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TRANSPARENCIA - FUNDAMENTOS HISTORICOS

TRANSPARENCIA - FUNDAMENTOS HISTORICOS

VI.FUNDAMENTOS HISTÓRICOS Y CONCEPTUALES DE LA TRANSPARENCIA DOCUMENTAL E INFORMATIVA ADMINISTRATIVA

 

VI.1.FUNDAMENTOS CONCEPTUALES DE LA MATERIA INFORMATIVA Y DOCUMENTAL ADMINISTRATIVA

 

VI.1.1.INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN

 

La información y la documentación tienen una importancia estratégica en el ámbito del funcionamiento de cualquier organización y, consecuentemente, de las Administraciones Públicas, donde la afirmación “alcanza su máximo grado de concreción (...), en tanto gestoras de la res publica[1].

Pero, ¿qué es la información administrativa? y ¿cómo define la doctrina, en general, la documentación administrativa[2]?

Las distintas teorías son, en general, parcelarias, centrándose “exclusivamente en uno de los dos tipos de documentación”[3], con excepción de la concepción integradora de OTLET, padre de la disciplina documental.

De cualquier modo, posteriormente, en la perspectiva de la problemática de la transparencia administrativa, hay que comprobarel concepto tradicional dominante en la doctrina, con las exigencias e imposiciones del derecho de acceso a la información ambiental.

 

VI.1.2.TEORÍAS SOBRE DOCUMENTACIÓN ADMINISTRATIVA

 

VI.1.2.1.Teoría de Otlet aglutinadora de la documentación administrativa

 

PAUL OTLET, en su tratado de documentación, de 1934[4], relacionándola con cualquier Administración, pública o privada, civil o militar[5], después de señalar que “para todo tipo de Administración es necesaria documentación para recoger las informaciones y coordinarlas, para calcular las decisiones, para transmitir y controlar su ejecución”[6], dice que la documentación administrativa es la documentación “que procede de la Administración de las cosas” (apartándose así, de la documentación científica[7]), constituyendo “el instrumental de la Administración”.

Su doctrina documental integra los tipos de documentación administrativa interna y externa. Por eso, la define como “el conjunto de obras que informa a los directivos y funcionarios y que les permite tomar decisiones con conocimiento de causa” o, también, como “el conjunto de operaciones documentales y documentos que registran, inscriben y toman nota de la actividad práctica, a medida que ésta se produce, con fines de comunicación, memoria y prueba.[8]“ Hay que destacar que OTLET, señalando que “la documentación administrativa se dedica al registro de datos de tipo administrativo interiores o exteriores”, ya integra en la documentación administrativa  toda la documentación, independientemente de que se produzca dentro o fuera de la Administración[9].

 

VI.1.2.2.Teoría de Roberge de la documentación administrativa

 

En 1983, MICHEL ROBERGE, en su libro “La gestión de documentos administrativos”, revisado en segunda edición en 1992 con el nuevo título de “La gestión de l’information administrative: application globale, systémique et systématique”, distingue dos categorías de documentos que una organización puede utilizar: los ‘documentos de referencia’ o ‘documentación’, aprovechados de la biblioteconomía y los ‘documentos administrativos’[10], necesarios para el cumplimiento del cometido, de las funciones de la organización, que incluye tanto los documentos de gestión de los recursos, como los relacionados con las “actividades humanas, financieras y materiales”, y los relacionados con la gestión de las actividades específicas funcionales. El concepto de “administrativo” se adiciona para traducir “los documentos que se produzcan o se realicen en el conjunto de las operaciones administrativas generales y de las operaciones específicas de toda organización.[11]

 

VI.1.2.3.Teoría de la dualidad de las fuentes documentales

 

Para MARGARITA BADILLO NIETO y SEVERIANO AZNAR PEÑARROYA, hay dos conceptualizaciones posibles de documentación administrativa, una amplia y, otra, más restringida en una visión disgregada, que en realidad parece construida con alguna falta de coherencia global. La primera se refiere al “conjunto de publicaciones, formales o informales, cuya fuente es la Administración Pública”, integrando “los informes y estudios restringidos de uso exclusivo de la Administración”, “parte de la documentación jurídica y todas las publicaciones oficiales de difusión pública”.

La acepción restrictiva está compuesta por los “documentos administrativos que forman el grueso de la documentación interna, en la mayoría de los casos, producto del propio funcionamiento administrativo”[12].

En efecto, los autores consideran que existen dos tipos de documentos administrativos, esto es, la documentación interna, constituida por los documentos generados en la propia Administración y referentes a su propio funcionamiento y la documentación externa, incorporando “los documentos generados fuera de la organización, o dentro de ella, pero no correspondientes a su propio funcionamiento”[13], sin perjuicio de que toda esta información se aplique a “los tres tipos de actividades que una organización realiza: las administrativas[14], las funcionales[15] y las científico-técnicas”[16].

 

VI.1.2.4.Teoría de la naturaleza y modo de empleo de los documentos

 

PIERRE PELOU, preocupado por la perspectivación de la biblioteconomía y documentalista, apuntó conceptos reduccionistas, que excluyen de la documentación administrativa varios tipos de documentos. Para él, lo que diferencia la documentación administrativa de cualquier otro tipo de documentación es su naturaleza y modo de empleo, no los métodos documentales o sus tratamientos[17]. De cualquier modo, los documentos “pueden ser producidos por la misma Administración Pública o, también, por otra Administración o incluso por una empresa privada”[18].

Este autor hace tres distinciones documentales complementarias al criterio diferenciador.

Él considera:

a)- la documentación administrativa (producida por la Administración, “las publicaciones oficiales o institucionales y literatura gris administrativa”):

b)- la documentación de la Administración (además de la documentación administrativa, también “la documentación política, jurídica, económica y social, que se sitúa en el corazón de la decisión gubernamental y condiciona el funcionamiento regular del Estado”); y

c)-la documentación en la Administración (“documentación pluralista y plural sobre todos los sectores de actividad que interesan a la Administración, participan en su funcionamiento y en su desarrollo”)[19].

 

En cuanto al modo de empleo de la documentación, PELOU construye una tipología de los mismos, según la cual, hay tres tipos de utilización por la Administración de los documentos, la utilización de conservación (“guardadora”, “más rememoradora que archivística”[20]), la funcional  (que incluye la determinación de las políticas[21]) y la estratégica (esto es, apoyo al ejercicio de las actividades administrativas[22]).

 

 

VI.1.1.5.Teoría de Velten de la documentación

 

Para DOMINIQUE VELTEN, la definición de documentación administrativa es más amplia, pues forman parte de la documentación administrativa los documentos normativos[23].

En cuestión estaría sobre todo la documentación administrativa externa, no conectada propiamente con su funcionamiento y vinculada estrechamente con los procesos de toma de decisiones[24].

 

VI.2.1.6.Teoría de la documentación administrativa de Fernández Bajón

 

MARÍA TERESA FERNÁNDEZ BAJÓN, en una perspectiva disciplinar de gestión documental relacionada con la archivística, olvidando la importante documentación externa, distingue la documentación administrativa en tres acepciones, como parte de la documentación general, como disciplina especializada autónoma y como disciplina auxiliar de otras ciencias y técnicas[25].

