1. O papel do TC

O Acórdao do TC é, no essencial, uma peça jurídicamente muito correta, que prestigia a magistratura constitucional portuguesa e nos faz respeitar no esexterior como país. NO conteúdo, indica bem o que nao pode ser feito, nao o que deve ou nao ser feito. Nao paonta para impostos, como diz o Primeiro Ministros, omo nao aponta nenhuma medida política alternativa. O TC é um tribunal que existe para o cumprimento the Constituiçao, nao para fazer política, indicando as alternativas aos erros jurídico-constitucionais do Governo. Mas uma coisa é certa, pelo menos aponta um caminho que nao vai permitir e que o PM parece nao querer compreender: que medidas de ataque ao modelo de Estado Social nao irao passar no futuro.O PM diz que vai por aí. Pois veremos se os juízes irao pela vontade obstinada deste governo de rasgar o núcleo essencial dos direitos fundamentais...pessoamente, creio que nao (novas investidas anti-cosntituionais levarao a novas declaraçoes de nulidade de normas de orçamentos ou de leis). Isto, pelo que os juízes dizem e nao dizem, o que declararam e nao decalraram(para já como incosntitucional , apesar de admitir compressoes a esses direitos em termos excecionais, temporalizados, proporcionais aos fins e sem ulltrage a uma leitura mínima que seja do princípio de igualdade.

2. Os limites dos juízes do TC

Foi-me colocada uma questão pertinente sobre o papel e limites da acção do juiz constitucional, que aqui repito. É a opinião de bons comentadores e mesmo juristas, que o juiz constitucional "não pode, nem deve, estar alheio às suas convicções políticas e morais nas decisões que toma. Isto, sem prejuízo da sua independência e da qualidade técnica das decisões e da impossibilidade de interpretações correctivas".No meu entender, e pego nesta frase de Rui Costa, que, pelo que escreve, tem clara percepção do problema, para dizer que nada impede mesmo interpretações "corretivas" da norma escrita, se, v.g., entretanto se gerou um costume contra constitucionem. Nem está interdita, antes pelo contrário, uma dada interpretação actualista, face ao momento histórico do presente, que pode colocar reflexões situadas ao juiz constitucional. E o TC colocou no caso presente, como vemos em certas partes do Acórdão, desde logo fruto de conciliações com a obrigação de respeitar o direito unionista e internacional superveniente. Mas tem que haver fronteiras, balizas próprias da ciência do direito. Ou então o juiz de aplicação do direito constitucional faz política e não jurisdição. A intuição política maior ou menor, assim como a ideologia que o juiz carrega consigo, nas suas convicções, têm que ficar à porta do tribunal se não puderem ter na norma constitucional um mínimo de acolhimento. Claro que ninguém vê a jurisdição como a actividade de um autómato, de um juiz aplicador cego da norma constitucional. Tal neutralidade não existe, nem a interpretação à letra permitiria o avanço da ciência jurídica num mundo em acelerada evolução incompatível com ritmos por vezes lentos do legislador, mas necessitando de adaptações permanentes da norma para responder às novas solicitações da sociedade. Mas se as limitação de alteração são mais livres para o legislador (mas nem sempre discricionárias e por vezes balizadas, quando mexam com direito fundamentais, direitos intergovernamentais e supranacionais, e normas constitucionais), já as fronteiras do aplicador têm limites avolitivos, antes juridicamente sempre enquadrados: o juiz mesmo que constitucional, uma vez que hoje a Constituição é norma e não só programa, deve aplicar a norma segundo critérios científicos de interpretação. Caso não o faça é parcial. Caso ultrapasse isso cai no labor político. Deixa de ser juiz, atropela e nega a Constituição, propicia a destruição do modelo constitucional existente, etc...É neste sentido que defendo que não deviam ser nem nomeados pela classe política nem ter carga partidária marcada (diferente de ideológica, conatural a qualquer homem). Mas claro que não há juízes e muito menos constitucionais asséptico.Mas devem ser, intelectualmente, seriamente empenhados na aplicação e interpretação da norma jurídica, segundo métodos de análise científica, que estudaram, qualquer que seja o seu clube, partido ou ideologia.

