DERECHO A LA INFORMACIÓN-VOL I, II-CienciaPolitica

DERECHO A LA INFORMACIÓN-VOL I, II-CienciaPolitica


CONDESSO, Fernando -DERECHO DE ACCESO DE LOS CIUDADANOS A LA DOCUMENTACIÓN E INFORMACIÓN:

CUESTIONES Y FUNDAMENTOS AMBIENTALES, POLÍTICOS, ECONÓMICO-FINANCIEROS COMUNICACIONALES.TOMO I , março de 2012, 646 páginas.

REGÍMENES EN LA UNIÓN EUROPEA Y EN LOS ESTADOS IBÉRICOS. TOMO II, abril de 2012, 676 páginas.

 

EUA, RU, Tübinguen, Deutchland: LAMBERT ACADEMIC PUBLISHING GMBH & CO. KG.

 

Prefácio de Professor Doutor Santiago Rosado Pacheco, Cat. Derecho Administrativo, España

Hace casi 100 años, en 1919, MAX WEBER, en su famosa conferencia"Politik als Beruf, Wissenschaft als Beruf", planteó un tema central para los que nos dedicamos al estudio de las ciencias de la cultura: la necesidad de distinguir entre el hombre de ciencia y el hombre de acción (el político). Esta distinción entre ciencia y política, aún manifestando su interrelación y sus tensiones, nos decía WEBER, resulta útil en tanto que la ciencia sirve a la acción (a la política) y el hombre de ciencia, sometido a la verdad, no difiere de la estructura del hombre de acción, sometido a otro fin: la lucha por el poder, por el poder de influir sobre el Estado y, a través de él, en la colectividad, eso sí desde la moral de la responsabilidad. Salvando la distancia histórica y los propios acontecimientos de aquél período y nuestros días, nos encontramos ante esta obra escrita por el Profesor FERNANDO CONDESSO que de nuevo vuelve a situarnos en esta tensión sobre el hombre de ciencia y el político, ya que no en vano, el autor encarna una larga e importante actividad política (Presidente del Grupo Parlamentario del PSD en el Parlamento Portugués, primero, y Eurodiputado, después) y una extensa y productiva labor, tanto académica como investigadora, en el mundo de la universidad (Universidad de Lisboa), en el mundo de la ciencia, ámbito en el cual tuve la suerte de conocerlo y que, como dijo RAYMOND AROND en el Prólogo a WEBER, constituye "esa república internacional del espíritu, que es la comunidad natural y necesaria de los sabios".

En mi opinión, esta obra monumental que tengo el honor de prologar aborda, dicho en una expresión gruesa, pero descriptiva, la necesidad de reconstruir "La Política y El Estado" desde diferentes puntos de vista, en esta época de crisis generalizada en Europa. En efecto, la obra, aunque planteada desde la óptica de la transparencia y acceso de los ciudadanos a la información pública, detecta colapsos en los valores y principios constitucionales, en la vocación democrática del Estado, en la propia aportación liberal al Estado, es decir, en el Estado de Derecho, y en el gran hallazgo europeo, a través de las constituciones nacionales, de la cláusula social del Estado. Pero también, el autor sabe detectar con finura otros temas de importante actualidad que enmarcan las tensiones entre Sociedad y Estado, así: "la política económica y financiera nacional e internacional y sus efectos en la sociedad", "las disfunciones de los medios de comunicación y, por ello, su interrelación con la formación de la opinión pública", "los problemas específicos de la gobernanza del Estado: opacidad versus transparencia de los poderes públicos, régimen de acceso a la información de los poderes públicos en ámbitos de gran relevancia, como el medio ambiente". El entramado de las cuestiones señaladas pone de manifiesto que el autor propone la utilización de varias ramas y técnicas del conocimiento para afrontar la diagnosis y tratamiento del objeto, es decir, posiciones de Ciencia y Sociología Políticas, de Derecho, de Economía, que deberíamos calificar dentro de la denominación de "Ciencia del espíritu" (Geisteswissenschaften), concepto no exento de polémica traducido por ROMBACH como "moral sciences", que luego desde DILTHEY se sustituyó por "Ciencia de la Cultura", y que sería utilizado por HELLER en su "Teoría del Estado" (1934), como nos cuenta GALLEGO ANABITARTE ("la discusión sobre el método jurídico durante la República de Weimar"1996), pero que es de innegable utilidad por la riqueza de los análisis que proporciona.