 

VI.2.1.7.Teoría de Yepes de la documentación

 

También en una perspectiva disciplinar, para LÓPEZ YEPES, en la documentación como disciplina, de 1995[26], hay dos definiciones de documentación, o como conjunto de las disciplinas documentarias que estudian y ejecutan los diversos aspectos del proceso documental, correspondiendo al conjunto de las ciencias de la documentación, relacionadas con

“el estudio de un proceso informativo en el que se da, o como disciplina que estudia una parte del proceso documental, una actividad de recuperación de mensajes emitidos en procesos anteriores y que, mediante análisis y tratamiento técnico, se comunican transformados con la finalidad de que sirvan de fuente de información para la obtención de nuevo conocimiento o para la toma de decisiones.”

O, en un sentido referente sólo a una de las ciencias de la documentación, de “estudio de una parte del proceso documental, el de la recuperación y difusión de mensajes documentarios y su aprovechamiento por parte del sujeto receptor o usuario, a fin de que sirvan de base para la obtención de nuevo conocimiento o para la toma de decisiones.[27]

 

VI.2.1.8.Teoría basada en el sistema de información

 

CRUZ MUNDET y MIKELARENA PEÑA parten de la existencia de sistemas de información y de los subsistemas básicos que operan en las Administraciones Públicas, uno de los cuales es el de información[28]. Y después de presentar el concepto de sistema de O’BRIAN, como “un grupo de componentes interrelacionados que trabajan juntos hacia un fin común aceptando inputs y produciendo outputs en un proceso de transmisión organizado”[29] y de considerar las Administraciones Públicas como sistemas abiertos, “en la medida en que llevan a cabo intercambios de elementos y de informaciones con el entorno que las rodea”, los autores adaptan el concepto de sistema empresarial de información de García Bravo y se inspiran en la tipologías ya teorizadas, sobre todo, en la tipología básica de flujos de información de CORNELLA[30], que se basa en la distinción entre información ambiental o exterior (centrada en el entorno inmediato o en el entorno remoto[31]; en general, información procedente del entorno de la empresa, v.g. comercial, científica, tecnológica, económica, jurídica, política), información interna (generada dentro de la empresa, ya sea operacional, como la desarrollada a partir de informaciones exteriores para ser usada en la decisión de creación de productos y servicios[32]) e información corporativa (información emitida, normalmente como publicidad, desde la empresa a su entorno con el fin de dar a conocer los productos y servicios a posibles clientes[33]).

El sistema de GARCÍA BRAVO se adapta en orden a tener presente “los fines específicos de las Administraciones Públicas”. Así, consideran que el sistema de información en estas Administraciones

“sirve para captar la información que éstas necesitan para el cumplimiento de las funciones que les son propias, bien las vinculadas con el procedimiento administrativo, bien las vinculadas con el servicio a los ciudadanos y la consecuencia del bienestar público”.

Para los autores, los subsistemas existentes dentro de la Administración Pública son tres: el de gestión de la documentación externa, el de la gestión de documentación interna y el de comunicación de información administrativa hacia el exterior, correspondiente al denominado subsistema corporativo de CORNELLA.

Preocupados, sobre todo, por delimitar el objeto de la disciplina de documentación administrativa en la diplomatura de gestión y Administración Pública, los autores entienden que la documentación administrativa es la suma del conjunto de la documentación utilizada en los tres subsistemas informativos en los que se escinde el sistema de información de las Administraciones Públicas, antes referidos[34].

 

VI.2.1.9.Criterios del Ministerio para las Administraciones Públicas

 

El Ministerio para las Administraciones Públicas, en su Manual de Documentos Administrativos, de 1995, admite el concepto jurídico, expreso pero reduccionista, en el n. 4 del artículo 46 de la LRJAPPAC, de 1992, -Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, referente a la validez y eficacia de documentos y copias-, según el cual “tienen la consideración de documento público administrativo los documentos válidamente emitidos por los órganos de las Administraciones Públicas”. Pero, no deja de presentar una formulación sintética, menos tautológica, según la cual documento administrativo es “el soporte en el que se materializan los distintos actos de la Administración Pública, la forma externa de dichos actos”[35], sin considerar en la definición, aunque los mencione, los documentos producidos externamente por los ciudadanos y en poder de la Administración en el ámbito de su relación funcional[36]. En términos funcionales, el manual considera que los documentos administrativos son documentos que cumplen dos tipos fundamentales de funciones, de constancia y de comunicación interna y externa en cuanto a sus características, y destaca tres principales: producción de efectos jurídicos o comunicativos frente a terceros o en la organización administrativa, validez dependiente de la emisión sujeta al cumplimiento de requisitos normativos de forma y requisitos sustantivos adecuados a su finalidad.

 

VI.2.1.10.Conceptos de las normas UNE

 

Según las normas UNE 50-113-92/1, el concepto de información es entendido de dos maneras.

En términos simples, información son los “hechos que se comunican”, o, más complejamente, “el mensaje utilizado para representar un hecho o un concepto en un proceso de conocimiento, con el fin de aumentar los conocimientos”.

Y el documento se define como “toda información registrada (es decir, toda la información almacenada en o por medio de un soporte de información), que se puede considerar como una unidad en un proceso de documentación.”

La documentación, en su acepción, “se concibe como la recogida y tratamiento de información registrada, de forma continua y sistemática y que permita su almacenamiento, recuperación, utilización y transmisión.” En otra acepción, dada por la norma UNE, “se define como el conjunto de documentos reunidos para un fin determinado”[37].

 

 

VI.2.1.11.Concepción genética de documento

 

JOSÉ ANTONIO DOMÍNGUEZ LUÍS, se refiere al tema deciendo que lo hace “desde una perspectiva teórico-doctrinal, porque desde el punto de vista normativo-legal no es posible encontrar en nuestro derecho un precepto que defina que debe entenderse por documento”. Esto, a excepción (...) del concepto de documento que, a los efectos de la propia Ley, ofrece el artículo 49.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español”,

Y empieza por definir en general documento público como “aquel formado en el ejercicio de una actividad pública”, y hace después la distinción entre documento público en sentido estricto, si su formación deriva del “ejercicio de una actividad pública específicamente dirigida a la documentación (documento notarial) y documentos públicos en sentido amplio”. Comprendiéndose en este grupo, los certificados formados en el ejercicio de una función pública o de un servicio público”[38].

 

VI.2.1.12.Conceptos consagrados en la regulación sobre acceso a los documentos administrativos

 

El concepto de documento, tanto en las normas como en la doctrina, coincide en gran medida a nivel de la Unión Europea y de los Estados Ibéricos, aunque en la actualidad sea diferente el régimen de acceso, dados los criterios de accesibilidad basados en la autoría en las instituciones europeas, o en la posesión por las Administraciones ibéricas en los derechos ibéricos.

En el ordenamiento español, es el artículo 49,1º de la Ley del Patrimonio Histórico Español, que define documento. En sus términos, es toda expresión recogida en cualquier tipo de soporte material.

