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DERECHO A LA LIBRE INFORMACIÓN POR LOS CIUDADANOS

DERECHO A LA LIBRE INFORMACIÓN POR LOS CIUDADANOS

FERNANDO CONDESSO

 

 

 

 

 

 

 

 

DERECHO A LA INFORMACIÓN

Crisis del Sistema Político

Transparenciade los Poderes Públicos

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


 

 

 

 

A Tina Oliveira, por su apoyo, compañera y colaboradora permanente y a todos los colegas de España, por sus comentarios y estímulo, especialmente al jusinternacionalista y jusunionista profesor Cástor Díaz Barrado, a quién agradezco su Prólogo, y jusadministrativistas José Eugenio Soriano y Santiago Rosado Pacheco, así como a mi colega de Universidades y Coordinador de mi departamento del CAPP, Julián Mora Aliseda.

 

INDICE
 
Siglas utilizadas………………………………..………………..………………..……   9
 
Prólogo………………..………………..………………..………………..……………    11
 
Introducción: identificación, justificación y demarcación politológica del tema
                        y su estructura expositiva………………..………………..………….    13
Parte I - Fundamentos politológicos y conceptuales………………..……………..    24
 
I - Crisis del sistema de poderes públicos………………..………………..…………   24
1.1.Ambiente general de crisis del régimen democrático en la actualidad……………….     24
1.1.1.Consideraciones generales………………..………………..……………………..      24
1.1.2.Mito de la aplicación de la teoría montesquiana de la separación de poderes……..     36
1.1.2.1.Teoría de la separación e insindicabilidad de los actos políticos………………..      36
1.1.2.2.Crisis del modelo de separación de poderes en la UE………………..…………     38
1.1.3.Separación de poderes, crisis de representatividad y sistema electoral……………      40
1.1.4.Poderes de gobernación en sentido amplio y necesidad de su control cotidiano….      47
1.1.5.Control y libre acceso a la información………………..………………..………..      53
1.1.6.Sentido de la libertad de la comunicación social, su relatividad e idea de control
          público generalizado de los poderes públicos. Cuestión informacional y
         organizacional administrativa. Importancia de la información poseída
         por entidades públicas en la actualidad……….………..………..………………...    58
1.1.7.Libertad de comunicación social y secreto de justicia………..………..………….     75
1.2.Importancia de las autoridades públicas independientes………..………..…………     82
 
II- Administración pública, políticas públicas y gobernanza en Estado
    de Derecho Democrático. Hipertrofia normativa y ademocraticidad
    de las políticas públicas………..………..………..………..………..………..…..      85
 
III - Democracia, transparencia y legitimidad funcional………..………..………     87
3.1.Controles institucionales sobre la Administración y su inoperancia……………….       87
3.1.1.Largo camino de la transparencia total de todos los poderes públicos…………..        87
3.1.2.Objetivos y funciones en general de la transparencia administrativa…………….       93
3.1.3.Democracia y conocimiento de la vida pública………..………..………..………      94
 
IV - Debate general sobre la importancia y utilidad de la información detentada
       por las entidades públicas………..………..………..………..………..………..     96
4.1.Aprovechamiento de los datos públicos………..………..………..……………….       96
4.2.Deber general de información estatal………..………..………..………..…………      99
 
Parte II – Derecho de libre acceso a la información en general poseída
                 por los poderes públicos en UE e en los Estados Ibéricos…………....      101
 
V - Sistema del open file en las instituciones de la Unión Europea………..…….     101
5.1.Principios jurídicos de la transparencia unionista europea………..………..……....      101
5.2.Ámbito aplicativo del derecho de acceso a la documentación detentada
       por entidades de la UE………..………..………..………..………..……………...     105
5.3.Difusión activa de información………..………..………..………..………..……..      118
5.4.Modo de ejercicio y marco del derecho de acceso………..………..………..……...      119
5.5.Medios de comunicación, tramitación de las solicitudes y plazo.
      Garantía extra-institucional………..………..………..………..………..………….     124
 
VI - Derecho de acceso general en la Península Ibérica………..………..………      127
6.1.Nota introductoria sobre la inconstitucionalidad de la legislación española
       del acceso a la información. Cuestión de los límites, excepciones legales
       y práctica administrativa frente al derecho de acceso y ausencia de garantías efectivas  127
6.2.Régimen general del derecho de acceso a la información en España……....……......     135
6.2.1.Ley del Régimen de las Administraciones públicas y del Procedimiento
         Administrativo Común……....……....……....……....……....……....……....…..      135
6.2.2.Derecho de acceso al patrimonio histórico……....……....……....……....……....      137
6.2.3.Articulación entre la LAP, la LPH, la LRBRL, la LOTAFD y legislación de acceso
         ambiental……....……....……....……....……....……....……....……....…….......      141
6.2.4.Régimen general de acceso a la información administrativa (LAP) ……....……....     145
6.2.4.1.Sujetos pasivos……....……....……....……....……....……....……....…….......      145
6.2.4.2.Sujetos activos. Requisitos del ejercicio del derecho……....……....……...........      146
6.2.4.3.Acceso a datos de terceros. Conceptos de documentos nominativos
            y de intimidad……....……....……....……....……....……....……....……..........     148
6.2.4.4. Objeto del derecho. Documentos accesibles……....……....……....……...........     150
6.2.5.Materias excepcionables y régimen interdictador en general…….........……..........     156
6.2.6.Iter del procedimiento de acceso…….........…….........…….........…….........…….     161
6.3.Derecho de acceso en Portugal……....……....……....……....……....…….............      168
 
VII- Derecho de acceso en materia ambiental……....……....……....…….............     175
7.1.Derecho de la Unión Europea y Convenio de Aärhus……....……....……..............      175
7.2.Alteraciones efectuadas con la actual Directiva de la Unión Europea……..............      177
7.3.Derecho general de acceso a la documentación ambiental en la UE
      y en los Estados peninsulares y su naturaleza……....……....……....…….................     182
7.4.Importancia especial del acceso a la información ambiental
      y aprovechamiento social concreto de la transparencia……....……....……..............     184
7.5. Derecho de acceso a la información ambiental en la Península Ibérica…….............     186
7.5.1.Derecho de acceso a la información ambiental en Portugal……....……...............      186
7.5.2.Derecho de acceso a la información ambiental en España……....…….................      195
 
VIII - Posición crítico-constructiva de los regímenes vigentes
          de acceso general y ambiental……....……....……....……....……....………..     205
8.1.Acerca de los principios generales dominantes en la Europa en materia
      de derecho de acceso……....……....……....……....……....……....……....…….....     205
8.2.Acerca de los principios específicos dominantes en Europa en materia
      de acceso a la información ambiental detentada por los Estados……....……...........     215
8.3.Crítica general sobre la insuficiencia, incoherencia e ineficacia
      de los actuales regímenes de acceso a la información……....……....……....……....      219
8.4.Sobre la necesidad de reforma reconstructiva del régimen general de acceso………      231
8.5.Por un nuevo modelo de régimen de acceso a la información y de EAI
      para velar por su aplicación……....……....……....……....……....……....……......      233
 
Conclusiones……....……....……....……....……....……....……....……....……....…      237
 
Bibliografía……....……....……....……....……....……....……....……....……....……     249

SIGLAS

 

AP - Administración Pública

APDAI - Agencia de Protección de Datos y Acceso a la Información

AR – Asamblea de la República (parlamento portugués)

CA/CCAA – Comunidade(s) Autónoma(s)

CADA – Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos

CE – Constitución Española o Comissión Europea, de acuerdo con el contexto

CMUE – Consejo de Ministros de la UE

CPA – Código (português) del Procedimiento Administrativo

CPTA – Código del Proceso en los Tribunales Administrativos

CRP – Constitución de la República Portuguesa

CSMJ -  Consejo Superior de la Magistratura Judicial (portugués)

CSMP – Consejo Superior del Ministerio Fiscal (portugués)

DIP - Derecho Internacional Público

DC/DUE – Derecho Comunitario Europeo/ Derecho de la Unión Europea

DOUE – Diario Oficial de la UE

EPI/EAI – Entidad Pública/Administrativa Independiente

EUA –  Estados Unidos de América

FJ – Fundamento jutídico

FOIA – Freedom of Information Act

LADA – Ley de Acceso a los Documentos Administrativos

LAIA – Ley de Acceso a la Información Ambiental

LRJAPPAC/LRJAP/LAP – Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimeinto Administrativo Común

LGS – Ley General de Salud

LOPCDF - Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen

LOPDCP/LOPD - Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal

LPH –Ley del Património Histórico Español

LRBRL – Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, Ley 7/1885 de 2 de abril

LSE – Ley portuguesa de Secreto de Estado

LSO –Ley de Secretos Oficiales

ONGA – Organización No Gubernamental

ONU – Organización de las Naciones Unidas

OT –Ordenación/Ordenamiento del Territorio

PE – Parlamento Euroepo

PH - Património Histórico Español

PI – Penínsual Ibérica

RAP – Revista española de Administración Pública

REAP - Revista Española de Derecho Administrativo

RVAP – Revista Vasca de Administración Pública

SSTA – Sentencia del STA

STA – Supremos Tribunal Administrativo portugués

STC – Sentencia del TC

STPI- Sentencia del Tribunal de Pequeña Instancia de la UE

STS – Sentencia del TS

TC – Tribunal Constitucional

TCE/TUE- Tratado de la Comunidad Europea/Tratado de la Unión Europea

TJCE/TJUE –Tribunal de Justicia de la UE

TPI – Tribunal de Pequeña Instancia de la UE

TS –Tribunal Supremo de España

UE –Unión Europea

 

PRÓLOGO

El trabajo realizado por el Profesor Doctor Fernando dos Reis Condesso aborda, con intensidad, una de las cuestiones de mayor interés, desde la perspectiva jurídica, en el marco del reconocimiento y protección de derechos fundamentales y de una visión completa del estado de derecho y de la legitimidad democrática. En realidad, la configuración democrática en Europa, como señala reiteradamente el autor, exige que tanto la Unión Europea como los Estados miembros dispongan de una normativa que permita el libre acceso a la información y documentación administrativas con carácter general y, sobre todo, en aquellos sectores que resulten más sensibles para la convivencia y para la opinión pública. De ahí se derivan una serie de principios que son analizados de una manera completa y rigurosa en esta obra y que nos conducen, a la postre, al campo de la trasparencia y de la eficacia que debe inspirar el conjunto de la actividad de las Administraciones públicas.

La obra del Dr. Fernando Condesso tiene interés por muchos motivos pero, sobre todo, por el rigor académico y por la introducción de valores que el autor sabe transmitir al lector mediante un lenguaje directo, preciso y propio de quienes son portadores de conocimientos muy profundos. Desde luego, se cubren muchos objetivos con un trabajo de este tipo pero, como lo señalada el propio autor, quizá convenga recordar, que el objetivo central “es saber, si, dada la importancia de la inmensa y calificada documentación hoy poseída por las instituciones públicas, el sistema normativo de acceso a la información, detentada por la Unión Europea y Estados de la Península Ibérica, es adecuado para cumplir los objetivos de aplicación efectiva del principio de la transparencia administrativa, a camino de una democracia administrativa”. Con ello, queda fijado el marco general de un trabajo que, no obstante, proporciona al lector una relevante panoplia de soluciones normativas y que, sin temor, no se detiene sólo en el examen de los preceptos en vigor sino que penetra, con acierto, en el campo de las propuestas normativas. Todo ello inspirado en una visión del autor que revela, como veremos, una profunda convicción democrática que se fundamenta en sólidos principios que deben guiar el comportamiento legítimo de las Administraciones públicas.  La lectura detenida de este trabajo me lleva a resaltar algunos de los aspectos que, a mi juicio, resultan más sobresalientes, sobre la base, eso sí, de que el conjunto de la obra está plagado de referencias y aspectos de gran intensidad desde la óptica de las diversas disposiciones normativas que son analizadas en el marco del derecho de libre acceso a la información y documentación que detentan las Administraciones públicas.

En primer lugar, es sobresaliente el examen que realiza el Dr. Fernando Condesso que se formula con un carácter muy general y conceptual aunque se destaque, en ocasiones, desde el análisis del régimen específico de acceso a las informaciones de naturaleza ambiental. Las aportaciones en este ámbito (el del medio ambiente), están en línea con que expresan su posición consagrada como una verdadera autoridad en la materia. En efecto, si se quiere conocer, de manera detallada, el régimen jurídico del medio ambiente en la normativa administrativa tanto de los Estados ibéricos como de la Unión Europea no se puede prescindir de los trabajos realizados por el Profesor Fernando Condesso, siendo así  que el trabajo que ahora presenta completa en esta línea, con ingredientes de calidad, trabajos anteriores. Lo significativo, en todo caso, es que el autor no aborda el derecho de libre acceso a la documentación en materia ambiental de una manera meramente descriptiva sino que, por el contrario, penetra con sagacidad jurídica en todos los efectos que el reconocimiento de un derecho así produce en este campo. De ahí que pueda hablar, con solidez, de las “repercusiones en la calidad de vida, la salud y la subsistencia del propio hombre”. Ahora bien, el análisis no se limita, como decimos, a estudiar el campo específico del medio ambiente sino que, como lo indica el propio autor, construye una teoría general “de la actividad jurídica informativa de las Administraciones nacionales y supranacionales”. Y claro que lo consigue en la medida en que aporta a los iniciados aquellos elementos que son imprescindibles para conocer en sus dimensiones más relevantes el derecho a libre acceso a la información y documentación en el ámbito administrativo. A mi juicio, es un trabajo conceptual y práctico impregnado de numerosos elementos de teoría del derecho en la más sabia tradición jurídica.

En segundo lugar, el trabajo realizado por el Profesor Fernando Condesso resulta innovador en cuanto que extiende las técnicas jurídicas a un espacio que, bien articulado, permite una presentación lógica del tema objeto de estudio. Las posiciones asumidas por el derecho de la Unión Europea se ven fortalecidas por el examen de la normativa tanto de España como de Portugal, construyendo, de este modo, un “ordenamiento jurídico ibérico” que está en línea con los avances políticos y normativos que se vienen produciendo en los últimos años. Esta aportación resulta de sumo interés y hace que la obra se sitúe en un marco muy apropiado. Deberían producirse, desde luego, muchos más trabajos de esta índole. En todo caso, gracias a la labor del Dr. Condesso, por lo menos, podemos disponer de un avance de lo que, con seguridad, será en el futuro un campo propicio para la investigación jurídica. La combinación entre el derecho de la Unión Europea y los derechos nacionales de la Península ibérica se hace de una forma muy sistemática y de fácil comprensión, apreciándose las influencias así como descubriéndose eventuales propuestas de mejoras normativas. Sin duda, las reflexiones sobre las normas de rango constitucional merecen una mención específica por el modo en el que son analizadas en este trabajo. No obstante, las posiciones asumidas por el autor, como corresponde a un jurista de prestigio, no son acomodaticias sino más bien crítico-constructivas.

Por último, el enfoque estrictamente jurídico de la obra del Profesor Fernando Condesso, con un exhaustivo análisis del contenido de las normas y con una posición claramente normativista en la segunda parte, no le ha impedido ir introduciendo determinados valores sin los cuales, en un campo como el derecho de libre acceso a la información y documentación administrativas, no sería posible comprender las soluciones normativas. En efecto, las garantías para la aplicación de un sistema normativo de acceso a la información administrativa exigen, ciertamente, que queden claros los fundamentos en los que se sustentan.

Para el Profesor Fernando Condesso no hay duda de que la defensa de la trasparencia, de la libertad y del Estado democrático están en la base de todo ello y el autor ha sabido expresarlo mediante una exploración detallada y minuciosa, sobre todo en la primera parte del trabajo. En definitiva, el lector pude contar con un trabajo que, bien estructurado, describe las deficiencias normativas e institucionales en el ejercicio del derecho de libre acceso a la información administrativa y propone, con solvencia, soluciones normativas inspiradas en valores y principios propios de la tradiciones europea e ibérica. El Profesor Fernando Condesso con este trabajo contribuye, una vez más, al desarrollo del conocimiento científico desde la perspectiva jurídica y nos deleita proporcionándonos la lectura de un trabajo que posee una extraordinaria calidad.

Cástor Miguel Díaz Barrado

Catedrático de Derecho Internacional Público.

Director del Centro de Estudios de Iberoamérica

Universidad Rey Juan Carlos de Madrid (España)


INTRODUCCIÓN: Identificación, Objetivos, Justificación y Demarcación Politológica del Tema y su Estructura Expositiva

 

 

«El mayor problema que se plantea a las Administraciones es el de gobernar en la transparencia, en la equidad, con celeridad y sin conflictos».

Woodrow Wilson -«The Study of Administration». In Political Science Quarterly, 1887, republicado en Stillman (Ed.) –Public Administration,o.c, 1992.

 

 

1. Esta publicación versa sobre el derecho del libre acceso al conocimiento de informaciones detentadas por cualquier entidad que efectúe tareas públicas, destacando autónomamente su régimen en materia ambiental. En efecto, éste nos merece referencia especial, ante la dimensión material de la degradación permanente (la unidad del bien directamente a proteger, el ambiente en sentido amplio, e indirectamente otros valores, dada su conexión con la salud y la calidad de vida), donde, desde luego, se destacan los elementos naturales (que no conocen fronteras). Y donde los poderes públicos y los ciudadanos (por sí o a través de organizaciones no gubernamentales) son llamados, en conjunto, a participar en las tareas ecófilas del día a día, intentando prevenir y corregir contaminaciones de esos componentes, agua, aire, suelo o impedir la destrucción de la flora, la fauna, hábitats y paisaje o evitar el ruido, defender el ambiente urbano y, en general, proteger el patrimonio natural y cultural. Ante un reto de tanta importancia, en que todo está, muchas veces, involucrado y en que los poderes y las Administraciones Públicas, incluso las ambientales, no siempre defienden los intereses colectivos, es importante hacer referencia a que el acceso a las informaciones que detentan es condicio sine qua non para habilitar a los particulares a ejercer conductas de sensibilización y contrapoder. De ahí, la relevancia de una construcción, en todos los ámbitos y dominios, de la atribución a los ciudadanos del adecuado derecho de acceso a la información detentada por los poderes públicos.

El acceso directo de los ciudadanos a la información así como la adecuada densificación de la actuación activa prestadora de información, permitiendo conocer y analizar, por la generalidad de las personas, las decisiones, «las semillas y el origen de todas las decisiones», son elementos esenciales de una Administración abierta y transparente y de un open government.

2. La democracia en su concreción histórica es y será siempre un ideal de realización inacabada, con avances y retrocesos. Todo el gobierno, incluso “representativo”, combina elementos democráticos con una dimensión oligárquica

 

(Manin, 1995, p.305), o incluso tiende a la creación de contextos propiciadores de actitudes autocráticas. Y, por eso, Rousseau ya desconfiaba de la noción de representación («la soberanía no puede ser representada», Del Contrato Social, 1762). Hacer de la política la profesión principal (y además continuada, como es tendencia de los conquistadores de los poderes públicos, incluso en democracia), genera intereses y luchas específicos en torno a esos intereses. No sólo se vive para la política, pero sobre todo de la política. La oligarquización del poder no es una «ley» histórica, como tangencialmente creen G. Mosca o Vilfredo Pareto; sólo, como refiere Roberts Michels (Les Partis Politiques, 1911) una tendencia propiciada por la lógica de la división de tareas en las organizaciones de la sociedad. La historia moderna puede entenderse como una lucha entre esa tendencia para el gobierno oligárquico (dado que la representación permanente se plasma en una hegemonía de los representantes sobre los representados, una irretractable delegación, entre elecciones, del poder de los ciudadanos de dirigir sus destinos colectivos) y la «capacidad individual para la crítica y el control» (R. Michels). La representación-delegación política aparece como un «des-poseimiento» de los representados a favor de los representantes, que, con la continuidad de funciones en el tiempo, se vuelven profesionales de la dominación política, siendo cierto que la frontera dominantes-dominados pasa hoy por la división entre “profesionales” de la política y los ciudadanos en general; lo trágico resulta que la autonomía inherente a lo político está en que «sólo si se desposeen a favor de un portavoz, exponiéndose a la «alienación», los ciudadanos escapan «a la  alienación política» (Pierre Bourdieu, 1984, 2001). Ante la experiencia de desviaciones, la alternativa al escepticismo está en la afirmación de la necesaria intersubjetividad, en el espacio público, con el ciudadano. Frente a los riesgos de desposeimiento en ellas inscrito o a las tendencias hacia las desviaciones funcionales de la institucionalización, hay que oponer esa dimensión dinámica de las heterosubjetividades activas (Hardt y Negri, Imperio, 2002).

En verdad, lo que importa es constatar cuan lejos estamos del ideal de larealización de la República de Platón, gobernada por la «sabiduría» del filósofo-rey, que accede al dominio superior de las «ideas» (las «esencias», no las «aparencias»)! O de las preocupaciones pragmáticas y empíricas, normativas, de la Política de Aristóteles, en la búsqueda del «mejor sistema», para quien importaba, analíticamente, construir lo «más adecuado» para cada sociedad concreta. Como resalta de la Utopía de Thomas Moro, en su reflexión sobre la tensión permanente entre las presiones de la realidad imperfecta y la búsqueda ideal de su superación, en un camino de realismo, ¿debería aceptarse el compromiso con las instituciones con las que haya discordancia para intentar mejorarlas? Se impone una permanente tensión en “un sentido de lo posible y de lo practicable”, de una apertura continua a lo imposible (Fichte, Benjamim, Rancière, Derrida, Lévinas), entre el diálogo del pragmatismo y de la utopía. O una dialéctica democrática infinita, como pretende Merleau-Ponty. Ocurre que la política democrática no existe en la estabilización jerárquica institucional, incluso si en la teoría politológica y constitucional se considera como representativa, pues sólo se constata y vive con verdad en el permanente “resurgimiento de la puesta en común del conflicto” (Corcuff, 2008, p.159).Ya Hitlodeo entendía que el compromiso sólo viene a legitimar, permitiendo encubrir y mantener, bajo formas distintas, la corrupción de las estructuras dirigentes, aunque él no deje de demostrar un optimismo antropológico cuando están verificadas ciertas condiciones sociales, que no permitan que ciertas personas y grupos dominen a los demás. En verdad, la democracia, como obra del ser humano, es una promesa, constantemente por hacer. El ser humano, así como sus sociedades, son fundamentalmente algo histórico, en movimiento de auto-construcción, de emancipación creadora y recreadora. Ninguna construcción política puede ser inmóvil, pues la inmovilidad del contrato social sería contraria al espíritu de la humanidad. Cualquiera que sea la definición de ésta, ella se  caracteriza en un movimiento para la perfectibilidad (Fichte) y por lo tanto sólo tiene sentido en un movimiento constante de cambio. Hay que reconocer que incluso la utopía (o reflexión genérica, ante la praxis del mundo existente, tal como se presenta a la observación) tiene siempre una función heurística (Max Horkheimer, 1937), porque quien siente necesidad de pensarlo acaba por apartarse de la resignación, al volver a mirarlo. La utopía es el alimento de la crítica social, porque el horizonte utópico nos invita a no contentarnos con «lo dado», lo existente, buscando lo posible (Paul Ricoeur, 1986), incluso en el deseo del imposible. Vivimos en una «sociedad de comunicación «de-formada», alejada de una teoría de la acción comunicativa, según el modelo que permita la «crítica de la sociedad tal como es» (Jürgen Habermas). De cualquier modo, entendemos que hay que partir de la dimensión analítica y de la crítica social para la dimensión «ideal», normativa, descubriendo e inventando, intentando perseguir «el límite de lo imposible» (Sophie Wahnich), para poder osar llegar al límite del posible.

La paradoja fundamental de la política puede sintetizarse en esta frase de Jacques Rancière, en La Mésentente: Politique et Philosophie (p.37): «No hay orden en la sociedad más que porque unos mandan y otros obedecen. Pero, para obedecer a una orden al menos se requieren dos cosas: hay que comprender la orden y hay que comprender que es preciso obedecer». Y añade: «Y para eso, ya hay que ser igual que el que manda».

Además, hoy, a la vigencia de la democracia no basta ganar con elecciones. Pedir el voto impersonal. Los ciudadanos exigen comunicación permanente (y una dirección organizada, un liderazgo, para su poder, no la delegación de su poder), a través de la tecnologías disponibles, y protagonismo activo en el proceso de cambio para el modelo de Administración y del Gobierno Abiertos (transparencia –acceso a la información; participación individual –influir y orientar las políticas, incluyendo los asuntos exteriores  y política internacional (David Ronfel y Joseph Arquila, The promise of Noopolitk, First Monday, Aug.2007; Richard Grant, The democratization of Diplomacy: Negotiating with the internet, Clingendael Discussion Paper 2005) y normación; y colaboración –acompañándolas o como grupos organizados o igual como personas).Es necesario un cambio de paradigma relacional gobernantes-gobernados: relación horizontal y directa, sin necesidad de su difusión, disolución participacional, únicamente en términos de la sociedad civil, con un nuevo contrato social de corresponsabilización. No puede desconocerse y aceptarse los análisis potenciadores de los mejores resultados en la gestión pública, sean las teorías de “creación de forma interactiva” Berneers Lee, de la “arquitectura de la participación” de O’Reilly, de la “sabiduría de multitudes” de Surowiecri o de la”inteligencia colectiva” de Lévy.

Hoy, el ciudadano quiere transparencia en el ejercicio de los poderes públicos y posibilidades de participación, compartir el liderazgo, con dirigentes gestores de propuestas y no «soberanos» iluminados e intocables, confiscadores del poder general (Nagore de los Ríos, p.188), sabiendo «escuchar a todo el que le rodea y mediar entre las diferentes instituciones y estratos sociales para encontrar allí la salida a los problemas concretos», pues «la modernidad no reclama liderazgos mesiánicos, sino gestión de grupos y propuestas». Sic condicunt.

