l'esercizio della funzione amministrativa è il frutto di una libertà di cui anche i cittadini sono protagonisti e responsabili. In un certo senso, il cittadino passa de la destinatario dell'aatto, al ruolo di compartecipe, se non addirittura di coautore”[36].

 

Sólo a través del conocimiento y de la participación en la actividad administrativa (incluso con los riesgos inherentes a situaciones de falta de mecanismos de selección de los diferentes intereses particulares así interiorizados, los cuales por veces pueden en concreto estar lejos de coincidir con los intereses públicos), la Administración Pública dejará de ser una “Administración por otros” para pasar a ser una Administración de todos para todos.

Una pregunta se impone colocar: porque es que el legislador portugués, imbuido de un espíritu renovador relativamente comedido en el plano de la aplicación del principio constitucional de la participación, aunque encuadrado en su Código del Procedimiento Administrativo y en una ley de participación de masas  (aquella en vigor desde mediados de la década de noventa anterior y esta desde el final del siglo), ha querido privilegiar la reglamentación, con la amplitud con que lo ha hecho, del derecho a la comunicación de los documentos administrativos, concretizando su consagración en el artículo 268 de la Constitución?

Hay, de hecho, después de la euforia de los años setenta, una crisis clara instalada en la aplicación del principio en los varios países (independentistamente de la valoración relativa de las diferentes escalas de la actuación del principio), que es constatable igual en Estados que lo consagraran constitucionalmente como, Portugal y España, pero que después lo dejaran sin grandes desenvolvimientos posteriores a no ser en planos sectoriales.

De cualquier modo, es interesante ver cómo, ante la concesión limitada del derecho de acceso a penas a los detentores de un interés personal y concreto (reglamento de 29 de julio de 1992), los autores italianos vienen poner el asiento tónico de las reformas legislativas posteriores en la construcción de una Administración participada y consensual (esta, basada en la posibilidad de la Administración poder concluir contratos con los particulares, en el desarrollo de su actividad administrativa procedimental, en substitución de la decisión unilateral), debida a alteraciones que incluso son clasificadas como “revoluzioni copernicana nei rapporti tra cittadino ed amministrazione”, y consideradas un cambio que “come tutte le esperienze destinate a giocare un ruolo decisivo”, “di grande possibilità”[37].

Es obvio que la reglamentación del derecho a la participación de los administrados presupone el reconocimiento del derecho a la información. Pero, será que, por esta vía, se llega a un amplio derecho a la información para influencia y control, en general, de la actividad administrativa?

La experiencia alemana en este dominio permite recibir algunos enseñamientos y presentar conclusiones.

En efecto, la idea de democratización de la sociedad alemana há pasado, en la década de 70, por el encuadramiento del derecho de participación en el procedimiento administrativo.

Y la idea de transparencia acaba por considerarse “realizada” en la medida en que no hay participación sin información. O sea, la transparencia, está ligada a la idea de un medio para desenvolver la participación de los ciudadanos en la acción de la Administración.

En cuanto en los EUA la idea y régimen de participación en el há impedido una fuerte apuesta en un régimen autónomo de acceso a la información, con la FOIA, otros Estados como Alemania son dados a desarrollar bastante la idea de participación y en el tanto de la transparencia en general.

En efecto, en EUA, el acceso en general a la infomación se ha impuesto normalmente sin prejuicio de la aplicación del concepto de participación, incluso a través de la idea de coproducción de la actuación administrativa que es defendida y en términos sistemáticos en la gestión administrativa moderna (pasado que es el período aislacionista de una cultura administrativista defensora de la ineficacia de servicios en que los administrados participasen, además tan cara a pensadores como MAX WEBER y aún característica del principio del siglo XX).

Aquí, las modalidades de participación de los ciudadanos a todos los niveles de la Administración norte-americana, tanto federal como estatal y local, son muy numerosas, además con objetivos bastante distintos, para allá de la prestación y recogimiento de informaciones, desde la demanda de mejoras en el ámbito de las decisiones, a la elaboración y explicación de programas y decisiones sobre la organización de la propia administración, distribución de los recursos públicos, protección de los ciudadanos y minorías étnicas, y decisión sobre el adiamiento o anulación de decisiones públicas polémicas o delicadas.

En cuanto a la participación de los ciudadanos en el proceso decisorio de la Administración, ella se encuentra, de cierto modo, constitucionalmente esbozada a través de enmiendas al texto original (la 1ª, la 5ª y la 14ª).

En esta última enmienda se basa la obligación de todas las decisiones de la Administración se produjeren con respeto de la ley del Procedimiento Administrativo de 1946 (Administrative Procedures Act).

Ha sido en el ámbito de las cuestiones ambientales y fiscales y de las políticas que las envuelven que los ciudadanos más intervienen en discusiones con la Administración, v.g., General Revenue Sharing, de 1976.

Hay diplomas que regulan específicamente la participación de los ciudadanos en la gestión de los programas públicos, pero es en el “Administration Procedures Act”, de 1946, además descalcado  en leyes estatales que está regulado el derecho común federal sobre la participación de los administrados  en el conjunto de las actividades administrativas.

En sus términos, están previstos tres procedimientos para la participación de los ciudadanos en la tomada de decisiones: un proceso formal (formal rulemaking), un proceso informal (informal rulemaking) e un proceso híbrido (hybrid rulemaking).

Además, hay muchas leyes federales previendo de los técnicas características para llevar a la participación de los ciudadanos: las audiciones públicas (Publics Hearings) y el sistema de proveedores y otros defensores de los ciudadanos designados como assistant attorney, que desempeñando una misión de “representación” de los administrados, procuran llevar lo que serían sus puntos de vista para las reuniones de las entidades oficiales.

Los Ombusdsman son los principales elementos de este sistema. Son agentes públicos encargados de mejorar las relaciones entre los servicios y los administrados, facultando a estos, informaciones, presentando quejas en su nombre y formulando recomendaciones.