Tras la afirmación anterior, es necesario dejar bien sentado que no es fácil para el que prologa verter sus opiniones sobre el contenido de la obra, fundamentalmente por su formación de jurista de Derecho Público. Con ello, quiero advertir que lo expresado a continuación lo es desde posiciones del Derecho Constitucional y del Derecho Administrativo, pero bajo el espíritu del diálogo, del derecho de discusión y de crítica.

Cuando hablamos de "Estado" en el mundo del Derecho es usual dar por sobreentendido su concepto. No obstante, es obligado dejar bien sentado que detrás de ese concepto hay una gran batalla de posiciones y definiciones, así baste recordar las posiciones sociológicas de WEBER, las deontológicas de HAURIOU o las propiamente jurídicas iniciadas a partir de KELSEN. El jurista, cuando se enfrenta al tema, debe recurrir a la técnica de preguntarle al Derecho positivo que entiende por Estado. La Constitución portuguesa de 1976 (con sus importantes reformas de 1982, 1989 y 1992) nos contesta en su artículo 1 que: "

Portugal es una república soberana", su artículo 2: "La República portuguesa es un Estado de Derecho democrático, basado en la soberanía popular", A ello es necesario añadir la regulación del artículo 3: "La soberanía, una e indivisible, reside en el pueblo", y la contenida en el artículo 6: "El Estado es unitario, si bien respetará en su organización los principios de autonomía de las autoridades locales y de descentralización democrática de la Administración Pública " pero a continuación se reconoce que: "2. Los archipiélagos de las Azores y de Madeira constituyen regiones autónomas dotadas de estatutos político-administrativos y de órganos de gobierno propio".

Esta regulación constitucional presenta una serie de conceptos interrelacionados que, a veces, provocan una cierta perplejidad, en este sentido, podemos extraer dos ejemplos: se habla de "una única soberanía" y, sin embargo, se reconoce el derecho a la autonomía (incluso con la constitución de parlamentos regionales –Azores y Madeira-); se dice que Portugal es una República, pero se determinan como órganos de soberanía el Presidente de la República, la Asamblea de la República, el Gobierno y los Tribunales, con poderes separados e indelegables (arts. 113 y 114 CP), produciéndose una cierta confusión entre la forma de Estado (República versus Monarquía) y la forma de Gobierno que parece ir dirigido al modelo de articulación entre los órganos constitucionales (órganos de soberanía) del Estado desde el punto de vista del ejercicio del poder (parlamentario, presidencial, gobierno de asambleas o convencional, como señalaba BISCARETI DI RUFIA, 1965) y, claro está, la forma republicana de Jefatura del Estado permite sistemas de gobierno presidencialistas o parlamentarios.

La Constitución Portuguesa, aunque bajo la rúbrica de principios fundamentales, establece como fines de la República la libertad, la justicia y la solidaridad (Preámbulo y art. 1), y los valores superiores que defiende son el pluralismo de expresión y organización política democráticas (pluralismo político), la efectividad de los derechos y libertades fundamentales, y la democracia económica, social y cultural, así como la democracia participativa, lo que sitúa a Portugal en la misma línea política que los países de Europa occidental. Además, en una relectura, se puede mantener sin dificultad que el Estado es de Derecho, no sólo por que esté implícito el sometimiento al imperio de la Ley en el art.3. 2 ("El Estado está sometido a la Constitución y se funda en la legalidad democrática"), sino porque contiene un régimen de derechos fundamentales, una separación e interrelación entre órganos constitucionales (órganos de soberanía), y la posibilidad de someter el ejercicio del poder gubernativo al control judicial (art. 267, 4 y 5).

En este bloque de fines, valores y definición del Estado de Derecho coloca el autor uno de los colapsos del sistema, por la acumulación de competencias de todos los poderes en manos de la Administración pública, o como dice el autor "El Gobierno, apoyado en su Administración Pública", en sentido funcional añado yo, y por la existencia de un espacio libre, fuera del control judicial, en relación con los actos políticos o de gobierno, además de las deficiencias de control, individual y colectivo, de medios de comunicación y jurisdiccionales, de la actividad política y administrativa (incluyendo la competencia legislativa –verdadera anomalía portuguesa en el ámbito europeo-, reglamentaria y ejecutiva) que despliega el Gobierno en todos los ámbitos de la vida en sociedad.