En el dominio del acceso a la información procedimental, el Real Decreto 208/1996, de 9 de Febrero, por el que se determinan los Servicios de Información Administrativa y Atención al Ciudadano, se regulan las funciones de información administrativa y los tipos de información a prestar a los ciudadanos, para facilitarles el ejercicio de sus derechos, en cumplimiento desde luego del artículo 35 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, define la información administrativa, para estos efectos, como aquella que “es un cauce adecuado a través del cual los ciudadanos pueden acceder al conocimiento de sus derechos y obligaciones y a la utilización de los bienes y servicios públicos”.

El texto esclarece que la información solicitada a las unidades y oficinas podrá ser general o particular (artículo 1).

La información general,

 

“Es la información administrativa relativa a la identificación, fines, competencia, estructura, funcionamiento y localización de organismos y unidades administrativas; la referida a los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que los ciudadanos se propongan realizar; la referente a la tramitación de procedimientos, a los servicios públicos y prestaciones, así como a cualesquiera otros datos que aquellos tengan necesidad de conocer en sus relaciones con las Administraciones públicas, en su conjunto, o con alguno de sus ámbitos de actuación” (artículo 2.1).

 

Esta información general debe ser facilitada obligatoriamente a los ciudadanos, “sin exigir para ello la acreditación de legitimación alguna” (artículo 2.2).

Y, si se considera que es conveniente una mayor difusión, debe “ofrecerse a los grupos sociales o instituciones que estén interesados en su conocimiento”, con recurso a los medios de difusión adecuados, “potenciando aquellos que permitan la información a distancia, ya se trate de publicaciones, sistemas telefónicos o cualquier otra forma de comunicación que los avances tecnológicos permitan” (artículo 2.3 y 4).

En cuanto a la información particular, es toda la información “concerniente al estado o contenido de los procedimientos en tramitación, y a la identificación de las autoridades y personal al servicio de las Administración General del Estado y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de la misma, bajo cuya responsabilidad se tramiten aquellos procedimientos”, la cual “sólo podrá ser facilitada a las personas que tengan la condición de interesados en cada procedimiento o a sus representantes legales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre” (artículo 3.1).

En esta categoría, cabe la información con “datos de carácter personal que afecten, de alguna forma, a la intimidad o privacidad de las personas físicas”, caso en que se quedará reservada a las personas a que se refieran, teniendo presente el régimen previsto, principalmente las limitaciones, en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, y en el artículo 37 de la LRJAPPAC (artículo 3.2)[39].

En el ámbito del acceso extraprocedimental, “La definición del objeto material sobre el que recae el derecho de información es también limitativa”[40]. El artículo distingue entre registros (como destaca POMED SÁNCHEZ, “sin más matizaciones”) y “documentos integrados en expedientes[41] y concluidos y depositados en los archivos administrativos”[42]

En efecto, el artículo 37.1 atribuye a “los ciudadanos” el “derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, (...), siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud.”

La cuestión del acceso a los archivos origina algunos problemas en cierta doctrina. Según afirma POMED SÁNCHEZ, “se carece de una definición de Registro”, pues no sólo el artículo 37 no lo define, sino que “el 38 LAP -justamente dedicado a los registros – no ha colmado en modo alguno”[43]. Seguidamente se analiza el problema suscitado.

El artículo 38 (Registros), refiere en su apartado 1, lo siguiente:

 

“Los órganos administrativos llevarán un registro general en el que se hará el correspondiente asiento de todo escrito o comunicación que sea presentado o que se reciba en cualquier unidad administrativa propia. También se anotarán en el mismo, la salida de los escritos y comunicaciones oficiales dirigidas a otros órganos o particulares”[44].

 

Significa esto que, en relación a las informaciones registradas en los archivos generales, -siendo los registros caracterizados como el asiento de un documento presentado, recibido o salido oficialmente de cualquier unidad administrativa propia-, se aplica el régimen general del derecho de acceso. Claro que el artículo 38 define los registros de carácter general, habiendo registros especiales, algunos con su régimen propio de acceso. En efecto, el apartado 6 del artículo 37, exceptúa del régimen general del Derecho de acceso, además del Registro Civil y el Registro Central de Penados y Rebeldes, a todos “los registros de carácter público cuyo uso esté regulado por una Ley”. Esto es, si un registro es creado por Ley, el artículo 37 no es aplicable, siempre que esta Ley de creación regule su uso, pero si el registro está creado o su uso disciplinado por norma de rango reglamentario, entonces ya entra en el supuesto del apartado 1 del artículo 37.

En relación con los registros, cuyo interés para el derecho de acceso está en que gestionan “información viva, susceptible de producir efectos en el tráfico jurídico”, con previsión autónoma en el apartado 1 del artículo 37, no se impone la exigencia de que les corresponda cualquier documento que obre en un expediente[45]. Además, en relación con documentos que figuren en expedientes sí, por negligencia de los servicios, hay documentos que no tienen anotación en los registros, esto no es causa de incomunicabilidad de estos. Tal y como, si por la misma u otra razón, hay documentos pertenecientes a un expediente que están fuera del mismo, eso no puede ser motivo de incomunicabilidad[46].

Como se ha señalado, según el artículo 49.1 de la LPHE, por documento hay que entender “toda expresión en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos”, concepto legal seguido por el artículo 37.1 de la LRJPAC, que establece que los documentos a que se puede acceder “deben obrar en un archivo”[47] y, lo que es más limitativo, deben formar parte de un expediente, que corresponda además a un “procedimiento terminado en la fecha de la solicitud de acceso”.

En cuanto a la cuestión del expediente, como dice MIGUEL SÁNCHEZ MORÓN, todos los documentos o datos que están en poder de la Administración no se integran todos en expedientes[48].

La Administración dispone, además, de elementos variados, de interés informativos, fuera de expedientes, desde informes, estudios, estadísticas, valoraciones y muchos otros datos, que no están orientados a la adopción o la ejecución de un acto administrativo. Y no “está justificado que el procedimiento en el que el documento se integra deba estar ya terminado en su totalidad, cuando la información se solicita”.

El acceso por un tercero a un documento no tiene porqué perjudicar siempre la instrucción y la decisión a tomar. Y, “En cambio, la necesidad de esperar a la terminación del procedimiento podría mermar la utilidad del ejercicio del derecho de acceso”[49].

En Portugal, los derechos a la comunicación del patrimonio archivístico aparecen previstos en el artículo 17º del Decreto-Ley n.º16/93 de 23 de Enero[50], que ofrece definiciones importantes. En esta ley aparece definido archivo e documento, para efectos de la gestión archivística:

Archivo es “el conjunto de documentos, cualquier que sea su facha o soporte material, reunidos en el ejercicio de su actividad, por una entidad, pública o privada, y conservados, respetando la organización original, teniendo en vista objetivos de gestión administrativa, de prueba o de información, al servicio de las entidades que los detentan, de los investigadores y de los ciudadanos” (artículo 4)[51].

Documento de arquivo o testemunho es “cualquier que sea sua facha, forma o soporte material que, integrando un fondo o collección, contiene una información y es producido o recibido por una entidad pública o privada en el ejercicio de su actividad” (apartado c) del artículo 5)[52].

En la Ley 65/93, de 26 de Agosto, Ley de Acceso a los Documentos Administrativos, se define documento administrativo como cualquier soporte de información, sonoro, visual, informático o registro de otra naturaleza[53].