La opinión pública asiste a la revelación de la realidad de un sistema social que pone de manifiesto sus insuficiencias, contradicciones, tensiones, corrupciones, frecuentes decisiones parciales y erradas. Y, por eso, consciente de que ya no vivimos en un mundo dogmático, pero de pensamiento científico, las personas creen que, «como en los orígenes del ser humano, el líder no es elegido por designio divino, sino por ser el que más sabe» y trabajando con todas las ventanas abiertas, pues esta sociedad-red pretende ser protagonista activa de un profundo proceso de cambio from below, que las clases políticas y dirigentes administrativos bloquean sistemáticamente.

El concepto de open government permite terminar con la idea actual de que es «imposible influir en las decisiones de los políticos» (M. Castels, 2003), al defender que los ciudadanos actúen, cada vez más, «abriendo el código del funcionamiento de nuestros gobiernos y Estados, y desenvolviendo el código de control de esos resortes a la comunidad», en una evolución en que puedan cuestionar permanentemente las verdades oficiales y «supuestamente incuestionables» (César Calderón y Sebastian Lorenzo, p.13), afirmadas por cualquier poder público, a camino de un nuevo modelo de democracia, deliberativa y colaborativa (y no sólo representativa o representativa-participativa), a resultar de cambios (funcionales, de representatividades, culturales, organizacionales, procesales y relacionales, marcantes del nuevo paradigma de Gobiernos y Administración Público, sus procedimientos y dogmas), basada en tres ejes centrales definidores (vide, en esta línea de actuación,v.g., Obama:www.whithehouse.gov/the_press_office/TransparencyandOpenGovernment): la transparencia radical (accountability; desde luego, el derecho a conocer en qué se gastan los dineros de los impuestos; favoreciendo las condiciones de apertura de los datos: adecuada estructuración, catalogación y legibilidad; información, explicación y motivación; su tratamiento de manera clara, comprensible, utilizable y abriendo siempre oficiosamente los procesos administrativos de relevancia para permitir el empowerment real de la ciudadanía), participación (en las iniciativas y agendas políticas, legislativas, reglamentarias, administrativas e incluso de gestión de las organizaciones jurisdiccionales y de política anti-criminal, inmigratoria, salud, etc.) y colaboración (entre administraciones públicas y entre éstas y las privadas y los ciudadanos).

Todo esto, exige cambios profundos (una nueva toma de la Bastilla), en el dominio cultural (el ciudadano como centro del servicio público, dictando el modo de hacer y actitudes), de los procesos de trabajo (reordenados para el único objetivo de servir fácilmente al ciudadano), de la organización (transición de modelos jerárquicos a modelos en red, orientados a la intersubjetividad, proyectos comunes y resultados hipercontrolados) y, en general, en la formas de relacionamiento (comunicación on-line, relación a distancia, etc.), implicando la sociedad en el ciclo completo de construcción y ejecución de las políticas públicas.

La apertura a la ciudadanía exige reinventar y reorganizar los sistemas sociales con radical evolución para formas purificadoras de la idea democrática, suponiendo un funcionamiento de los partidos políticos sin confiscar la información privilegiada, sin estructuras cerradas, con flexibilidad relacional y decisoria, convertidos en «espacios abiertos, dinámicos y permeables» (oc, p.16), en una democracia en reconversión, a través de adaptaciones urgentes a las nuevas realidades globales, una amplia participación de los ciudadanos, nuevos métodos de funcionamiento, representación y control.

3. Este estudio analiza los fundamentos y el ejercicio de un instrumento que, aunque poco a poco, puede ayudar a este objetivo, en concreto, el derecho fundamental del hombre a la transparencia informativa. La evolución generalizada a favor del principio del «archivo abierto» resulta de esa constatación de los desvíos a la teoría liberal de la representatividad política y de la imposibilidad relativa de, cada vez más, agotar en el  Parlamento y en los diputados toda la necesaria función fiscalizadora de la vida de la comunidad a la que pertenecen y cuyas consecuencias todos sufren. Esta modificación del modelo clásico significa, así, por encima de todo, una profundización, un mejoramiento al funcionamiento del régimen democrático (asumidos los límites del sistema representativo), del deficiente control de la Administración por el Parlamento, dándole una publicidad funcional normal, que otros poderes soberanos del Estado, hace mucho, han aceptado.

El objetivo es saber, si, dada la importancia de la inmensa y calificada documentación hoy poseída por las instituciones públicas, el sistema normativo de acceso a la información, detentada por la Unión Europea y Estados de la Península Ibérica, es adecuado para cumplir los objetivos de aplicación efectiva del principio de la transparencia administrativa, a camino de una democracia administrativa. Y, no siendo suficiente para garantizar el libre, rápido y eficiente acceso informativo, en términos propiciadores de una más eficaz defensa del interés público y de los ciudadanos, proponer modificaciones sustantivas, procedimentales, procesales y orgánicas, que habría de introducirse para el efecto, en términos de normación y práctica coherentes con los objetivos pretendidos. El vivo interés que esta problemática encierra se ha traducido ya, a un creciente número de países, en el derecho general de acceso a los documentos en general, y en un régimen específico de acceso a las informaciones de naturaleza ambiental.

Este estudio tiene presente el actual Derecho Europeo y de los Estados Ibéricos (sin perjuicio de algunas notas, con intenciones de matiz comparativo, sobre otros regímenes vigentes en Estados europeos y americanos) y parte de la bondad misma del principio de la transparencia al servicio del ciudadano y de la sociedad, como alternativa o complemento, ante la crisis generalizada de la representación  política, la ausencia de control parlamentario efectivo de las Administraciones (con sensibilidad creciente de los ciudadanos acerca de los fenómenos de ineficacia, ilegalidades, imparcialidad, corrupción, despilfarro e impunidad de los poderes públicos), y, en el ámbito material la crisis ambiental, biótica y de la calidad alimentaria, dado el rol de excesos químicos y ecotoxicidades, las deficiencias en la aplicación del derecho cautelar y represivo pertinente, con repercusiones en la calidad de vida, la salud y la subsistencia del propio hombre.

La motivación objetiva de este estudio, que es la base que sustenta nuestra movilización subjetiva, reside en la importancia cuantitativa y cualitativa de las informaciones detentadas hoy por las Administraciones Públicas en general, unionistas e ibéricas (a las que circunscribimos, geográfica y normativamente, nuestro abordaje fundamental) y la necesidad de que las instituciones públicas funcionen con total transparencia, para que los ciudadanos, las organizaciones no gubernamentales e incluso otras Administraciones ajenas a las que tienen atribuciones directas en las distintas materias, puedan saber y participar, denunciar o actuar, administrativa y jurisdiccionalmente, en la defensa de los intereses de los ciudadanos. El derecho de acceso, hasta hace poco un tema nuevo en la generalidad de las legislaciones, con excepción de la sueca (en que remonta al siglo XVIII), asume hoy contornos supranacionales y aplicaciones vastas y complejas, existiendo ya en muchos países europeos y americanos. Pero, con diferenciaciones de eficacia muy distinta y todas necesitando de ser revisitadas y reformadas en sentido no sólo de un régimen más transparente sino tambiéndeun acceso más  rápido y mejor garantizado.

Intentamos esbozar agregaciones que, con intención de constituir una aproximación a una teoría general de la actividad jurídica informativa de las Administraciones nacionales y supranacionales. Conjugadas con el análisis de los distintos regímenes y las críticas y propuestas de alteración que haremos, en alguna medida no sólo pueda ser una contribución más a la aprehensión del interés y de la función que el acceso de los ciudadanos a la información está llamada a desempeñar en nuestras sociedades y en su vivencia ciudadana, sino también puede ayudar a promover cambios legislativos, en aras de una Administración más democratizada y controlada, más respetuosa del principio de la legalidad positiva, al servicio efectivo de todos los ciudadanos y de los valores fundamentales que cabe fijar al legislador, especialmente la justicia y la dignidad del hombre y de su vida. O sea, el objetivo global implica abrir la cortina de la teleología de esta normativa y, así, la razón de ser, la función y la naturaleza del derecho de acceso. Para, así, ante esto, también poder claramente explicitar, o sea pormenorizar, puntualizar, argumentar, fundamentar las insuficiencias del derecho europeo y peninsular.

El objeto central de este estudioes, pues, el análisis del nivel de adecuación del régimen de acceso a la información, detentada por las instituciones europeas y Administraciones nacionales y de la configuración de los derechos ibéricos, frente a las necesidades objetivas de la información en Estado Democrático, como medio para la defensa eficaz de la adecuada prosecución de las tareas públicas e intereses difusos, en términos participativos y de control de la Administración. Y, especialmente, como medio para llevar a efecto los objetivos de control de la aplicación de las normas supranacionales y nacionales en su transposición, particularmente las del ambiente. Para tal efecto, hay que encuadrar y criticar las normas, supranacionales y nacionales, que se revelen insuficientes, restrictivas del referido acceso o incoherentes en términos de funcionalidad global del sistema de transparencia. En este camino, se constatará que habrá que formular varios objetivos concretos, frente a cuestiones que siguen dividiendo a la doctrina, como, v.g., la de la constitucionalidad de la creación legal de límites al derecho, no expresamente previstos en el elenco excepcionatorio de las Constituciones Española y Portuguesa, o de la concreción legal del régimen del secreto de Estado y las correspondientes reglas y distribución de competencias clasificatorias, etc.

El principio de la exigencia de transparencia administrativa y el de la publicidad no son la misma cosa, son conceptos distintos, pues tienen contenidos o aspectos particulares de abordar los problemas que, parcialmente, dan campo para tratamiento distinto y, así, justifican distinta designación. Y, si son distintos, al menos en el sentido de que sirven para designar especialidades dentro de la realización de un mismo principio de dar a conocer, no son indiferentes, y por eso hay que saber qué relación existe entre ellos. Es decir: ¿cuál es la relación tensional entre transparencia y publicidad o por lo menos qué tiene deespecífico hablar de transparencia más allá del principio de la publicidad, ya anteriormente adquirido? así, la cuestión a plantear sería saber cuál es la relación existente entre transparencia y publicidad, o sea, el principio de la transparencia (incluso, si incorrectamente denominado, pues el derecho a la información directamente por todos no siempre es pasible de ejecución realizadora de la transparencia ante la necesidad del respeto de otros valores fundamentales, públicos y particulares), y el de la publicidad son distintos; aunque estén interconectados, pues el primero, construcción nueva, respondiendo teleológica e históricamente a preocupaciones distintas, se realiza o, en cualquier caso, necesita, en ciertos ámbitos, a veces, la concreción del segundo, para realizarse, lo que exige una concreción también de éste en nuevos marcos. Es decir, estamos ante conceptos que se orientan a aplicar un mismo principio. Pero, se preocupan con aspectos diferentes del derecho al saber por parte de los administrados. En realidad, tienen objetivos bien definidos, que justifican designación y tratamiento teórico propio. Pero, sólo nos limitaremos a los pertinentes comentarios conexionados con algunas de estas cuestiones.

¿Cuáles son, pues, los objetivos concretos?

Todo reside en saber si, en la lógica de las cuestiones relacionadas con tareas públicas, de las políticas, del derecho y de su aplicación en concreto, que están jurídicamente encuadradas, en la Unión Europea y en los Estados, es necesario e incluso normal que, en Estado democrático, e independientemente de la función pública que, en el campo de la transmisión de información, siempre cabe a la comunicación social, exista libertad de acceso generalizado. Y, siendo así, ¿qué hacer para que haya, a nivel de la Unión y de los ordenamientos jurídicos ibéricos, un sistema normativo, globalmente suficiente, coherente y eficaz, de acceso a la información? Para ello, es necesario:

a)- analizar si el acceso a la información detentada por las Administraciones Públicas, concebido como un derecho libre y general de los ciudadanos, amplio e incondicionado, es un instrumento fundamental a la defensa de valores ciudadanos esenciales;

b)-saber si, habiendo relación entre las administraciones nacionales, actuando como ejecutantes indirectas, y ciertas atribuciones comunitarias, como ocurre en el ambiental, tal no impone exigencias de control ciudadano y luego amplia transparencia. Si hay esa conexión y necesidad de control por los ciudadanos, para garantizar que las administraciones nacionales no olvidan el cumplimiento cotidiano del Derecho Comunitario e internacional en general, ¿cuál es el régimen de acceso más adecuado? O sea, importa saber si el dispositivo normativo comunitario y de los Estados Ibéricos es el adecuado al objetivo a alcanzar la transparencia documental particularmente en materias de aplicación nacional de normas y decisiones Unionistas. Y, si no lo es, ¿cuáles son las disfuncionalidades y exigencias de compatibilidad?

Y, enmarcadas estas cuestiones, plantearemos como hipótesis a analizar, por objetivos:

Si la primera cuestión a analizar es la de saber cuál es la relación factorial entre defensa de la aplicación del derecho (en general y especialmente en ciertas materias, como la ambiental) y el conocimiento de datos poseídos por las Administraciones, entonces hay que considerar que no hay defensa en tiempo eficaz, útil (ni preventiva –lo más importante, lo que resoluciones en plazo no razonable no permite- ni curativa adecuada), sin acceso amplio, incondicionado (excepto en casos extremos de defensa de valores personales y públicos a proteger), rápido y controlado, en todos los momentos (y no sólo con relación a fases post-procedimentales), a toda la información que pueda llevar a evitar o a corregir pronto las situaciones de falta de regulación, particularmente de agresión o de peligro de contaminación del ambiente;

Si el segundo objetivo es saber cuál es la relación entre el sistema de la transparencia en las Administraciones nacionales y las atribuciones comunitarias ambientales, hay que saber también si existe relación entre el sistema de acceso nacional y el aplicable en el sistema institucional de la UE y, después, plantear esta otra hipótesis: la transparencia de las Administraciones ambientales nacionales e infra-estatales es una exigencia de la aplicacióndel derecho comunitario, dado que la ejecución de sus políticas y del derecho unionista se realiza a través de una técnica organizacional de Administración “europea” indirecta, en manos de los Estados, existiendo una relación de continuidad entre el derecho de acceso a la información detentada por los Estados y por las instituciones de la UE, que no funciona eficazmente, por discrepancias de regímenes jurídicos. Se trata de normas distintas para instituciones diferentes en la misma materia, exigiendo un sistema normativo con una principiologia única.

Y, si el tercer objetivo es saber si el dispositivo normativo comunitario y el de los Estados Ibéricos es adecuado al objetivo a alcanzar por la transparencia documental particularmente en ciertas materias como la ambiental (económica, sanitaria,etc.) entonces la otra y fundamental hipótesis es ésta: los dispositivos normativos consagrados no son suficientes, en el aspecto de la regulación substantiva, a nivel del Derecho Comunitario y del de los Estados Ibéricos, como sucede en España y, sobre todo, no funcionan eficazmente, ante las Administraciones ibéricas. Es necesaria una reforma de la regulación orgánica, procedimental y procesal vigente. Esta alteración pasa, en España, incluso por la creación de una entidad pública independiente garantizadora de la aplicación de la Ley. Y, en Portugal, por su reformulación competencial. En uno y otro caso, EAIs con un estatuto en el que tengan poderes decisorios, aunque sujetos al control normal de la jurisdicción administrativa.

Dicho esto, demarcaremos, de forma precisa, cuanto al objeto de esta investigación, la expresión «difusión de la información», que se refiere exclusivamente a su comunicación, no por iniciativa de los ciudadanos, actuando ut cives, para los efectos de posibilitar el control de la actividad de la Administración, antes por iniciativa de aquélla, según sus obligaciones legales, en cumplimento también de reglas claras para dar información (pero también según sus intereses, incluso selecciones informativas orientadas por objetivos de propaganda). No se trata de la aplicación mayor o menor, de la profundización de la aplicación por la Administración del liberal y clásico principio de la publicidad (publicación o notificación) de las normas o decisiones de la Administración, por su iniciativa y obligación, condición de eficacia de esas decisiones. Esto no significa que, en esta investigación, no se hagan consideraciones al derecho de acceso a los expedientes en trámite por parte de los interesados. Sucede que, únicamente aparecen conectados, dado que, en ambos  casos, estamos frente a la «información» apetecida, contenido de sustratos que la registran y el hecho de que se trate del acceso a ella, por iniciativa de los particulares, pero, porque al servicio de objetivos distintos, son instrumentos diferentes y, por lo tanto, institutos distintos, ni tienen ni pueden tener el mismo régimen. Aunque, siendo materia englobada por otra filosofía (la de los interesados en la información ut singuli), su régimen puede también facilitar algunas pistas de reflexión útiles para nuestro tema, tratándose de instituto jurídico próximo, aunque no teleológicamente ligado.

 

4. En el plano concreto de desarrollo de este estudio, de su iter expositivo,  empezaremos por la fundamentación politológica y conceptual del tema, refiriendo concentradamente elementos doctrinales acerca de su marco factorial. Vivimos en nuestras sociedades, en unas más sentida, en otras menos, pero en general una crisis del sistema político, administrativo e jurisdiccional, con disfuncionalidad de los tribunales, gestión política de procesos penales, partidarización del sistema de poderes, desregularización de ámbitos esenciales de la vida social, crisis de confianza, corrupción y osmosis funcional entre los titulares de los distintos sistemas sociales (político, económico, administrativo, con nombramiento para cargos políticos para compensar financiamientos empresariales a los partidos o para cargos empresariales para pagar favores anteriores de políticos corruptos o en la expectativa de capacidades corruptores futuras para captar influencias partidarias y gubernamentales), crisis de representatividades de los políticos, distorsiones democráticas de los sistemas electorales (de listas cerradas), y consecuentes distanciamientos de los electores de los «’pseudo’-elegidos», necesidad de reformas radicales de la organización y funcionamiento de las Administraciones públicas, etc. Y, luego, entraremos, en general, a enunciar las notas esenciales del derecho unionista aplicable a las instituciones de la Unión Europea y de los derechos ibéricos de aplicación general. Sólo más adelante, en el capítulo sobre el acceso en materia ambiental, presentaremos el derecho unionista de acceso en materia de información ambiental, con las orientaciones aplicables en los Estados, y los derechos concretos vigentes en los dos Estados Ibéricos, así tratando globalmente el derecho de acceso a los documentos de las Instituciones de la Unión Europea y de las Administraciones de España y Portugal.

En la parte final, se abordará la crucial cuestión de la garantía de la aplicación del sistema normativo de acceso a la información administrativa, los principios fundamentales de los textos internacionales y unionistas y las deficiencias de la legislación peninsular: las condiciones jurídicas del ejercicio del derecho y la efectividad y aplicación administrativa de la transparencia documental. Y se expondrá nuestra posición, para ayudar a dar efectividad a la aplicación del régimen legal de acceso, en defensa no sólo de la creación, en España, de entidades públicas independientes de acceso a la información administrativa, como ocurre en Francia y Portugal, sino también de la reformulación del cuadro de poderes de estas entidades, ante la experiencia adquirida en el funcionamiento de la CADA portuguesa.

 

 

PARTE I – FUNDAMENTOS POLITOLÓGICOS Y CONCEPTUALES

 

 “habiendo nacido todos  iguales y libres, sólo enajenan su libertad por su utilidad misma. Toda la diferencia consiste en que en una familia el amor del padre hacia sus hijos le paga el cuidado que de ellos ha tenido; y en el estado, el gusto de mandar suple el amor que el jefe no tiene a sus pueblos”.

“No entiendo por esto que haya de haber esclavos, ni que sea legítimo el derecho de esclavitud, supuesto que he probado lo contrario: indico tan sólo los motivos porque los pueblos modernos, que se creen libres, tienen representantes, y hago ver porqué razón los pueblos antiguos no los tenían. De todos modos, en el instante en que un pueblo nombra representantes, ya no es libre; deja de existir”.

 Jean Jacques Rousseau, Del Contrato Social o Principios de Derecho Político

 

 

I - CRISIS DEL SISTEMA DE PODERES PÚBLICOS

 

1.1. Ambiente general de crisis del régimen democrático en la actualidad

 

1.1.1. Consideraciones generales

                                                                 

Nunca, como hoy, parece oportuno recordar la afirmación del escéptico Rousseau (para quien “renunciar a la libertad es renunciar a la cualidad de hombre, a los derechos de la humanidad y a sus mismos deberes”), según la cual los pueblos se creen libres, pero están equivocados, porque sólo son libres durante las elecciones, pues una vez estas terminadas, vuelven a ser esclavos, no son nadie; añadiendo que, por el uso que de ella hacen en el corto tiempo de su acto de libertad, bien merecen que la pierdan.

En general, los regímenes democráticos revelan una grave crisis del funcionamiento de las instituciones públicas. Y, de ahí, la importancia de las reglas sobre la transparencia y la defensa de organizaciones imparciales que la garantice.

La interpretación que, en general, es dada a una célebre frase de uno de los grandes políticos del siglo pasado, Winston Churchill, de que la democracia era un mal régimen, pero la dictadura era peor, no merece concordancia si se cita esta frase con el sentido de una mera afirmación-constatación o de mera resignación, ante los desvíos, imperfecciones o insuficiencias de la idea y del proyecto democrático. En efecto, la construcción concreta o la vivencia coyuntural del régimen democrático no puede llevar a estabilidades conservadoras, si son constatadas como inadecuadas o podridas. Antes exige reflexión, osadía y capacidad de adecuación de los sistemas sociales a las necesidades o contrariedades de cada momento histórico, con la certeza de que todo puede ser reformado, aún paulatinamente, y, por lo tanto, perfeccionado, alejándonos de una visión pesimista hobbesiana del hombre en su vivencia en sociedad y, desde luego, del hombre político y del hombre que sufre los efectos del político. Hoy, en muchos países, donde no está en cuestión el régimen democrático, en la medida en que haya garantías mínimas[1] de defensa de las libertades y de los derechos fundamentales, no deja de existir un sentimiento generalizado del estado de enfermedad e incapacidad de la clase dirigente en este período de grave crisis nacional e internacional. O sea, de la sociedad política instalada o de las crecientes metástasis de lo malo, difundidas en el mundo económico como en el político. Por lo que se impone un profundo debate, con objetivos reformistas, sobre el actual sistema político, cuya experimentación histórica en la Península Ibérica, a partir del último cuarto del siglo pasado, es ya suficiente para considerar que el sistema, tal como está, realiza deficientemente el principio del gobierno democrático. Lo que los hechos –los directamente sufridos por la población en general o los que son continuamente publicitados y multiplicados en la comunicación social de los últimos tiempos-, más acentúan y hacen urgir.

La idea democrática moderna de un gobierno del pueblo para el pueblo se asienta en el principio de la representatividad de los miembros del cuerpo dirigente integrante de la función política en sentido amplio. Y, desde luego, de la estructura del poder parlamentario, con valorización del papel del diputado, aunquecumplidosin mandato imperativo. Y del órgano gobernativo, mínimamente respetuoso de los compromisos electorales, que hayan marcado la campaña electoral, en el reconocimiento garantizado de los derechos fundamentales, desde luego en la libertad de la comunicación social ante el poder económico y político y en el respeto por la relativa división de poderes, capaz de un recíproco control efectivo de esos poderes. Pero, también la realización de esta idea básica, fundadora del régimen, se encuentra en crisis ante un sistema que parece dar muestras de grave dificultad de adaptación y corrección de desvíos e incorrecciones funcionales. Aunque no implique especiales cuestiones de legitimidad original, de designación, todavía no deja de permitir cuestionar la legitimidad funcional,  ya tan importante para el tomismo en la Edad Media y, hoy, en democracia, al final tan olvidada, la cual sólo es mensurable en la actuación del día a día. No obstante, no puede olvidarse de constitucionalizaciones de desvíos democráticos y de la dificultad de constituir gobiernos de personalidades de mayor mérito en la sociedad, profesionalmente experimentados en la vida extrapartidaria, y no de mayor militancia o del dominio del aparejo de los partidos[2], con la concomitante incapacidad de los gobiernos para estar a la altura de los problemas concretos que la dinámica social impone, sobre todo en períodos de crisis graves, en general provocadas por los mismos o sus antecesores o por momentos internacionales desfavorables.

En cuanto a la legitimidad originaria, desde el inicio de los actuales períodos constitucionales democráticos no puede olvidarse que, v.g., para la investidura parlamentaria del gobierno, en ciertos casos, como el portugués, nunca se ha exigido una toma de posición positiva de los diputados, intentando así facilitar gobiernos minoritarios y especialmente al centro, una vez que los partidos de los extremos -derecha e izquierda- tienen siempre dificultad en entenderse y mucho menos coligarse. Y, en general, asistimos al fenómeno de la doctrina también viene dejando caer la idea de que el programa partidario hace parte de la naturaleza de la institución, siendo cierto que ni éste ni su formulación concreta de campaña electoral, el programa-promesa, tienen que pasar al programa de gobierno, a apreciar por el parlamento, que, si no totalmente conforme, por lo menos tendría de ser compatible, so pena de admitirse que es legítimo que el electorado sea engañado, con viciación de su voluntad, lo que retira legitimidad a los elegidos.