Prácticamente, todos los Estados y muchas ciudades de gran envergadura, como Chicago, Boston y New York, tienen su Defensor del Pueblo, nombrado normalmente por el gobernador o, entonces, en el dominio de las cuestiones de salud, por el parlamento.

Diferentemente, la cultura jurídico-política germánica no es especialmente propensa a la idea de democracia directa. El propio parlamento no tiene derechos ilimitados de información.

De ahí, que la idea de la transparencia no aparezca ligada a la demanda del refuerzo de la democracia, como en la mayor parte de los países, pero a la profundización del Estado de Derecho, en la medida en que la transparencia aparece como realizadora del Estado de Derecho.

No se trata de reconocer derechos a los ciudadanos, pero de ver en qué términos de justicia, en la perspectiva de la concretización del Estado de Derecho, se debe atribuir derechos de información a ciertos ciudadanos ante cualificaciones concretas. Así, los titulares del derecho a la información varían conforme se trate de documentos administrativos, archivos administrativos, actos administrativos o procedimientos administrativos.

 

Hasta 2006, con las nuevas Leyes federal y estatales, se reconoce un derecho general de acceso de los ciudadanos. Pero antes, este derecho de acceso no existía, en Alemania.

No existía una obligación general de facultar al público los documentos administrativos a no ser relacionado con la prensa o limitado a la participación en un procedimiento. Las leyes sólo abarcaban, por imposición unionista europea, el libre acceso a los documentos en materia ambiental.

Así, anteriormente, en cuanto a los documentos administrativos, sólo los representantes de la prensa tenían un derecho general de acceso, aunque con limitaciones, se entendiendo por representantes de la prensa los periodistas, los editores y igual los colaboradores ocasionales.

Esta regla está contenida en las leyes de los Estados sobre la prensa, las cuales reconocen a ésta un derecho a obtener informaciones de las autoridades del Estado (administrativas, judiciales o legislativas). 

Y los ciudadanos sólo tenían acceso libre a los documentos cuando, naturalmente, elles eran objeto de una publicación sistemática: actas de reuniones de asambleas de poderes locales, proyectos de construcción de obras peligrosas como las centrales nucleares, etc..

En principio, los actos internos de la Administración, incluso las circulares administrativas, no eran objeto de publicación, considerando la jurisprudencia que la Administración tenía en este dominio un poder discrecional de comunicación.

En cuanto a los actos administrativos, que en principio son motivados, por lo menos a cuando del recurso administrativo, de obligatoriedad previa a cualquier recurso judicial, la publicidad a los interesados y contra-interesados se procesa por medio de notificación en principio exclusivamente a las personas a quien el acto es destinado o que están implicadas por él. Sólo ciertos actos referentes a la realización de grandes emprendimientos son objeto de medidas de publicación en provecho de todas las personas y así sólo estos eran conocidos en general.

 

En cuanto a os archivos administrativos automatizados, sólo la persona a quien se refiere los datos recogidos y tratados tienen el derecho a su comunicación, pero cualquier persona tiene derecho a conocer la lista de los archivos existentes junto de la autoridad o de un servicio público.

Es la ley federal de 27 de Janeiro de 1977, con última alteración en 2009, que rige la protección de los datos relativos a la persona y en cuya segunda parte disciplina el tratamiento de estos datos por las autoridades públicas y otros organismos públicos. Los Länder adoptaran leyes semejantes a partir de 1977.

Según esta ley, cualquier persona implicada en estos datos puede pedir el acceso, excepto si la comunicación de la información crear algún peligro a la ejecución correcta de las tareas a cargo del servicio que detiene el archivo, colocar en peligro la seguridad o el orden público o los intereses de la Federación o de un Estado, si esos datos personales deber mantenerse secretos en razón de una disposición legal o de su naturaleza, igualmente, ante un interés legítimo y predominante de un tercero.

Están también interdictos los pedidos de informaciones al servicio de protección de la Constitución, al servicio de informaciones generales, al servicio de la contra-espionaje y a las otras autoridades del ministerio de la defensa, al servicio federal de la policía judiciaria, al ministerio público, a la policía y a la administración de la haciendo (siempre que los datos personales tengan sido recogidos para fines de fiscalización y control de los contribuyentes).

Nos términos de las Leyes Federal y de los Estados sobre el Procedimiento Administrativo, la autoridad administrativa no tiene la obligación de comunicar el dossier a los participantes en un procedimiento administrativo cuando el conocimiento de su contenido perjudicar los intereses de la Federación o de un Estado, comprometa la ejecución correcta de las funciones de la autoridad, los hechos deban quedar secretos en virtud de una ley o en razón de su naturaleza.

Los participantes tienen derecho a que sus secretos, especialmente los referentes a su vida personal y a los secretos comerciales e industriales no sean divulgados cuando la ley no lo autorice.

De cualquier modo, la jurisprudencia ha admitido que la autoridad pública, incluso cuando la ley federal sobre los datos personales excluye la comunicación, pueda facultar esa comunicación. Se estaría ante un poder discrecional, o sea, la Administración puede proceder a la ponderación de los  intereses en cuestión, respetando el principio de la proporcionalidad.

En la práctica, dada la fuerte tradición del secreto administrativo en la Alemania, como referimos anteriormente, y la sujeción de los funcionarios al llamado secreto de servicio, esta jurisprudencia tiene llevado a penas a una mayor exigencia de motivación de las denegaciones efectuadas por los servicios de informaciones.

Esta jurisprudencia general es, en lo tanto, también aplicable a la recusa de comunicación de archivos. En los términos de la Ley Federal de los Datos Personales, la Administración debe declarar sus archivos automatizados al responsable federal por su protección, que los inscribe en un registro a la disposición de los ciudadanos, pero tradicionalmente algunos de los servicios exencionados de comunicación ni siquiera eran obligados a esta declaración. 

 

En cuanto al  procedimiento administrativo, la codificación del derecho administrativo efectuada por la Ley de 25 de mayo de 1976 reconoce a las personas implicadas en el procedimiento el derecho de participar en el expediente de elaboración de un acto administrativo y, por esa ocasión, el derecho de acceder a los dossiers que se le refieren.