 

Sin embargo, desde la mitad del Siglo XX la orientación constitucional europea ha ido desligándose de un concepto de Gobierno como mero ejecutor de las decisiones de otro (El Parlamento) para reconocer el denominado "liderazgo político" del Gobierno dentro del conjunto de órganos constitucionales (órganos de soberanía), hasta el punto de que se puede sentir un traspaso del epicentro político desde el Parlamento al Gobierno. La Constitución portuguesa no podía ser menos y allí nos encontramos la "Dirección de la política", primero de forma general, al establecer que "El Gobierno es el órgano de la conducción de la política general del país y el órgano superior de la Administración" (art. 185 CP) y, luego, con más concreción en el art. 204.1, a) y c) CP estableciendo el principio presidencial del Gobierno con referencia al Primer Ministro, o "la definición de las líneas generales de la política " atribuida al Consejo de Ministros (art. 203.1, a), CP), en definitiva, se trata de que el Gobierno portugués dirige la política interior y exterior. Con la atribución de esta competencia al Gobierno, la Constitución portuguesa vigente marca la diferencia con "el viejo ejecutivo", de forma que el Gobierno no es un mero ejecutor mecánico de las decisiones tomadas por el Parlamento portugués, sino que, por el contrario, es un órgano constitucional o de soberanía que actúa por su propio impulso y con arreglo a pautas que él mismo determina aunque, naturalmente, dentro del respeto a los fines del Estado y a las normas contenidas en la Constitución y en el resto del Ordenamiento Jurídico.

Dejando aparte la especialidad portuguesa, sin homologación en el resto de Europa, según la cuál se le otorga al Gobierno una amplia competencia legislativa (materias no reservadas a la Asamblea de la República, autorización de la Asamblea para legislar sobre materias reservadas a la misma, desarrollo de bases generales, art. 201 CP), donde sí se percibe una quiebra importante de la teoría clásica de la división de poderes, no hay duda de que el Gobierno dispone de amplios márgenes de actuación, un ámbito extenso de la discrecionalidad que justifica en gran medida el acto político o de gobierno que, técnicamente, puede ser controlado judicialmente si violenta el sistema de los derechos fundamentales o si produce daños y perjuicios singulares en los derechos de los ciudadanos. Desde otro punto de vista, la selección de opciones que caben dentro de este campo es función, es tarea primordial del Gobierno en virtud, claro está, de la competencia de dirigir la política interior y exterior de la República y, por ello, dando pleno sentido a "la discrecionalidad política", recogiéndose en la Constitución portuguesa como aspecto esencial del principio presidencial del Gobierno (art. 204 CP). No obstante, ya se ha puesto de manifiesto (CACIAGLI, para Italia, 1996) que cuando existe un régimen normativo complejo, que es el caso de los Estados europeos, con gran discrecionalidad, situando las decisiones de gran importancia en un único centro de poder gubernativo, sin controles superiores, se está abriendo la puerta a la corrupción.

Sin embargo, la Constitución portuguesa aún cuenta con una medida para limitar esa gran discrecionalidad política, al establecer el art. 191 CP la necesidad de que consten en el "Programa de Gobierno" las principales orientaciones políticas y las medidas que proceda adoptar o proponer en los diversos campos de la actividad gubernamental, así como la vinculación expresa de los miembros del Gobierno al propio Programa (art. 192 CP), dándose lugar, por ello, a la responsabilidad política de sus miembros, incluyendo el cese del Gobierno en el caso de producirse el rechazado parlamentario al programa (art. 198 1, d) de la CP). Este detalle constitucional portugués es impensable en España, donde no existe ninguna vinculación jurídica del Programa de Gobierno y que, recientemente, se ha vivido con el Gobierno del Presidente Rodríguez Zapatero cuya acción gubernamental en nada se ha parecido al programa que el candidato a Presidente debe exponer ante el Congreso de los Diputados para solicitar la confianza de la Cámara (art. 99. 2 CE).

La Constitución portuguesa también regula un "Estado Democrático", es decir, como declara su Preámbulo: "La Asamblea Constituyente proclama la decisión del pueblo portugués de establecer los principios básicos de la democracia…", principio recogido en el artículo 2: "La República portuguesa…tiene por objeto la realización de la democracia económica, social y cultural y la profundización de la democracia participativa", y ello a través del camino de la participación de los individuos en los poderes del Estado, así, el artículo 9 establece: "Son misiones fundamentales del Estado: c) Defender la democracia política, asegurar y estimular la participación democrática de los ciudadanos en la solución de los problemas nacionales" y el artículo 10 al confirmar que: "El pueblo ejerce el poder político por medio del sufragio universal, igualitario, directo, secreto y periódico y en las formas previstas en la Constitución", además hay que añadir toda la regulación contenida en los artículos 48 a 51 sobre participación política, junto con el derecho de acceso a la función pública del artículo 47. 2. No hay duda de la extensa regulación en Portugal del "Estado Democrático".