La Ley ejemplifica los más importantes, entre los cuales se cuentan los expedientes, ponencias, informes, estudios, estadísticas, actas, orientaciones de interpretación legal o de encuadramiento de la actividad administrativa u otros elementos de información, como, v.g., los telegramas, facturas, fotografías, cartas, películas, cassettes, disquetes, CD-ROM’s, etc.[54].

En el caso del régimen de transparencia de las instituciones europeas, rige el Código de Conducta de 1993 del Consejo y de la Comisión y la Decisión del Parlamento Europeo de 10 de julio de 1997. Conforme dispone el Código, documento es “todo el documento escrito sea cual fuera su soporte, que contenga datos en posesión de la Comisión y del Consejo”.

En cuanto a la Decisión del Parlamento Europeo, se considera como documento “(...) todo el escrito elaborado por la institución, sea cual fuera su soporte, que contenga dados existentes” (excluidos los no elaborados en el ámbito parlamentario, asumiendo la regla de la autoría consonante con el código de conducta de las otras instituciones).

Según el artículo 12 de la Decisión del Parlamento Europeo, de 10.7.97, el derecho de acceso incide sobre “todo escrito elaborado por la institución, sea cual fuere su soporte, que contenga datos existentes”, en la lengua o lenguas del solicitante o, no habiendo, en la lengua disponible que prefiera, habiendo más que una[55].

En cuanto al Parlamento Europeo, la tipología documental está recogida en un texto, denominado “El Acceso a los Documentos del Parlamento Europeo”, editado por la Dirección General de Estudios del Parlamento[56], constatándose que el acceso abarca un conjunto amplio de fuentes de información, desde documentos oficiales, a estudios, folletos y publicaciones “elaboradas por los servicios de la Secretaria General”. Pero, el Parlamento Europeo se limita a comunicar documentos existentes en soporte físico, esto es, registros, documentos escritos, sin tener que “llevar a cabo ninguna tarea de elaboración del documento solicitado”[57]. Existe una propuesta de Reglamento[58] del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo al Acceso del Público a los Documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión[59], para encuadrar el desarrollo, a hacer de esta materia, en los reglamentos internos de cada Institución, dando cumplimiento al artículo 2.º, n. 45 del Tratado de Ámsterdam, que ha venido a introducir, en el Tratado de la Comunidad Europea, un nuevo artículo sobre el derecho de acceso a los documentos de las instituciones, consagrado en su nuevo artículo 255[60].

 

Con respecto al ámbito de la noción propuesta de documento, para efectos de accesibilidad general (apartado a) del artículo 3), el vocablo documento abarca aquí todo escrito, con “todos los contenidos, sea cual fuere su soporte”. Y, mejor, documento es “todo contenido, sea cual fuere su soporte (escrito en versión papel o almacenado en forma electrónica, grabación sonora, visual o audiovisual)”.

 

VI.3.DEBATE SOBRE MODERNIZACIÓN Y CIRCULACIÓN DE LA INFORMACIÓN. EFICACIA DE LA ADMINISTRACIÓN Y TRANSPARENCIA

 

La transparencia en la Administración ante los ciudadanos coexiste con otras técnicas de promoción de la eficacia en la Administración. Desde luego, es necesario destacar la evaluación de las políticas.

La teoría contemporánea de la evaluación, desarrollada más ampliamente en los EUA, se expandió en Europa, siendo más influyente en algunos sectores de orientación de políticas y en algunos países que en otros, v. g.,  en el Reino Unido. Esta asumió un marco de pluralismo político y una epistemología antipositivista. A medida que los modelos racionalistas y sinópticos de orientación de políticas dieron lugar a modelos basados en incrementalismo, negociación y regateo, entonces,  el ideal de una evaluación objetiva y libre de valores se desvaneció.

Como dice MARY HENKEL[61], durante la década de los ochenta la evaluación y los organismos evaluadores alcanzaron una importancia sin precedentes en el gobierno inglés. La misión del gobierno conservador para dirigir el gasto público e implantar una nueva cultura de gestión en el sector público, requería mecanismos de vigilancia y de revisión robustos.

La evaluación era presentada como un prerrequisito de responsabilidad efectiva y cambio significativo.

La medida del desempeño ante objetivos claros estaba en el amago de la iniciativa de gestión financiera hacia una gestión más responsable en el gobierno central[62]. Los indicadores de desempeño proliferaron en todas las áreas del sector público durante la década[63]. Los marcos de las inspecciones de la “competencia” y de la “aplicación” adoptaron estrategias colaborativas y persuasivas, en vez de coercitivas[64]. Todo el sistema estatal de auditoria era “severamente restringido en objetivo y experiencia y no era completamente independiente del ejecutivo”[65].

Los evaluadores reconocieron que existían múltiples depositarios en las valoraciones[66]. Veían su trabajo como saturado y moldeado por valores por definición y, así, inevitablemente parcial y contestable: los evaluadores pretendían facilitar argumentos rigurosos en vez de juicios conclusivos[67]. Debían seleccionar y exponer su posición de valores. Podían establecerla por la filosofía moral o política, por ejemplo HOUSE[68] propuso el uso de la teoría de justicia de RAWLS. Alternativamente, podían apoyar a un grupo de depositarios[69]. Las creencias y objetivos del nuevo gobierno eran radicalmente opuestos a tales ideas. Procuraban invertir la tendencia hacia el pluralismo y debilitar los acuerdos institucionales en los que se basaba. Su posición epistemológica era inequívocamente positivista. Admitieron que las complejidades de las condiciones podían ser derrocadas o valoradas objetivamente por indicadores de rendimiento mensurables, de acuerdo con patrones nacionales establecidos. La restricción y el dominio de recursos fueron encarados como prioridades incontestables, de las cuales podían derivarse valores instrumentales inatacables: economía, competencia, eficiencia, rendimiento y valor correspondiente al dinero[70] se crearon nuevas instituciones y prácticas de valoración, centradas en estos criterios y basadas en nuevas suposiciones sobre el conocimiento y la pericia que requerían y que autoridad deberían tener.

En términos de reflexión sobre las dinámicas de la eficacia y de la transparencia,  como dice PERCY B. LEHNING[71]:

 

“les changements de relations entre le citoyen et l'administration au regard des nouvelles formes de protection ont au moins trois dimensions: changement d'intérêts, de sujet et de procédures. Une citoyenneté active a stimulé les changements en élargissant le champ interne et externe des intérêts pour lesquels les citoyens peuvent légitimement réclamer une protection. Au même moment, de nouveaux intérêts ont été reconnus aux citoyens, Ce qui affecte directement la manière dont l'administration publique fonctionne. Si, par exemple, les citoyens ont droit à une administration efficace et rapide, ceci soulève immédiatement la question de l'organisation de l'administration, de la transparence et de l'intégrité de ses méthodes et de ses normes”.

 

En efecto, la modernización y legitimación de la Administración Pública pasa, también, por el debate sobre la transparencia administrativa.

No pasa sólo (y muchas veces, no puede pasar, teniendo presente valores ímplícitos a su naturaleza de servicio público), por puras soluciones de racionalidad y eficacia de los servicios administrativos.