Esta ley es, por esta vía, un amplio medio de acceso a la información, en la medida en que ella propicia en muchos dominios parcelas importantes del público hasta la información, en la medida en que la atribución de la cualidad de participante da un derecho a la información escrita, constante de los dossiers y a la información oral, producida en las audiciones públicas con la presencia de los responsables por los proyectos.

Pero, ¿cuál es el círculo de los administrados con derecho de participar en el procedimiento administrativo?

Según la Ley existen dos especies de participantes (Beteiligte): los que tienen derecho a cualidad de partes en el procedimiento administrativo, el autor del pedido, eventualmente el tercero que se le opone, el destinatario del acto administrativo actual o futuro y el contratante de la administración; y los que sólo adquieren la cualidad de participantes cuando son objeto de una invitación (Hinzuziehung).

Esta invitación unas veces es obligatorio para la Administración (administrados que piden para participar y que pueden ver su situación jurídica modificada debido al procedimiento administrativo), y en todos los casos en que el acto administrativo tiene un doble efecto, favorable para el destinatario, desfavorable para terceros.

Se impone que o administrado sea avisado para que ele tenha a posibilidad de pedir o estatuto de participante, por el que a Administración siempre que conozca las situaciones que viabilizan este estatuto debe informar las personas del inicio del procedimiento. En otros casos, la invitación es una facultad de la Administración. Esto ocurre en las situaciones en que los intereses jurídicos serón probablemente afectados por el procedimiento administrativo.

O encuadramiento jurídico de estas situaciones se refiere a las personas que no son inmediatamente afectadas en sus derechos, pero sólo de una manera indirecta, como acontece cuando una decisión va implicar una otra decisión futura que afectará directamente el administrado.

Cuando hay un gran número de participantes, o sea, en los "procedimientos de masa" que se tienen multiplicado con el tiempo sobre todo debido a iniciativas de los ciudadanos defensores del ambiente, la ley, en el sentido de viabilizar una representación eficaz de estos, distingue dos situaciones: los pedidos uniformes y los intereses idénticos.

En los pedidos uniformes todos los pedidos o objeciones son formulados en términos idénticos, o sea, bajo la forma de una lista de asignaturas acompañando un texto único o bajo la forma de textos idénticos policopiados. El régimen de los intereses idénticos presupone que los pedidos o las objeciones han sido formulados de manera individual, pero todos los participantes defienden los mismos intereses.

En cualquier de los casos, se presupone que el número de participantes es superior a 50 personas. En el caso de los  pedidos uniformes, la Administración considera representante de los licitantes el primero signatario. En el caso de los intereses idénticos, el Código permite a la Administración exigir a los participantes la designación de un representante en un plazo fijado y, se elles no lo cumplen, de designar oficiosamente un entre elles.

El Código reconoce a los participantes los siguientes derechos: el derecho a ser informado y aconsejado por la administración, el derecho a ser escuchado y el derecho a tomar conocimiento del  dossier.

Pero el derecho de ser informado y aconsejado ni es general ni absoluto, una vez que incide sólo en la indicación d las declaraciones a hacer y de los pedidos a formular o aún de las rectificaciones a hacer a esas declaraciones o pedidos.

El derecho de ser oído es un verdadero derecho subjetivo público, considerado con fundamento en principios constitucionales referentes al Estado de Derecho y al respeto de la dignidad de la persona humana, lo que tiene llevado la Administración a extender al máximo el alcance del normativo, o interpretando el más restrictivamente posible las limitaciones impuestas por el legislador.

El derecho a ser oído se limita a los casos en que los actos administrativos atingen los derechos del interesado, excluido cuando el interés público imperativo se opone a eso, lo que acontece en los casos de la seguridad interna y externa del Estado.

Esto en términos piráticos tiene algunas aplicaciones sobre todo en el dominio de la policía de los extranjeros.

Una tercera limitación a este derecho deja en las manos de la Administración la libertad de apreciar la necesidad de escuchas los interesados enumerando los casos en que la audiencia no es necesaria: urgencia, necesidad de respetar plazos impuestos por la ley, hechos admitidos por la Administración, decisiones colectivas, decisiones similares dirigidas a un gran número de personas, decisiones automatizadas, incluso por medio de procesos informáticos y ejecución de una decisión administrativa.

Dado que esta enumeración no es exhaustiva, el derecho a ser oído queda muy relativizado ante la última limitación.

En cuanto al contenido de este derecho, él comprende la posibilidad del ciudadano explicarse sobre los hechos susceptibles de influenciar la administración. Tal implica que él tenga previamente conocimiento de las informaciones. Él puede indicar su punto de vista, tanto por escrito como oralmente, sobre el conjunto de los hechos antes de la decisión ser tomada. La audiencia puede aún realizarse después de la decisión cuando la Administración acepta reconsiderar completamente la cuestión, incluso cuando existe un recurso administrativo previo.

En cuanto al derecho a la comunicación del dossier (Akteneinsicht), una de las mayores innovaciones del procedimiento administrativo, es su admisión en el cuadro de eso procedimiento y en provecho de los participantes cuando tengan necesidad de hacer valer o defender intereses jurídicos.  

Él no existe en tres situaciones: cuando su ejercicio pueda perjudicar el buen funcionamiento de la Administración (pero incluso cuando existe un gran número de interesados en los casos ya referidos de los pedidos uniformes o intereses idénticos con más de 50 participantes, la Administración es abrigada a comunicar el dossier al representante de los signatarios); cuando la divulgación del dossier pueda perjudicar los intereses de la Federación o de los Estados; y cuando ciertas piezas del dossier deban ser mantenidas secretas en virtud de la ley o de su propia naturaleza (protección de los intereses de los participantes o de terceros, dado que se impone a la Administración la obligación de respetar el carácter confidencial de un cierto número de informaciones que ella detiene).