Haré algunas observaciones[3], a modo de enunciado, sobre los déficits constatados de legitimidad y de control del sistema orgánico general del funcionamiento del Estado, comenzando por afirmar preliminarmente que hay déficit de legitimidad originaria y funcional de la representación popular y fuerte supresión de la democraticidad interna de los partidos, deformantes en su conjunto del sistema global de la gobernación y de su fiscalización, lo que exige una resistematización democratizadora de las soluciones gobernativas y parlamentarias, del cuadro de funcionamiento de los órganos de los partidos y de la justicia y una ampliación en Portugal de las soluciones de control de todos los poderes públicos, constitucionalizados o de hecho, desde luego del judicial, como ocurre en gran parte de los países europeos, desde luego en España, con el “recurso de amparo”, “recurso público” o “recurso de constitucionalidad” por parte de los ciudadanos[4]. Importa empezar por, desdoblando algunos aspectos de la genérica afirmación de Estado de crisis, reconocer el fracaso parcial de la fiscalización del Poder por el Poder, en la mera lógica de la separación de las “funciones”, de Two Treatises of Government (1690), de Locke y de L’Ésprit des Lois (1747). Y esto por dos tipos de razones: por un lado, la teoría de la separación de poderes nunca ha correspondido a la separación de funciones[5]. Y, por otro, incluso el modelo democrático es frágil sin un sistema eficaz de control de los propios poderes que controlan en el plano institucional.

 

Según un sentimiento, cada vez más generalizado, nunca se ha atingido, en Portugal y España y no sólo, tan profunda y rápidamente, situaciones sociales y políticas especialmente preocupantes, desde niveles de desorientación de objetivos, degradación económico-social con aumento de asimetrías regional-sociales, denuncia de alta corrupción[6], ataque a contra-poderes legítimos, empobrecimiento de cuadros dirigentes partidarios y políticos a todos los niveles, gobernantes frecuentemente condenados ante las opiniones públicas en su prestigio y honorabilidad, altas magistraturas jurisdiccionales tenidas como influenciables por el poder político,ocultadoras de crímenes de titulares de altos cargos, o sea funcionalmente corrompidas al servicio de pseudo-“razones de Estado” y de sus dirigentes máximos, comunicación social en las manos del poder económico reorientada para valores financieros o sensacionalistas y de defensa de intereses de los grupos que la dominan, con desprecio de la verdad y del papel socio-político que en democracia debía caberle. Con Parlamentos donde, cada vez menos, aparecen cuadros innovadores. Y, de cualquier modo, incluso los que son cualificados parecen paralizados o telecomandados. Unos, en general ya profesionalizados, siguen continuamente en funciones, sin gran renovación, sin imaginación ni iniciativa propia. Otros están bloqueados, individual y colegialmente, por la práctica de un modelo de “mandatos imperativos” atípicos, al estar sujetos al dominio del dirigente partidario máximo, primero-ministro o líder de partido de la oposición. Y, en el caso del partido mayoritario, a la supremacía demo-orgánica gubernamental, disfrazada con la existencia de un casi pseudo-líder/portavoz parlamentario[7].

El líder partidario, elegido en congreso o por voto directo (normalmente resultado de ser el más favorecido por juegos de aparejo, hasta porque en congresos los votos por inherencia normalmente vician el juego democrático y apartan de la presentación al liderazgo a los más cualificados, por temieren esa influencia corruptora decisiva), puede decir veni, vidi, y, si está dotado de una psicología de atrevimiento, incluso errando y con media capacidad de resistir contra el evidente, con habilidad discursiva, cualquier que sea su cociente intelectual, experiencia de vida y saber (quizás con meros conocimientos de todo por lecturas apresadas y sólo de libros de bolsillo), fácilmente concluye también vinci. Y el sistema favorece a sus responsables máximos, permitiendo que unos oculten o sugieran amenazas a los otros, pues todos tienen su parte de comprometimiento éticamente desviado (o inclusive criminalmente). Y, por otro lado, en este pantano de imagen del político y también de viciación del juego democráticoy partidario, eliminan o hacen huira los de mayor mérito. En muchas elecciones, se ha constatado que las alternativas, posicionadas al gobierno instalado, y después victoriosas no revelaron ni un pasado intelectual ni una autoridad ni un prestigio social suficientes para imponerse en períodos de crisis grave. Y, con los mejores, muchos otros han desertado, sin alma para oponerse a este estado del Estado. Vivimos un Estado de discurso, engaño electoral, omisión, de perdedores, y no un Estado de acción, de méritos, de vencedores. No vivimos un Estado en que todos se sienten con esperanza, antes vencidos por la fuerza obscurantista y encubridora de errores y actuaciones corruptoras de los titulares de todos los poderes. Los ciudadanos salen vencidos, pero no convencidos. Apenas sometidos al destino. Y, a veces, ya tan vencidos que no acreditan siquiera que valga la pena cambiar su sentido de voto. Hace falta volver a la supremacía de los diputados y Parlamentos, inherente a la lógica de las democracias liberales, con mandatos individuales libres, partidos sin poderes de “soberanía” y sin poder tomar decisiones no colegialmente, gobiernos esencialmente ejecutivos sujetos a la legislación y fiscalización del Parlamento, Poder Judicial realmente independiente del Gobierno. Y no magistrados que aprecian casos al servicio de su antiguo partido y antiguos correligionarios (ante una llamada telefónica o invitación para una cena, recordando el tiempo de su juventud militante): los magistrados pueden desafiliarse y simbólicamente deben hacerlo, pero eso no impide que los registros y lasmemorias continúen en los archivos de los partidos, y, así, siguen juzgando y absolviendo sin transparencia conocida públicamente sobre sus pasados sin inhibirse de favoritismos con relación a altos cargos, lo que no permite el control de la parcialidad. Y acrecentaría, todo esto ante la existencia también de un poder moderador, un jefe del Estado, que si es monarca “no” tiene cualquier poder para corregir todos estos desvíos y si es cargo electivo siempre está más preocupado con la reelección siguiente que con el país, como ha ocurrido en Portugal, con un Presidente sin poder o mejor, a veces, querer recurrir a los poderes constitucionales que tenga, incluso en situaciones de grave degradación democrática, económica y social, pues en la práctica fallece a tal cargo, no la legitimidad constitucional y popular (esta incoherentemente directa, dados sus escasos poderes o la práctica de parca intervención decisiva), antes el coraje de intervención, y, aunque pueda tener una fuerte popularidad o autoridad social, además de la legitimidad original y constitucional, intentará no asumir riesgos con imposición o intervención de apoyo a la creación de alternativas, incluso con malas gobernaciones en gobiernos minoritarios (asimismo con adopción de consensuales medidas erradas), sin necesidad de disolución del parlamento (llevando a la formación de nuevo gobierno del mismo partido, o a un bloque estable con apoyo parlamentario mayoritario, o aún a un gobierno de responsabilidad presidencial, negociado entre una dada mayoría parlamentaria). E incluso ante un no cumplimiento ostensivo de programas electorales, escándalos y corrupciones, incredulidad colectiva y clara limitación en su capacidad de gobernar.

La prensa, con miedo y perseguida por el gobierno, y la opinión pública, fácilmente captada en los diálogos populares (éstos, generalizadamente y sin recelos), dan cuenta del Estado del país, económica, financiera, políticamente y en términos de agresión a derechos fundamentales, como es la libertad de información. Y así, incluso urgiendo actuar sin tardar, y con una construcción constitucional que lo admite, ante el hecho del sistema permitir que los hombres queden hipotecados a ambiciones políticas futuras, normal es que estas los paralicen, siempre que puedan ser atacados y las medidas necesarias puedan ser impopulares.

La democracia, además de ser la única fórmula política institucional que resiste al decurso de los tiempos, y aquella que, por sus fundamentos, nos resta defender, no se muestra perfecta en la práctica. Merece críticas constructivas y exige permanentes alteraciones funcionales, que mejor realicen su idea subyacente. En términos de realización o no del ideal de democracia, de la construcción de regímenes a tener como más democráticos o más igualitarios, recuerdo las quejas de N. Bobbio, en 1984, sobre el fracaso de sus promesas, destacando la incapacidad revelada para, v.g., conducir a una sociedad de iguales, sin cuerpos intermediarios, eliminando intereses organizados y particulares que se opongan a los de la colectividad, consustanciados en la representación política, acabando con las oligarquías y destruyendo los poderes invisibles. Eso, como vemos en su pensamiento expreso en 1984, no le hace condenar las democracias reales al banco de las no democracias, antes concluir que la complejidad de la sociedad actual traspasa y, por eso, dificulta el proyecto político democrático, idealizado para algo menos sofisticado, sin perjuicio de la posibilidad de medir las diferencias de los distintos regímenes que no dejan de merecer la designación de democracias, en función de la capacidad de cumplimiento mayor o menor de tales promesas explicitadas por Bobbio.

Robert Dahl, hace más de veinte años, ha avanzado con tres cambios posibles para mejorar las democracias, en los que incluye, en la línea de Bobbio, aunque sin exigencias de todas las promesas, la ampliación del proceso democrático a instituciones importantes, dado que, en un país democrático avanzado, v.g., el orden económico no puede ser entendido sólo como medio orientado para la producción y distribución de bienes y servicios, pero también para la promoción de valores, entre los cuales están los democráticos. O sea, los regímenes democráticos pueden difundirse, como ha ocurrido en las últimas décadas, y pueden y deben aprovechar el fenómeno generalizador para profundizar la vivencia democrática, pues la teoría democrática parte del supuesto de que electores y gobernantes, unos racionalmente, otros responsabilizadamente, están en condiciones de ir mejorando las cualidades y valores exigibles en democracia, en un proceso siempre inacabado de reconstrucción  de una democracia cada vez más avanzada[8].

En conclusión y sintéticamente, en general en la península ibérica, hay:

a)- déficit de representatividad popular de la clase política. Y, desde luego, del propio Parlamento, en su constitución y en su funcionamiento, debido al sistema electoral, con elecciones en listas nacionales partidarias inmodificables (el electorado limitase a votar en los candidatos ya previamente escogidos y ordenados por los directivos de los partidos), en una lógica de apartamento directo del pueblo en relación con sus mandatarios elegidos, con eliminación de la libertad individual de estos, con la consecuente atrofia de sus papeles constitucionales y el desprestigio político generalizado de la «clase» política y del Parlamento y consecuente cierre total de la fiscalización popular indirecta de los actos de los poderes (que le cabría efectuar) y descargo de la responsabilización política de los gobernantes, con pérdida frecuente de legitimidades funcionales a lo largo de los respectivos mandatos;

b)-déficit de la legitimidad originaria y funcional desde el gobernativo al judicial[9]; el déficit frecuente de la legitimidad funcional derivadel incumplimiento ostensivo de los programas electorales y del partido y por la opacidad sistemática en el ejercicio de los poderes, sobre todo por ausencia de transparencia en la Administración Pública que los gobiernos dirigen y los parlamentos enmarcan legislativamente y la pérdida del contenido funcional de cargos representativos, desnudados de instrumentos de orientación de políticas y posterior falta de responsabilización de la gobernación ante el electorado. Y esta pérdida frecuente de legitimidad funcional, sin consecuencias correctoras, debido a bloqueos sistémicos, al hacerse depender la sustitución de altos cargos de las mismas reglas procedimentales y paninstitucionales implicadas en el nombramiento, incluso en situaciones anómalas, de crisis prolongadas; y

c)- déficit de democraticidad interna de los partidos, acompañado de un poder casi total de un restricto grupo de dirigentes en la conformación de la organización del sistema, de las escojas de parlamentares y de los gobernantes y de las soluciones referentes al funcionamiento de la vida política, en un proceso hiperbolizador ilegítimo de su intervención.

Y, si es así, importa reconstruir el sistema, a partir de una base democratizadora en general, efectuando:

1.º- La democratización de las soluciones gobernativas en el plano personal y programático, con la exigencia de gobiernos de legitimidad electoral-parlamentaria directa, con Primeros-Ministros obligatoriamente sufragados previamente en el plano programático y personal, sin perjuicio de mociones de censura constructivas[10].

 2.º- La atribución de representatividad directa, y consecuente fuerte promoción de la participación ciudadana, en los modelos de gobernación regional, supramunicipal;

3.º- La democratización de los partidos, en la constitución de sus dirigentes, escojas de los cargos y personal político que viabilicen, en su funcionamiento interno y, en general, en su intervención cotidiana en la vida política;

4.º- La democratización del Parlamento, en términos originarios y funcionales, con repersonalización de la función parlamentaria individual, por la restitución a los diputados de un papel personal liberado de cualquier mandato imperativo de las direcciones o sus grupos partidarios, con subyacente alteración del sistema electoral en el sentido de la creación de una ligación de los cargos electivos (diputados o dirigentes de la Administración territorial) al electorado y no al partido, cuya conquista mayor o menor del poder debe funcionar no como la finalidad del sistema, pero como un instrumento al servicio de los concretos diputados. No puede aceptarse que unos pocos dirigentes partidarios confisquen concentradamente para si el poder que debería pertenecer difusamente a los mandatarios elegidos;

5.º- La democratización de la Administración Pública, con el fin de la osmosis corruptora de los sistemas sociales dependientes de la Administración Pública (mundo empresarial) o funcionando como anti-poderes (comunicación social) y con instauración de un sistema de transparencia en el funcionamiento de sus órganos singulares, en open file o «casa de cristal» y con aplicación del régimen de las sunshine laws en sus órganos colegiales, abiertos a la libre asistencia pública (como ocurre en muchos Estados anglo-saxónicos);

6.º- La democratización de los aparejos de justicia, de investigación y de política anti-criminal del Estado y del gobierno autónomo de las instancias de jurisdicción; y

7.º- El control directo por los ciudadanos y por instituciones independientes de los poderes públicos de los actos de la gobernación en general, o sea, de todos los órganos de ejercicio de poder, sean de soberanía o sus fracciones o la Administración Pública, sean los partidos políticos, que todo condicionan y telecomandan, incluso clandestinamente.

Esto es:

a)- control objetivo del funcionamiento de los órganos no independientes: con limitación temporal de los mandatos de los altos cargos del Estado no representativos, sin renovación de los mismos decorrido el período normal de funciones; con cesación de funciones, cuando ocurran situaciones de pérdidaobjetiva de legitimidad funcional, desde luego presumible cuando haya pérdida de la confianza funcional ante uno de los intervinientes en el proceso de nombramiento[11];

b)- sindicabilidad jurisdiccional de todos los actos del Poder, no sólo normativos sino también de su pretensa aplicación, de todos los actos, incluso los actos políticos (constitucionales o de gobierno), sin lo que continúa inacabado el Estado de Derecho; y, en el caso portugués, introducción urgente de la impugnabilidad de los actos jurisdiccionales terminales a través de recursos de amparo (“recurso público”, de constitucionalidad directa), para defensa de los derechos fundamentales; sin lo que seguirán a ocurrir actos liberticidas de los Poderes gubernamental y judicial, muchas veces atentados cotidianos a los derechos que hacen parte del jus cogens universal, además constitucionalizados, en el funcionamiento de órganos de soberanía del Estado;

c)- «independientización» de los órganos de la comunicación social, instituciones esenciales de información y control no oficial, impidiendo no sólo la concentración empresarial sino también la posesión de órganos comunicacionales de masas por parte de órganos de poder político ( a quien debe caber sólo la fiscalización del cumplimiento de las leyes de independencia estatutaria y respeto de la línea editorial proclamada) o por empresas no específicamente comunicacionales (que vienen transformando la noticia en mera mercaduría), interdictando la subsidiación pública o privada, confiscadora de la libertad de expresión, a través de la promoción incentivadora de la cooperativización o democratización difusora de su capital social, especialmente entre sus propios profesionales; y

d)- creación de Entidades Públicas Independientes de la gobernación representativa general y de la Administración pública, sólo sindicables por el Poder Judicial[12].

El derecho de acceso ciudadano a la información debe servir especialmente para suplir deficiencias de control del gobierno y de la Administración[13]. Y, así, complementar y potenciar la transparencia y responsabilización de su actuación. Pero, su eficacia también quedará comprometida sin la existencia de una Comisión o agencia Independiente de Acceso a la Documentación (o a la información) administrativa, que cele y haga cumplir las normas sobre la materia (tal como la Constitución, sin un Poder jurisdiccional de control de su aplicación, ha restado históricamente y seguiría quedando muchas veces una norma muerta). En general, como dice Irujo, el acceso es (yo diría que debería ser entendido y hace mucho desarrollado legislativamente como) «un principio objetivo, básico para entender la imagen constitucional de la Administración como poder inmerso en un mandato general de transparencia. Pero, «al mismo tiempo, la referencia a los ciudadanos funda un derecho subjetivo».

 

1.1.2. Mito de la aplicación de la teoría montesquiana de la separación de poderes

 

1.1.2.1. Teoría de la separación e insindicabilidad de los actos políticos

Empezando por la primera cuestión: sin la absolutizar pero también sin la desvalorizar, importa que se constate que la teoría montesquiana de la separación de poderes nunca ha sido aplicada, a no ser tendencialmente (con mayor o menor intensidad, en términos de búsqueda de no confusión en un solo detentador del Poder de los diferentes poderes materiales del Estado), según marcos variados, efectuados por las diferentes Constituciones. Estas, de hecho, también en República, igual que sin el peso de la tradición monárquica, nunca han eliminado esa acumulación de materias de todos los poderes en la Administración pública, ni dejaran los tribunales asumirse plenamente con relación a esta ni en todas las decisiones de esta.

En Estado de Derecho, cualquier acto del Ejecutivo debe ser sindicable por naturaleza. Pero, de hecho, no lo es. No porque no pueda haber legislación que encuadre su justiciabilidad, antes porque, en ciertos países, se continúa declarando la incompetencia de los tribunales administrativos y judiciales para apreciar ciertos actos de los diferentes poderes, previstos en la Constitución. Es un privilegio de insindicabilidad injustificado no sólo cuando causen perjuicios a los particulares (en que deberían incuestionablemente ser siempre pasibles de apreciación por los Tribunales, desde luego los Administrativos), como en general, cuando interfieren en el ejercicio de competencias al más alto nivel, pues siempre existiría el Tribunal Constitucional, como órgano jurisdiccional[14], para proceder al control de esos actos, en la perspectiva del control público de su constitucionalidad, alargándose sus poderes de fiscalización para allá del campo meramente normativo. Estamos ante una zona de actuación del Estado encuadrada por el Derecho, que puede comportarse como zona libre, porque ni sindicable ni sancionable, en que la summa potestas puede pasar al lado del Derecho, incumpliéndolo, lo que significa que la construcción global del Estado de Derecho es aún un proceso no totalmente concluido.

En efecto, la teoría de los actos políticos, actos de gobierno o actos constitucionales, tradicionalmente considerados no sindicables, deriva de construcciones jurisprudenciales complejas, ya históricamente sin cualquier justificación, debidas al temor de los administradores-jueces ante los Ejecutivos todo poderosos y no sujetos a un verdadero poder judicial independiente (en ese antiguo modelo de justicia retenida o delegable, hace mucho traspasado, incluso en Francia). O sea, sólo explicable en el siglo XIX por el tipo de relaciones subordinadas existentes entre la pseudo-“jurisdicción” administrativa, dependiente de nombramientos gubernamentales, no judicial y el Poder Ejecutivo, el Gobierno.

Hoy, hay que reconocer que la lista de esos actos de gobierno ha disminuido en los distintos países europeos, debido a la continua penetración del principio de la juridicidad en la jurisprudencia, y, desde luego, por fuerza de imposiciones del derecho intergubernamental y supranacional, tal como el unionista europeo, regido por el principio de la primacía aplicativa en nuestros territorios nacionales. Pero, no ha llegado aún el momento de su eliminación total, formal, igual que sólo en relación con actos lesivos, opresivos, de los derechos de los ciudadanos. Tal sólo ocurrirá con la declaración de susceptibilidad general de sindicabilidad contenciosa de toda la actuación del Poder Ejecutivo (en España, «ha acabado», en 1999, la aplicación de tal teoría, por fuerza de legislación del contencioso administrativo, aunque, de hecho, el régimen de los secretos oficiales no permita, o postergue en el tiempo, su plena concreción[15]). El Estado contemporáneo es un Estado ejecutor de la Constitución y por ella controlado, vinculando todo el poder estatal que el funda, porque Estado teleocrático-programador. Así, la función política, asentando siempre en la Constitución, ya no puede ser aceptada como jurídicamente libre, porque cualquier acto del Estado necesita de habilitación constitucional, pues es la Constitución (desde que no contraríe el derecho intergubernamental y supranacional), que es jurídicamente vinculante en su todo, limitando y dirigiendo toda la actividad estatal, lo que sólo permite una relativa heterodeterminación, o en el plano internacional (basta ver los principios a aplicar en las relaciones internacionales, expresos en las Constituciones), o en el plano nacional con orientaciones de actuación. En verdad, hay que constatar que la tarea histórica de la construcción de un Estado de Derecho aún no ha terminado, aunque esté más avanzado en unas experiencias democráticas que en otras.

 

1.1.2.2. Crisis del modelo de separación de poderes en la UE

No nos referiremos a la cuestión de los poderes funcionales al nivel de la UE, aunque sea conocido el permanente debate teórico sobre el todavía no superado déficit de democraticidad en la construcción de la «Constitución» orgánica concretada en los tratados negociados por los gobiernos, que se tienen reservado poderes leoninos y distorsionadores del sistema orgánico y de la propia eficacia en el funcionamiento de la UE. ¿Por qué una doble titularidad de presidentes, un elegido para presidir a las Cumbres de los Jefes del Gobierno, especie de Consejo Federal, y otro rotativo para presidir a una imitación de «Bundesrat» itinerante (llamado Consejo de Ministros)? Un Consejo de Ministros además, brazo principal del poder decisorio legislativo, y por lo tanto claramente asumido como Cámara Alta, sin poderes ejecutivos, que lógicamente deben caber a la Comisión y a los Gobiernos nacionales en cuanto tales, como Administraciones nacionales indirectas, y no a miembros de los Gobiernos nacionales travestidos en agentes europeos después de un viaje hasta la Bruselas. ¿Por qué no una solución, que, incluso diferente de la aplicada a la institución senatorial americana, de representación sufragada e igualitaria de los Estados, y por lo tanto continuando en la línea actual de la representación de los gobiernos, acabe con la duplicación de funciones por la misma persona (el miembro del gobierno nacional, simultáneamente miembro de esta Cámara legislativa europea llamada Consejo de Ministros), en vez de los gobiernos designaren representantes permanentes de cada gobierno nacional según el modelo y poderes del Bundesrat de Alemania? ¿Por qué no un Banco Central, no meramente tecnocrático, en que, por lo menos, la falta de legitimación democrática originaria sea compensada por un institucionalizado control externo, legitimador democrático funcional y no totalmente alejado en el plano programática del querer y necesidades del conjunto de los pueblos europeos? Y, ¿por qué no una Comisión ejecutiva más eficaz en composición y competencias, concebida como órgano complejo, o sea, simultáneamente con poderes colegiales (esto es, con deliberaciones formales en las reuniones periódicas de la Comisión) en las cuestiones fundamentales definidas como de reserva absoluta (sólo decididas colegialmente) o de reserva relativa (también de competencia del plenario de la Comisión, pero pasibles de autorización de decisión por parte del colectivo de Comisarios en el Comisario competente en la materia, bajo previa definición del sentido y de los límites del ejercicio de ese poder del colectivo) y sus miembros también con poderes decisorios individuales en todas las restantes materias, a menos que, por la naturaleza o sensibilidad del tema, quieran comprometer el colectivo, todo en términos y con las formalidades necesarias a prever en el respectivo Reglamento? Y, ¿por qué el presidente no constituí libremente su equipo gubernativo (un equipo funcional y no de obligatoria representación panestatal), siendo cierto que la representación de los Estados-Pueblos (esta proporcionalmente a los ciudadanos de cada país) y Estados-Gobiernos “Soberanos” (estos con número igual de representantes) se debe hacer respectivamente en las dos Cámaras legislativas (en el Parlamento como Cámara de representantes del pueblo, y en el aún denominado “Consejo de Ministros”, Cámara de representantes «itinerantes» de los gobiernos de los Estados), siendo después la Comisión apenas dependiente de la aprobación y manutención parlamentaria?