El vocablo modernización ha sido usado en los diversos países para acoger todo un vasto conjunto de fenómenos de adaptación de sus Administraciones Públicas, “implicadas en una serie de profundos cambios y transformaciones, con las que, en principio, tratan de mejorar la prestación de servicios públicos”[72].

Com la doctrina, a propósito de la LRJ de las Administraciones Públicas y de “la transparencia de su actuación”, señala, las reglas que integran el procedimiento administrativo “son instrumentos que dinamizan el proceso de modernización del Estado, de sus Administraciones y de la propia sociedad”, pues “en ese proceso, gradual”, que es un proceso “proceso continuo de adaptación”, “se persigue un cambio cultural”, “para responder debidamente a las exigencias de los ciudadanos”, siendo necesario “sustituir los valores tradicionales por unos valores nuevos”[73].

MANUEL VILLORIA MENDIETA sigue una noción de modernización que abarca “los procesos surgidos en la década de los años 1980”, que han “vivido una fase de aclimatación y moderación” en los primeros años, de la década de los noventa, “aun cuando algunos de sus rasgos iniciales perviven, especialmente la preocupación por poner la Administración al servicio del cumplimiento de unos datos macroeconómicos y por usar la experiencia empresarial privada como espejo en el que mirarse”[74], compartiendo la idea de BAÑON[75] de que el “comienzo de los procesos de cambio tiene que ver, ante todo, con el desarrollo de la conciencia de la escasez”, además, entre otras causas, de la incertidumbre, en última instancia con la percepción de la crisis del Estado social y la ruptura del consenso en torno al mismo”[76].

Para superar esto, hay que partir de la realidad de la coexistencia entre Estado y sociedad civil y, por eso, como dice KEANE, que “sociedad y Estado deben convertirse en condición de democratización recíproca”[77], siendo precisa la afirmación de una esfera pública en la que los agentes debatan entre sí y con el Estado, acerca de los asuntos de interés público, además de comprometerse en actividades públicas[78].

El Estado debe reformarse para actuar, no como una empresa, sino para “establecer el marco para la auténtica comunicación y debe garantizar los procesos que permitan un debate amplio, abierto y en condiciones de igualdad”[79], debate empírico y normativo[80], teniendo presente un estado que “parte de un ciudadano que actúa como tal, como copartícipe de la acción global de gobierno y producción de servicios”.

Si es verdad que el resultado final no tiene que ser el de la armonía del consenso, pues naturalmente siempre seguirán existiendo diferencias, pero con cesiones sí hay garantías de comunicación y participación[81].

Citando, de nuevo a VILLORIA MENDIETA, podría decirse que el Estado enfrenta la crisis del Estado de Derecho, optando por “relegitimar la legalidad”, enfrenta la crisis normativa de la democracia, abriendo “vías de participación y corresponsabilidad” y enfrenta la crisis del Estado social, reforzando la “solidaridad a través de un compartido afán por hacer reales los derechos humanos”, todo para iniciar “una nueva vía para la legitimación de la Administración”[82].

Y, a su vez, esta modernización de la Administración es “condición para que los cambios económicos y tecnológicos sirvan, también, al bienestar colectivo y a la profundización de la democracia”, en la que la gestión no se puede convertir en un “fin en sí mismo, alejado de la construcción colectiva y participativa” de la sociedad[83].

En este aspecto, hay que señalar, hoy, ante la sensación de crisis que se generaliza, con la frustración partidocrática[84], a la que se refieren, entre muchos, v.g., MONTERO[85] o DEL ÁGUILA[86], la inacción de ciertos grupos tradicionales de intereses (v.g. Sindicatos) y la prensa, aumenta en grado el interés teórico de la politología occidental por las formas no tradicionales de organización del público, del sociopolítico, que existe en relación con varios temas, como el de la sociedad civil, que muchos, como han revelado analizado y encomiado a propósito de la caída de los regímenes del Este, las publicaciones de ADAM MICHNIC, en 1990[87], y de VACLAV HAVEL, en 1992[88].

 

Otros lo consideran un concepto que es “un elemento clave a recuperar para las democracias actuales”[89], o el desarrollado por HABERMAS sobre las esferas públicas autónomas[90], de la praxis de ARENDT[91], de la cultura cívica de BELLAH[92] o del ethos democrático de LEFORT[93] o el de los movimientos sociales de TOURAINE[94].

En este aspecto, vemos crecer nuevos movimientos sociales y, desde luego, los ecologistas, que exigen un “nuevo paradigma comunicativo,”  como bien dice VILLORIA MENDIETA[95].

Hay síntomas de crisis profundas en nuestra vivencia en sociedad, por lo que es necesario encontrar soluciones nuevas.

 

Unos que expresan la crisis de los valores democráticos representativos, pese a las precipitadas declaraciones sobre la victoria del modelo democrático occidental, ya sea la de FUKUYAMA, en 1989[96], sobre el fin de la historia, o las referentes a la planetariadad eterna de la democracia instalada, representativa y partidocrática que, creyendo poder superar la concepción más relativizadora del sistema político democrático, de HANS KELSEN, o el concepto de sociedad abierta de KARL POPPER,  cualquiera de ellos hoy insuficiente, pero puntos de partida aceptables para el cambio conceptual, sería el modelo óptimo o, por lo menos, el menos malo, de organización política, olvidando la evolución actual impuesta por el propio concepto operativo de sociedad civil (donde hay que buscar la base de la solución alternativa, pese a sus significados muy diversos[97], desde sus distintos abordajes[98]), que ya no se contenta con el “modelo clásico liberal constitucionalista”, ni con aquiescencias del “clásico modelo socialdemócrata”.

Y otros síntomas resultan del hecho de que la ciencia, la industria, la tecnología han desarrollo, en el campo del ambiente, calidad de vida y peligros para la salud, que no siempre se pueden clasificar como progreso.

Como señala EDGAR MORIN, refiriéndose precisamente a estos elementos, en “todas partes la fe en la ciencia, la técnica y la industria se topa con los problemas causados por éstas”[99].

En cuanto a la crisis de la “práctica democrática”, estamos “en un impase”, una “especie de eclipse”, pues las instituciones tradicionales y fundamentales de la democracia liberal no “funcionan con eficacia para canalizar las preocupaciones de la ciudadanía hacia políticas públicas legitimadas”.

En efecto, además de la reflexión en este dominio, que los estudios de la ciencia de la Administración, con preocupaciones más centradas en las corrientes americanas o más orientadas por los autores europeos, ocasionan, no es posible pensar la modernización administrativa sin una preocupación permanente por la evolución de su aproximación a los ciudadanos, que no pasa sólo por crear organización al servicio de estos o desburocratizar y simplificar formalismo, sino también por comunicarles información.

La modernización y las reformas parciales en las que, en principio, debe asentarse, vía normalmente más eficiente que las revoluciones legislativas o organizacionales, que en el tiempo o en el volumen no permiten alteraciones culturales de adaptación, no pueden ser un proceso tecnocrático iluminado, de una Administración cerrada y, por lo tanto, al servicio de la profundización de su propio poder, buscando una legitimidad socialmente aumentada, de tipo sustitutivo, por la vía de la eficacia (independientemente de la importancia real del aumento de esta), que las innovaciones de aquí advenidas puedan implicar y de su propia asunción por el ordenamiento jurídico como principio de la eficacia de la organización y de la actividad administrativa, que algunos consideran, incluso, como raíz constitucional.