Existen reglas especiales para ciertos procedimientos. El Código Federal además de los procedimientos de masa (Massenverfahren) prevé el procedimiento administrativo formalizado y el procedimiento de establecimiento de planes.

El procedimiento formalizado es un procedimiento oral y contradictorio con el reconocimiento a los participantes de derechos más desarrollados de los existentes en el procedimiento ordinario 

Tiene  un carácter casi jurisdiccional, intentando substituir los procedimientos especiales previstos en varias leyes, la ley federal sobre el urbanismo (para el proceso de expropiación) y otras sobre la difusión de publicaciones peligrosas para la juventud, sobre el régimen de las aguas (para autorizaciones de usos e desvíos), sobre el servicio militar (para la apreciación de la aptitud para el servicio militar), etc..

De cualquier manera, este nuevo procedimiento general no substituye el régimen de estas leyes en cuanto ellas no han sido modificadas.

Debe entenderse como un régimen supletorio a utilizar por estas  u otras leyes futuras. Según ele, el derecho de los participantes no sufre ninguna restricción y es completado por el derecho de asistir a la audiencia de los testigos y de los expertos y a la desplazamiento a los locales así como la participación en los debates orales.

En cuanto al procedimiento de aprobación de los planes (Planfeststellung), él se aplica a los procedimientos ligados a autorizaciones de implantación de grandes obras y que deban conducir a la adopción de un plan. Caben aquí trazados de ferrocarril, de una carretera de gran circulación, de un canal o de la construcción de una instalación industrial de incineración de basuras. Antes de la adopción del plan, hay siempre un procedimiento de audiencia con características próximas del proceso de consulta pública francés, que también es seguido en las Administraciones territoriales en Península Ibérica.

Hay una fase en que el proyecto es colocado a la disposición del público, con a fijación de un período de 15 días durante el cual las autoridades deben recibir sus observaciones. La audiencia pública prevé la respuesta a estas objeciones.

El examen de las objeciones es hecho con la presencia del autor del proyecto, de las autoridades envueltas.

Esto es, la audiencia es oral y contradictoria, pero restricta a los “interesados”, o sea, a los que han sido aceptados como participantes y, por tanto, no es pública, en el sentido en que no es abierta al público en general.

 

Dicho eso, se constata que, incluso en Alemania, donde este principio de la participación es practicado desde hace mucho, incluso por más que se amplíe el concepto de interés legítimo, siempre el ciudadano, en cuanto tal, no tiene un derecho potestativo al saber y a la explicación, derecho que sólo un verdadero régimen de acceso libre y sin necesidad de justificación, pautado por un otro principio, el principio de la transparencia y control público del funcionamiento de las Administraciones puede permitir. Incluso en Alemania, donde este principio de la participación es practicado desde hace mucho, incluso por más que se amplíe el concepto de interés legítimo, siempre el ciudadano, en cuanto tal, no tiene un derecho potestativo al saber y a la explicación, derecho que sólo un verdadero régimen de acceso libre y sin necesidad de justificación, pautado por un otro principio, el principio de la transparencia y control público del funcionamiento de las Administraciones puede permitir.

Este derecho a la información ligado al procedimiento administrativo no sólo no beneficia todas las personas, como no cubre el pos-procedimiento.

Además, en sí mismo, no estaba nunca abierto a todos los interesados que no tengan estatuto de participantes (a no ser en los procedimientos vigentes relativos a la implantación de grandes obras y en los de elaboración de los planes de urbanismo y ordenación de territorio), cuyas “audiciones públicas” son también reservadas a los participantes.

En los casos en que la Administración dispone de un poder discrecional para decidir de la comunicación de un documento administrativo o de la participación de una persona determinada en un procedimiento administrativo, también viabilizadora del acceso a la información, el administrado tiene  el  derecho a que este poder sea ejercido de modo justo, esto es, que los diferentes intereses en cuestión sean ponderados en función del peso respectivo y la posición de la administración respete el principio de la proporcionalidad.

En el fondo, hay intereses legítimos en los participantes, sin derecho a todo el saber. Elles tienen sus derechos en la fase contenciosa, pero ni el derecho a la información durante el procedimiento ni después de esto. Y, en general, ni hay un derecho a la información ni siquiera un derecho generalizado a la  documentación administrativa.

La transparencia con relación a la decisión administrativa existe siempre que la Administración sólo pueda decidir después de los administrados pudieren acceder al conocimiento previo del procedimiento que los envuelvan directamente o que mejan con intereses generales.

Sólo así se puede decir que existe transparencia en la actividad de la Administración, independientemente del grado de influencia que se atribuya a su participación subsecuente.

De ahí no llegamos a firmar que la organización del contradictorio y de las encuestas públicas no sean formas de transparencia, pero restrictas. Tal como la fundamentación de los actos administrativos, permitiendo el conocimiento de las razones que llevan una Administración a actuar en un cierto sentido, es un medio de realizar la idea de transparencia. Igualmente, la publicación y notificación de las decisiones.

Pero, en lo que respeta a la afirmada transparencia en el procedimiento administrativo viabilizador del acceso instrumental a la información, ella es una transparencia que, como constatamos por la experiencia legislativa alemana no llegaba para permitir amplio acceso y por eso hoy este país ha caminado para consagrar también una ley de libre acceso.

Una cosa es un régimen que intenta realizar el contradictorio y la justicia de las decisiones y, por tanto, condicionada, limitada y restricta.

En cuestión está una “dada” transparencia de la actividad administrativa al servicio del interés del administrado en cuanto particular, ut singuli, o sea, parte en el proceso que va desencadenar en su provecho o perjuicio (cuyos resultados sufrirá), de una manera directa o indirecta. Es una vía de reflexión, ya consagrada en general en la legislación portuguesa y española, que la prevé en sus leyes procedimentales generales. Y aflora en otros diplomas, y desde luego, por su importancia, los referentes al derecho urbanístico.