Sin embargo, el autor, con gran agudeza, señala este campo específico como uno de los que encierra mayores deficiencias y ello pone en entredicho, frente al "Estado Democrático Formal", la propia concepción material del Estado Democrático. No se escatiman esfuerzos en esta obra, desde la óptica de la Ciencia Política, para mostrar las deficiencias de la representatividad popular de la clase política, ni las deficiencias de la legitimidad originaria y funcional que alcanza a los poderes del Estado, ni la falta de democracia interna de los partidos políticos. De esta forma se reabre, una vez más, el tema gramsciano de la sustitución de la articulación política en partidos por la concepción del "Partido Político" como el "Nuevo Príncipe" lo que lleva implícitamente, al menos desde la perspectiva de las soluciones, a reformular el tema detectado en los años setenta del Siglo XX sobre la naturaleza dual en origen de los partidos, bien como partidos de notables (meritocracia), bien como partidos de masas, que hoy por hoy está perdida, pudiendo ser una solución para la reconstrucción profunda de la denominada clase política. No obstante, para el caso de Portugal nos encontramos con un elemento casi insalvable, en relación con el sistema electoral, ya que, de manera insólita, está recogido constitucionalmente hasta qué modalidad o variante debe adoptar: "Los diputados serán elegidos conforme al sistema de representación proporcional y al método de la media más alta de d‟Hont" (art. 155.1 CP). Este dato constitucional refuerza aún más, en mi opinión, el camino emprendido por la Unión Europea con el "Libro Blanco de la Gobernanza Europea. Profundizar en la democracia de la Unión Europea" (UE 2000), donde se declara que la "buena gobernanza" (debiéndose recordar que en sí misma la "gobernanza" afecta a todos los poderes del conjunto del Estado en su interrelación con el sector privado productivo y la propia sociedad civil) destaca la transparencia y el acceso, la obligación de rendir cuentas y la eficacia como condiciones indispensables para el éxito de las políticas públicas.

También, la República portuguesa es un "Estado Social", aunque no se expresa de forma literal en el propio texto constitucional, al modo como lo hace, por ejemplo, España ("España se constituye en un Estado social…" art. 1.1 CE), pero se puede entresacar con claridad de su artículo 2 cuando declara que: "La República portuguesa… tiene por objeto la realización de la democracia económica, social y cultural...", estando esta declaración respaldada por la regulación contenida en su Título III (arts. 58 a 110). Esta expresión, de relativo nuevo cuño, marca la vocación de los Estados europeos contemporáneos, o dicho de otra forma, marca una dirección en la actuación del Estado. Ya no estamos en presencia del clásico Estado liberal (libertad), basado en la idea del "laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-même", sino ante un Estado fuertemente intervencionista que tendrá una directa repercusión en la actuación desarrollada, en virtud de su liderazgo político, por el Gobierno/Administración pública en los más diversos sectores (economía, finanzas, vivienda, medios de comunicación, medio ambiente, sociedad de la información, patrimonio histórico, etc.).

La técnica constitucional consiste en dirigir mandatos al Estado para la efectiva realización de la cláusula social ("El Estado promoverá la educación o corresponde al Estado promover el aumento del bienestar, etc."), mandatos que se concretarán por definición legal o, expresado de otra forma, mandatos que luego requieren una configuración legal, una regulación mediante ley para su efectiva aplicación (así, "se reconoce el derecho de autogestión, en los términos que disponga la ley", "la ley establecerá los medios y las formas de intervención y de apropiación colectiva de los medios de producción y de los suelos…", etc.).