En este final del siglo XX, modernizar tiene que ser mucho más.

Debe terminarse el proceso juridificador de la realización plena del Estado de Derecho, siendo cierto que no todas las áreas del clásicamente llamado Poder Ejecutivo están garantizadas contra el incumplimiento de las normas, nadándose todavía en zonas libres, cualquiera que sea la justificación histórica o la teoría excluyente de su control que el derecho internacional y el Derecho de la Unión Europea seguirán haciendo retroceder y, en este sentido, la nueva Ley española del proceso contencioso-administrativo de 1998, al rechazar la teoría de los actos del gobierno, sujetando todos los actos del ejecutivo a la apreciación jurisdiccional, ha dado un paso adelante, muy importante.

En efecto, como ya se ha comentado, en la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa y las especialidades del proceso en materia de personal[100], la Ley española convierte tendencialmente la jurisdicción contencioso-administrativa en jurisdicción ordinaria para el conocimiento de asuntos jurídico-públicos no atribuidos a otra jurisdicción (arts.1 a 6, y teniendo presente el art.1.3 (58.1, 74.1.c) de la LOPJ de 1985), adicionándose el conocimiento no solo de actos y disposiciones de órganos constitucionales (art.1.3), sino de actos políticos del gobierno (2.a). Más adelante, específicamente sobre la cuestión de la sindicabilidad de los actos políticos, añadimos lo siguiente: hay un gran cambio “de gran alcance histórico: la Ley ya no recoge, entre estas exclusiones, la relativa a los llamados actos políticos del gobierno, acogidos en la Ley de 1956”[101].

¿Como se interpreta este cambio? ¿Cuál es su sentido real? El concepto de “acto político” cede cada vez más, debido al derecho público europeo y al derecho internacional. Es que su construcción, con origen históricamente situado en el ámbito de una jurisdicción administrativa no independiente, choca con los principios del Estado de derecho “ya sea delimitando genéricamente un ámbito en la actuación del poder ejecutivo regido sólo por el derecho constitucional, y exento del control de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del control judicial”.

Al hablar de actos de gobierno o de los Consejos de los gobiernos de las Comunidades Autónomas, “cualquiera que sea su naturaleza” se retira la teoría de los actos políticos (2.a). Estos no acaban del todo, pero su legitimación de principio sufre un corte irreversible acantonamiento material y al estrechamiento explicativo estrictamente indispensable de actos del ejecutivo con tal argumentación, en la medida en que la Ley “parte del principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurídico”, verdadera cláusula regia del Estado de Derecho, lo que es “incompatible con el reconocimiento de cualquier categoría genérica de actos de autoridad -llámense actos políticos, de gobierno, o de dirección política- excluida  per  se del control jurisdiccional”, adecuando el régimen legal de la jurisdicción contencioso-administrativa a la letra y al espíritu de la Constitución, lo que impide “la introducción de toda una esfera de actuación gubernamental inmune al derecho”.

De cualquier modo, siguen existiendo áreas consideradas de resistencia natural al nuevo principio. Pese al importante rechazo de la admisión, como principio jurídico, de la exención de ciertos actos del poder ejecutivo al control jurisdiccional, sin embargo, no todo en este ámbito es lineal, pues hay materias que seguirán escapando. La jurisprudencia del TC[102] y la legislación, han mantenido la diferencia entre Gobierno y Administración[103]. El sometimiento de los actos de gobierno o políticos a la jurisdicción administrativa (hecha tendencialmente como jurisdicción de “todos los asuntos” jurídico-públicos no atribuidos a otra jurisdicción) debe ser leída en términos relativos, visto que sufre algunas limitaciones, por ejemplo, las connaturales a la defensa de las informaciones del secreto de Estado.

En tres sentencias de 4 de Abril de 1997, tal y como en otra reciente de 30 de Enero de 1998[104], el TS considera que el acto de desclasificación no es un mero acto administrativo, sujeto al régimen común de control judicial, pues la “naturaleza sobre su desclasificación es propia de la potestad de dirección política que el artículo 97.º de la Constitución atribuye al Gobierno (sentencia de recurso n. 601/96)”, hablando también de una excepción propia de las áreas sensibles “atinentes a la permanencia del orden constitucional (...)”.

Según la jurisprudencia, se trata de documentos que tienen carácter secreto, demostrando que existe una clara posición jurisprudencial sobre la admisibilidad de una actividad política del Gobierno. Pero, esta exigencia objetiva de actos de la dirección política no impide, frente a los artículos 9 y 24.1., el control jurisdiccional de la legalidad, cuando el legislador haya “definido mediante conceptos judicialmente ejecutables los límites y requisitos previos a los que deben estar sujetos los referidos actos”.

En este caso, prevalecerán otros valores, desde luego, el derecho a la tutela judicial efectiva, que puede justificar el pedido de desclasificación, por lo que la zona negativa al control judicial es una excepción que cede ante una excepción de ella propia, conectada con la teoría de los “conceptos asequibles” que limitan y afectan a la teoría de los actos del gobierno, limitando la validez de las zonas exentas al control judicial[105].

Por otro lado, es necesario dar a los propios ciudadanos el control de este funcionamiento y, en general, de su actuación. Y es aquí donde el derecho del ciudadano, ut cives, de acceder a la información administrativa, gana importancia.

La eficiencia no puede procesarse (más allá de un mínimo, estrictamente comprensible, de reserva de intimidad del funcionamiento administrativo), con el sacrificio del control general y de la transparencia de la actuación de los administradores.

Pero en los momentos activos de desarrollo de los procedimientos decisorios, el conocimiento de la actuación de la Administración tiene que limitarse.

Y el CPA circunscribe, de modo adecuado, el acceso de los portadores de intereses a respetar. Sin embargo, además de esto, finalizado el proceso o parado el procedimiento administrativo más allá de un tiempo razonable para la resolución de las materias en consideración, el acceso general al procesado, o sea, el conocimiento de la actividad administrativa por los ciudadanos, como señores de la Administración Pública, destinatarios de su actuar, contribuyentes, pagadores de su funcionamiento, tenga que ser la regla. La opacidad de la vida administrativa no es buena compañera de la eficacia, de la eficiencia y de la imparcialidad de la Administración Pública, pues encubre la inexistencia de vicios de la burocracia, de desperdicios y de ilegalidades.

El secretismo, no dejando poner en cuestión al funcionario, pone en cuestión el sentido de la existencia de la Administración. Y “ofendidos” no son solamente los destinatarios concretos de un determinado acto ilegal o incorrecto, potencialmente serán todos en el futuro y son, desde luego, todos como miembros del Estado al que la Administración pertenece.

Y la Administración Pública debe responder bien en cada acto, cualquiera que sea su destinatario concreto y cualquiera que sea el tipo de procedimiento, de iniciativa particular o de interés colectivo a alcanzar por iniciativa pública.

