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DIREITO À TRANSPARÊNCIA DOS PODERES PÚBLICOS

DIREITO À TRANSPARÊNCIA DOS PODERES PÚBLICOS

Transparência dos poderes públicos: Direitos de qualquer cidadão, sem ter de justificar a finalidade, de ter acesso aos documentos e informações detidos nos processos e arquivos de entidades públicas e privadas desempenhando tarefas públicas (concessões, Delegações, entidades com declarações de utilidade pública e recebendo apoios do Estado ou outras entidades públicas); pedindo, junto do serviço onde o documento exista, para o examinar gratuitamente ou a emissao de fotocópia do documentos, neste caso a preços de custo: ver tabela: www.cada.pt-):

Fernando dos Reis Condesso -"6.3. Exposição genérica das grandes linhas do regime legal do acesso à informação administrativa". In Direito da Comunicação Social. Coimbra: Almedina, p.229 a 237:

"6.3.1.Objecto e sujeitos activos e passivos do direito de acesso

Entrando no direito geral de acesso à informação e documentos detidos pela Administração pública, começo por referir que ele consagra, em geral, o princípio do open file, em relação a todo o tipo de suporte informativo e matérias, com excepções em relação a certos conteúdos, balizadas com precisão na lei ordinária, visando a protecção de interesses públicos e privados, com assento constitucional; e em relação a todas as entidades que desempenhem tarefas da Função Administrativa do Estado-Comunidade, em gestão pública ou privada, ou seja, por parte de qualquer Administração pública, organicamente, constituída em regime de direito administrativo ou de direito privado, isto é, seja de direito público ou privado, portanto sendo também sujeitos passivos as pessoas colectivas de direito privado e regime jurídico misto (desempenhando tarefas administrativas), e, em termos da sua actuação, independentemente do recurso ao direito público ou ao direito privado. 
Quanto ao princípio do arquivo aberto, rege, desde logo, o n.º 2 do artigo 268.º, que proclama que os cidadãos têm «o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas».
Quanto à sua aplicação à actividade administrativa em gestão privada, tal vai na esteira da não distinção entre esta actividade com aplicação do direito administrativo ou não, designadamente no n.º 5 do artigo 2.º do C.P.A., que aponta para a aplicação do direito privado administrativizado e do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa, que, ao enquadrá-la, principiologicamente, se reporta à actividade desenvolvida pela Administração Pública em geral sem distinções. Porque afastar a transparência fiscalizadora quando a Administração Pública, qualquer que seja o tipo de organização ou de gestão, age em gestão privada, se ela enquanto tal só tem razão de existir para a prossecução eficaz de fins públicos e é o controlo disso que está em causa?
E «todos», como diz o n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 65/93, de 26 de Agosto, significa que qualquer pessoa, singular ou colectiva, nacional ou não, tem direito de acesso a qualquer documento, isto é, a qualquer informação constante de qualquer suporte informativo (papel, meio informático, Código Deontológico, disquete, tecido, madeira, enfim tudo que possa reter e transmitir qualquer informação), desde que tal acesso não seja legalmente passível de deferimento temporal, e desde que o documento seja detido por qualquer entidade que desenvolva qualquer tarefa caracterizável como integrando a Função Administrativa do Estado-Comunidade.
Há que entender-se aplicável a qualquer documento com origem ou meramente detido (ou devendo sê-lo), mesmo que a Administração Pública requerida não seja a autora, por a autora ser outra entidade pública ou uma entidade privada, e mesmo que, tendo direito ao documento o não possua nos seus serviços ou tal posse ou arquivamento não fosse legalmente exigível, desde que aí existente, naturalmente . 

6.3.2.Questão do prazo 

Em termos de prazo e pese embora a dilação razoável que, em geral, o legislador do acesso previu, tendo presente não só a carga de trabalho activo da Administração no exercício das suas funções, como também a existência de casos que podem não permitir, em termos de apreciação jurídica ou da heurística dos documentos, o acesso consequente ao pedido, não pode deixar de se ter presente o princípio geral consagrado no artigo 8.° do Decreto-Lei n.º135/99, de 22 de Abril, segundo o qual, «sempre que a natureza do serviço solicitado pelo cidadão o permita, a sua prestação deve ser efectuada no momento». 
Assim, há que entender que, hoje há uma obrigação geral que, aplicada à matéria em apreço, implica em princípio o acesso imediato, a menos que o documento solicitado não exista nos serviços ou não seja logo encontrado. Mas, de qualquer modo, não o sendo, o prazo máximo de resposta ao dispor da entidade requerida, nos termos da Lei de Acesso aos Documentos Administrativos, não pode ultrapassar os 10 dias, prorrogável apenas no caso de o órgão da Administração em causa entender pedir (em caso de manutenção de dúvidas sobre a melhor interpretação da lei) ou dever pedir (se se tratar de acesso a informação nominativa de terceiro) um parecer prévio à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, nos casos em que o particular não o pediu antes e entregou juntamente com o requerimento de acesso. 