 

1.1.3. Separación de poderes, crisis de representatividad y sistema electoral

Este tema obliga a consideraciones sobre la realidad actual de la separación y ejercicio de los poderes de soberanía y a referir la situación del estatuto de hecho de los diputados telecomandados ante partidos autocráticos conduciendo a Parlamentos descepados. La teoría de la separación no resulta si hay falta de control de los poderes en general, siendo cierto que hoy se constata que, en verdad, es menos importante la cuestión de la separación de los poderes que la del control de todos los poderes, y también del poder de los guardianes de los otros poderes. Hay que reflexionar sobre la crisis, insuperable de la representatividad clásica, en que asientan los sistemas de democracia indirecta, con el fracaso de la teoría de la responsabilidad política, objetiva, cotidiana, de los gobernantes ante el Parlamento, por actos de las Administraciones Públicas, aparejos al servicio del Poder Gubernamental y, por eso, considerado como ni responsable ni fiscalizable totalmente de modo directo por el Parlamento (sólo indirectamente a través de los gobernantes que cada vez más se proclaman irresponsables, invocando desconocimiento disculpable ante el parlamento, situación que exige un inmediato cambio de marco teórico, con atribución del derecho de encuesta y control directo de los diputados en relación con los titulares de los órganos administrativos, incluso contra la posición de los gobernantes). Pero, constátese la decepción ante la falta de fiscalización efectiva y responsabilizante del Parlamento sobre el Gobierno y, por medio de él, de la Administración Pública de él dependiente, con relación a uno y otro en continuo proceso hiperbolizador. Y hay que reconocer la sedimentación de la práctica del centralismo partidocrático, generalizado en los partidos peninsulares,en un deslizante proceso histórico contemporáneo (en efecto de contagio del anteriormente por los mismos tan criticado -y teóricamente mal interpretado- centralismo democrático de los partidos comunistas), que va desde el traslado de la soberanía monárquica hacia la soberanía popular, y de ésta hacia la soberanía parlamentaria, hasta el fenómeno actual de la soberanía factual partidaria). En un sistema partitocrático, el representante político, una vez elegido, se ve obligado a transformar el partido que lo ha propuesto, y no a los ciudadanos que representa, “en el centro real de sus decisiones” (Calderón y Lorenzo, oc, p.57). Dahl afirma que en democracia ni gobierna la masa (pues el modelo rousseauniano es impracticable), ni la elite (pues ningún grupo es capaz de monopolizar los recursos so poder), pero un conjunto de elites asociadas o rivales (modelo poliárquico). Todavía, lo que interesa destacar, con P. Birbaum (l’Ère des Organizateurs, 1942), en la línea de Wrigth Mills (Power elit, 1956) y sin poder dar razón a J.K. Galbraith (en su previsión para una evolución del poder en manos de una oligarquía do saber y del mérito), asístese al ejercicio del poder por «un grupe endogène, vivant en vas clos, monopolisant les postes de commandes, s’autoreproduisant de génération en génération» (Baudouin, J.- oc, p.94). Viene ocurriendo la erosión de la cualidad de los dirigentes políticos y consecuentemente del mérito de los gobernantes, con la consecuente erosión acelerada de la confianza en los dirigentes políticos (incluso si presentando capitales simbólicos, como es el carisma personal), y en la capacidad del poder político no someterse al poder económico. Contrariamente a un dogma mayor del neoliberalismo económico, aunque incorrecto, en la versión marginalista de F.A.Hayek (Droit, legislation et liberté, 1984), según el cual el mercado, no siendo justo, es espontáneo, siendo previsible que los individuos se acomoden mejor a sus defectos, la verdad es que en la política, igual en democracia liberal, ninguna espontaneidad en su funcionamiento normal garantiza el rompimiento de sus deficiencias y desvíos, ninguna mano invisible (Adam Smith) regula las cosas reconduciéndolas a una armonía general, Eso sólo puede ser tarea de la vigilancia y acción ciudadana. O sea, también los regímenes democráticos tienen problemas de corrupción oligárquica. Cuatro principios dominan lo que podríamos llamar la teoría institucional de la corrupción oligárquica de Robert Michels: toda la organización tiende a ejercer el poder a través de una mayoría a la costa de la mayoría; la minoría dirigente todo hace para conservar y extender su poder, y esta confiscación del poder tiende a ser irreversible. Y, como ya afirmaba Gaetano Mosca, en su teoría dinámica de la búsqueda de legitimación de la dominación por la clase dirigente, incluso las elites democráticas aceptan un mínimo de movilidad ascendente con integración de elementos exteriores. La clase política con la experiencia que adquiere moviliza fácilmente las creencias de los profanos e instituí lógicas de reclutamiento político (D. Graxie) que garantiza, no el mérito al servicio de la Comunidad, pero la defensa de su continuidad. Por eso, la teoría de naturaleza psico-sociológico de Vilfredo Pareto, no dejando de referir que la clase dirigente tiene el sentido del complot, siempre intentando desarrollar estrategias para hacer triunfar sus intereses, destaca la extrema importancia de la promoción de la circulación de las elites.

La práctica y la capacidad densificadora de los poderes de las organizaciones partidarias, en una lógica en que se puede releer Max Weber, ha llevado a la partidarización de la representación, como una experiencia cotidiana, cada vez más asumida, de mandato imperativo sobre los formalmente representantes elegidos por el pueblo[16]; ya no ante los electores locales, sino practicado por los dirigentes partidarios sobre los diputados; o sea, el control del Parlamento por los Gobiernos, a través de los liderazgos de los partidos que aquí toman asiento; y, en general, de los líderes de los grupos parlamentarios por los partidos[17]. La inserción de la institución parlamentaria en el actual régimen democrático representativo exige que constatemos una distorsión fundamental en la relación entre los electores, partidos y diputados, dada la falta de autonomía de los diputados y grupos parlamentarios ante los aparatos partidarios y la excesiva fungibilidad de su ejercicio en los nuestros derechos parlamentarios[18], con los consecuentes desvalor político de su actuación y su irresponsabilización.

No llego al punto de defender elecciones primarias a la americana, cuestión ya colocada por alguna doctrina constitucionalista peninsular[19]. Pero, el problema de la falta de personalización de la función parlamentaria y del alejamiento de los diputados con relación a sus electores[20] exige soluciones relativamente despartidarizadoras, a montante, en el proceso de reclutamiento y legitimación originaria (o sea de selección), y en su ejercicio concreto, que debe dejar de ser concebido como un casi brazo telecomandado de la dirección o del líder del partido, para poder ser individualmente responsabilizante, lo que implica una margen relativa de autonomía. No en principio al nivel de votaciones ligadas a la garantía en general de estabilidad gobernativa, pero, por lo menos, en las cuestiones que impliquen opciones materiales y procedimentales, o sea, legislativas y fiscalizadoras de los agentes políticos y administrativos. Debiendo los gobiernos cohibirse de continuar actuando sistemáticamente como legisladores concurrentes, particularmente en diplomas de especial importancia, cuya elaboración confiscan al Parlamento, a quién debería caber, apoyado por los mismos expertos a que el gobierno recurre[21] y paga; y los partidos dejando de poder imponer orientación o disciplinas de voto en el plano de la aprobación de legislación parlamentaria. Urge una verdadera reforma del sistema electoral de listas abiertas[22], lo que ayudará a la personalización dos deputados.

Urge restaurar el papel indelegable e inalienable del diputado, como tal, libre en el ejercicio de su mandato popular, en cuanto a las propuestas a hacer y defender y a la escoja del gobierno o toma de posición ante mociones de censura o confianza. Sólo diputados libres pueden ser la base democrática de partidos y de gobiernos y de una conexión al electorado verdaderamente representativa y responsabilizante.

Sólo así se creará una nueva cultura de vivencia partidaria y relacional. Importa que se encare la cuestión de los círculos electorales, nacional, regionales y del círculo de escoja única, en conexión con el problema del número de diputados, teniendo presente su importancia fundamental en la problemática interrelacional con una correcta proporcionalidad, principio que ya consta de las modernas Constituciones, aunque su mayor exigencia ocurra en Estados plurinacionales o con minorías. Enel actual sistema peninsular coexisten múltiplos círculos plurinominales parciales[23] y listas cerradas, sin los electores disponer del poder de alterar la orden de conversión de sus votos en mandatos[24]. O sea, sin la mínima capacidad de escoja personalizada, entre los candidatos concretos presentados, listas elaboradas libremente por los aparejos de los partidos y puesta a votación bloqueada (opción sólo existente, en la Europa Occidental, en Portugal y España, solución venida también de preocupaciones de la época post-revolucionaria, en que parecía necesario ayudar a consolidar los partidos). O sea, no parecen defensables alteraciones profundas[25] pasando de círculos plurinominales para un sistema únicamente mayoritario[26], que perjudicaría los beneficios del método de conversión proporcional. Y, así, deseable es la coexistencia de un círculo nacional de representación razonable, para garantizar no sólo la elección de los principales dirigentes partidarios, una representatividad partidaria[27] (limitada, pero suficientemente adecuada a la visibilidad de las estructuras partidarias nacionales), sino también la posibilidad de la existencia o emergencia de pequeños partidos  y círculos uninominales y, si existen o luego que existan regiones político-administrativas o sólo administrativas, aún con círculos intermedios, parciales a eso nivel intermedio[28].

Recapitulando, en el plano del ideario democrático y de su práctica organizacional actual, hay que reconocer que, en los países de nuestra envolvente geográfica (por lo tanto, en que no se incluirán los anglo-saxónicos, particularmente ni los EUA ni los nórdicos) ha ocurrido la declinación de la idea de gobierno representativo de parlamento, de los diputados (además, los de la mayoría, transformados en una especie de miembros de un «Bundesrat», representantes directos de los gobiernos y no de los pueblos), sea en la fórmula Convención/Comisarios, sea en la parlamentarista o semiparlamentarista, con la posibilidad de existencia de gobiernos sin base parlamentaria actualizada; posibilidades de gobiernos sin apoyo positivo del Parlamento y eventualmente sin base electoral positiva; gobiernos constituidos completamente a la rebeldía de elecciones (de la voluntad del pueblo o de su representación parlamentaria), y, a montante, muchas veces parlamentos sin diputados libres o no libremente elegidos, porque salidos de listas cerradas, elaboradas más o menos autocráticamente, por líderes partidarios, y puestas al voto formal del electorado, sin posibilidad de preferencia entre los propuestos: sin voto de preferencia o sin sistema de panaché. En el fondo, tenemos no sólo gobiernos partidarios, pero también gobiernos de legitimación sociológica partidaria. Y, además, con elencos ministeriales, tal como listas para el Parlamento, de escoja intrapartidaria no claramente colegial y, así, ademocrática, con soluciones resultantes de un partidario centralismo «pseudocolegial»; o tal vez, presidencialismo partidario, o sea, en sistema de funcionamiento partidario no democrático, con escojas plebiscitadas posteriormente por los órganos partidarios estatutarios, en el caso de las escojas para las listas parlamentarias o para los miembros de los gobiernos y plebiscitadas por el electorado en listas cerradas, propuestas por los partidos, haciéndose vencer la idea de una soberanía partidaria, o quizás caudillista, con afirmación en la práctica de nuevas instituciones o mejor de órganos de poder supremo dentro del Estado: el partido o frecuentemente el líder del partido, nacional, distrital o local. Falta democracia interna en el funcionamiento de los partidos, que ni congresos ni elecciones directas consiguen traspasar, pues la afirmación de las legitimidades funcionales no pasa por ahí. La cuestión del ejercicio de funciones por un elenco gobernativo escogido autocráticamente por un presidente de partido a la rebeldía de sus órganos estatuarios, con invocación del miedo de la danza de los nombres en la prensa, tal como la posibilidad de ascensión a Primero-Ministro de un dirigente de la cúpula partidaria, cuando demisiona el gobierno, no sujeto al voto popular, ¿no dejará mucho a desear en un abordaje democrático de legitimidad originaria, creando la convicción, sobre todo cuando afirmada por la costumbre nunca contrariada, de que en las elecciones generales se “escoge” diputados de un partido como mera técnica para designar el líder, que los ha preseleccionado, como primero-ministro? En esta perspectiva, ¿no sería de considerar que el ejercicio del poder, asiente en la idea de herencia de una solución basada en una reculada mayoría electoral y, por lo tanto, parlamentaria, sufragada con base en el anuncio de un otro Primero-Ministro, sólo excepcionalmente y con gran consenso nacional es aceptable, sino no puede ser considerada como inserida linealmente en la vivencia de la idea democrática?[29] Sobre todo, en crisis política y cuando ya ha decorrido tiempo significativo después del acto electoral o hechos anormalmente desprestigiantes para la conducción de la gobernación, importa reconducir la función de la figura y representante máximo del Estado a una función meramente moderadora, cuyos límites paran en la posibilidad de viabilizar gobiernos en el contexto de un modelo en que la dirección personal y programática de estos no se esté sufragada. Fuera de eso, importa tener presente la vía de la reconducción plena de la legitimidad fundante de la gobernación en las manos directas del electorado. Además, por ejemplo en Portugal, como hoy está prevista la legitimidad presidencial de empeñamiento gubernamental (reducido a la mera presunta legitimidad parlamentaria, dado que el gobierno es investido sin necesidad de voto positivo del Parlamento), debía, coherentemente, llevar a la reconducción de la institución presidencial (que no lidera el gobierno, no es responsable por él, ni se sintoniza realmente con un verdadero sistema semipresidencial) a una normal elección no directa, que sería suficiente para la legitimación de sus generales parcos poderes. Y, ¿por qué tienen los partidos en Portugal miedo de una Cámara Alta, un Senado representativo de las regiones y con asiento para aquellos cuya experiencia es importante, porque han desempeñado altos cargos en la nación? ¿Por sus miembros, seguramente, actuaren, pedagógicamente con relación a los diputados, sin control partidocrático, que estos veteranos ya no admitirían? Pero, los senadores ya existen de hecho, aunque no de derecho y sin Cámara parlamentaria que valorice su experiencia en términos nacionales: ex-presidentes de la república y de la asamblea nacional, ex-primero-ministros, ex-presidentes de la asamblea general o secretarios-generales de la ONU y otros altos cargos internacionales y de la UE, como ex-comisarios europeos, ex-líderes de grandes grupos parlamentarios y partidarios, ex-presidentes de gobiernos regionales, ex-presidentes de algunos grandes municipios con largos mandatos (designados en términos a fijar legalmente tienen pasado y experiencia política reconocida y continúan hablando en público cuando quieren sin marco institucional que ponga su saber al servicio permanente y organizado de la sociedad). Para eso, hay que vencer las resistencias de una clase dirigente «reaccionaria», profesionalizada en la habilidad de la manutención de sus propias posiciones. Se impone una reformulación bicamarária del parlamento portugués y un nuevo sistema electoral, abierto y de libre presentación de candidaturas en toda la Península.

 

1.1.4. Poderes de gobernación en sentido amplio y necesidad de su control cotidiano

Regresando a la cuestión del control de los poderes de la gobernación en general, la relativización de la teoría de la separación de poderes tiene de considerarse en el orden del día en el debate de la reforma política[30]. Si el principio de la separación de poderes asienta también, subyacentemente, en la idea de fiscalización y coordinación-interdependencia, no es de extrañar que se deba averiguar si esa idea continúa viviendo a través de él, o si, por mecanismos de la evolución histórica, esta se ha perdido en parte, siendo necesaria una otra construcción global que la rehaga.

Por eso, Loewenstein habla de una función de control como función autónoma del Estado, con sus controles políticos, jurisdiccionales, sea de la legalidad de la Administración Pública, sea de la constitucionalidad de la legislación, explicando el papel creciente del poder judicial, verdadero poder y contrapoder y, así, instrumento de la función política, porque fiscalizador de todos los poderes, y por lo tanto también ya del propio poder legislativo, cuyos actos «anula», como «verdadero» legislador negativo (juzgador metamorfoseado de legislador revocatorio), idea que la creación de los tribunales constitucionales, por inspiración de Hans Kelsen, ha venido reforzar. Esto nos llevaa concluir que la pieza central de la idea de separación de poderes, cuya posibilidad histórica ha quedado comprometida con el fenómeno partidocrático, unificador oculto de la intervención de todos los poderes, pasa hoy por el sistema de controles, individuales o colectivos, comunicacionales de masas, jurídicos y sobre todo jurisdiccionales. El Estado de Derecho ha pasado de un reduccionista Estado de Legislación Parlamentaria a Estado de Jurisdicción, ejecutor de la Constitución, en que el primado político del legislativo y la cotidianización del Administrativo no debían obstar a su control pleno y limitación por el Poder Judicial y otros tipos de control, incluso del propio Poder Judicial. La tripartición clásica de las funciones del Estado, esfumadas sus fronteras y relativizados los criterios de caracterización material y de distinción, ha hecho acabar con la pretensión de una teoría general, de valor universal e intemporal, de las funciones estatales. Hoy, el principio de la separación, incluso en una perspectiva institucional de ámbito horizontal, sólo puede encuadrarse en términos constitucionalmente situados[31]-[32]-[33]-[34].

Hoy, tenemos de considerar que los clásicos tres poderes funcionales del Estado[35] (además nunca coincidentes con los órganos del Estado y el principio de la separación de Poderes, que tal presuponía), en la perspectiva de la defensa de la libertad y de los derechos fundamentales, no pasan de tres sub-poderes, todos poderes «materialmente gobernativos» del día-a-día: unos desarrollando actividades de satisfacción de necesidades colectivas, otros haciendo normas y otros imponiéndolas normalmente, cuando no aplicadas voluntariamente, pero todos pudiendo agredir derechos e irrespetar la Constitución, referencia de la regularidad de su acción, que, pasible de ser desconsiderada, necesita de un control imparcial que garantice la reposición de la regularidad[36]. Y, ante el bloqueo de la fiscalización representativa (por los diputados), de la “opa” lanzada a la comunicación social por los poderes económicos y de la hiperbolización del fenómeno partidocrático, algunos temas de reflexión se imponen aún.

En general, y teóricamente, no podemos descansar en la simple división de poderes. Lo más importante, como se intuye, es la diseminación de un efectivo control difuso, no sólo de unos órganos de poder sobre los otros, pero también controles sobre todos los órganos de Poder, habiendo como referencia el proyecto societario expreso en la consensualidad relativa de la Constitución evolutiva. Particularmente, el acentuar de la importancia del control judicial, aunque sin caer en momentos de «gobierno de jueces» no representativos y no desconociendo todos los peligros de la parcialidad jurisdiccional que siguen ocurriendo en nuestros países[37]. Pero, este creciente y generalizado control judicial (que se justifica social y constitucionalmente en una afirmada «imparcialidad» funcional en la aplicación de la ley), de hecho, al venir ostentar la generalización de la supremacía del saber juricrático[38], obliga a reponderar la cuestión de su legitimación, implicando la lectura subjetiva de los poderes judiciales por el electorado, pues sin la democratización no ocurre la integración del judicial en la soberanía (popular), incluso indirecta, por la superación del ejercicio de los poderes gobernativos del CSMJ y de los tribunales de él dependientes, en mero confisco paracorporativo, reducido apenas a una fuerza legitimada y legitimante por el texto constitucional. Por lo tanto, este control alargado implica la legitimación de la jurisdicción por el electorado, por lo menos indirectamente a través de la conquista de una legitimidad propia del órgano de Gobierno de los Tribunales, el CSMJ. Esto es, de la elección del órgano sucedáneo de los poderes que serian naturalmente de un gobierno democrático, y cuya existencia además justifica que se declare la no necesidad de un Ministerio que no existe, el de la Justicia, pues las habituales preocupaciones legislativas (en que ha convolado, para justificarse, sus tareas históricas en democracia, que mejor caben al Parlamento, donde debían, hace mucho, tener su sede natural) y la gestión del sistema policial-penitenciario pueden pasar enteramente para la Administración Interna[39].

En cuanto al déficit de legitimidad gobernante democrático-representativa del Consejo Superior de la Magistratura Judicial portuguesa (CSMJ), basta preguntar si él no es un órgano de Administración de la Magistratura independiente del gobierno general del país y de su Administración y, por eso, por un lado, no legitimado a través de éste y, por otro, no legitimable indirectamente a través de una elección parlamentaria de su elenco completo (lo que además seria una politización indeseable, porque lo partidarizaría aún más claramente)[40]. Este órgano, tal como existe, con más o menos jueces designados por los propios, naturalmente sin mandato popular, no pasa de un “ministerio de la justicia” paracorporativo, compuesto únicamente de juristas, cuya legitimidad general, bebida en una base meramente constitucional, no suple su déficit y el de los tribunales en el plano de la representatividad general, exigible a órganos de «soberanía gobernante»[41].

El principio legitimador del ejercicio del poder democrático o de órganos dependientes de sus titulares tiene que asentar cada vez más en la idea de la legitimidad funcional, cada día más importante que la originaria, como bien ha discurrido Thomas de Aquino, lo que exige visibilidad sobre su actuación, más que sobre sus microprocesos de designación. Esta última garante necesariamente la democraticidad del inicio de las funciones, pero sólo aquella justifica su continuidad. Por eso, considero inaceptable que el titular de un cargo, cuya titularidad dependa de la voluntad de un conjunto de órganos electoralmente legitimados y así “democráticamente” investido, se pueda mantener cuando entra en crisis su legitimidad funcional, perdiendo la confianza de uno de elles y de otros sectores sociales que garanticen la respetabilidad general de la tarea en que se integra[42]-[43].

 

1.1.5. Control y libre acceso a la información

Hablando de la democracia que hace falta, hoy hay que colocar varias exigencias fundamentales para recuperarla, todas exigiendo como condición el acceso libre a la información pública: además de atribución de condiciones de igualdad política de las preferencias de cada miembro de la sociedad y de la inclusión de todos los sectores de derechos, pretensiones y oportunidades, el control pleno y final por el pueblo (desde luego, de todo lo que no pueda seguir el procedimiento democrático, que huya de sus límites y de sus efectos), la promoción de una participación política efectiva para todos los ciudadanos (la «expresión de sus opiniones y la consideración de estas con igual respeto»), uno y otra presuponiendo el conocimiento real de los proyectos, decisiones y sus fundamentos, o sea, la comprensión ilustrada actualizada, de modo que cada hombre pueda ser capaz de, en tiempo adecuado, saber cuáles son las razones técnicas, jurídicas y morales que justifican las opciones concretas y sus objetivos, a través del «conocimiento de los fines y dos medios para conseguir tales fines». Para eso, asegurando la Administración la «diversidad de fuentes de información y de pensamiento», constituyendo «en si misma un vivero de opiniones que se debatan, al menos para la definición de los planes y políticas esenciales de cada organización», con un desarrollo mayor de los «procedimientos de consulta y discusión con los distintos sectores implicados y las políticas, mayor descentralización y desconcentración y un progreso importante en los mecanismos de acceso a la información»[44].

No se puede desconocer, desde luego, la importancia de la evaluación de los agente[45] y de las políticas públicas. Pero, sus objetivos y eficacia no contienden con los objetivos y el papel singular de una comunicación social libre, al servicio de una amplia difusión del conocimiento de la cosa pública. Importa clarificar y demostrar la importancia (muchas veces, excesivamente sacrificadora de los ciudadanos en cuanto administrados o empleados), de la reflexión y aplicación que ha envuelto en términos de las invocadas dinámicas de la eficacia, lo que todo debe aparecer con total transparencia ante la sociedad[46].

En efecto, la propia legitimación de la Administración Pública y de sus evoluciones, en el camino de su modernización[47]y eficacia, pasan, también, por el debate sobre la transparencia administrativa, al exigier el conocimiento y el juicio permanente que los ciudadanos de ella hagan. Y, una cosa es cierta: no pasa sólo (y, muchas veces, no puede pasar siquiera, teniendo presente valores insitos a su naturaleza de servicio público), por meras soluciones de racionalidad y eficacia financiera de los servicios administrativos o criterios cuantitativos[48]. Para superar esto, ha que partir de la realidad de la coexistencia entre Estado y sociedad civil y, por eso, como dice Keane, aceptar que «sociedad y Estado deben convertirse en condición de democratización recíproca»[49], siendo necesaria la afirmación constante de una esfera pública, en que los agentes debatan entre sí y con el Estado los asuntos de interés público, además de se comprometieren en las actividades públicas[50]. El Estado debe reformarse para actuar, no como una empresa, pero para «establecer el cuadro para la auténtica comunicación y debe garantizar los procesos que permitan un debate amplio, abierto y en condiciones de igualdad»[51], debate empírico y normativo[52], teniendo presente un Estadlo que «parte de un ciudadano que actúa como tal, como co-partícipe de la acción global del gobierno y su producción de servicios». Si es verdad que el resultado final no tiene que ser él de la armonía del consenso, pues, naturalmente, siempre seguirán existiendo diferencias, pero concesiones, desde que haya garantías de comunicación y participación[53]. La vía de la creciente promoción de la participación y de la natural evolución para un, cada vez más escacharrado, conocimiento cotidiano de los poderes que nos gobiernan, en el sentido de la comunicación general de su actuación, es un desafío permanente y no traspasable de los poderes públicos, de los ciudadanos y especialmente de los profesionales de los órganos de comunicación social. Citando, de nuevo, Villoria, podría decirse que el Estado enfrenta, hoy, la crisis del Estado de Derecho, optando por «relegitimar la legalidad»; enfrenta la crisis normativa de la democracia, abriendo vías de participación y corresponsabilidad; tal como debía enfrentar la crisis del Estado Social, reforzando la solidaridad, «a través de un compartido afán para tornar reales los derechos humanos», todo para iniciar también «una nova vía para la legitimación de la Administración»[54]. En este aspecto, no puede dejar de señalarse que, hoy, ante la sensación de crisis que se generaliza, con la frustración partidocrática[55], a que se refieren, entre otros, v.g., Montero[56] o Águila[57], ante la sensación de inacción de ciertos grupos tradicionales de intereses (v.g., sindicatos), la subsidiación pública de Organizaciones No Gubernamentales y consecuente pierda de la función de denúncia, etc., ocurre el aumento gradual del interés teórico de la politología occidental por las formas no tradicionales de organización del público, del sociopolítico, que existe en relación con los diferentes temas, como el de la sociedad civil[58], que muchos, como revelaran las publicaciones de Michnic (1985, 1990), y de Vaclav Havel, en 1992, analizaran y encomiaran a propósito de la caída de los regímenes del Este, y otros consideran un concepto que es «un elemento clave a recuperar para las democracias (Villoria, p.91), o el desarrollado por Habermas sobre las esferas públicas autónomas (1992), de la praxis de Arendt (1977), de la cultura cívica de Bellah (1991) o del ethos democrático de Lefort (1986) o el de los movimientos sociales de Touraine (1989). Pero, si, en muchos doctrinadores, esa sensación de menos intervencionismo reequilibrador se extiende a los medios de comunicación social, no podemos aceptar un bajar de los brazos en cuanto al no traspasable papel social y político de estos, independientemente del aparecimiento o refuerzo de nuevos movimientos sociales (y, desde luego, los ecologistas, que exigen un «nuevo paradigma comunicativo»[59], y sin perjuicio de los síntomas de la crisis profunda en la nuestra vivencia en sociedad exigir un refuerzo de soluciones nuevas[60]. Hoy, es deber general del Estado «observar ciertas obligaciones de publicidad o de información», y, aunque esto ni sea un fenómeno jurídico uniforme, ni su sede normativa deba buscarse siempre en un mismo ramo del derecho, o no en un régimen de un sólo derecho fundamental, la verdad es que la base fundamental que le da dignidad constitucional en Estado de Derecho está ligada al estatuto de la ciudadanía. Desde luego, hay un derecho a recibir información, aunque con «diversas facetas»[61] (desde luego, el primordial deber de información jurídica, que deriva del principio de la publicidad de las normas, que siempre tendrán que ser públicas, publicadas, en que se pretende impedir «el secretismo del Estado y no tanto el hacer accesible a cualquier persona este tipo de información»). Inclusive, es posible que la información ni siquiera esté «destinada, en principio, al proceso de comunicación pública». Después, el deber de información participativa[62], que, segundo Villaverde, cabe en este derecho a recibir información[63]. Es su «faceta participativa», exigiendo del Estado «una política de los derechos fundamentales que haga efectiva esa discusión de los ‘asuntos públicos’ que se realiza no proceso de comunicación pública».