La modernización de las Administraciones Públicas, sin perjuicio de la democracia representativa y el sistema de integración de intereses, no puede dejar de servir a la mejora de los servicios prestados a la sociedad civil[106], profundizando nuevos mecanismos relacionales, de comunicación, abarcando y dando importancia a  los “procedimientos de participación de la sociedad civil y la reconfiguración de un centro articulador del discurso colectivo”.

Hablando de la democracia que hace falta, DAHL[107] plantea cinco exigencias: igualdad política (las decisiones colectivas deben partir de la atribución en condiciones de igualdad de las preferencias de cada miembro de la sociedad); la inclusión (la sociedad democrática no puede excluir a nadie, estableciendo que se deje a ciertos sectores sin derechos, pretensiones y oportunidades); control pleno y final del pueblo de todo lo que no pueda seguir el procedimiento democrático, que huya de sus límites y de sus efectos y, además, el politólogo americano añade otras dos: la participación política, imponiendo todas las actuaciones gubernamentales que promuevan para todos los miembros de la sociedad, “la expresión de sus opiniones y la consideración de las mismas con igual respeto”, y la comprensión ilustrada, que implica que cada hombre pueda ser capaz de conocer a tiempo cuáles son las razones técnicas y morales que fundamentan sus pretensiones”, que implica el facilitar el acceso al conocimiento de los fines y de los medios para conseguir tales fines”, siendo cierto que la Administración “debe asegurar la diversidad de fuentes de información y de pensamiento”, “intentar constituir en sí misma un vivero de opiniones que se debatan, al menos para la definición de los planes y políticas esenciales de cada organización o agencia”[108], con un desarrollo mayor de los “procedimientos de consulta y discusión con los distintos sectores implicados y las políticas, mayor descentralización y desconcentración y un avance importante en los mecanismos de acceso a la información”[109].

 

VI.4.APROVECHAMIENTO DE LOS DATOS PÚBLICOS

 

Además, hay que señalar que en la década de los noventa del siglo pasado, tanto en los medios empresariales, como los propios dirigentes administrativos, empezaron a plantearse el problema del desaprovechamiento de los datos públicos, considerados como “un gisemant a exploiter”, para utilizar la expresión de HERBERT MAISL[110], en la línea del artículo de “Le monde”, de 29 de Diciembre de 1994, citado por el autor, en la nota 1, en el que se dice que “l’avénement de la télématique a transformé les informations légales par les administration sur les sociétés en mines d’informations lucratives, indispensables au comerce”.

Es decir, el debate sobre la información administrativa y su conocimiento va más allá del tema de la transparencia, aunque en términos que, situados en la misma línea de su importancia, revelan en general su valor social.

La información “a, de tous temps, été une affaire d’état”[111]. Como dice MAURICE RONAI, “tout état organizé collecte des renseignement et conserve des documents qui forment vite des séries volumineuses : les premiers recensements et cadastres, les premiers codes, les premières archives diplomatiques datent de l’antiquité”.

Ya, en los imperios antiguos, las burocracias “enregistraient non seulement de passé mais le présent, accumulant et conservant les actes proprement administratifs (documents) ainsi que les informations sur les lieux et les ressources, sur les biens et les personnes”.

Con la creación del Estado moderno, concebido con Administración, tenemos un crecimiento exponencial de acumulación de información.

Como señala RONAI:

 

“la constitution de l’état moderne (état de justice, état de finance, état de police) s’est traduit par le lancement et l’entretien de ‘grands travaux informationnelles’, visant à améliorer la connaissance du pays, et non plus seulement à dénombrer les hommes et les ressources pour gérer les populations, lever l’ impôt ou assurer le recrutement de l’armée.

Depuis le XVI, la connaissance et la surveillance de la production de richesse et des populations (statistiques), du territoire (cartographie), des comportaments des personnes, citoyens et étrangers (police), de l’état de santé des populations (‘médicine d´état’, santé publique, épidémiologie), de l’environnement et des menaces internationales (diplomatie et services de renseignement) ont mobilisé des moyens croissants.

L’émergence de l’état-providence, puis son expansion vers la régulation de l’économie (l’état keynésien) se sont traduites par des “impôts informationnelles’, tant auprès des personnes qu’auprès des entreprises (enquêtes et questionnaires obligatoires, procédures de ‘publicité légale’)”[112].

 

Sobre el tema, también JOSÉ RAMÓN CRUZ MUNDET y FERNANDO MIKELARENA PEÑA comentan lo siguiente:

 

“si algo caracteriza a las Administraciones Públicas es su intervención en un número creciente de aspectos de la vida colectiva de la sociedad y aun en la privada de los ciudadanos, además con un creciente grado de eficacia derivado de la cantidad y de la calidad de la información que maneja, y de la velocidad y de la precisión con que lo hace gracias a las tecnologías. Del mismo modo, es por medio de los documentos como se relacionan las Administraciones con el exterior, con las personas físicas y jurídicas, de ahí que las fuentes de información, su naturaleza, utilidad, gestión sean de interés para ambos componentes del binomio Administración-administrados[113].”

 

Hoy, no se cuestiona el saber cual es la dimensión de la posesión de la información, sólo saber cual el uso que el Estado va a darle en general.

En este aspecto HERBERT BURFERT distingue entre Estado frugal y Estado opulento, frente a la efectuación o no de misiones de colector, productor y difusor de información[114].

Y, hay que decir que, en general, cualquiera que sea la perspectiva del interesado, el stock de los datos públicos son ‘opacos’ para los extraños, como señala JEAN-MARIE SCHOETTL[115], siendo necesario encontrar el equilibrio “el derecho a la autodeterminación informacional”, expresión creada y contenido explicitado por el tribunal alemán de Karlsrühe, en una conocida sentencia de 1983, y el “exceso de escrúpulo”, que llevaría a evitar su explotación, a favor de la comunidad, al que se refiere JEAN-MARIE DELARUE[116] que, en el fondo, considera que la autodeterminación tiene que estar limitada, pues la población no puede dejar de tener obligaciones de permitir la transparencia en relación con la sociedad en la que participa.

Esto no puede significar falta de preocupaciones de equilibrio, como fue ya referido, en la medida en que, utilizando palabras de LÓPEZ QUINTAS, el hombre no puede ser totalmente “despojado” de su intimidad, en el sentido de hacer cierta demarcación ante el hecho de que la sociedad en la que se vive tienda a “penetrar en lo más profundo e irreductible del hombre, produciendo entonces esta masificación destructora del ser humano”[117].

Hoy, la masa documental en posesión de la Administración es inmensa y variada, cubriendo casi todos los campos de la vida social e, incluso, particular, de tal modo que podríamos decir que el Estado no puede dejar de asumirse no sólo como administrador de hombres y bienes, sino también como administrador de datos[118].

En efecto, es notorio que “l’administration publique des données est passé, au cours des années soixante et soixante-dix, du registre de la gestion (procédures administratives, systèmes d’information) vers celui de l’action gouvernemental (politiques publiques de l’information), pour accéder enfin au registre du débat politique, l’arbitrage entre des intérêts contradictoires”, lo que plantea, en general, el problema del “spectre des responsabilités informationnelles de la puissance publique”[119].

Una cosa es cierta, en general, son muy amplias las informaciones, recogidas y usadas por los Estados, vistos como “maquinas informacionales”[120], reclamadas para hacer frente a innumerables tareas de las Administraciones.