6.3.3.Entidade fiscalizadora e de apoio à aplicação do direito

Esta entidade, encarregada de zelar pela aplicação da lei, na prática, diferentemente da francesa, porque composta por pessoas com acumulação de outras actividades principais e reunindo somente duas vezes por mês, tem tido tendência para se pronunciar com atraso, quer os pareceres sejam pedidos pela Administração Pública requerida, quer pelos cidadãos. Com efeito, nos termos da lei, estes pareceres deveriam ser emitidos em 30 dias (n.º2 do artigo 16.º; anteriormente à alteração de 1999, era de 20, constituindo esta modificação, por proposta do próprio órgão, um reconhecimento da suas limitações funcionais de tempestividade, em prejuízo da eficácia prática do exercício do direito em muitas situações, pelo que, pelo menos em casos de pedidos de jornalistas e em geral matérias sensíveis e com fortes exigências preventivas, como as ambientais, deveria o legislador impor um procedimento de agendamento preferente, ou seja, com urgência).
E, quer no caso de pedido da Administração Pública, quer no de pedido do particular para apreciação da recusa expressa, total ou parcial, da comunicação ou da situação em face do seu silêncio, a Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos deve enviar o relatório-parecer a todos os interessados. Em face deste relatório, a Administração deve comunicar ao interessado a sua decisão final, fundamentada, no prazo de l5 dias, sem o que se considera haver falta de decisão.
Portanto, quando haja queixa à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, esta dá um parecer, que permitirá depois uma reapreciação da Administração activa. E abre-se de novo a via para a impugnação para um órgão jurisdicional deste acto final de reapreciação, se, face à decisão tomada em primeira leitura, ainda não tiver sido apresentada uma acção contenciosa, o que veio a ser possível dada a alteração efectuada na redacção inicial do artigo 17.º pela Lei 94/99, de 16 de Julho, que (em solução desviante do sistema francês, que em geral enforma o nosso regime), acabou com o pré-contencioso necessário na Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, o que merece a nossa discordância e que só o escasso recurso à lei do acesso tem permitido manter sem sobrecarga inútil da jurisdição . 

A Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos tem poderes meramente consultivos, de «magistratura» de influência, parecendo aconselhável que o poder de decisão final coubesse a este órgão independente, impugnando as Administrações Públicas as suas deliberações, quando as entenda ilegais, em termos semelhantes ao que se passa com a Comissão de Protecção de Dados Pessoais (informatizados) e outras. Esta solução de criação de um órgão meramente consultivo, bebida na experiência francesa, não tem entre nós o mesmo êxito, pois ali a composição do órgão e o estatuto funcional, numa linha da tradição do Conselho de Estado, tem um prestígio e influência tal que a sua doutrina é mesmo citada na literatura, normalmente, como «jurisprudência», sendo raros os casos em que a Administração não a segue, impondo a via jurisdicional de solução do conflito, em sentenças, que aliás aparecem em geral como uma renovação do entendimento da Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos francesa.

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Houve uma intenção legal de aplicação uniforme do regime do acesso documental, com imposição de designação obrigatória, em cada departamento ou organismo, de um responsável por este acesso (artigo 14.º), como também impõe, em matéria ambiental, a nova Directiva europeia: E com a Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos a funcionar com a presença de um representante das entidades que recusaram a informação, o que não tem sido sistematicamente cumprido (n.º7 do artigo 19.º), por vontade indevida da própria Comissão, que, logo desde o início, começou a funcionar sem comunicar a data e a ordem de trabalhos ao órgão objecto de queixa em apreciação, não só não funcionando aberta aos cidadãos como à própria Administração que visa apoiar, não só não ajudando ao convencimento da bondade do seu parecer, como não dando o exemplo de transparência administrativa, de que está legalmente incumbida de zelar, num país onde não existe uma sunshine law de aplicação geral aos órgãos colegiais e mesmo as Câmaras Municipais podem funcionar alternadamente em reunião fechada.

6.3.4.Acesso directo e acesso mediatizado

A comunicação é dada, em geral, de modo directo ao próprio requerente e, quando realizada através de consulta ou exame aos documentos, tal também é efectivado pelo próprio. Mas o acesso a dados de saúde, incluindo dados genéticos, do respectivo titular faz-se por intermédio de médico por ele designado, e tratando-se dado clínico de um médico, mesmo este só pode aceder a esses dados por intermédio do médico assistente, uma vez que a ratio legis não se prende com a inexistência de conhecimentos de leitura técnica, mas da intenção do legislador de permitir a gestão médica da apreensão do estado de saúde concreto do paciente em possíveis situações graves (n.º3 do artigo 8.º da Lei de Acesso aos Documentos Administrativos).