En cuestión, está apenas el principio procedimental de la colaboración de la Administración con los particulares. Es puesto en las manos del ciudadano un instrumento de intervención junto de la Administración, funcionando como una forma de “concertación social”, buscando obtener el consenso posible en relación con la actividad de la Administración.

Los órganos de la Administración Pública deben actuar en estrecha colaboración con los particulares interesados, les cumpliendo prestar las informaciones y los esclarecimientos de que necesiten y apoyar y estimular sus iniciativas y recibir sus sugestiones e informaciones, durante toda la fase del procedimiento administrativo. El normativo referente al principio de la participación obliga la Administración a asegurar la participación de los particulares bien como de las asociaciones que tengan por objeto la defensa de sus intereses, en la formación de las decisiones que le digan respeto, incluso a través de su audiencia.

Ampliando el concepto de interesado, se trata de la consagración también de la tutela de intereses difusos en la fase procedimental.

Pero, ella puede seguir autónomamente al régimen del acceso general a la información, llamado a desempeñar un papel propio, con objetivos específicos del interés público, intentando construir una Administración que funcione permanentemente en colaboración y bajo fiscalización del ciudadano, ut cives.

La regla de la información, controlable por el ciudadano, independientemente de sus  intereses directos o indirectos, es una etapa en la realización efectiva del princípio de la transparencia y una etapa entre la aplicación del principio de la transparencia y el principio de la participación (que, en el mínimo, implica un auténtico diálogo, que presupone, para ser eficaz, el conocimiento de presupuestos de hecho y de derecho).

La Administración Abierta sólo se realiza conjugando las doses posibles de transparencia con las doses eficaces de participación. La transparencia, en una Administración abierta, es simultáneamente un fin y un medio. Un fin por las implicaciones directas que intenta en el propio comportamiento de la organización con vista a una actividad más eficaz, competente e imparcial, dada la función de desafío y control que por el simple hecho de existir, ella ejerce. Pero, también un medio porque sensibiliza para los debates y viabiliza la preparación de la participación de los utentes de una administración, produciendo soluciones mejor adaptadas a la  sociedad  existente en cada momento.

El derecho al saber es, no sólo un derecho a acceder a los documentos sino también a acceder a la información ahí constante, lo que exige que esta sea comprensible o sea explicada. Y no sólo un derecho a las decisiones tomadas pero aún a la evolución del proceso decisorio y a su motivación.

Los dossiers administrativos deben estar abiertos, ser comunicados siempre cuando pedidos, pues no son propiedad de la Administración o de las personas que ocupan los cargos en un dado momento temporal, antes por el contrario, son de la colectividad, o sea, de los ciudadanos.

El derecho de acceso a los raciocinios conformadores de la actividad administrativa, al proceso intelectual, a la motivación de sus agentes es el único camino para evaluar y comprender la justeza o no de las razones del actuar de los servicios en orden a poder reforzar su legitimidad a través del consentimiento o a poder cooperar con las informaciones y las argumentaciones con intuito de consecución de soluciones consideradas como más adecuadas a la prosecución de los intereses individuales a desenvolver en los términos de la ley o de los intereses generales de la Comunidad.

El principio de la participación impone modificaciones en los procedimientos administrativos y por tanto del sistema administrativo tradicional. Algunos Estados han privilegiado abordajes de apertura a la participación, como anteriormente acontecía con República Federal Alemana, otros, no descuidando este camino, inclusive si no han avanzado tan rápidamente en la procura de la extensión y profundización concreto de las vitalidades del principio, tienen privilegiado más la apertura de la información administrativa a los administrados.

En conlusión, el interés de la experiencias legislativas, en el ámbito del procedimiento administrativo participacional, se mantiene, aunque sin realizar las esperanzas apregoadas en algunos medios políticos, desde luego porque no siempre la Administración toma debidamente en cuenta esa participación, desmotivando los ciudadanos.

Y, de cualquier modo, este instituto no debe impidir otras profundizaciones, en la medida en que, incluso si funciona bien, no deja de implicar intrinsicamente limitaciones constatables objetivamente por el encuadramiento de la aplicación del principio, que no permite hacer acceder a la información administrativa los ciudadanos en general, reducida que es a los procedimientos de gran proyección.

Los procedimientos administrativos participacionales tratan de conseguir una accesión informativa a partir, no de la idea de la apertura en general de la actividad de la Administración, sino de la de apertura a la participación de los interesados en ciertos procedimientos, por la vía, no de la atribución de nuevos derechos a los ciudadanos, sino de la concepción extensiva del concepto de interesado.

Esto, en sí, puede incluso implicar, en las propias consulta y encuestas públicas, el cerrar de las “audiciones públicas” (realizadas con las autoridades y defensores de esos grandes proyectos en el medio local), al público en general, en nombre de un mínimo de eficacia del debate y de la prosecución del procedimiento administrativo.

Esta experiencia participacional, a profundizar, pues es importante, y que se ha extendido en los Estados democráticos, a pesar de también ser un camino que sirve a la transparencia, no agota aún todas sus virtualidades.

Y revela, de cualquier manera, las limitaciones que son inherentes a toda la transposición de la idea de transparencia y acceso a la información apenas en y para el procedimiento administrativo, incluso de iniciativa pública y visando objetivos decisorios de interés colectivo.

La idea de “democracia administrativa”, que exige el acceso a la información y que pretende ganar la vertiente de transparencia relacional general con la sociedad, no es la traducción para el plan de la actividad administrativa del concepto correspondiente de democracia directa.

En un sistema de mera Administración “representativa”, por mucha participación e información previa que exija y admita, ella no podrá superar el ámbito del expediente resolutorio y su preparación, en la decisión de los intereses individuales en el ámbito de un Estado de Derecho o dentro del respeto de la ley (elaborada por los representantes de los ciudadanos y bajo el control de los jueces), pudiendo llegar a un sistema de democracia administrativa semidirecta, con participación de los ciudadanos, según trámites encuadrados y por consecuencia no generalizados, salvo en términos de confirmación o no, en intervenión de tipo referendaria de los proyectos de decisión, tanto más practicable cuanto más próximo de la población esté el órgano administrativo en cuestión.