Esta faceta participativa del derecho muestra que, por veces, «un efectivo ejercicio del derecho a recibir información» pode «exigir, en algunos casos, que el Estado establezca prestaciones a favor de los receptores»[64]. Como refiere Romero Coloma, «la información configurase hoy como una de las bases de la sociedad, reconocida y regulada en todo el mondo civilizado»[65]. Hablando de la opinión social y política, individual y colectiva, que, sobre los asuntos públicos, se forma en la sociedad, Villaverde Menéndez defiende que «el Estado no puede subtraer a esa sociedad aquella información necesaria para la formación de su opinión, que se integra en el proceso de formación de la voluntad del Estado», aunque esta posición coloque el problema de la determinación de los límites de la acción estatal en materia de promoción pública del derecho del ciudadano a ser informado, debiendo reducirse a una actuación supletoria, ante la falta de información, de modo que «la libertad e igualdad de terceros» no fique lesionada, además de la natural función de garantizar que los otros no vulneren el derecho del ciudadano a ser informado[66]. En este sentido, el Estado, además de fuente de información, en ciertas ocasiones casi debe actuar «como un medio de difusión-transmisión de su propia información», participando directamente, «de forma activa, en el proceso de comunicación pública, aumentando la concurrencia plural de información, con la que él transmite»[67]. Pero, entonces, dice Villaverde, «ese deber ya no es de publicidad y no es el objeto del derecho a recibir información». Tal como no es un deber nacido de la «garantía institucional del pluralismo», que se orienta sólo a la preservación «de un proceso libre y abierto de la comunicación pública, pero no a la correcta formación de la opinión» en materias en que «el Estado ofrece información».

 

1.1.6.Sentido de la libertad de la comunicación social, su relatividad e idea de control público generalizado de los poderes públicos. Cuestión informacional y organizacional administrativa. Importancia de la información poseída por entidades públicas en la actualidad.

La libertad de los medios de Comunicación Social de dar información y la libertad de la recibir por parte de los ciudadanos son piedras angulares del régimen democrático, pero no pueden ser concebidas en términos absolutos, pues como bien ha escrito Albert Camus, «la libertad absoluta mata la justicia». En la defensa de la intimidad de un proceso juzgador, una cierta reserva o incluso un mínimo de secreto podrá imponerse en ciertas situaciones, pero sin nunca ponere en causa la transparencia de la acción de los poderes públicos con el máximo de expresión posible, sabiéndose que la información pública ha sido, en la concepción liberal, y seguirá siendo, un poderoso instrumento al servicio de la eficacia y de la imparcialidad del juzgador y también, cada vez más, con importancia acrecida de la del investigador, del inquiridor y del acusador, en la aldea mediática, en que la investigación periodística puede desencadenar, enformar, acelerar y controlar la inercia o el actuar errado o quizá blanquimientos telecomandadas pueden ocurrir en sentencias judiciales. Aunque también propicie, bien o mal, juzgamientos, hechos fuera y con anterioridad a ellas. Si la democracia es «el Gobierno del poder visible, el Gobierno del poder público en público»[68], tenemos de reconocer que la validad y legitimidad del ejercicio de los poderes, del poder sancionador como de todos los poderes, en sociedad de matriz democrática, realizadora de la idea de justicia, exige control.

Y la idea de control público depende de la transparencia general a lo largo del propio iter procesal[69]. En este ámbito no dejaría de intercalar algunas consideraciones generales sobre la transparencia en ese poder que es hoy el más necesario y presente, pero por veces sofocante y, muchas veces, actor ilegal, lleno de abusos y de cultura de corrupción a todos los niveles, la Administración Pública. En un mundo, en que los dirigentes públicos, en democracia, a todos los niveles, se deban entender, no sólo legitimados originariamente, pero funcionalmente en el ejercicio cotidiano, exigiese un permanente y libre conocimiento de su actuación[70].

Pero, este objetivo no es afectado apenas por falta de información, por ocultación activa, antes también, simultáneamente, por exceso de información. O sea, por su ocultamiento oceánico, que las nuevas tecnologías irreversiblemente nos aportan. Y la propia comunicación social o no consigue abarcar (tal como los parlamentarios, a quién cabria la fiscalización activa de los poderes administrativos y hace mucho dejaran de la hacer), o, aumentando su tratamiento y difusión (aumentándose la información producida por los propios medios tradicionales de vehicular noticias, desde luego los periódicos), viene dificultar la percepción relativa de los acontecimientos, independientemente de su importancia social y política. Todo reforzando la propia importancia del derecho del ciudadano, en cuanto medio cada vez más privilegiado de defensa informal de la democracia y de la legalidad, con esta su capacidad de volver atrás en los eventos, por su libre escoja de lo que quiere y cuando quiere «mirar», en términos del conocimiento factual, igual que revisitado, de lo que ha sido o no ha sido noticia. En este aspecto de la abundancia de información y de sus problemas, hay que decir que la información[71] está esencialmente ligada a la idea de libertad, dada por el crecimiento de los instrumentos cognoscitivos[72] y a su posibilidad de difusión. Y, en este aspecto, la Internet, siendo aún un espacio libertario, anti-autoritario, al dar acceso a tanta información, también participa de este fenómeno criador del exceso de información en bruto, donde no siempre es fácil encontrar lo que se quiere. Pero, hay que reconocer que, muchas veces, incluso así el ciudadano puede principiar a quedarse sensibilizado para nuevas interrogaciones[73]. Todavía, tanta información y tan descontrolada y, simultáneamente, tanta información en las manos de los grandes grupos económicos multinacionales[74], ¿no podrá llevar a la «libertad fatal», para utilizar la conocida frase del gran cineasta italiano, que ha sido Fellini? No ocurrirá que, en este nuevo siglo, de un mondo telecrático[75], aunque cada vez más lleno de informaciones que circulan también a un ritmo cada vez más veloz, no «en términos monológicos o a través de un flujo de ‘pirámide’, pero sí en flujos network media» (y, siendo cierto que, desde luego con la «sociedad en red»[76], cuyo paradigma es el «archivo exhaustivo»[77], esto es, la Internet y el ciberespacio[78], y aún la irregulación y la globalización de todo, que no sólo de la economía[79] en red y la logística planetaria de los flujos, materiales e inmateriales, de que hablan Alain Finkielkraut y Paul Soriano[80], a pesar del entusiasmo de los tecnófilos), «la información que generamos amenaza amontonarse inútilmente. Porque podemos llegar a todo, el nuestro gran bien es, simultáneamente, el nuestro gran problema». Y, por eso, como dice Díaz Barrado, «Tanta información nos atufa y nos desorienta »[81], por lo que el nuevo, el por lo menos principal, medio para la defensa de la democracia, tendrá que ser, realmente, el propio hombre, el ciudadano[82] y su criterio de acceso libre a la información.

Brevitatis causa, el problema toca también a la cuestión del conocimiento correcto y, en su momento útil, por los ciudadanos de la información detentada por las Administraciones públicas, en dominios sensibles y, preferentemente, de interés preventivo, como son, en términos colectivos, entre otros, los de la salud, alimentación, ambiente, urbanismo, ordenación territorial y defensa del patrimonio cultural. Puesto esto, y como comenta Alain Claisse, hay que señalar que «cada país exprime su cultura a través de un modo específico de relaciones Administración/administrado», acrecentando el autor, summa divisio, que es posible identificar «tres indicadores de transformación de las relaciones entre el Estado y el administrado», apareciendo cada uno de éstos en correspondencia con una «cualidad de cualquier manera ‘funcional’ de utilizador», el administrado, el individuo y el ciudadano[83].

La transparencia informativa, o, rectius, por lo menos, la documental, es un elemento esencial en la realización de la dimensión ciudadana. Y, por eso, conocer el sistema normativo en que se basa y su práctica, es fundamental para la revelación del estado de transformación de las relaciones de la Administración con el ciudadano, en nuestros países y, así, saber en que nivel de ciudadanía se vive. En este aspecto, se comparte de la posición de García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández que (en la tercera edición de su Curso de Derecho Administrativo, lamentaban que, entonces, en España, la regla general continuase siendo el secreto, en cuanto la publicidad era la excepción, a pesar del texto constitucional de 1978, y adhiriendo a la crítica de la tese de la no «operatividad» de la línea b) del art. 105 de la Constitución Española, seguida en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 1979[84], hecha por Sainz Moreno[85]), vienen, después de la aprobación de la Ley del Regime Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a calificar el nuevo derecho de acceso a los documentos administrativos como el más transcendental de los derechos consagrados en el art. 35[86], porque orientado para la modernización de la actuación administrativa en el futuro[87]. Ya, antes de esto, en 1988, Philippe Brachet, en Francia, señalaba que «la noción de ‘transparencia administrativa’ se inscribe como una de las piezas clave del modelo administrativo ‘moderno’, que se opone corrientemente al modelo ‘tradicional’ y burocrático, de que, a contrario, el secreto es una de las características principales»[88]. Debería además irse más lejos y como acontece en los EUA, con las sunshine laws (que imponen, en las reuniones deliberativas de todos los órganos administrativos colegiales, la asistencia del público), abriendo en los diferentes organismos las puertas a los ciudadanos y a la comunicación social. En el fondo, todos los órganos administrativos colegiales, no sólo los del poder territorial infra-estatal, como los regionales y municipales, sino también los de las Administraciones institucionales, fundacionales y de los establecimientos públicos de prestación de servicios (universidades, hospitales, etc.), asociaciones de fines públicos, personas de utilidad pública y otras, incluyendo las empresariales de derecho público o privado (estas, desde que de régimen jurídico misto), o sea, todas las entidades y órganos colectivos, siempre que actúen en el ejercicio de la Función Administrativa del Estado-Comunidad, cuando debatan y tomen deliberaciones, tal como acontece en general con los órganos de las Funciones Legislativa y Jurisdiccional (el parlamento y los tribunales). Como refiere Eduardo Couture, hablando de las audiencias judiciales, la publicidad, con la consecuencia natural de la presencia del público, «constituye el más precioso instrumento de fiscalización popular ante la acción dos jueces y abogados», pues, en «última instancia, el pueblo es juez de los jueces»[89]. Así, ¿no tendrá también que ser con relación al poder que aún resta opaco al exterior, el poder de la Administración pública?

Su importancia objetiva es obvia. Esta se inserta en debates fundamentales reconfiguradores o relegitimadores del funcionamiento de la organización del Estado, relacionados con os principios de la publicidad, de la transparencia, de la igualdad, de la imparcialidad[90], y de la eficacia y, en el plano material, del deslizar continúo de la defensa del ambiente y de otros intereses difusos (y de aspectos sensibles y de conocidas situaciones funcionales desviadas, como la corrupción, la ineficacia, la inercia, el inmovilismo, etc.), de asuntos dos antipoderes para atribución mayor de los Estados y, desde luego, de sus Administraciones, todo cuestiones que se imponen, en los días de hoy en el centro de la reforma y de la restructuración de la Administración Pública, revistiéndose de la mayor actualidad y transformando el acceso general a la información en su instrumento esencial. La transparencia de la Administración ante los ciudadanos, directamente o a través de la comunicación social, debe existir en cuanto derecho general a la información de estos y medio libre de control comportamiental exterior, independientemente de otras técnicas de promoción de la eficacia y transparencia de la actuación de la Administración y de la construcción de criterios propios de realización activa de la publicidad y de fiscalización de sus actos. Es necesario dar a los propios ciudadanos el control de este funcionamiento y, en general, de su actuación. Y es aquí que el derecho del ciudadano de accedera la información administrativa gana importancia, o ut cives, directamente, o por mediación de la prensa, radio y televisión, Internet, etc...

La opacidad de la vida administrativa no es buena compañera de la eficacia, de la eficiencia y de la imparcialidad de la Administración Pública, pues encobre la existencia de vicios de la burocracia, desperdicios e ilegalidades.

El secretismo, no dejando poner en cuestión el funcionario, pone en cuestión el sentido de la existencia de la Administración. Y «ofendidos» no son sólo los destinatarios concretos de un determinado acto ilegal o incorrecto, pues potencialmente serón todos en el futuro; y son, desde luego, todos como miembros del Estado a que la Administración pertenece. Y la Administración Pública debe responder bien en cada acto, cualquier que sea su destinatario concreto y cualquier que sea el tipo de procedimiento, de iniciativa particular o el de interés colectivo a alcanzar por iniciativa pública. La transparencia de los Poderes del Estado y especialmente de las distintas Administraciones Públicas, sin perjuicio de la democracia representativa y el sistema de integración de intereses, no pode dejar de servir a la mejoría de los servicios prestados a la sociedad civil, profundizando nuevos mecanismos relacionales, de comunicación, abarcando y dando importancia a los «procedimientos de participación de la sociedad civil[91] y a la reconfiguración de un centro articulador del discurso colectivo».

La libertad de comunicación social, aunque no sea sino uno de los aspectos de la libertad de comunicación y no el único medio de acceso general a la información de la actividad de los poderes públicos, no deja de ser una piedra de toque sobre la salud de cualquier democracia. Además, el Estado democrático de derecho es, hoy, entendido como operando un salto de exigencias con relación al mero Estado liberal, en la medida en que implica una nueva concepción de libertad. La idea de participación ya no aparece apenas como un instrumento de garantía de la libertad individual, como ocurría en una mera concepción de democracia representativa liberal, pero como un fin a proseguir, pues se entiende que sólo quién participa es verdaderamente libre, abandonándose su carácter meramente negativo, en una modulación en que al Estado de Derecho cabe «regular la máxima participación ciudadana en los asuntos públicos», lo que exige una amplia margen de difusión, activa y pasiva, de todo lo que pasa dentro de las paredes del ejercicio de los poderes públicos. Pero, sólo la garantía del pluralismo de la información, exigiendo en absoluto dentro de la ley la no intervención del poder político e impidiendo el dominio del poder económico, uno y otro en choque con la actual realidad portuguesa, puede garantizar la función político-social de la comunicación social. Y, de hecho, la mera libertad de información no induce, por si sólo, ni la garantía de exención, de verdad (siendo cierto que es la opinión publicada, que sin otras fuentes de verificación y emisión de información, hace la opinión pública) ni el pluralismo (elemento esencial formador de la opinión pública, para orientar la expresión de la voluntad política), exigiéndose la regulación legal (desde luego, en términos de la organización de la concurrencia y de control de los movimientos de concentración), todo con preocupaciones de imponer el respeto del derecho de los ciudadanos al conocimiento de la verdad y de las varias opiniones, el nuevo derecho, supliendo deficiencias o errores o corrigiendo inercias, incompletudes e incorrecciones de los media, no deja de ser un instrumento democrático fundamental, enjertado en el ámbito de este derecho general a recibir información, una información verídica, una información confirmada, información actual o pasada, ylibremente procurada e investigada (o sea, la que se desea recibir y no la que quieren –comunicación social o poderes públicos- que recibamos). Además de eso, en una sociedad, como las nuestras, en que el fenómeno de la corrupción es supuesto atingir niveles desmesurados y claramente perjudiciales a los intereses generales, a exigir un, cada vez mayor, control exterior a los procedimientos intra-administrativos corrientes, que son inexistentes o ineficaces, volvese algo de transcendente importancia el acceso a la información por la comunicación social y el conocimiento público de esta, además de la urgente creación de mecanismos específicos que la impidan.

Una Administración Pública más democratizada implica los conceptos de transparencia de su actividad y de una organización que la favorezca, desde luego la transparencia documental. Pero, también en general la obligación activa de información y de prestación de explicaciones sobre el contenido de los documentos con que trabaja. En efecto, la transparencia integra el concepto de democracia[92], teniendo una carga axiológica que contribuye a facultar a la Administración un nuevo refuerzo legitimador al mismo tiempo que procura garantizar la eficacia e imparcialidad administrativa. Como refiere Lapido Adamoelkun, la Administración Pública «debe operar en un ambiente abierto, donde los ciudadanos comunes y grupos de intereses puedan seguir su comportamiento[93], para evitarse el rent-seeking[94], el self-dealing[95], la cleptocracía y la corrupción[96], fenómenos que tienen  una clara influencia en «la violación de las leyes del ambiente»[97]. Y permite, en general, evitar la injusticia en la práctica de las distintas formas de la actividad, incluso en la formulación de los actos administrativos y en la adjudicación y formulación de  los contratos, creación de situaciones de parcialidad, excesos en el sacrificio de los particulares, cláusulas modales ilegales o inexigencia de las debidas, en general ofensa de los principios constitucionales y generales insitos a la actuación de los poderes públicos en cualquier tipo de intervención de éstas, en orden a dar confianza y obtener el apoyo del público para la actividad administrativa[98]. Y, así, ayudar a su reforma y modernización[99]-[100]-[101].

En cuanto al problema de los maleficios de la corrupción, propiciados por la falta de Blind Trust[102]y de transparencia de la Administración, importa decir que «los conflictos resultantes de intereses y corrupción, han corroído seriamente la eficiencia del Estado» en todos los dominios, ante el «problema de las lealtades divididas»[103]. Y, debido a ésta, no sólo la «implementación de reformas es frecuentemente pobre»[104], como queda sin aplicación o con frecuente agresión, en materia ambiental, del principio de la inderogabilidad singular de las normas. El concepto de transparencia hace recurso al de publicidad de la actividad administrativa (visibilidad, accesibilidad), opuesto a secreto o a reserva es una institución jurídica homogénea[105]. La publicidad de la actividad administrativa se plasma en la publicación de textos, desde luego, los que dependen de eso para producir eficacia ante sus destinatarios, y otros documentos que la Administración decida difundir, según su criterio, para informar y, también, para su propaganda. Pero, esto no es suficiente pues quién decide puede ocultar, desinformar e igual propagandear. Complementariamente, se exige otros dos institutos típicos: la publicidad de todos los documentos no publicados y la publicidad de las reuniones de los órganos colegiales, en el ejercicio de un derecho de libertad a informarse directamente en las fuentes de información públicas, que complementan el derecho a recibir información de modo mediato, por los medios de comunicación[106].

En régimen democrático, los ciudadanos también confían que la comunicación social, motu propio, investigue y difunda los eventos públicos que permitan conocer la vida de los poderes del Estado-Comunidad, incluyendo ineficacias, corrupciones, errores, autorizaciones y licenciamientos polémicos, oposiciones-concursos[107], acuerdos y contratos perjudiciales a los ciudadanos y a los intereses difusos, como los ambientales, los patrimoniales, los urbanísticos, los del ordenación territorial, sobre ecotoxicidade, medicamentos o alimentos, etc., todo lo que pueda interesar a la vida de la sociedad y permitir acciones de oposición a actos considerados como no aceptables por los ciudadanos.

Los políticos y la opinión pública, estonces preocupados y con razón, debido al ruido surgido con los procesos investigatorios, preocupados con los juzgamientos en la plaza pública[108], a pesar del proclamado[109] secreto investigatorio, no respetado por sus guardianes y el no control por los argüidos y defensores de los procesos para pudieren clarificar de inmediato hechos, debido a la existencia de ese propio secreto, que sólo funciona a favor de la máquina de la «justicia». Esto es, gestionado por sus guardianes, pero contra los sospechosos aún «presuntos» inocentes. Preocupados en evitar condenaciones públicas infundadas, aunque también pueda haber absoluciones oficiales infundadas, con recurso por los aparejos partidarios a las «listas» archivadas de los antiguos militantes de las juventudes partidarias y por la vía de la ascensión a las magistraturas de estos antiguos e incluso recientes afiliados. Lo que, en teoría, permite (a través de los registros de mero conocimiento interno, opacos a la sociedad y al gobierno de las magistraturas), que se pueda maniobrar investigadores y juzgadores, presionándolos para evitar acusaciones (procesos remetidos para una cualquier circunscripción judicial, donde quedan guardados en gavetas “olvidadas”), para permitieren la prescripción o para, ya sin testimonios o documentos, perdidos, obtener absoluciones, igual que tengan de compensarlos, después (con revuelta popular silenciosa), en esta osmosis corruptora de cargos públicos y privados, con indemnizaciones judiciales o con puestos públicos apetecibles. En este aspecto, no siendo aceptable limitar esa ascensión (castrando en adulto las opciones profesionales de quién cívicamente ha entendido partidarizarse en la juventud), ¿por qué no, por el menos, imponerse, como principio, la transparencia de su acción (pues la interdicción de filiación sólo simbólicamente gana relieve, no siendo eficaz para evitar posteriormente todas las presiones políticas y parcialidades)[110], obligando a declaraciones en el Tribunal Constitucional o en el CSMJ sobre todas las ligaciones pasadas, públicas o particulares, que puedan corromper el ejercicio de la función en el futuro? Y así permitiendo el impedimento (oficioso o por iniciativa pública), de antiguos militantes de partidos (o cuadros empresariales o de universidades privadas), en investigaciones o juzgamientos que impliquen cuadros partidarios o políticos o instituciones para que se haya trabajado, lo que sólo tiene sentido con posibilidad de control público del proceso y, por tanto, la publicación de esta pertenencia anterior, referente a titulares de poderes decisorios y especialmente sancionadores, cuando inician sus profesiones. E, ya ahora, ¿por qué no la efectuación de una genérica declaración de rendimientos e intereses pasados y actuales, para control de eventuales corrupciones o simplemente impedir sospechas, en un mundo en que, generalizadamente, aunque ineficazmente, ya toda la clase de dirigentes nacionales y de la UE hacen tales declaraciones de intereses y de evolución de rendimientos, incluso en Portugal el Presidente de la República?  Es que ya no se trata de una institución pensada por sospecharse de alguien, pero para no sospecharse de las instituciones.

Pero, el secreto procedimental o procesal debe ser admitido y encuadrado, aunque sólo en la medida estrictamente necesaria a la realización procedimental de la justicia. Esto es, en términos que no puedan ponerla en causa. Pero también debe ser alejado, si contrariar la idea de justicia o en nada la servir. Un sistema estereotipado de secretización, temporal y situado por fases, independientemente de razones sustantivas casuísticas, no tiene sentido. ¿Por qué permitir, así, la gestión política discrecional, por parte de las instancias investigadoras? ¿Es aceptable la  amenaza que impende sobre los periodistas de crimen de no revelación de fuentes? ¿El secreto de justicia por fases-padrón no es una normatividad sin contenido? ¿Quién cela por el cumplimento del secreto de justicia por parte de los poseedores de los secretos? ¿Los propios que pueden violarlo o usar la imposición de secreto para, a cubierto de la opacidad imposta, alteraren impunemente los hechos apurados? ¿El Ministerio Fiscal? ¿La policía judiciaria? Cuando ofendidos, debido a los agentes de las instancias oficiales, ¿que control cabe a los ciudadanos materialmente envueltos, sujetos al mismo irrespeto al principio de la interdicción de indefensa que vigorara en las noticias ofensivas de la presunción de inocencia, salidas en la comunicación social? ¿Quién sirve y a quién sirve este sistema realmente practicado de secreto de justicia, legalmente no querido pero viabilizado por las soluciones criminalizadoras excesivas e inadecuadas a los objetivos a salvar?

***

En cuanto al tema de la información y de la comunicación social, hay que decir que él no es, como afirma Paul Louis Bret[111], un fenómeno moderno, apareciendo desde siempre el tema de su necesidad envuelto en el debate sobre las dos exigencias de la naturaleza humana, con lo que se enfrenta la información -comunicar y saber- que son «apetencias tan antiguas como el hombre», debiendo ser consideradas como una «función biológica esencial que precede a la acción»[112]. El desarrollo de las sociedades camina a la par con el flujo de información, siendo cierto, como considera Wright, que, en toda la sociedad humana, lo fundamental es «la capacidad que el hombre tiene de transmitir sus intenciones, deseos, sentimientos, saberes y experiencias»[113]. Como señala otro autor, González Casanova, en un trabajo con el sugerente título de «comunicación humana y comunidad política», la comunicación es la base y fundamento de un «tipo de creación cultural que llamamos comunidad»[114].

La evolución técnica de los medios de comunicación ha creado la aldea global, que implica la idea de la universalidad informativa, de la importancia para todos de la información sobre lo que pasa en cualquier lugar, que pueda tener consecuencias generales. Y, por eso, aunque hablando sólo en términos de acceso mediatizado por las instituciones de comunicación[115], González Ballesteros afirma, con razón, que «las iniciativas informativas de carácter local son piezas básicas y necesarias en esta universalidad»[116]. A cuestiones globales, como la concerniente al ambiente, habiendo posibilidad de comunicación global, no puede dejar de corresponder un acceso, intermediado o no, de todas las informaciones. Como comenta Bel Mallen «la necesidad de comunicarse del hombre nació con su propia existencia». Y fue desarrollándose conforme «su sociabilidad se fue poniendo de manifiesto hasta llegar a nuestros días, en los que no se concibe el fluir diario de la vida sin el contexto comunicativo»[117]. Es la información la que integra al hombre socialmente, pues, compartiendo el pensamiento de Beneyto[118], ésta «conduce a una inserción activa en la vida de las comunidades humanas, tanto en la inmediata y local como en la distante y universal».

Los medios de comunicación son, de facto, cada vez más poderosos, en un sistema de información en revolución radical, ante la aparición y la agregación de medios dispersos como el digital y el multimedia, articulando teléfono, televisión, ordenador e internet (red mundial de ordenadores, cuyo éxito implica el modelo principal del futuro de la comunicación), todo, prima facie, de una importancia semejante a la invención de la prensa por Gutenberg en 1440[119].