Pero, hay que hacer una distinción entre difusión de la información y el acceso a la misma.

Para algunos son dos nociones de transparencia separadas[121], con el argumento de que el derecho legislado de acceso no fundamenta la difusión y la comercialización de los datos administrativos. Pero, hay que entenderlas, sobre todo, como nociones complementarias.

La difusión administrativa da mayor amplificación a la transparencia en el nuevo contexto tecnológico, aunque falte superar ciertas cuestiones para realizar la transparencia interesada[122], por esta vía, que necesita encuadrar el problema de la tarifación de este servicio, que siendo información que ya se ha pagado, porque se recoge con dinero público, no es concebible lucrativamente para el régimen del acceso ciudadano, sólo para los fines de difusión con fines de utilización comercial[123].

 


VI.5.DEBER GENERAL DE INFORMACIÓN ESTATAL

 

Hoy es deber del Estado “observar ciertas obligaciones de publicidad o de información”, aunque esto no es un fenómeno jurídico uniforme, ni su sede normativa deba buscarse siempre en un mismo derecho. Desde luego, hay un derecho a recibir información, que en España se basa en el art.20,1,d) de la Constitución, pues hay “diversas facetas”[124] de la información (v.g., el deber de información jurídica, que deriva del principio de la publicidad de las normas, que siempre tendrán que ser publicas, publicadas, pues se pretende impedir “el secretismo del Estado y no tanto el hacer accesible a cualquiera este tipo de información”).

Incluso es posible, que la información ni siquiera esté “destinada, en principio, al proceso de comunicación pública”. Pero, el deber de información participativa, con fundamento en los art.9, §2 y 23,1[125], según VILLAVERDE MENÉNDEZ, cabe en el derecho a recibir información del artículo 20, 1, d)[126].

Es su “faceta participativa”, exigiendo del Estado “una política de los derechos fundamentales que haga efectiva esa discusión de los ‘asuntos públicos’ que se realiza en el proceso de comunicación pública”.

Esta faceta participativa del derecho consagrado en el artículo 20, 1, d) muestra que, a veces, “un efectivo ejercicio del derecho a recibir información” puede “exigir en algunos casos que el Estado establezca prestaciones a favor de los receptores”, en los términos legalmente previstos y “siempre en el marco de las reservas del art. 53,1 y del art. 81,1”[127]. Como comenta AURELIA MARÍA ROMERO COLOMA, “la información se configura hoy como una de las bases de la sociedad, reconocida y regulada en todo el mundo civilizado”[128].

Hablando de la opinión social y política, individual y colectiva, que, sobre los asuntos públicos, se forma en la sociedad, VILLAVERDE MENÉNDEZ defiende que “el Estado no puede sustraer a esa sociedad aquella información necesaria para la formación de su opinión que se integra en el proceso de formación de la voluntad del Estado”, aunque esta posición plantee el problema de la determinación de los limites de la acción estatal en materia de promoción pública del derecho del ciudadano a ser informado, debiendo reducirse a una actuación supletoria ante la falta de información, de modo que “la libertad e igualdad de terceros” no quede lesionada, además de la natural función de garantizar que los otros no vulneren el derecho del ciudadano a ser informado[129].

En este sentido, el Estado, además de fuente de información, en ciertas ocasiones “debe actuar (...) Como un medio de difusión-transmisión de su propia información”, participando directamente, “de forma activa, en el proceso de comunicación pública, aumentando la concurrencia plural de información con la que él transmite”[130].

Pero, entonces, dice VILLAVERDE MENÉNDEZ, “ese deber ya no es de publicidad y no es el objeto del derecho a recibir información”.

Ni es un deber nacido de “la garantía institucional del pluralismo”, que se orienta sólo a la preservación “de un proceso libre y abierto de la comunicación pública, pero no la correcta formación de la opinión” en materias en que “el Estado ofrece información”[131].

 

VI.6.AFIRMACIÓN DE LA IDEA DE TRANSPARENCIA

 

JAMES MADISON en una carta a W. T. BARRY, escrita el 4 de Agosto de 1822, decía que “a popular government without popular information, or the ways of acquiring it, is but a prologue to a farce or a tragedy; or perhaps both”[132].

Y WOODROW WILSON escribió en 1887 que “el gran problema que se plantea a las Administraciones es el de gobernar en la transparencia, en la equidad, con celeridad y sin conflictos”[133].

La idea de transparencia en el ejercicio del poder empieza a aparecer como una idea clave, en textos legales y de orientación política, en el ámbito de los procesos de reforma y modernización de las Administraciones Públicas.

Pero, esta idea, a veces, es objeto de manipulación. La transparencia se difunde, cada vez más, a propósito de todo.

Tiene un lugar destacado en el discurso político y administrativo. Y, por eso, requiere un esfuerzo de aclaración, que elimine contenidos no jurídicamente aceptables o equívocos de mero aprovechamiento político, relacionados a su gran energía simbólica.

Estamos frente a un vocablo polisémico,  semejante a la expresión “desarrollo autosostenible”, por lo que, para usarlo en el raciocinio jurídico, es necesario densificarlo debidamente, teniendo presentes los textos normativos que lo utilizan o la doctrina que lo adopta para interpretar los textos pertinentes.

No se puede solicitar al legislador que defina un concepto, pues no es esa su misión (ni puede imponer densificaciones conceptuales, siempre revisables por la doctrina, que entienda que no corresponden al sentido propio de la regulación de los regímenes jurídicos materiales de los que brotan; pese a la tendencia, que se generaliza, por influencia de la práctica normativa de la Unión, fenómeno natural al derecho comunitario, con destinatarios con ordenamientos jurídicos y conceptos tan distintos), pero no es indiferente que el legislador use ciertos términos autónomamente a otros, que la doctrina considere sinónimos.

Se difunde como una referencia valorativa esencial impuesta a la Administración y se intenta transformar en un eje privilegiado del abordaje reformista de la Administración.

Esta conduciría a la aparición de una Administración nueva, en palabras de JACQUES CHEVALIER “en phase avec la societé et travaillant en permanence sous le regard du public”.

Hay que examinar con más cuidado el porqué de la conducta del legislador, siendo cierto, que la juridificación de un nuevo vocablo sólo es comprensible por la necesidad de crear un nuevo concepto jurídico.

Por lo tanto, hay que constatar que la razón del uso del vocablo transparencia no es neutro o mero recurso a un imaginario electoralmente vendible.

Los gobiernos y los parlamentos, principalmente ibéricos, diluida la posibilidad de afirmaciones ideológicas en el campo social por la vía de lo económico, han querido avanzar en general con ideas de renovación en varios dominios, independientemente de las ideologías tradicionales y de sus destinos, creando así nuevas esperanzas, apelando a renovadas adhesiones, también de tipo ideológico y a reacciones psicoanalíticas, que han traducido, muchas veces, sólo un aprovechamiento de la idea movilizadora de la transparencia, sin cualquier virtualidad de sentido concretizador.

En una visión diacrónica, el sentido de este vocablo, que comienza sobre todo a aparecer en artículos e incluso en libros de algunos publicistas franceses, a partir de mediados de la década de los setenta, no es claro.

Y, contrariamente al movimiento de afirmación qu