Esto mismo permite la legislación peninsular (y, desde luego, ya la ley portuguesa reglamentada en cumplimiento de un precepto constitucional, al prever el referendum de los ciudadanos al nivel de la Administración nacional y local).

Y, en esta perspectiva, no puede negarse que el derecho a la información se hace instrumental de una participación más activa y eficaz, siendo cierto que para escoger es necesario primero conocer.

Pero, es insuficiente en los planos temporales, materiales y subjetivos, para efectuar la idea de transparencia administrativa.

 

VI.11.APROVECHAMIENTO SOCIAL DE LA TRANSPARENCIA

 

En términos de consecuencias sociopolíticas de la transparencia, independientemente de su reconocida importancia, no es fácil dimensionar sus impactos concretos, dada la interdicción legal de que las autoridades legislen cualquier tipo de informaciones, incluso para efectos estadísticos.

Así, desconociéndose a través de los propios servicios cuales son las entidades y profesiones que más recurren a las informaciones oficiales y cuales son sus intenciones, sólo a través de una investigación exterior, a partir de deducciones sobre los principales interesados, es posible ir avanzando en el descubrimiento aproximativo de los principales usuarios y sus objetivos.

Según algunos autores, en Suecia, los principales solicitantes de consultas están, sin duda, situados en la actividad periodística y después aparecen, por orden decreciente,  las empresas, las asociaciones sin fines lucrativos y los particulares.

Teniendo presente los datos facilitados por la doctrina que estudia el sistema sueco, v.g. BERTIL COTTIER, C WILLIERS y EKHOLM[38], podríamos sintetizar la situación, por referencia a los usuarios más comunes.

En cuanto a las asociaciones, tenemos las de profesionales liberales, los partidos políticos y los sindicatos, aunque en general los grupos de presión tradicionales reciban directamente la información, sin necesidad de buscarla, quedando dependientes de su propia iniciativa sobre todo los grupos de acción ocasional, de tipo local o sectorial, como las asociaciones de vecinos o los agrupamientos de contestación ambiental y, por último, los ciudadanos en general, aunque sea raro constatar consultas de particulares orientada a la defensa de intereses colectivos, dándose sólo cuando sus objetivos individuales pueden verse perjudicados.

Naturalmente, parece que son aquellos que participan normalmente en los continuos debates sobre las opciones políticas y administrativas nacionales o locales los que recurren con frecuencia a los documentos en posesiónde las autoridades, es decir, la prensa, las empresas y los grupos con actividad política.

De cualquier modo, es necesario decir que entre los individuos aislados que consultan documentos administrativos, hay una categoría que, no sólo lo hace sin un interés vivencial directo, sino también tiene privilegios en el acceso en relación a los otros ciudadanos, pudiendo incluso consultar muchas veces y en muchos dominios documentos secretos. Son los investigadores, entre los que sobresalen  científicos e universitarios, sobre todo en el dominio de la historia, de la sociología y del derecho.

En cuanto a la prensa, el derecho general de acceso permite que esta realice una muy eficaz vigilancia diaria contra las arbitrariedades de las autoridades.

Esta funciona verdaderamente como la más buscada Administración de justicia, dado que a ella se dirigen normalmente los administrados descontentos, llamando la atención hacia las irregularidades que les perjudican. Si el asunto tiene interés general, estos no necesitan movilizarse o esperar la actuación del  defensor del pueblo o de los tribunales.

Las crónicas sobre temas de la gestión pública son diarias y múltiples. Los periodistas de la nacional Tidningarnas telegrammbyra e incluso de periódicos locales, que quieren adelantarse a la agencia nacional de información o investigar cuestiones de ámbito regional, todos los días consultan documentos y el correo emitido y recibido por las autoridades, principalmente ministerios y servicios centrales, utilizando salas especiales allí existentes y obteniendo las informaciones complementarias que necesiten.

En cuanto a las empresas comerciales, teniendo presente las actuales virtualidades de los sistemas informáticos, han usado cada vez más el derecho de acceso, dado que la Administración tiene en su posesión los mayores y más completos bancos de datos personales, sometidos también a la transparencia documental, para objetivos publicitarios.

En efecto, estos pueden obtenerse, de un modo extremamente rápido, a través del acceso a los ficheros públicos, lo que a pesar de las cargas suplementarias muy significativas que la Administración normalmente les impone, dado el excepcional volumen de trabajo solicitado, compensa siempre a los sectores económicos. 

En los registros de control de los habitantes están sus potenciales clientes y, por lo tanto, los destinatarios seguros de sus estrategias publicitarias.



[1] SCHUMPETER, J. -Capitalisme,  Socialisme et  Démocratie. Paris: Payot, p.210.

[2] ALZAGA VILLAAMIL, Óscar -La Constitución Española de 1978. p. 209 e 210.

[3] J.O. du Sénat de 2 juin 1978, Séance du 1.er juin 1978, p.1099.

[4] MELO, António Moreira Barbosa de -«as Garantias Administrativas na Dinamarca e o Principio do Arquivo Aberto. Boletim da Faculdade de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra. Coimbra, 1981.

[5] En esta línea, el funcionario realiza una función que es oficio de servicio, en cuanto los políticos, siendo servicio, pero no oficio, deberían, dado el poder que tienen y que corrumpe facilmente, actuar en una línea de mero servicio cívico, que obligaría los mejores a dedicar algún tiempo a la Comunidad, diferentemente de lo que ocurre hoy en que, a través de los partidos y su dominio, algunos se mantienen largo tiempo en el poder, a veces la vida entera, lo que hace cambiar la idea de servicio para la de oficio, o sea, de una profesión de político.