Según la teoría democrática, la comunicación, eslabón indispensable entre la opinión pública y los gobernantes[120] (teoría democrática de la triangulación potestática: periodismo, poder y ciudadanos), ha sido definida como una función esencial para vehicular información libre para los ciudadanos, equiparándolos con instrumentos vitales para el ejercicio de sus derechos cívicos, y la voz capaz de exprimir sus preocupaciones (libertad positiva de la comunicación social[121]).Pero, simultáneamente ocurre un fenómeno capitalista concentracionario de la comunicación, que hace que su mecanismo global avance para monopolios productores de los productos informativos y contra-informativos, según los intereses de los grandes grupos económicos y también, si estos permiten por les ser favorable o a los dirigentes que mejor los sirve, de la propia política, que tanto había (y sigue aún), en ciertos países, hecho por controlarlos a su favor[122]. Fenómeno que, con el desencadenar simultáneo de hechos para provocar el «efecto biombo», y los asesores de prensa gubernamentales oriundos de los periódicos y la TV, bien relacionados, consigue evitar la publicación de noticias no deseadas(v.g., relacionadas con corrupción, peligros o daños ecológicos), por lo menos durante un cierto tiempo; o dar versiones blanqueadoras, para desactivar a los ciudadanos, además de distraer, naturalmente, de otros asuntos que creasen oposición pública o de hechos que fuesen desfavorables al gobierno. El esquema empresarial e industrial moderno, donde vienen hoy los dirigentes de la comunicación social, menos sensibles a la investigación de la veracidad y buscando el new business en este mercado de la información en competencia extrema, y que controlan esa comunicación, condicionando las mentalidades incluso en el escalón mundial, como ya previera Aldous Huxley y George Orwell), concibe la información como mercancía, en prejuicio de su papel de esclarecimiento y enriquecimiento del debate democrático en un mundo en que la mundialización, velocidad de circulación e hipermediatización de la comunicación no significa hoy ni buena ni verdadera información[123]. Esto es, la era de la información virtual es también la era de la auto-intoxicación y contra-información, cada vez menos los órganos de comunicación evitando publicar el pathos y las «inverdades» de la contra-información (sin preocuparse al menos de la máxima neminem laedere), los rumores, las noticias no confirmadas y atentando exclusivamente en los hechos y actos verificados o no publicando los datos ocurridos, si desagradan a los titulares de los diferentes poderes instalados en la sociedad[124].

Como refiere Ramonet, y aunque la comunicación de masas sea esencial e insustituible en democracia, hoy los sentimientos dominantes de los ciudadanos con relación a la prensa, y yo acrecentaría a los datos difundidos por los poderes públicos en asuntos delicados como son los concernientes al ambiente y salud pública (más propaganda y ocultamiento total o parcial que la información exacta y a tiempo) son «escepticismo, desconfianza e incredulidad». No puede dejar de recordarse la confianza de los ciudadanos en la prensa con relación al caso Watergate, que ha llevado un simple periodista a destituir el presidente norteamericano. Pero, después de eso, mucho ha cambiado, acentuándose cada vez más la crisis de credibilidad de la comunicación social[125]. En el mundo actual, el poder económico está arriba del político y del comunicacional (incluso de gran parte de la prensa no integrada en grupos empresariales), obedeciendo a las redes empresariales y a la lógica de los negocios; esto es, del aún considerado libre y eufemísticamente el cuarto poder[126].

¿No será que, en este nuevo siglo, aunque lleno de informaciones circulando cada vez a un ritmo más veloz, no «en términos monológicos o a través de un flujo de ‘pirámide’, pero sí en flujos network media», el nuevo, o por lo menos principal media para la defensa de la democracia, tendrá que ser el propio hombre, el ciudadano[127]?

 

1.1.7. Libertad de comunicación social y secreto de justicia

En cuanto a la cuestión de la libertad de información y secreto de justicia[128], decíase en un congreso, realizado en Avignon, hace anos, que la regla fundamental es la de que debe haber tanto secreto cuanto es necesario y tanta libertad de información cuanto posible. Esta solución de compromiso debe pasar no sólo por la «posibilidad informativa sobre el desarrollo o el desarrollar del proceso» sino también por el acceso a la información judicial siempre que no haya motivos fundados en valores constitucionales, que impongan la reserva para personas alejas al proceso. Para ajuiciar sobre el régimen del secreto de justicia, importa saber si sirve realmente los valores que doctrinalmente es supuesto tutelar, para ver si, en coherencia, se justifica o, por lo menos, se justifica como está concebido. Ciertos Códigos del Proceso Penal imponen el secreto de justicia, desde el inicio del proceso hasta la decisión acusatoria (o al momento en que esta podría ser requerida), sólo quedando abierto el proceso en los momentos restantes (que no sólo en el juzgamiento), y esto además con una excepción: si el argüido no se ha opuesto a la publicidad. Y, en general, la publicidad no abarca los datos relacionados con la reserva de vida privada que no constituyan medios de prueba, porque se considera que es como si no estén en el proceso (pudiendo incluso ser destruidos o entregues a la persona a quién respecten)[129]. En este modelo, hay actos automáticamente cerrados y actos procesales públicos, como las audiencias (aunque pueda ser apastada la asistencia de las personas en general por apreciación casuística del juez, v.g., los actos procesales envolviendo ofendidos por crimen sexual a menores son secretos). En cuanto a los medios de Comunicación Social, se permite la «crónica judiciaria» (narración circunstanciada del contenido de actos procesales fuera de la fase del secreto, en el momento en que el público en general pueda asistir), aunque con limitaciones de sujeción a autorización de la reproducción de pieza procesales o de documentos del proceso hasta la sentencia en la primera instancia, o de la transmisión de imágenes o de sonido(a menos que la persona envuelta no se oponga)[130]. No se puede condenar la prensa por dar información obtenida antes o no obtenida en la investigación (el secreto vive en el proceso y dél, no antes o al lado dél, por lo que la información puede servir para el proceso y así llevar al posterior secreto, allá donde ni siquiera habría proceso sin la prensa y la investigación pre-oficial que la ha motivado). Pero, ¿puede condenarse la información que retira el monopolio del saber a los agentes de investigación, permitiendo que estos no van atrás de la realidad (como hace la comunicación social, para poder noticiar), y puedan aguardar que la realidad va detrás de elles?[131] El derecho a informar ejerce también una función de control social de la propia Administración de la justicia, cuando inerte, ineficaz o corrupta. Es una función social a considerar como regla, mismo en el ámbito de la investigación en los dominios de orden pública y del fenómeno criminal, desde que implique la obligación del proporcionar un debate contradictorio serio, a ejercer por los agentes de defensa, encuadrando en términos más eficaces el régimen del derecho general de respuesta o de corrección, que en general no está redactado en términos adecuados a la materia procesal judicial.

El criterio sólo puede ser él de la publicidad siempre como regla, porque el secreto, igual que funcionase - y no funciona dónde, por ser más difícil mantenerlo, más necesario es garantirlo -, genera menos ventajas que beneficios. También la Administración de la justicia debe ser conocida, transparente, exigiéndose pues un derecho a la información sobre la propia Administración de la justicia[132].

El secreto no puede estar conectado a momentos procesales prefijados o fases procesales, indiscriminada e incondicionalmente declarados ex lege, en todo y cualquier proceso y asunto. Sólo ante reales riesgos objetivos, ponderados caso a caso y siempre limitado, particularmente por el principio de la proporcionalidad, segundo la clásica triade de juicios de idoneidad, necesidad efectiva de la protección de la investigación y equilibrio entre los intereses en conflicto, ante los fines de la investigación y los riesgos de la desinformación[133]-[134]. En conclusión, un régimen adecuado impone que el proceso penal debe ser en general y sujeto a pena de nulidad, público, salvo excepciones casuísticas adecuadas, debidamente justificadas y sujetas a contradictorio de las partes interesadas, las partes procesales y la comunicación social, con decisión final del juez de instrucción[135]. Los órganos de comunicación social deben siempre poder efectuar la narración circunstanciada del contenido de actos procesales (no cubiertos por decisión firme de aplicación del régimen del secreto de justicia) a cuyo decurso sea permitida la asistencia del público en general. Las legislaciones no deben interdictar la reproducción de piezas procesales o de documentos incorporados en el proceso, en cualquier fase del procesado, a menos que haya razón declarada para eso, en todo el caso debiendo preverse  excepciones a través de autorización expresa de la autoridad judiciaria que dirigir el proceso en eso momento. Debe siempre permitirse a la Comunicación social la transmisión o registro de imágenes o de grabaciones de voz, relativas a la práctica de cualquier acto procesal, particularmente de la audiencia, excepto si la autoridad judiciaria que presidir al acto, no la autorizar, con justificación aceptable, como será el caso de la interdicción de publicación, por cualquier medio (a menos que el crimen tenga sido cometido a través de órgano de comunicación social), de crímenes de gran sensibilidad o estigma cuyo perjuicio social sea mayor, por lo menos para ciertos extractos de la población, que el beneficio de su conocimiento y prevención colectiva. Debe ser siempre permitida la publicación, por cualquier medio, de conversaciones o comunicaciones, trasmitidas libremente o incluso interceptadas en investigación criminal, actúen o no en el ámbito de un proceso, que no estén o ya no estén sujetas a secreto de justicia, sobre todo si en causa están figuras públicas sujetas a sufragios de cuerpos electorales y no se refieren a datos concernientes estrictamente a su vida íntima. Una persona, y desde luego la prensa, que demuestre un interés legítimo en la consulta del proceso o en la obtención de copia (certificada), debe poder obtenerlo. Aquí caben situaciones en que el desconocimiento o la imposibilidad de comprobación sobre los elementos constantes del proceso que envuelva terceros puedan causar a estos perjuicios o a intereses públicos superiores, constitucionalmente encuadrados, o de eso conocimiento y posesión de elementos probatorios pueda advenir beneficios legalmente protegidos. En estos casos, si el proceso no encontrarse en secreto de justicia, debe darse consulta del auto o facultarse copia, extracto o certificación del auto o de parte dél. Debe caber a la autoridad judiciaria que entonces sea responsable por el proceso o que en él haya proferido la última decisión, apreciar y decidir pronto sobre la solicitación[136].

En general, la autoridad responsable por el secreto de justicia, el juez de instrucción o el Ministerio Fiscal (provisionalmente), deben restringir la opacidad a un tiempo estrictamente necesario al fin legal intentado, sin perjuicio de siempre facultarse soportes informativos mínimos. El secreto de justicia no debe ser obstáculo a la prestación de esclarecimientos públicos por la autoridad judiciaria, si solicitados o necesarios al restablecimiento de la verdad y en términos que no perjudiquen la investigación, particularmente para garantizar la tranquilidad pública o seguridad de personas y bienes. Y, en lo concerniente al acceso a cualquier información detentada por la Administración Pública, ella sólo debe poder denegarla si, invocando el secreto de justicia con base en participaciones a las autoridades de investigación o decurso de proceso en tribunal en momento interdictado por éste, demostrar que la información solicitada se encuentra efectivamente declarada por la autoridad judiciaria en secreto de justicia, en los únicos y debidos términos de la legislación procesal penal. Pero, los dados referentes a una investigación administrativa en materia pasible de actuación criminalizadora, fuera de proceso judicial, en principio debe tener protección excepcionatória, legalmente prevista, a través de una cláusula general legal de acceso condicionado a documentos en procedimiento no finalizado, desde que el expediente administrativo no tenga o el documento solicitado no esté elaborado hace más de un año (privilegio de un cierto tiempo de trabajo en la “intimidad” de la Administración, con un límite máximo, para evitar retrasos “dolosos”, intentando no permitir la transparencia administrativa)[137]-[138].

En los regímenes democráticos, se impone una reflexión abierta y alteraciones esenciales, sin lo que siempre colocaran en cuestión la propia bondad de las soluciones vigentes u otras a consagrar. Unas veces funcionan mal porque incongruentes con sus objetivos, otras no funcionan bien porque no basta decretar alteraciones más o menos acertadas en un instituto cuando hay intervinientes fundamentales aculturados en sentido diferente y la propia alteración delajedrez legislativo se revela, en aspectos conexos omisa o insuficiente o el aparato del Poder global introduce elementos de politización y disfunción. En efecto, si secreto es lo que es, cuestión diferente es la de la gestión de régimen del secreto de justicia, cualquier que sea su marco concreto, reiteradamente irrespetado por sus guardianes, lo que ocurre por motivaciones políticas o de luchas intestinas de las policías o investigadores. Sólo se sale de este circulo vicioso con una normación de flexibilización de la substitución de los dirigentes máximos de las policías y ministerio fiscal y la creación, cuando necesario en situaciones no controladas, por el Parlamento, de una Comisión independiente de Encuesta, a integrar por figuras de alto relevo moral no ligadas en el momento a cargos públicos, que, sin dependencia de ninguno órgano y con total libertad de movimientos de interrogatorio y de examen de expedientes y procesos elabora un informe constructivo y esclarecedor de responsabilidades personales. Hay que libertar estas entidades del peso de ser cada vez más un Estado y un Estado no democratizado, opaco, sin ley ni gobierno, dentro del Estado.

Todo esto nos conduce a la cuestión de la importancia del control independiente de la actuación de los poderes públicos, aquí específicamente del Ministerio Público e investigadores en materia de alta criminal o de criminalidad de personas altamente colocadas. Esto es, hablar de medios de control no puede ser sólo hablar de controles estatales dependientes de los miembros de los gobiernos o de los grupos parlamentarios, controlados por los partidos y comisiones de investigación del Parlamento paralizadas por el partido del gobierno (mayoría de miembros y presidente de la comisión), en cuyos resultados pre-fabricados ya nadie cree. Hay que caminar más en el sentido de exigencia de entidades de naturaleza independiente (Entidades Públicas Independientes, con estatuto personal e institucional parajudicial, sólo sujetas en su actuación concreta a la ley y a los tribunales), sobre todo en procedimientos de reapreciación de actividad pública contestada o bajo polémica o sospecha[139].

 

1.2. Importancia de las autoridades públicas independientes

La idea de la creación de entidades o incluso autoridades públicas independientes de naturaleza administartiva tiene aparecido a una gran velocidad en Europa, incluso en países sin tradiciones en este tipo de organismos, como acontece con España y Portugal[140]. Su éxito se inscribe en una lógica de administración sin interferencias de cualquier tipo de la dirección de la Administración y de los gobiernos[141], en una época en que la credibilidad y los métodos de actuación tradicionales del Estado son puestos en cuestión y bajo sospecha de imparcialidad. Ellas traducen una respuesta diferente a exigencias de los complejos temas y tiempos, que no deja de ser la prueba de la insuficiencia de las estructuras que tradicionalmente venían respondiendo a los problemas de la sociedad, según abordajes de representatividad y control, hoy tenidos en crisis. Interviniendo en dominios diversificados, tienen de común su inserción en sectores de actividad sensibles que tocan con las libertades de los ciudadanos[142]. Los mecanismos legales y estatutarios deben garantirles la independencia[143] en relación con el gobierno, con los partidos políticos y con los grupos de presión[144]. Estas entidades deben ser dotadas de funciones a cumplir con prontitud, pero también gran flexibilidad. Su eficacia resulta de la multiplicidad de los métodos de actuación de que pueden disponer. Ellas, al neutralizaren, la “mítica”, pero en la práctica corrompida, lógica de la separación de poderes, quedando «arriba» de todos que tengan base partidaria, desempeñan una función sociológica de regulación, concepto que se inserta en una visión sistémica de la sociedad y de sus relaciones con el Estado[145]. Su idea-fuerza relacionase con su independencia con relación al poder ejecutivo-administrativo e incluso parlamentario, sospechosos de propensiones liberticidas o, tal vez más, de partidarismo, «sectarismo», corporativismo[146]. Su existencia y proliferación parte de la idea de que el Estado no tiene de ser concebido a través de un modelo orgánico en que el desarrollo de actividades administrativas es determinantemente efectuado por un cuerpo administrativo de tipo jerarquizado y centralizado. La generalizada proliferación actual de estas organizaciones resulta de una crisis profunda del Estado y de su modelo jusadministrativo tradicional, llevando a la búsqueda de nuevas formas de administración, a través de técnicas de consulta y participación[147]. De cualquier modo, creadas por el poder constitucionalmente instituido, pero independientes de los poderes tradicionales existentes, en comunión de estos en muchas de sus funciones en el ámbito normativo, de la aplicación de las leyes y ejecutivo, casi como un otro poder del Estado institucionalizado en los tiempos modernos, para evitar las parcialidades e ineficiencias previsibles o evitar las sospechas y, así ayudar, a relegitimar los otros Poderes.

En resumen, su independencia deriva esencialmente de reglas de orden orgánica y funcional. Y como la independencia excluye la subordinación de sus miembros, no están sujetos a cualquier poder jerárquico, particularmente, su principal componente que es el poder de acatar comandos concretos,  instrucciones o sujeción disciplinaria. Se trata de autoridades independientes de los poderes tradicionales, y que, por eso, admiten en su composición la participación de personas indicadas por los diferentes órganos de soberanía, con la garantía estatutaria de que, una vez empozados, pueden actuar sin sujeción a orientaciones, instrucciones, ni a ordenes, comandos,  de nadie. Ellas no piden autorizaciones y sus decisiones no dependen de aprobaciones, y, si vinculantes, no pueden ser cuestionadas por la Administración activa, a quién resta la impugnación jurisdiccional. Su independencia garantiza al ciudadano una actividad administrativa ejercida con neutralidad, un tratamiento de igualdad y objetividad, retirando al poder público la sospecha de arbitrariedad o parcialidad, sin dejar de asegurar una efectiva intervención en los sectores en que actúan, en caso de tratarse de entidades reguladoras. Tienen un mandato determinado, no revocable, están sujetas a inelegibilidades e incompatibilidades[148].

Para concluir, consideramos que se está ante una fórmula de Administración o de ayuda a la composición pre-contenciosa o apolítica de conflictos. Son creadas en términos casuísticos, sin obedecer a una política de conjunto sobre su papel y sus poderes, dentro de la organización futura de los Estados, sobre todo en las materias sensibles de aplicación de leyes sobre libertades individuales. Traducen una reorientación de los modelos administrativos y del estilo de Administración, que se quiere no sólo menos opaca, menos corporativa, menos partidarizada, menos bloqueada a las reformas y en constante adaptación y modernización, sino también más participada del exterior pero con garantías de ser dotada de expertos en las distintas materias.

 

 

II - Administración pública, políticas públicas y gobernanza en estado de derecho democrático. Hipertrofia normativa y ademocraticidad de las políticas públicas

Antes de la afirmación de los regímenes democráticos de la época moderna, hemos vivido en las monarquías absolutistas, en el comúnmente llamado “Estado de Policía”, no en el mero sentido de Estado de Política (de πολίσ, polis; gobierno de la ciudad), pero de aparato administrativo actuando libre de condicionalismos legales, sólo dependiente de la voluntad casuística de los gobernantes, que a si propios se exentan de la sumisión a las reglas creadas por ellos para los ciudadanos. O sea, en un sentido distinto del “Estado de Derecho”, impuesto, posteriormente, por las revoluciones liberales, en que a todos se reconocerán derechos, libertades y garantías, con la administración pública cotidiana sometida a un derecho administrativo sustantivo relacional, creado previa y paulatinamente y aplicado en sistema representativo y con poderes relativamente separados e interdependientes.

Pero, hoy, ocurre la híperbolización del derecho y de las políticas públicas y de su consecuente deficiente aplicación, con el incremento generalizado de la intervención material y de la tipología formal de la Administración en todos los aspectos de la vida en sociedad, la multiplicación y predominio de los poderes económicos y extra-estatales en un mundo globalizado, con déficit o confisco del poder político representativo. En efecto, este,de hecho, por inercia o impotencia real, controla cada vez menos la formulación de la vida en sociedad, pese a una continua hipertrofia legislativa y la evolución para un “Estado de Derecho de las Políticas Pansectoriales”, agregadas (o no, a nivel nacional e infra-estatal, muchas veces, de modo apresado, rígido y sin correcta evaluación periódica), desde luego en el concepto de ordenación del territorio y de regulación sobre política regional, cuando no con la renuncia a la regulación, todo en un entorno de amenaza generalizada en el ámbito del ambiente, de la alimentación-salud y la corrupción del sistema y de sus servidores[149].

Vivimos en Estado de Derecho necesitado de ser relegitimado, rebautizado, con apego también al concepto de gobernanza[150], en desarrollo de tareas ya fijadas en las constituciones programáticas de la actualidad. Siendo de Derecho, lo es no sólo de una pluralidad de fuentes, pero también con muchas fuentes no impositivas: prospectivas, “pedagógicas”, flexibles, creadoras de una normatividad de marco o meramente soft. Ya no sólo de hard law. Dentro de un poder estatal ya no de governement, con ejercicio pleno de autoridad, comando y control, y antes de gobernanza, orientación, incentivación, promoción, negociación, concertación, racionalización; menos de imposición y más de pilotaje de un modelo de sistema que comparte la autoridad, al reconocer que no la puede ejercer o ya no la está debidamente controlando ni administrativamente ni jurisdiccionalmente; pero también de mayor exigencia de responsabilización y por lo tanto de transparencia, información, participación. Esto impone nuevos institutos ante la afirmación de una democracia de hecho sólo pararepresentativa, y por eso necesitada, complementariamente, de una Administración más democratizada, más participativa y más abierta al conocimiento de su funcionamiento.

 

 

III - DEMOCRACIA, TRANSPARENCIA Y LEGITIMIDAD FUNCIONAL

 

3.1. Controles institucionales sobre la Administración y su inoperancia

 

      3.1.1. Largo camino para la transparencia total de todos los poderes públicos

Los modelos administrativos clásicos, desde el liberal, al marxista y al modelo weberiano, concibieron la Administración como una organización unida, centralizada, autocrática y jerarquizada, simultáneamente instrumento del poder político y de dominación de la sociedad, implicando la defensa natural de la manutención de los administrados a distancia. Y es esto lo que se está cuestionando hoy, pues, en la situación actual, las ideas de democracia, ciudadanía, respeto por los derechos e intereses legalmente protegidos de los ciudadanos, participación, colaboración, desburocratización, eficiencia, prestación de informaciones[151] y esclarecimientos[152], apoyo y estímulo a las iniciativas de los particulares, recibimiento de sugerencias e informaciones y transparencia[153] se empiezan a interconectar. En los nuevos tiempos, se cuestiona el tradicional hermetismo administrativo, resultante de una invocada necesidad de opacidad de la técnica organizativa de la Administración[154]. Hay síntomas de crisis profundas en la vivencia en sociedad, lo que obliga a encontrar soluciones nuevas. En cuanto a la crisis de la práctica democrática, estamos en un impás, en una especie de eclipse, pues las instituciones tradicionales y fundamentales de la democracia liberal no funcionan con eficacia para canalizar las preocupaciones de la ciudadanía para políticas públicas legitimadas. En un momento en que la agenda de la vida pública se centra en la participación de los ciudadanos y en el control de la actividad de los agentes públicos, la información esclarecedora, verificable y adecuada tiene que ser facultada, lo que implica que la regla sea la publicidad y el secreto la excepción. Como se ha afirmado generalizadamente, en el modelo de Administración jerarquizada y cerrada sobre sí misma, la falta de transparencia sobre su funcionamiento y sus actividades, la opacidad sobre la información poseída, ha sido ilegítimamente en democracia concebida como una fuente de poder. Sólo con la apertura al medio social de una Administración Pública centrada en la idea de servicio al ciudadano, en vez de situarla en términos de organización exclusiva de un Estado separado de la sociedad, y en la medida en que se reconozca la condición activa de ciudadanos, en vez de la de meros súbditos o administrados, la situación puede empezar a modificarse.

La información es un requisito para el control público, político y jurídico, que cabe ejercer con relación a todas las instituciones públicas. Ya en los años treinta, Louis Brandeis, juez del Tribunal Supremo norteamericano, entre 1916 y 1939, afirmaba que la publicidad se impone como una terapia para las enfermedades sociales, pues la transparencia es su mejor remedio y el policía más eficiente[155].

Este principio de la libertad de acceso a las informaciones, referentes a los asuntos públicos, vigente desde el siglo XVIII en la Suecia[156], no sólo ha marcado aquí toda la Administración Pública, sino también ha influido en la mentalidad general y en el sistema de valores de la sociedad. El simple hecho de saber que existe la posibilidad de un control directo y casuístico de los ciudadanos incita a las autoridades a actuar con prudencia y circunspección y ha conducido, también, a que los rumores y las alegaciones infundadas de abuso de poder dejasen de tener acogida social[157].

Si, desde el inicio del siglo XIX, el secreto va desapareciendo en los dominios de la acción legislativa y judicial, ¿por qué este privilegio histórico de la opacidad de la Administración? Sólo el Poder Ejecutivo del Estado, o en general los distintos poderes administrativos han resistido a la publicidad de su funcionamiento, manteniendo la regla del silencio, protegiendo el poder ejecutivo de «cualquier» control directo por parte de los ciudadanos, a pesar de que en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el control público de la Administración ya tiene honores de ciudadanía. Ahí, se dice, en el art. 15, que «la sociedad tiene el derecho de solicitar cuentas a todo el agente público acerca de su administración». El modelo clásico de la relación Ciudadano-Administración Pública está no sólo en crisis, mas también terminando, porque esta relación está en proceso de cambio en un sentido diferente, sin retorno posible. Los gobiernos, cuerpos políticos más pequeños y funcionales, concentradores del poder partidario, han desvalorizado excesivamente, en los países europeos, el papel representativo de los parlamentarios. Y esto, tanto en el plano legislativo, a que la Administración debe ejecución (pero cada vez más a las normas creadas por los gobiernos y no por los representantes directos de los ciudadanos), como en el de la supervisión parlamentaria, cuya visibilidad en relación con la Administración escapa completamente al ciudadano.