3.  Debate sobre a composição do TC e o Costume:

Eu sei que é esta a composição do TC é comum na Europa. Mas no mundo, há outras soluções que me agradam mais. E provavelmente não há aqui problema especial em muitos países, com culturas jusconstitucionalistas diferentes, dado o que vemos acontecer, por exemplo, na Alemanha, Áustria etc.- lembro que acórdãos bem rígidos na defesa estrita da Grundnorm desses países, até contra a UE. Mas não deixo de pensar que haveria melhores soluções. E não se justifica hoje face à generalização do carácter de jurisdição independente, a separação entre jurisdição administrativa (STA) e até constitucional (com controlo não só concentrado à europeia, mas também difuso à norte-americana) e a jurisdição “comum”, ao nível e no STJ.

4.Teoria não positivista integral das fontes de direito

Respondendo à questão do costume como fonte de direito, se lermos os manuais de iIntrodução ao Direito ou PGD e até constitucionais, vê-se que, quer eu quer o Prof. Fritas do Amaral, ao defendermos uma teoria das fontes do direito, alheia à tradicionalmente ensinada nas universidades e consignada no Código Civil, segundo a qual só é fonte o que a lei admite (na altura único modo de a ditadura controlar o direito aplicável pelos tribunais), é objecto de muitas reações por apret da doutrina positivista, que tudo assenta na força dundanta da norma escrita, da lei. Tal como o princípio da supremacia do direito unionista europeu sobre o direito de fonte nacional e mesmo a primazia do direito internacional. Mas eu sou defensor do direito consuetudinário como fonte autónoma de direito. Podendo, por isso, ele substituir qualquer tipo de norma escrita. Pois, se o povo pode fazer normas através de representantes, ou seja, dos deputados (LEI) e do Governo (DECRETO-LEI), em Portugal ambos dotados de poderes legislativos concerrentes na generalidade das matérias, os quais, às vezes, até o representam mal, porque não pode afirmá-las directamente, por uma prática reiterada, que os tribunais sintam como norma que a sociedade considera obrigatória? A ideia da europa continental que só a regra escrita dá segurança jurídica nao é acolhida nos países anglo-zaxónico desde logo no Reino Unido , em sistema de common law , ou no direito internacional, em que a jurisdiçao e a doutrina sobressaem. Não é aqui sítio para expor a minha concepção realista e anti-positivista das fontes d direito, mas quer no manual de Introdução ao Direito do Prof. Freitas do Amaral, quer nos meus textos académicos (v.g., "site fernando condesso" e no ensino aos alunos de direito, sempre ensinei assim... No meu Manual (policopiado para os alunos, sobre Teoria do Direito: Princípios Gerais de Direito) tenho explanado o assunto e mantenho o que aí defendo e sempre defendi, ainda em ditadura, quanto mais agora…Porque a lei manda tudo, se a soberania não é parlamentar ou do legislativo mas do povo: soberania popular. Aliás, Portugal até é o único país do mundo democrático em eu na esteira da Constituição de Salazar, o governo também tem poder legislativo normal concorrente com o Parlamento, com excepção de poucas certas matérias referidas nos artigos sobre reserva absoluta e relativa de legislação para a AR (noutros países só por delegação ou autorização; e nunca uma lei do governo sem tal pode revogar uma do parlamento, como em Portugal). Lá explico porquê a discordância da teoria das fontes resultante do Código Civil.. Mas podemos voltar a um debate público sobre o assunto, embora este seja uma tema em que até os opositores ligados à teoria “clássica” já estão a mudar….Eu sou pela unidade dos ordenamentos jurídicos aplicáveis em Portugal e por uma teoria plurinomocrática do direito.