[6] La experiencia legislativa alemana (que empezó por apartarse de una vía que consideraba la existência de los dos institutos, participación en el procedimento y derecho autónomo de acceso a la información administrativa), aunque profundamente positiva en términos temporales al nivel del procedimiento administrativo, há acabado por renderse a la necesidad de consagrar otras profundizaciones relacionales com los ciudadanos, incluso más recentemente el derecho de acceso a los documentos de los poderes públicos. O sea, finalmente se reconoce que no era suficiente lo que parecia significar que funcionaba, dado que durante mucho tiempo no se constataba otras reivindicações, aunque no dejase de simultaneamente revelar limitaciones claras objetivamente ante el mero encuadramiento del acceso sólo bajo la aplicación del principio de la participación, en sí incapaz de hacer acceder a la información administrativa los ciudadanos en general, además a penas mantenido en los procedimientos de gran proyección. Se trata de conseguir una accesión informativa a partir no de la idea del apertura de la actividad de la Administración, pero de la apertura a la participación en ciertos procedimentos especiales, por la vía no de la atribución de nuevos derechos a los cidadanos, pero de la concepción extensiva del concepto de interesado, que lleva, en las proprias encuestas públicas, a cerrar las «audiencias públicas”, realizadas con las autoridades y defensores de esos grandes proyectos, en el medio local, al público en general, en nombre probablemente, de um mínimo de eficacia del debate y del proseguimiento útil del procedimiento administrativo. Esta experiencia, que es importante, y há comunicado a varios Estados democráticos, como España y Portugal, a pesar de ser un camino de transparencia en ciertas iniciativas de gran transcendência no agota todas sus virtualidades, revelando las limitaciones que están insertas a toda la transposición de la idea de transparencia y acceso a la información a penas para el procedimiento administrativo, igual que de iniciativa pública y intentando objetivos decisorios de interés colectivo. La democracia administrativa que el acceso a la informação (sin necesidad de justificación objetiva o subjetiva) pretende ganar, no es la traducción para el ámbito de la actividad administrativa del concepto correspondiente de democracia directa.

[7] Esta explicitación de funciones es unánime en la doctrina y la jurisprudencia, y como tal aceptada por los poderes públicos:Statens offentliga utredningar 1947:60, p.73; HERLITZ, Nils –«Förvaltningens offentlighet I nordisk  lagstiftning”. In Tidskrift for Rettvitenskap, 1971, p.271 y ss..Ver, ainda, en general, MARTÍN, Draht -«Zur Informationsfreiheit in Schwedwn”.Deutsches Verwaltungsblatt, 1957, p.636 y ss, ; HOLMGREEN, Kurt -«La publicité des actes officials en droit suédois”. Revue de Droit Publique, 1968, p.1019  y ss. Y HERLITZ, Nils -«Le droit administratif suédois”. Revue Internationale des Sciences Administratives, 1953, p.533 y ss..

[8] El jurista sueco NILS HERLITZ dice que «les functionaires (...) deviennent des personalités dont l’attitude et la façon de penser apparaissent en plaine lumière” (HERLITZ, Nils -«Le droit administratif suédois”. Revue Internationale des Sciences Administratives, 1953, p.548).

[9] COTTIER, Bertil –La publicité des documents administrtifs:Estude de droit suédois et suisse.Geneve :Librairie Droz, 1982, p.4.

[10] COTTIER, Bertil  -La publicité des documents administratifs:Études de droit duédois et suisse. Genève :Librairie Droz, 1982, p.4-5.

[11] CARVALHO, Raquel –O direito à informação Administrativa Procedimental. (Estudios e Monografias). Porto: Publicações Universidade Católica, 1999, p.148.

[12] ALLEGRETTI, Umberto -L’Impaezialitá Amministrativa. Padova: Cedam-Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1965.

[13] MELONCELLI, Anchile -L’Informazione Amministrativa. Rimmini: Maggioli Editore, 1983, p.205.

[14] Apud RC -oc, p.148.

[15] VIRGA, Pietro -Il Provvedimento Amministrativo. 3.ª Ed, Milan: Giuffrè, 1968, Apud J.M.Botelho, Código, p.255.

[16] CARVALHO, Raquel –oc. , p.148.

[17] Apud CASTELIS ARTECHE, José Manuel –El Derecho de Acceso a la Documentación d la Administración Pública. RVAP. Vol I, Nº10, p.139.

[18] COTTIER, B. -«La Publicité des Documents administratives en Suède”. O.c., p.3.

[19] Como afirma AGUSTÍN GARCÍA URETA, hablando de la aplicación del principio de la prevención, «las autoridades necesitan un flujo continuo de información sobre el estado del ambiente, lo que supone una tarea exigente que no son capaces de llevar a cabo con garantías. Son precisamente los ciudadanos (v. g. Asociaciones) los que proporcionan a la Administración información sobre actividades contaminantes que de otra forma pasarían inadvertidas. En este sentido, la experiencia en la Comunidad Europea demuestra que la Comisión ha incrementado su conocimiento sobre posibles infracciones de la normativa ambiental, y por ende su capacidad de supervisión de los Estados (v.g. arts.155 y 169 CE) a través del sistema de queja instaurado desde 1989” (GARCÍA URETA, Agustín -«Perspectivas sobre el derecho de acceso a la información sobre el ambiente: un repaso a la Directiva 90/313/CEE”. Revista de Derecho Ambiental, Nº13, 1994, p.120).

[20] La mayor parte de los fenómenos de contaminación se propagan por todo mundo, aunque tengan origen localizado, así como las agresiones a la biodiversidad tendrán consecuencias globales. García Ureta indica, especialmente, que «Al aumentar la perspectiva transfronteriza de los problemas ambientales, la consideración del control de las actividades contaminadoras reducida al contexto de las autoridades públicas, pasa a exigir la diseminación y recogida (doble proceso) de informaciones sobre aquellas, lo que ha dado lugar a varios Convenios en Europa sobre los auspicios de la CENUE, referentes a proyectos de construcción  y ,v .g., también el Convenio sobre AIA transfronterizo, de 1992, todos con normas sobre circulación de información ambiental (GARCÍA URETA, A.-oc, p.122-123).