La apertura de la Administración se debe al fenómeno de la generalización actual de una crisis de la representación política, vinculada al conocimiento de la deficiente fiscalización de los ejecutivos por parte de los parlamentarios, debido a la pérdida de autonomía del diputado, cada vez más obligado a ajustarse a los aparatos directivos partidarios controladores de los titulares de todos los órganos del Estado, lo que retira valor práctico a la doctrina de la separación de los poderes por lo que la evolución democrática reciente, aunque manteniendo el legislativo y el ejecutivo separados les ha dejado una dirección única, en el caso de gobiernos sustentados por mayorías parlamentarias basadas en los partidos constituyentes del gobierno, en que, en principio, están las direcciones políticas, lo que se traduce en la sumisión de los parlamentarios a las orientaciones del Ejecutivo y al no cuestionamiento, por principio, de la actuación de la Administración.

La necesidad de organización, la importancia de los gastos electorales[158] y la propia legislación han situado a los parlamentarios en general en la dependencia electoral y funcional de las cada vez más eficaces máquinas partidarias, que además deciden periódicamente de su ubicación en las listas electorales y, cuando son cerradas como es el caso de España y Portugal, por lo tanto pueden anular sus carreras políticas, lo que, para algunos implica la crisis de la representación política y creemos revelar decisivamente los límites de la representación, justificando la búsqueda de otros caminos de participación directa o indirecta de los ciudadanos. De aquí, la aparición del término transparencia en el discurso político-sociológico, correspondiente a la imagen de la casa de cristal donde todo se vería.

La democracia representativa, al depararse con el sistema de hegemonización partidaria de la actual vida política, revela límites insuperables que, para no destruir los fundamentos de la construcción representativa, impone alternativas de control directo por los ciudadanos en áreas importantes de su vida cotidiana. Todo esto, agravado por el hecho de los propios agentes administrativos, en una Administración que ocupa cada vez más espacios de interferencia social, aunque teóricamente dependientes de la orientación del poder político, permanezcan en los lugares del ejercicio del poder administrativo, por derecho propio «laboral-público», lo que da la idea de un aparato burocrático que comanda los destinos del país, independientemente de la rotación de los gobiernos, a que resisten e incluso bloquean, cuando, por la experiencia derivada de la continuidad prolongada de funciones, no llegan al punto de «aconsejar», «proponer» o «dirigir». De cualquier modo, estos fenómenos conjugados dan la noción de que el poder del Estado está sólo en el duo-uno Gobierno-Administración, articulado de modo a distribuir los poderes político y administrativo. Por lo tanto, si en los parlamentos los representantes del pueblo no son capaces de efectuar el debido y oportuno control de la Administración Pública, ¿qué poder ejercen los ciudadanos, ante esta inadecuación de los tradicionales canales de representación y agregación de intereses, acompañada por la necesidad creciente del contacto directo entre el sistema social y el sistema político-administrativo?

Con la complejización y banalización de la intervención administrativa, hoy de naturaleza no sólo policial (circunscrictiva de los espacios de iniciativa de los ciudadanos), pero también incentivadora, programadora, planificadora, sancionadora, conciliadora, se producen permanentemente fenómenos de problematización de las decisiones unilaterales de la Administración y del irrespeto por el sistema sancionador, lo que apunta una necesidad urgente de nuevos instrumentos de adhesión del ciudadano a los actos singulares y normativos de ésta, implicando la afirmación del principio del más amplio conocimiento de su actividad, traducidos en derechos al saber, lo que las nuevas tecnologías de la información permiten que la Administración moderna satisfaga[159].

Esta reconsideración de la Administración está confirmada por la evolución de las relaciones Administración-ciudadanos, conformados en una tendencial posición de paridad, fenómeno que ha empezado a tener repercusión sobre el mecanismo del procedimiento administrativo, considerado como técnica de composición dialéctica y paritaria de los múltiples intereses en juego y como técnica de redistribución del poder, en clara desvalorización de la actividad administrativa del acto administrativo como centro de evaluación de su proceso de formación. Aquí se sitúa el discurso de la actuación de los mecanismos de participación, relacionados con los de la información, actuando como propulsora de la actividad prepositiva y del control de los ciudadanos ante la Administración Pública, con la realización del ideal de la democracia como un poder visible. Estamos ante una función por cuenta del pueblo. Y, por eso, hay un derecho al conocimiento del ejercicio de sus actuaciones. Pero, el movimiento político-cultural occidental que lo tiene impuesto, y que resulta de la crisis del Estado representativo, de democracia representativa, exigiendo una devolución de los poderes de control al pueblo directamente, sólo hace poco ha empezado a influir en los diferentes Estados del Sur de Europa, prefigurando el desmoronamiento del modelo relacional, en el que se ha basado la Administración Pública a lo largo de los siglos, incluso en el régimen democrático[160].

 

3.1.2. Objetivos y funciones en general de la transparencia administrativa

Se profundiza también en la idea, doctrinalmente difundida, de que «la publicidad hace ganar la confianza en las autoridades[161]. Los objetivos de la transparencia administrativa, tal como han sido históricamente explicitados en la doctrina sueca, persiguen tres funciones principales, en el campo de la eficacia, de la participación y de la legitimidad funcional de la Administración Pública:

1.º -Potencia la eficacia, la racionalidad y la calidad de la prestación de los servicios públicos, permitiendo a los ciudadanos supervisarlas autoridades públicas para prevenir o denunciar decisiones ilegales, arbitrarias, parciales, inoportunas, corruptoras[162].

2.º- Incentiva la participación de los ciudadanos, contribuyendo con la formación de la opinión pública y dando los medios de debate sobre las opciones políticas y administrativas[163].

3.º- Refuerza la legitimidad funcional, por la vía de la confianza en las autoridades, al viabilizar el control normal sobre sus declaraciones y actuaciones[164].

Entre las técnicas de control de la actividad y de la promoción de la eficacia e imparcialidad en la Administración Pública, frustrada la del control parlamentario sobre los gobiernos (que dirigen, orientan (superentienden) o tutelan sus diferentes instituciones), en el actual debate doctrinal, además de la evaluación de las políticas, la otra que ha merecido especial destaque es la de la transparencia en la actividad de la Administración ante los ciudadanos.

 

3.1.3. Democracia y conocimiento de la vida pública

La idea de transparencia en el ejercicio del poder empieza a aparecer como una idea-clave, en los textos legales y de orientación política, en el ámbito de los procesos de reforma y modernización de las Administraciones Públicas, aunque esta idea, en ocasiones, sea mero objeto de propaganda y manipulación[165]-[166]. Ante el modelo administrativo tradicional del secreto, ahora, por razones de descrédito, obligado a retroceder para muy restrictas áreas de excepción, el valor que se pretende realzar es el de la figura antitética de la transparencia; es proclamar un concepto adecuado a crear la idea de oposición a los trazos característicos del concepto de secreto, que pasaría a combatir[167].

Hechas estas consideraciones, ya se entiende que este debate sobre el acceso a la información se sitúa meramente por encima de los escombros del secreto no justificado, pues es para hacerlo recular, legalizándolo a la mínima expresión históricamente posible, que se ha construido esta idea de transparencia: o saliendo de la ideología de la democracia administrativa, sin la cual deteriora la democracia tout court, o en conexión conla defensa del fin de cualquier secreto, aunque se entienda que se sigue aceptando mucho secreto indebido[168].  Para demostrar que este acceso a la información  no coincide con la afirmación de la transparencia basta considerar que su régimen, donde existe, obliga inclusive (normalmente, en términos aún excesivos, en el campo de los secretos por “interés público” -ciertas cláusulas sobre secreto de Estado o imposición automática de secreto de justicia- y algunos por interés particular -como ocurre donde la transparencia hace más falta: gran parte de secretos de informaciones económicas y contractuales administrativas-) a sacrificar la transparencia cuando ésta pueda llevar a excesivas presiones sobre el interés colectivo o, justamente, ponga en cuestión las libertades públicas, base fundamental de cualquier sociedad democrática y derechos fundamentales.

En conclusión, analizando las normas y las experiencias de apertura administrativa y los objetivos fundadores y claramente conformadores de las diversas orientaciones legislativas vigentes en varios países y posiciones doctrinales, debemos optar por el uso del concepto de acceso a la información o más restrictivamente a la documentación, como manifestación restricta de la transparencia, de sentido más amplio pero difícilmente densificable. Y, de cualquier modo, sólo poco a poco culturalmente alcanzable. Incluso porque se imponen limitaciones contra la transparencia. Y por necesidad de situar el debate real (en que el normativo, en gran parte inaplicado, no puede ser desconocido como hecho social impulsor), que se asienta, no en la existencia de una transparencia absoluta, total, de la Administración, que no es posible, pero en un derecho limitado a la información en la medida en que esté inscrita en sustratos materiales detentados por los poderes públicos. Y la explicación acerca de ella, o, cuando mucho, más allá, a la propia información disponible, independientemente de constar o no de cualquier substrato material.

En efecto, la eficacia e incluso la posibilidad de la construcción de una Administración abierta dependen de la justa definición del equilibrio entre la comunicación y el secreto, tanto en el plano del marco del principio y de las excepciones, como en el de la ejecución  de sus garantías.

 

 

IV–ENUNCIACIÓN PERFUNCTORIA ACERCA DEL DEBATE GENERAL SOBRE LA IMPORTANCIA Y UTILIDAD DE LA INFORMACIÓN DETENTADA POR LAS ENTIDADES PÚBLICAS

 

4.1. Aprovechamiento de los datos públicos

En la década del noventa del siglo pasado, en los medios empresariales y en los propios dirigentes administrativos, ha empezado a plantearse el problema del desaprovechamiento de los datos públicos, considerados como «un gisemant a exploiter»[169]. Es decir, el debate sobre la información administrativa y su conocimiento va más allá del tema de la transparencia, aunque en términos que, situados en la misma línea de su importancia, revelan en general su valor social[170].

Con la creación del Estado moderno, concebido como Administración de la sociedad, tenemos un crecimiento exponencial de acumulación de información. La Constitución del Estado moderno (Estado de justicia, Estado de hacienda, Estado de policía) se ha plasmado en lanzamientos y manutención de grandes trabajos informacionales, intentando mejorar el conocimiento del país, y ya no sólo dar el nombre a los hombres y a los recursos, para generar las poblaciones, cobrar el tributo o asegurar el reclutamiento del Ejército[171]. Las administraciones públicas se caracterizan hoy por su hiperbólica intervención en un “número creciente de aspectos de la vida colectiva de la sociedad y aún en la vida privada de los ciudadanos”, con “un creciente grado de eficacia, derivado de la cantidad y de la calidad de la información que maneja y de la velocidad y precisión con que lo hace gracias a las tecnologías”, y, por medio de los documentos, las Administraciones se relacionan con el exterior, con las personas físicas y jurídicas”, y por eso “las fuentes de información, su naturaleza, utilidad, gestión” son de interés para ambos componentes del binomio Administración-administrados[172]. Hoy, no se cuestiona cuál es la dimensión de la posesión de la información, sino sólo cuál es el uso que el Estado va a darle en general. En este aspecto se puede distinguir entre Estado frugal y Estado opulento, frente a la realización o no de misiones de colector, productor y difusor de información[173].

En general, cualquiera que sea la perspectiva del interesado, el stock de los datos públicos son ‘opacos’ para los extraños[174], siendo necesario encontrar el equilibrio entre el derecho a la autodeterminación informacional[175] y el «exceso de escrúpulo’, que llevaría a evitar su explotación, a favor de la Comunidad[176], debiendo considerarse que la autodeterminación tiene que estar limitada, pues la población no puede dejar de tener obligaciones de permitir la transparencia en relación con la sociedad en la que participa. Esto no puede significar falta de preocupaciones de equilibrio, como fue ya referido, en la medida en que el hombre no puede ser totalmente «despojado» de su intimidad, en el sentido de hacer cierta demarcación ante el hecho de que la sociedad en la que se vive tienda a «penetrar en lo más profundo e irreductible del hombre, produciendo entonces esta masificación destructora del ser humano»[177].

Hoy, la masa documental en la posesión de la Administración es inmensa y variada, cubriendo casi todos los campos de la vida social e, incluso, particular de tal modo que podríamos decir que el Estado no puede dejar de asumirse no sólo como administrador de hombres y bienes, sino también como administrador de datos[178]-[179].  Una cosa es cierta, en general son muy amplías las informaciones recogidas y usadas por los Estados, vistos como «máquinas informacionales»[180], reclamadas para hacer frente a innumerables tareas. Y esta Administración Pública de los datos coloca, hoy, en general, el problema del «espectro de las responsabilidades informacionales del poder público».

Pero, hay que hacer una distinción entre difusión de la información y el acceso a la misma. ¿Serán dos nociones de transparencia separadas[181], dado que el derecho legislado de acceso no fundamenta la difusión y la comercialización de los datos administrativos? Hay que entenderlas, sobre todo, como nociones complementarias, la difusión administrativa dando mayor amplificación a la transparencia en el nuevo contexto tecnológico, aunque falte superar ciertas cuestiones para realizar la transparencia interesada[182], por esta vía, que necesita enmarcar el problema de la tasación de este servicio, que siendo información que ya se ha pagado, porque se recoge y elabora con fondos públicos, no es concebible lucrativamente para el régimen del acceso ciudadano, sólo para difusión con fines de utilización comercial[183], materia que en la PI está ya regulada por las Leyes española 37/2007, de 16 de noviembre, y en la segunda parte de la LADA portuguesa.

 

4.2. Deber general de información estatal en España

Hoy, es deber del Estado el «observar ciertas obligaciones de publicidad o de información», aunque esto no es un fenómeno jurídico uniforme, ni su sede normativa deba buscarse siempre en un mismo “derecho”. Desde luego, hay un derecho a recibir información, que en España se basa en el art.20, 1, d) de la Constitución, pues hay «diversas facetas»[184] de la información (v.g., el deber de información jurídica, que deriva del principio de la publicidad de las normas, que siempre tendrán que ser públicas, publicadas, pues se pretende impedir «el secretismo del Estado» y no tanto el hacer accesible este tipo de información a cualquier persona. Incluso es posible, que la información ni siquiera esté «destinada, en principio, al proceso de comunicación pública». Pero, el deber de información participativa, con fundamento en los art.9, §2 y 23,1[185], cabe en el derecho a recibir información del art.20, 1, d)[186]. Es su «faceta participativa», exigiendo del Estado «una política de los derechos fundamentales que haga efectiva esa discusión de los ‘asuntos públicos’ que se realiza en el proceso de comunicación pública». Esta faceta participativa del derecho consagrado en el art.20, 1, d) muestra que, a veces, «un efectivo ejercicio del derecho a recibir información» puede «exigir en algunos casos que el Estado establezca prestaciones a favor de los receptores», en los términos legalmente previstos y «siempre en el marco de las reservas del art. 53,1 y del art. 81,1»[187].  La información se configura «hoy como una de las bases de la sociedad, reconocida y regulada en todo el mundo civilizado»[188].

Hablando de la opinión social y política, individual y colectiva, que, sobre los asuntos públicos, se forma en la sociedad, Villaverde defiende que «el Estado no puede sustraer a esa sociedad aquella información necesaria para la formación de su opinión que se integra en el proceso de formación de la voluntad del Estado». Aunque esta posición plantee el problema de la determinación de los límites de la acción estatal en materia de promoción pública del derecho del ciudadano a ser informado, debiendo reducirse a una actuación supletoria, ante la falta de información. De modo que «la libertad e igualdad de terceros» no quede lesionada, además de la natural función de garantizar que los otros no vulneren el derecho del ciudadano a ser informado[189].

 

 


 

PARTE II – DERECHO DE LIBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN EN GENERAL POSEÍDA POR LOS PODERES PÚBLICOS EN UE Y EN LOS ESTADOS IBÉRICOS

 

«Un gobierno democrático sin prestar información a la población o sin disponer de los medios para adquirirla es un prólogo de una farsa o de una tragedia o entonces ambas las cosas».

James Madison -The complete Madison.S.Padover Ed., 1953, p.337

 

 

V - SISTEMA DEL OPEN FILE EN LAS INSTITUCIONES DE LA UNIÓN EUROPEA

 

5.1. Principios jurídicos de la transparencia unionista europea

Entre los principios generales de la Unión, se consagra la idea de que las decisiones se adoptan de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos posible[190], confiriendo a las personas el derecho a acceder a los documentos de los distintos organismos unionistas, como medio para “fomentar una buena gobernanza”, “garantizar la participación de la sociedad civil” y promover buenas prácticas administrativas. Se impone como públicas las reuniones “del Consejo en las que este delibere y vote sobre un proyecto de acto legislativo” y de cualquier otra entidad de la UE, cuando ejerza “funciones administrativas”. Así se avanza en el camino del “mayor respeto posible al principio de apertura”, con “transparencia de sus trabajos”, con acceso a informaciones, cualquiera que sea su soporte», por parte de toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado unionista[191].

Los principios generales afirmados por el sistema normativo de la transparencia del funcionamiento institucional de la UE son:

a)- la máxima transparencia posible con relación al funcionamiento de la Unión[192], difundiendo y permitiendo el acceso a los documentos elaborados y recibidos por las instituciones[193];

b)- la aplicación generalizada del régimen de acceso a todas las actividades y organismos de la Unión[194].

c)- la preservación de la eficacia del procedimiento de toma de decisiones y de la confidencialidad justificable[195];

d)-la garantía de reapreciación de la denegaciones de acceso (con el establecimiento de la regla del procedimiento administrativo de dos fases: procedimiento originario, de primera apreciación; y procedimiento derivado, de reclamación, ante la recusa y no aceptación del requeriente, denominado fase confirmatoria)[196].

En conformidad con el Tratado de Ámsterdam, los principios generales y los límites del derecho de acceso a los documentos de las tres instituciones consta de un Reglamento general de aplicación incluso a los Estados[197], sin perjuicio de cada una de las Instituciones incluir en su reglamento interno normas orgánicas específicas de adaptación y desarrollo sobre el acceso a sus documentos[198], sistema aplicable también a los otros órganos de la UE[199].

Este sistema, que ha funcionado a lo largo de esta década[200], está en revisión para su perfeccionamiento. Esta actual disciplina permite garantizar una mayor participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones y una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad de la Administración para con los ciudadanos en un sistema democrático. Para ello, establece las disposiciones de aplicación del derecho de acceso a los documentos y determina los principios generales y los límites que han de regularlo, de acuerdo con lo dispuesto en el Tratado. Esto es una parte, pero importante, aunque no exima a las Instituciones del deber de adoptar otras medidas y tomar iniciativas destinadas a aumentar en general la transparencia del proceso de integración europea y de toma de decisiones de todos sus órganos, desde luego mediante acciones de información y comunicación más específicas y activas. Pero, la adopción de normas relativas al acceso del público a los documentos es, hoy, un instrumento fundamental de realización de la transparencia, a que hay que atribuir, en sí mismo, la mayor importancia. Este Reglamento general[201], y los Reglamentos orgánicos confieren a todos los ciudadanos de la Unión y a todas las personas, singulares o colectivas, especialmente a las que en ella residan o tengan su sede social, «el derecho a acceder a los documentos» de la UE, obedeciendo a principios y sufriendo limitaciones por invocado interés público y privado[202].

 

5.2. Ámbito aplicativo del derecho de acceso a la documentación detentada por entidades de la UE.

 En cuanto a los sujetos activos del derecho, hoy, accede libremente a los documentos cualquier persona, singular o jurídica, y no sólo los ciudadanos de la Unión. El ejercicio del derecho ni depende de nacionalidad ni del lugar de residencia del solicitante. Es un derecho universal[203]. Además, no se exige legitimación especial. No se requiere la invocación y demostración de motivos personales u otros. No hay que acreditar ningún interés específico[204]. Pero, no es consagrada una solución objetiva de limitación o condicionamiento, en función del contenido comercial o de posible aprovechamiento publicitario, que imponga, a título excepcional, a los documentos que refieran tales materias, la motivación[205]. Este procedimiento incidental no se regula por las reglas del acceso, pues obedece a la lógica da la comercialización de los datos públicos detentados por una autoridad[206]. Puede existir decisión de comunicación y denegación de autorización para uso comercial o publicidad[207].

Sobre los sujetos pasivos del derecho (las entidades que tienen directamente obligación de facultar el acceso) son no sólo las Instituciones de la Unión, sino también todos los organismos de la Unión, que tienen sus normas de aplicación. Los nuevos principios de acceso son de aplicación generalizada, ante las modificaciones de los actos constitutivos de las agencias y organismos existentes, conformes a las normas contempladas en el Reglamento general de la Unión.

Analicemos, ahora, la cuestión del objeto del derecho y el concepto de documento, así como elconcepto funcional de soporte de información.En la UE, se define documento comotodo lo escrito, cualquier que sea su soporte, que contenga datos existentes y en la posesión de una entidad, incluso relacionado con tareas o atribuciones de otra entidad. Esto es, incluso si no es de su autoría (recibido en resultado de trabajos de colaboración interadministrativa, en aplicación de los principios de la transparencia y de la economía procedimental). Pues, si el documento tiene que ver con el desempeño de actividades efectivamente ejercidas por un organismo europeo (igual que no sean directamente relacionados con sus competencias, desde que conciernan a atribuciones de la Unión), debe ser obligatoriamente accesible en cualquier Institución, donde exista o exista copia. Hay que comunicar los documentos existentes en cualquier soporte físico. Es decir, registros, documentos escritos, sin tener que «llevar a cabo ninguna tarea de elaboración del documento solicitado»[208]. Hay una tipología documental[209], en que se constata que el acceso abarca un conjunto amplio de fuentes de información, desde documentos oficiales, a estudios, folletos y publicaciones[210]. Así, hoy, el documento se define como siendotodo soporte donde haya un contenido, escrito en versión papel o almacenado en forma electrónica, grabación sonora, visual o audiovisual, referente a «temas relativos a las políticas, acciones y decisiones que sean competencia de la institución». Hay pues una noción conexionando el elemento soporte, sin restricciones con el elemento teleológico, por lo que podemos hablar de un concepto funcional del soporte de información detentado por una entidad europea.

El criterio del acceso a los documentos, posesión y autoría, coloca la cuestión del criterio sobre la entidad comunicante. El acceso documental sufre expresamente de un fuerte e irremediable condicionante, que es la creación de un criterio de sujeción al deber de informar, distinto del fijado en la Directiva por los Estados.

Veamos la evolución verificada y su real alcance. El criterio de detención por el autor del documento, o sea el criterio de la autoría del documento, en la medida en que exista (hoy ya no es principio general), v. g., en el campo del ambiente, disminuye la coherencia del sistema global de acceso a los documentos, detentados tanto por las autoridades de los Estados, como por la Unión. Tal como en otros dominios de atribución exclusiva o concurrente comunitarias, como son muchas materias, y no sólo las del ambiente, imponiendo la vigencia fáctica de un criterio generalizador de opacidad con relación a una gran masa de documentos detentados por la UE, en caso de que esos documentos sean de la autoría de organismos distintos de aquel en el que se solicita, al ser el criterio del acceso desconectado del de la mera posesión. Y por eso, ahora, ya es excepcional[211]. La cuestión del criterio de fijación de la entidad de comunicación de un documento plantea varios problemas prácticos, de eficacia e incluso, en ciertos casos de documentos de autoría estatal, de posible incapacidad de acceso al mismo, si la Ley nacional es más restrictiva.

¿Qué decir de los documentos de las Instituciones de la UE en poder de los Estados y de los de Estados en posesión de la Unión?

La cuestión de los documentos de autoría unionista detentados por los Estados y vice-versa es cosa compleja, y criticable en los términos incondicionados, imprecisos, en que se encuentra previsto. Desde luego, estamos ante situaciones de solicitación de la concesión por los Estados de información de autoría comunitaria, ante legislación nacional más abierta, cuando las reglas y la Institución de la UE interdicte su comunicación. La confidencialidad pretendida por la UE no alcanza su objetivo. La UE impone, en principio (salvo las situaciones claras que se ha de permitir o denegar la divulgación), una de dos cosas: o la remisión de la solicitud o el condicionamiento de la comunicación a la consulta previa de la Institución que lo ha elaborado. El Estado deberá consultar la institución que ha elaborado el documento, para no tomar una decisión que ponga en peligro la consecución de los objetivos del Reglamento unionista. Más: o rechaza o tiene como alternativa, la posibilidad de renunciar a su poder decisorio a favor de la UE (remitiendo la solicitud a la institución).