6.3.5. Situações genéricas de excepção ao direito de acesso 

As excepções à comunicação da informação, constitucionalmente permitidas de modo expresso, prendem-se com o Segredo de Estado (informações cujo conhecimento possa pôr em risco ou causar dano à segurança interna e externa do Estado: artigo 5.º, desenvolvido na Lei do Segredo de Estado), investigação criminal e segredo de justiça, intimidade pessoal, e, ainda, por previsão legal, admitida pelo Tribunal Constitucional, como limite imanente, os segredos económicos. 
A expressão constitucional da defesa da «intimidade pessoal» viria a dar origem na lei à excepção da nominatividade da informação, cuja densificação é decisiva para efeitos do regime do acesso, devendo entender-se que a recusa da comunicação em geral nas situações de nominatividade só abrange os dados que contenham informações com juízos negativos sobre pessoas singulares ou dados da sua vida íntima, designadamente da vida familiar. 
Mas tudo isto, com aplicação sempre que possível do princípio da reprodução com acantonamento e sombreamento gráfico da parte confidencial (n.º6 do artigo 7.ºda Lei de Acesso aos Documentos Administrativos e n.º6 do artigo 9.º da Lei do Segredo de Estado), abrangendo ainda um direito à informação sobre o conteúdo do documento, compreendendo o direito de obter o exame e a reprodução e o direito de ser informado sobre a sua existência e referências identificadoras. Assim, se alguém solicitar documentos, por exemplo, uma acta, uma receita médica, contendo expressões ou rubricas não inteligíveis, que obrigações têm os responsáveis dos serviços? Devem descodificar as expressões que não estão em extenso ou legíveis e identificar quem os rubricou. No entanto, esta sinalização enunciadora de documentos não tem sido aplicada pelas Administrações Públicas em geral, o que as obriga a não rejeitar documentos com base em deficit de referenciação, desde que possa chegar a identificá-los pela matéria enunciada.

6.3.6. Direito processual do acesso à informação

A via contenciosa em processo urgente de intimação para consulta de documentos ou passagem de certidões, nos termos do artigo 104.º a 108.º do CPTA, tanto fica aberta com a recusa como com o seu silêncio, iniciais ou após parecer desta Entidade Administrativa Independente (artigos 16.º e 17.º da Lei de Acesso aos Documentos Administrativos). O pedido de intimação deve ser apresentado no tribunal administrativo competente no prazo de 20 dias, contado a partir do decurso do prazo legalmente estabelecido para facultar o acesso, seu indeferimento ou satisfação meramente parcial. O juiz deve ordenar a citação da Administração Pública em causa para responder no prazo de 10 dias, findo o qual e efectivadas quaisquer diligências necessárias, o juiz profere decisão, que sendo positiva conterá o prazo para cumprimento, nunca superior a 10 dias, decorrido o qual sem cumprimento, injustificado, são aplicadas sanções pecuniárias compulsórias (artigo 169.º), tudo sem prejuízo da responsabilidade civil, disciplinar e criminal, a que haja lugar (artigo 159.º).
A Administração tem 10 dias para emitir os documentos solicitados e, nos termos previstos na legislação processual dos tribunais administrativos (CPTA), a intimação deve ser requerida ao tribunal competente no prazo de 20 dias, após o decurso deste prazo legalmente estabelecido, sem que a entidade requerida satisfaça o pedido que lhe foi dirigido, ocorra o indeferimento do pedido ou a sua satisfação parcial.
No regime contencioso anterior à LPTA, não era pacífica a solução a seguir no que se refere à informação instrumental para operar em processos administrativos ou jurisdicionais. Por isso, daremos uma palavra sobre o acesso para uso da informação nos meios procedimentais e processuais. Os direitos de acesso, para obter uma informação, a usar em meios impugnatórios e em acções judiciais, sem prejuízo da aplicação do Código de Processo Civil em matéria em que este é directamente aplicado, segue o regime especial (título IV:dos processos urgentes; capítulo I: das impugnações urgentes, capítulo II: das intimações) , na linha da acção de intimação para acesso previsto no anterior processo contencioso administrativo do antigo 82.º da LEPTA . Actualmente, são os actuais, e já referidos, artigos 104.º e ss. que regem esta matéria em termos unificados, pois o CPTA dispõe que, quando não for dada integral satisfação aos pedidos formulados no exercício do direito à informação procedimental ou do direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, o interessado pode requerer a intimação da entidade administrativa competente» nos termos do processo urgente de intimação. Este tipo de processo pode ser utilizado pelo Ministério Público para o efeito do exercício da acção pública e também é aplicável nas situações em que os interessados tenham o dever de prestar a sua colaboração para o conveniente esclarecimento dos factos e a descoberta da verdade (n.º 2 do artigo 60.º) . No entanto, como dissemos, no processo civil, em que é importante o acesso para efeitos probatórios, tal aparece previsto do direito processual, em termos a explicitar por meio do tribunal, no decorrer dos processos judiciais. Mas há que esclarecer que consideramos que hoje, no processo civil, já não estamos perante um poder discricionário do juiz. O n.º1 do artigo 535.º, referente à requisição de documentos, diz que «Incumbe ao tribunal (...) requisitar informações, (...) ou outros documentos necessários à aclaração da verdade», acrescentando o seu n.º2 que «A requisição pode solicitar-se aos organismos oficiais (...)».

(...)."