[21] La protección ambiental tiene que introducir sus preocupaciones de modo a abarcar toda actividad humana.

[22] Este principio ordena evitar la degradación, porque la corrección puede no resultar o tardar miles de años.

[23] Teniendo presente la importancia de los datos que la Administración posee, dada su « naturaleza (...) recolectora y guardiana de la información”, como refiere García Ureta (idem).

[24] SÁNCHEZ MORÓN, Miguel -«El derecho de acceso a la información en materia de ambiente”. Revista de Administración Pública, Nº137, mayo-Agosto, Año 1995, p. 31.

[25] WEBER, Max -«La dominación burocrática”. In Economía y Sociedad, I.México: Fondo de Cultura Económica, 1969, p.716 y ss. En la página 744, el autor refiere que «toda burocracia procura incrementar esta superioridad de saber profesional por medio del secreto de sus conocimientos e intenciones. El gobierno burocrático es, por su misma tendencia, un gobierno que excluye la publicidad”. Y en la página 745, añade que «El concepto de ‘secreto de cargo’ es su descubrimiento específico”.(nota 1, p.31-32).

[26] SÁNCHEZ MORÓN, Miguel –o.c., p.32-3.

[27] V.g., en España, rige el artículo 4 referente a los «Principios de las relaciones entre las Administraciones Públicas”. La imposición de colaboración viene expresa en el número 1.c) y d) de la LRJPAC. Las Administraciones Públicas, en el desarrollo de su actividad y en sus relaciones recíprocas, deberán: «facilitar a las otras Administraciones la información que precisen (...) en el ejercicio de sus propias competencias” [al. c)]. Además, deberán «prestar, en el ámbito propio, la colaboración y asistencia activas que las otras Administraciones pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias”. Las correlativas facultades están previstas en el mismo artículo 4.2.:«las Administraciones Públicas podrán solicitar cuantos datos, documentos o medios probatorios se hallen a disposición del ente al que dirijan la solicitud”. Específicamente en el ámbito relacional Estado-Comunidades Autónomas: el artículo 2 de la Ley 12/1983, de 14 de Octubre, del Proceso Autonómico. Esta norma prevé que «El Gobierno y, en su caso, las Cortes Generales, podrán recabar de los órganos de las Comunidades Autónomas la información que precisen sobre la actividad que estas desarrollen en ejercicio de  sus propias competencias”, acrecentando el § siguiente que “Las informaciones obtenidas por este medio podrán ser utilizadas por todas las Comunidades Autónomas, que también podrán solicitar de la Administración del estado la información que precisen para el adecuado ejercicio de sus competencias”.Y el 8 de la Ley 17/1983, de 16 de Noviembre, sobre Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas, manda que elles faciliten al Consejo e Gobierno de la Comunidad respectiva (y, a través de él, a su Asamblea Legislativa, la información que precisen para el mejor ejercicio de sus competencias”. Añadiédose que «Asimismo, los Organismos de la Administración de la Comunidad Autónoma facilitarán al Delegado del Gobierno la información que éste solicite, a través del Presidente de la Comunidad Autónoma”.

[28] V.g. El artículo 5 del TUE.

[29] Tema desarrollado también, en El control  delas Administraciones Públicas y sus problemas. Madrid: Instituto de España/Escalpa-Calpe, 1991, p.74 y ss, Y Embid Irujo, Antonio –El ciudadano y la Administración. Madrid: MAP, 1994, p.88. (nota referida como 3).

[30] POMED SÁNCHEZ, L –o.c., p.441.

[31] GARCÍA URETA, Agustín -«Perspectivas sobre el derecho de acceso a la información sobre el ambiente: un repaso a la Directiva 90/313/CEE”. Revista de Derecho Ambiental, Nº13, 1994, p.125-128 (3.3.Hacia la implementación del principio de transparencia). Vid. nota 25.

[32] DOCE L, 230, 1993, p.15. Hoy está en vigor el Reglamento aprobado por Decisión del Consejo, de junio de 2000 (2000/ 396/CE, CECA, EURATOM), publicada en el DOCE L 149 I, de 23.6.2000, p 21-35, además de las normas referentes al acceso a los documentos en general, que constan de la Decisión 93/ 731/ CE, del Consejo, de 20 de Diciembre de 1993, relativa al acceso del público a los documentos del Consejo (DO L, 340 de 31.12.1993, p. 43), modificada por la Decisión 96/ 705/ CE (DO L 325 de 14.12.1996, p. 19), y de la Decisión 2000/23/CE del Consejo, de 6 d Diciembre de 1999, sobre la mejora de la información relativa a las actividades legislativas del Consejo y el registro público de documentos del Consejo (DO L, de 13.1.2000, p. 22; http:register.consilium.eu.int/isoregister/frames/ introfsEs.htm).

[33] SÁNCHEZ MORÓN, Miguel –o.c., p. 34. El autor trata la relación entre derechos de información y participación  ciudadana, en La participación del ciudadanos en la Administración Pública. Madrid: CEC, 1980. También, MARTÍN MATEO, R. –Nuevos instrumentos para la tutela ambiental. Madrid: Trivium, 1994, p.166-167 y 171. (nota 4)

[34] SÁNCHEZ MORÓN, Miguel –o.c., p. 34.

[35] SÁNCHEZ MORÓN, Miguel –o.c., p.34-5.

[36][36] PAJNO, Alessandro –“Reflessioni e Suggestioni a proposito della Legge 7 Agosto 1990 nº241 a due anni dalla sua entrata in vigore”. Rev. DPA, nº4/93. Giuffrè Editore:Milano, p. 664.

[37][37] A.o.c., p. 664.

[38] COTTIER, B. –oc, p137-9 ; WILLIERS, Catharina –Pressen och offentlighetsprincipen:en studie av praxis. Estocolmo, 1981, p.59; EKHOLM, Sverker y Runström, Lena -Statsskixket I Sverige. 4 uppl., Lund, 1979, p.220. Apud COTTIER, B .OC, P.139, nota 7