El autor mantiene que de hecho se está produciendo un desmantelamiento rápido, pieza a pieza, del Estado Social. Aquí conviene anotar que frente al rasgo de los derechos que llenan "la cláusula social" del Estado, los verdaderos "derechos fundamentales" (Estado de Derecho, Libertad) son de aplicación directa y vinculan a las entidades públicas y privadas (art. 18.1 CP), no requiriendo para su efectividad una regulación mediante ley, aunque no se impide la misma –debiéndose respetar el contenido constitucional del derecho-, y con el límite de la revisión constitucional establecido en el artículo 288, d) de la CP. Desde cierta perspectiva utilitarista, podría mantenerse que el Estado de Derecho (Libertad) es estático, mientras que el Estado Social es dinámico, de manera que en cada momento histórico contingente se tendrá una fotografía del mismo en virtud de las leyes que lo regulen, es decir, serán los órganos soberanos con competencia legislativa los que vayan definiendo la calidad de ese Estado Social y, claro está, aquí juega el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico y una de sus reglas claves "lex posterior derogat lex anterior", por ello, es de temer que ese desmantelamiento o reducción del Estado Social que, hoy por hoy, estamos viviendo en todo el espectro europeo, bajo la expresión de una mejor gestión, en ese tejer y destejer de la democracia social a que alude el autor, se irá incrementando, sin violentar las reglas del constitucionalismo. Por esa misma razón, parece evidente, dentro de la idea de "gobernanza", la necesidad de reconocer la pluralidad de agentes sociales con posibilidad de intervenir en los asuntos públicos de manera que su asociación implique su participación y cooperación en la toma de decisiones, la propia gestión y la adopción de responsabilidades. Ya ha sido dicho (PAREJO ALFONSO 2000) con mucho acierto "el Estado social es, por razones obvias, fundamentalmente un Estado administrativo, cuyo centro de gravedad radica en la ejecución de las políticas públicas formalizadas legislativamente". Este hecho ha permitido hablar del "Estado osmótico" (PREDIERI 1994) en el sentido de que en él se produce una compenetración continua y difusa y, claro está, una tensión entre sociedad y Estado.

Mención aparte merece el marco de la obra que tiene el lector entre sus manos, es decir, la transparencia y el acceso de los ciudadanos a la información pública, aquí el esfuerzo particular del autor es muy significativo. En el año 2002, el Consejo de Europa recomendó a los Estados miembros dictar leyes para asegurar la transparencia de las Administraciones públicas, que supone un reto en la Gobernanza, esto es, un reto para el nuevo concepto de la "Ciencia del Gobierno". El 27 de noviembre de 2008 se adoptó la Convención del Consejo de Europa para el acceso a Documentos Oficiales, y, por Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2009, se planteó la necesidad de introducir las mejoras necesarias en relación con el acceso a los documentos, consecuencia de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, que afecta directamente al Reglamento europeo 1049/2001, sobre acceso a la información. El autor, teniendo en cuenta la regulación de la Unión Europea y con referencia en los postulados constitucionales portugueses (art. 208 CP) y españoles (art. 105 CE) junto a la regulación existente en ambos Estados, traza un análisis politológico y jurídico de gran calado, explorando los diferentes matices tanto de la información pública, como elemento de la calidad de los sistemas democráticos, como del acceso a los archivos y registros administrativos. Todo ello considerado como una idea sustancial del fortalecimiento de la participación política de los ciudadanos en las sociedades democráticas avanzadas y, más aún, si se tiene en cuenta el anteriormente referido "liderazgo político" del conglomerado "Gobierno/Administración pública", donde, con claridad, parece raquítico e insuficiente el sometimiento al clásico control parlamentario de su actividad. El tema tiene particular incidencia en el caso español, ya que conviene recordar que, aunque existe una regulación parcial (en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, en la Ley 27/2006 sobre acceso a la información en materia de medio ambiente y en la Ley 37/2007, sobre reutilización de la información del sector público), uno de los incumplimientos más clamorosos de los dos Programas electorales consecutivos de los Gobiernos del Presidente Rodríguez Zapatero ha sido precisamente el compromiso de elaborar y dictar una "Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública", con fundamento en una justificación del propio poder político: "la dificultad de alcanzar acuerdos entre los ministerios a la hora de determinar lo que se denomina como información sensible y las dificultades técnicas que entraña la digitalización de los documentos para facilitar su acceso ". Dentro de la Unión Europea, sólo España, Grecia, Malta, Chipre y Luxemburgo, no disponen de una ley que abra a los ciudadanos el conocimiento de los documentos oficiales.

En resumen, el lector tiene en la obra del Profesor Condesso una oportunidad inmejorable para ilustrarse en esta nueva dimensión de la Ciencia del Gobierno/Administración pública, con una clara vocación democrática. Además, la obra en sí es valiente, ya que expone con rigor –en estos tiempos de crisis- las disfunciones del sistema democrático, pero con la aportación de un gran número de soluciones imaginativas.

 SANTIAGO ROSADO PACHECO, Profesor de la URJC e Investigador del Centro de Administraçao e Políticas Públicas de la Universidad de Lisboa. Madrid, 21 de enero de 2012.