Importa analizar la naturaleza mixta del Reglamento de la UE y sus normas restrictivas del acceso, en sí y en sus fundamentos legitimadores. Él no se destina sólo a las personas interesadas en el acceso a documentos detentados por sus servicios, sino también a todas las entidades públicas en general, «sin perjuicio del derecho de acceso a los documentos de que gozan los Estados miembros, las autoridades judiciales o los órganos de investigación». Esto es, ¿una legislación estatal que sea más abierta en ciertas materias, tiene que alterarse para conformarse con el Reglamento, aunque sólo cuanto a documentos con origen en las Instituciones europeas? Las reglas unionistas no deben cubrir las intensidades de menor apertura en las diferentes Administraciones estatales, copiando las nacionales más cerradas. Y la regla de la autoría sólo se explica para mantener cerrado el documento hecho en un país, a cualquier ciudadano o residente europeo. En el caso peninsular, tanto en su contenido como en términos garantizadores de los ciudadanos, la Ley española ha sido menos favorable al acceso que la francesa, portuguesa y otras en general. Así, existe el problema de desigualdad de regímenes nacionales para un mismo solicitante, agravado con el criterio de la autoría, a existir, en el acceso a documentos en posesión de la Unión. Ocurre que la reglamentación unionista sobre excepciones prevé que los Estados miembros podrán solicitar a una Institución que no divulgue, sin su consentimiento previo, un documento originario del Estado que no está interesado en su divulgación. Esto significa, verdaderamente, mantener el criterio del libre acceso apenas en términos de autoría de los documentos en posesión de la Unión, pues los elaborados por los Estados pueden ser ocultados, no sólo en sus Administraciones, como en la propia Unión, independientemente y sin necesidad de motivar la solicitud estatal ante razones que justifiquen la confidencialidad, según el Reglamento. Esto es, todos los documentos elaborados o, más aún, con origen en un Estado, pueden ser libremente cerrados por la voluntad arbitraria del Estado. Así, en la práctica todo puede permanecer sin evolución real, siendo cierto que los documentos más interesantes, a obtener, serían precisamente los que, no han sido abiertos en un Estado sin legislación de transparencia o con legislación muy restrictiva en comparación con la que vigora en otros Estados, incluso en cuestiones fronterizas, lo pasarían a estar cuando estuviesen poseídos por la Unión. De cualquier modo, esta cláusula, así como la de interdicción en los Estados, a solicitación de la UE no son aplicables ante las reglas de apertura deinstrumentos de derecho internacional o de actos de las Instituciones que apliquen tales instrumentos.

 En general, no es fácil entender el alcance de la norma, en sí misma, siendo cierto que la parte final del Reglamento acrecienta que él «será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro». Una cosa es que la norma se imponga a los Estados en el sentido de la transparencia, mandando que los Estados cooperen con las instituciones «para facilitar información a los ciudadanos», otra, bien distinta, es que este Reglamento sobre derecho de acceso a documentos de los Servicios unionistas obligue a secretear información detentada por los Estados. Es esto lo que puede implicar alteración de las legislaciones nacionales, como la portuguesa, que considera como documento administrativo accesible cualquiera que una entidad con funciones de Administración tenga en su poder. El derecho unionista sólo se refiere a esta incomunicación o su condicionamiento en las materias no accesibles libremente, al imponerles que adopten las medidas adecuadas para garantizar que, en la tramitación de las solicitudes relativas a los documentos sensibles se respeten los principios referentes a la tramitación de documentos sensibles, y a las excepciones consagradas en el Reglamento unionista. Y, si el Reglamento no tiene «por objeto ni como efecto modificar las legislaciones nacionales en materia de acceso a los documentos», ¿cómo imponer sus reglas excepcionatorias de acceso a documentos elaborados por la UE, en posesión de entidades de los Estados, con legislaciones que, porque menos restrictivas, pueden permitirlo? Además, es desde luego el Preámbulo que proclama como evidente «que, en virtud del principio de cooperación leal que preside las relaciones entre las instituciones y los Estados miembros», estos no sólo deben velar por no obstaculizar la correcta aplicación del Reglamento, sino también deben «respetar las normas de seguridad de las Instituciones» con relación a documentos de la Unión que estén en su posesión (Fd. 15). De cualquier modo, importa saber si estas normas intra-unionistas, que no se imponen por sí, ya vigoran en los Estados peninsulares y si no, si son posibles constitucionalmente ante el dispuesto en el art.105, b) y el 268, 2, de las Constituciones española y portuguesa, respectivamente. No están cubiertas por las Leyes peninsulares, a no ser en caso de legislación sobre secretos de Estado. ¿Y serán posibles ante una Constitución, como la portuguesa, que lo consagra como derecho fundamental del ciudadano? Si, como se constata por el art. 37 de la LAP española, las cláusulas excepcionatorias de la letra b) del 105, son consideradas como no taxativas (no como la frontera material para la posibilidad de opacidad, aunque flexibilizada), ya, en Portugal, sólo la teoría de los límites inmanentes al propio derecho constitucional de acceso ha permitido admitir otras materia, pero sólo desde que en defensa de otros valores constitucionales (el TC ha admitido integrar las excepciones sobre secretos comerciales e industriales, además de las materias expresamente previstas en el apartado 2 del art.268).

Como este Reglamento europeo se aplica también en los Estados, el principio del primado del derecho comunitario (desde que no desconforme con el derecho internacional sobe el tema), en caso de antinomia impondrá, según el entendimiento pretoriano del Tribunal de la UE, su preferencia aplicativa sobre cualquier otra norma de derecho interno, a aplicar directamente y a exigir derogación o adaptación de las normas nacionales ante el mismo.Pero, ni es admisible cerrar la información de origen europeo, que obre en expediente de un Estado, ni la de origen estatal que obre en expediente de servicios de la UE, sin motivo material excepcionatorio común: ¿si la UE lo permite por qué cerrarlo el Estado y si el Estado lo permite por qué cerrarlo en la UE? Ya, al revés, parece admitirse en nombre de la máxima transparencia que no se oculte en la UE un documento a ciudadanos que no tengan acceso en su país o en otro país miembro. O sea, a una información de interés comunitario a la que otro ciudadano europeo de diferente Estado accede legalmente.

En cuanto a las facultades de elegir las modalidades de acceso a la información, hay que decir que, en general, todos los documentos, no sujetos a cláusulas de excepción, son accesibles al público, o directamente en forma electrónica, o a través de un registro o a través de previa solicitud por escrito. Y, por principio, el medio de acceso puede hacerse de acuerdo con la elección del solicitante: a través de consulta directa (consulta in situ; examen del texto por el propio, en los edificios de funcionamiento de la Institución o en las oficinas de información del Parlamento y de la Comisión, situadas en los Estados Miembros) o por copia entregada o enviada por los servicios. Esto es, la persona o entidad colectiva tiene la facultad de decidir sobre el medio de acceso, manifestándolo con la solicitud del documento. El solicitante podrá optar por copia electrónica, estando disponible. Pero, no habiendo varios soportes documentales, la obligación de dar acceso se cumple, proporcionando la versión y el formato existente, incluidos los formatos electrónicos y otros, como el Braille, la letra de gran tamaño o la cinta magnetofónica. La Institución no es obligada a facultar el acceso directo o por reproducción a documentos que ya han sido divulgados, desde que sean de fácil acceso, bastando informar sobre la forma de obtenerlos.

Acerca de la identificación del documento y la tarjeta de identidad documental, referiré que el documento debe ser identificable con suficiente precisión, mínima que sea, por el organismo que tenga de cederlo, sin un esfuerzo adicional no razonable, sobre todo si hay elementos de referenciación – entiéndase accesibles- que lo permita[212]. Pero, Sánchez Morón critica el impedimento de peticiones genéricas, y esa exigencia de una precisa identificación del documento (con excepción de los investigadores, a quien se les permite la investigación documental en los expedientes, si no hay datos nominativos y haya comprobación de intereses cualificados, histórico, científico y cultural, que son enunciados, pero no son precisados con criterios que reduzcan algo su carácter discrecional) y no sólo de la información, que es precisa. Esto es, la exigencia de una «petición individualizada de los documentos», hecha en el apartado 37. 7[213]. De cualquiera manera, esta interpretación rígida no es pacífica, pues hay que interpretar de modo razonable la exigencia legal, en el sentido de que queda excluida sólo «una petición indiscriminada por bloques o conjuntos de materias», teniendo que ponerse el acento «no tanto en la exigencia de identificación precisa de los documentos, cuanto de los expedientes en que figuran»[214]. Esto es, la identificación sería especialmente exigente, no en cuanto al documento en el expediente, sino en cuanto al expediente en el archivo[215]. En caso de solicitud imprecisa, no debe rechazarse la solicitud. Debe invitarse al solicitante a proporcionar informaciones complementarias, que permitan identificar los documentos solicitados[216].

Otra cuestión importante es la de saber en qué plazo se facultará la información. Las solicitudes deben ser tramitadas «con prontitud», tomándose posición en el plazo de 15 días laborables, a partir del registro de la solicitud», excepto en el caso de solicitudes complejas o voluminosas[217]. El plazo máximo de respuesta ante una solicitud, de 15 días, no es corto, pero no deja de revelar relativamente el deseo de hacer presente la documentación en tiempo útil para los distintos interesados, excepto cuando se trate de documento de gran extensión o el acceso a un gran número de documentos, en términos que sea difícil a la institución comunicarlos en el plazo establecido. Hay que procurar un arreglo amistoso y equitativo, que permita empezar por los documentos más urgentes o importantes para el solicitante. De cualquier modo, ante la imposibilidad de cumplir y sin acuerdo entre las partes, no podrá invocarse esos hechos para bloquear esa comunicación. Debe procesarla, temporalmente, según la orden solicitada. O, tratándose de un expediente voluminoso, por el orden de los documentos constantes del expediente. En caso de falta de acuerdo o si la institución prefiere asumir la dilación, excepcionalmente esta puede ampliar el plazo de 15 días para 30 días laborables, informando siempre previamente al solicitante y explicando debidamente los hechos que no permiten cumplir el plazo normal. Aquí impera una lógica de celeridad, que es natural al principio de eficacia del control de la actividad administrativa.

Cuando se solicita una copia, debe entenderse que la comunicación favorable debe contener el propio documento[218], dado que el interés de la fijación del plazo es garantizar el acceso, en plazo rápido. Y no simplemente una respuesta sobre si se considera que hay derecho de acceso o no, cuestión meramente instrumental. Si la Administración entiende que hay derecho de acceso no hay por qué no darlo luego[219].

En lo referente a limitaciones y al deber de motivación de la denegación de acceso, hay que señalar que se prevén excepciones al libre acceso y, en general, también condicionamientos en caso de documentos de terceros. El ejercicio del derecho de acceso está limitado  e incluso excepcionado, en orden a evitar atentados contra otros derechos e intereses que el ordenamiento jurídico considera de «más digna protección»[220]. Se trata de intereses tanto públicos (de la Institución, de la Unión o de los Estados), como privados[221]. Hay dos tipos o categorías de excepciones, resaltadas en la propia jurisprudencia (STPI, t-194/94[222]): prohibición normativa de acceso (excepciones imperativas) y permisión de denegación (con interdicción casuística: excepciones facultativas, sujetas al poder discrecional). De cualquier manera, como excepciones a un derecho, deben interpretarse y aplicarse siempre en sentido restrictivo, para no frustrar «la aplicación del principio general acuñado a las decisiones»[223]. Las variadas excepciones, no todas justificables, vienen enunciadas desde la década anterior, de modo expreso y además presentadas a través de conceptos muy imprecisos. Ellas se aplican si la difusión puede perjudicar a una serie de intereses públicos y privados: la protección del «interés público», protección del secreto comercial e industrial, protección del individuo y de la vida privada, protección del carácter confidencial solicitado por la persona física y moral que haya facilitado alguna información o exigido por la legislación del Estado que haya aportado dicha información[224].

Las excepciones facultativas también son enunciadas en términos criticables en su formulación tan genérica y amplia, aunque el uso de estas facultades no es arbitrario, pues la jurisprudencia impone una ponderación criteriosa entre los requisitos normativos vinculados al interés secretizador de la Institución y el interés del ciudadano en el documento. Es decir, el interés de la sociedad en la vigencia de la transparencia. Estas facultades administrativas de no comunicación existen en los casos relacionados con el funcionamiento interno de los organismos (v.g., en el PE, cuando se quiere proteger el secreto de las deliberaciones de los grupos políticos, de los órganos de la Institución, debates en reuniones a puerta cerrada, informaciones de los servicios interesados de la secretaría general.

Veamos más pormenorizadamente este tema. Entre los intereses públicos, tenemos la protección de la seguridad pública. Este concepto de seguridad pública es polisémico, pues no sólo se refiere a la seguridad interior de un Estado, «como a su seguridad exterior, así como a la interpretación del abastecimiento de productos esenciales»[225] o incluso «a los esfuerzos de las autoridades conducentes a evitar actividades criminales». Tenemos, también, la protección de procedimientos o procesos jurisdiccionales.

La jurisprudencia comunitaria considera que esta cláusula no puede limitarse únicamente a la protección de los intereses de las partes en el marco de un proceso judicial específico (es decir, en este caso, v. g., en relación a «documentos relativos a procedimientos jurisdiccionales en los queellas hansido parte»[226], sino que también abarca la autonomía procesal de los órganos jurisdiccionales nacionales y comunitarios»[227]. Otra causa de recusa de comunicación es la salvaguardia de intereses de las Instituciones y la protección del secreto de las deliberaciones. En el caso del PE, se trata de deliberaciones de los órganos políticos y, también como interdicción facultativa, de protección de la «intimidad» del funcionamiento de órganos y agentes parlamentarios. Esta interdicción es una potestad a usar con discrecionalidad de la Institución, pues no se prohíbe. E, incluso, pudiendo afectar a su funcionamiento con la no-imposición del secreto documental, hay que ponderar y motivar la solución de denegación. No es un poder arbitrario, más bien en la perspectiva de la defensa de la normal funcionalidad institucional, a usar sólo si ésta puede quedar comprometida. Pero, ¿que es una deliberación para efectos excepcionatorios? Aquí, hay un amplio campo de autodefinición de los actos que sean deliberaciones, sin que la jurisprudencia haya revelado intenciones restrictivas. Aún hoy, no existe un concepto normativo o jurisprudencial de deliberación, pareciendo defendible una noción muy bloqueadora del acceso, integrando en la facultad interdictadora todos los documentos que relaten manifestaciones de voluntad, en principio colectiva de los diferentes órganos, siempre que sean obtenidas según las reglas que se apliquen, v. g., reglamento del grupo, etc. Pero, no haynada definido sobre el tema, a no ser la exigencia pretoriana de que la denegación resulte de «una ponderación efectiva y real de los intereses contrapuestos (transparencia y secreto) y que debe motivarse y probarse dicha ponderación»[228]. Además, tenemos la protección de intereses económicos de la Comunidad, la protección de las relaciones internacionales, la protección de intereses financieros de la Comunidad, la protección de la estabilidad monetaria, la protección de inspecciones e investigaciones o de «las actividades de investigación de la Institución», el cumplimento de confidencialidad solicitada por persona física o moral que haya facilitado alguna información contenida en el documento. Y el cumplimento de confidencialidad solicitada por un Estado frente a legislación secretista de éste, cuando haya aportado dicha información.

En general, en cuanto a los documentos del Consejo, toda la información, tratada o elaborada en su Secretaría General, es pasible de clasificación para su protección, desde que se comprueben las razones justificativas, «con independencia de su origen, soporte o fase de elaboración». Sólo es posible atribuir una clasificación cuando sea preciso y para un período cierto que se juzgue necesario, se impone que, en caso de que no se haya determinado la duración de la clasificación secretizadora de una información, se resolverá sobre su mantenimiento o su desclasificación como muy tarde al término de un período de cinco años[229]. Su divulgación dependerá de una valoración discrecional, requiriendo la autorización del Director General competente.

En cuanto a la protección de los intereses particulares en cuestión está la protección del secreto comercial e industrial, del individuo y su vida privada. Hoy, la reglamentación que acoge la mayoría de las cláusulas vigentes, ha procedido, sobre todo, a una uniformización, precisión conceptual, relativización de ciertas interdicciones y sistematización de las causas de interdicción documental. Así, se prevé que las instituciones recusen el acceso a un documento si su divulgación supone un perjuicio para la protección de intereses públicos (seguridad pública, defensa y asuntos militares, relaciones internacionales, política financiera, monetaria o económica de la Unión o de un Estado, procedimientos judiciales y asesoramiento jurídico, objetivo de las actividades de inspección, investigación y auditoria) y de intereses particulares (intimidad e integridad de la persona, intereses comerciales de una persona física o jurídica, incluida la propiedad intelectual).

En el caso de intereses comerciales, de los procesos judiciales e información referente al asesoramiento jurídico y actividades de inspección, investigación y auditoria, cesa la obligación de denegación cuando su divulgación revista un interés público superior al de la confidencialidad. En caso de expedientes activos, sin resolución definitiva, el acceso a un documento elaborado por la Institución, para su uso interno o recibido por ella, no está automáticamente interdicto. Todo depende de cierta ponderación sobre su conexión material, perjuicios eventuales con la difusión y comparación de los dos intereses públicos en presencia, el de la reserva y el de la transparencia. Podrá haber acceso si el documento no está relacionado con el asunto a decidir, aunque siendo originario de tercero, bajo su consulta. Estando relacionado, sólo no habrá acceso, si el acceso perjudicar gravemente el proceso de toma de la decisión, y no se entienda la divulgación adecuada a la realización de un interés público de naturaleza superior. De la misma manera, no hay acceso a un documento que contenga «opiniones para uso interno, en el marco de deliberaciones o consultas previas en el seno de la institución», si la divulgación del documento «perjudicara gravemente el proceso de toma de decisiones», a menos que la intentada divulgación revista un interés público superior. Pero, en este caso, criticablemente, el secretismo se mantiene incluso «después de adoptada la decisión», con los representantes de los gobiernos democráticos, queriendo ocultar, ante sus electorados, intervenciones en el proceso deliberativo del Consejo.

En cuanto a los documentos sujetos a derechos de autor, las reglas de acceso se aplican, sin perjuicio de la interdicción limitadora del derecho de terceros a reproducir o hacer uso de los documentos que se les faciliten, ante la existencia de normas sobre los derechos de autor. En el caso de documentos de terceros, la Institución, en los términos abajo enunciados, debe consultar los implicados en la información para verificar si son aplicables las excepciones de interdicción al acceso, salvo que se deduzca con claridad que se ha de permitir o denegar la divulgación de los mismos. Importante es la vigencia del principio de la reducción del secretismo en términos materiales y temporales al estrictamente necesario.

Las normas prevén sólo la ocultación parcelar de la información que no deba comunicarse. En el caso de que las excepciones previstas se apliquen únicamente a determinadas partes del documento solicitado, las demás partes se divulgarán. Y las excepciones sólo se aplicarán durante el período en que esté justificada la protección en función del contenido del documento o expediente. En efecto, en principio, las excepciones sólo pueden ser invocadas durante un período máximo de 30 años, a partir de la elaboración del documento. Pero, en el caso de informaciones sensibles e informaciones sobre la intimidad personal y los intereses comerciales, la recusa de acceso podrá practicarse incluso después de este período, si el órgano considera existir razones de necesidad.

Sobre el deber de motivación de la denegación de acceso, total o igual parcial, ella exige la indicación del motivo de tal decisión negativa, legalmente sólo puede basarse en las excepciones previstas, e implica aún el deber de informar de las vías de recurso de que dispone. Además de violación de Ley, en las situaciones de no respecto de las normas que permiten el acceso, la falta de motivación suficiente y clara, lo mismo que sintética, aunque en temática pasible de interdicción de acceso, hace ocurrir el acto en vicio de forma, permitiendo su impugnación jurisdiccional.

Además, vigora aquí el principio de interdicción de información y no del documento o expediente, habiendo que ocultar apenas la parte del texto con información necesitada de confidencialidad. Dentro de esto espíritu de transparencia máxima, habrá que entender aún que, en relación con masas informativas en que es difícil dividir el suporte documental, para dejar examinarlo o copiarlo, si el solicitante está interesado apenas en una copia con la información posible, esto es, sin que quepa acceso a través de examen directo, las Instituciones, no siendo obligadas a hacer trabajos de recomposición del texto, son obligadas a dar reproducción sombreando los párrafos o partes de estos que no son accesibles[230].

Tema de gran relieve es el del coste de la documentación, pues de él depende mucho el ejercicio del derecho en la práctica. La consulta in situ, el acceso directo, por medios electrónicos o a través del registro, así como, por lo menos, las copias hasta 20 páginas de formato DIN A4, son gratuitas[231]. Los costes no deben nunca ser superiores a los “costes materiales y personales de producción y facilitación del documento solicitado»[232].

 

5.3. Difusión activa de información

En los EUA, se ha creado la red government information locator service (GILS), un servicio informático gubernamental en la red Internet, que «permite identificar, localizar e incluso, en algunos casos, acceder a los documentos en manos del gobierno federal, departamentos y agencias, utilizando una pluralidad de variables que facilitan la localización de la información pretendida»[233]. Cerrillo Martínes[234], ante la experiencia norteamericana de EFOIA, de 2.10.96[235], considera extraño que, en las decisiones sobre acceso, no se refiera el acceso a través de las redes informáticas (v.g. PE, en el servidor de la Unión Europea y en el servidor del archivo histórico de la Unión[236]). Pero, en términos de obligaciones de información activa, la Unión está hoy obligada a adoptar todas las medidas necesarias para informar al público de los derechos de acceso e impone a los Estados la cooperación para facultar al máximo a los ciudadanos toda la información poseída[237].

Las reglas generales imponen el acceso directo, sin necesidad de solicitarlos, a los documentos legislativos y facilitar el acceso directo a otros documentos, en particular los relativos a la elaboración de políticas o estrategias. E imponen aún el acceso libre directo del público a los documentos en general, en la medida de lo posible, en forma electrónica o a través de un registro. Y, en las situaciones en que las Instituciones no faculten el acceso directo, el registro tiene que indicar, «en la medida de lo posible», dónde están localizados los documentos de que se trate[238].

 

5.4. Modo de ejercicio y marco del derecho de acceso

En lo referente a la información sobre el derecho de información, los ciudadanos son asistidos ‘en línea’, sobre las modalidades de presentación de las solicitudes de acceso a los documentos. En general, ante una solicitud de documentos, estos se enviarán por correo, fax o por correo electrónico, según la preferencia y soporte o soportes existentes del documento, con una excepción para documentos «de gran volumen o difíciles de manipular», en que esta podrá optar por invitar el interesado a desplazarse a los archivos y registros donde estén para ahí hacer personalmente la consultar[239]. Hay que diferenciar el régimen de los documentos directamente accesibles de los accesibles mediante solicitud. Los documentos directamente accesibles son todos aquellos que «se facilitarán automáticamente, previa petición, y, en la medida de lo posible, estarán directamente accesibles por vía electrónica».

Los documentos que pueden ser consultados personalmente y colocados en Internet son órdenes del día de las reuniones de la Comisión y sus actas ordinarias ya aprobadas, textos adoptados y destinados a su publicación en el Diario Oficial de la UE, documentos ya divulgados en respuesta a una solicitud previa y, también, documentos originarios de terceros desde que ya hayan sido divulgados por su autor o éste haya consentido su divulgación anteriormente o ante la solicitud en cuestión. Hay todavía documentos, en posesión de la Comisión, que podrán divulgarse por vía electrónica, si ello es posible, desde que no reflejen opiniones o posiciones individuales y que con evidencia se considere que no puede aplicárseles ninguna de las excepciones. Desde luego, los documentos preparatorios[240]-[241].

En lo que concierne altratamiento de los documentos reservados, hay que explicar que, siendo «indispensable garantizar la protección del interés público y de determinados intereses individuales, aunque con la garantía de la mayor transparencia posible del régimen, se impone un régimen de excepciones. Y, desde luego, las instituciones «puedan proteger sus documentos de uso interno, que contengan opiniones personales o incluyan intercambios de informes o puntos de vista expresados con total libertad en el transcurso de consultas y deliberaciones internas. Pero, la normativa excepcionatoria referida es más amplia, apuntando como información reservada para la defensa de intereses esenciales de entes públicos, la concerniente a la seguridad pública, la defensa y los asuntos militares, las relaciones internacionales, y la política financiera, monetaria y económica de la Comunidad o de un Estado miembro (documentos sensibles).

En cuanto a los documentos sensibles, esto es, con información reservada para la defensa de intereses esenciales de entes públicos y, por eso, objeto de cláusulas de excepción al acceso y de un régimen especial de tramitación, quedan autorizadas a conocer y verificar su contenido, en general (eventualmente para acceso parcial y, de cualquier modo, para verificación y denegación de acceso, que tendrá que ser motivada en términos que no revelen elementos que justamente llevan a su reserva de comunicación), únicamente las personas que pueden determinar las referencias a figurar en el registro público, que especificará, para cada documento, en términos compatibles con la protección de los intereses en causa, un número de referencia, eventualmente el asunto a que se refiere y una breve descripción de su contenido (o por lo menos unos de estos elementos), las fechas de recepción o de elaboración del documento y de su inclusión en el registro.

Importa, todavía, referir que estos documentos pueden no incluirse en el registro, y ser divulgados si hay consentimiento de su emisor. Cuando una solicitud de acceso se refiera a un documento sensible, o a otro documento reservado en virtud de las normas de seguridad, la solicitud será tramitada por funcionarios autorizados a tener conocimiento del documento en cuestión. Toda decisión de denegación de acceso a la totalidad o parte de un documento debe justificarse sobre la base de las excepciones. Si el acceso no puede denegarse sobre la base de las excepciones, el funcionario encargado de tramitar la solicitud procederá a desclasificarlo antes de transmitirlo al solicitante. Para otorgar acceso a un documento sensible es necesario el consentimiento de la autoridad de origen[242].

La comunicación de documentos con origen en terceros (elaborados por personas, físicas o jurídicas, o cualesquiera entidades públicas exteriores a la Institución poseedora), por precaución, en situaciones dudosas sobre la existencia del derecho de acceso, implica la audición de su autor. En general, las entidades europeas, si, en el caso concreto, no pudiesen deducir claramente sobre su accesibilidad o no, deben consultar tales personas o entidades para que se pronuncien sobre si entienden que pueda existir o no una posible causa de denegación de acceso relacionadas con sus intereses. Cuanto a los documentos en posesión de la Comisión, deben la Dirección General o los Servicios depositarios del documento, una vez  recibida la solicitud, comprobar la aplicabilidad de alguna de las excepciones. Si ante el examen de su contenido, se entiende denegar la comunicación, deciden sin necesidad de previa consulta a su autor. Y esto también, no sólo cuando la divulgación, total o parcial, de su contenido no afecte «manifiestamente» a ninguno de los intereses que implican las excepciones, sino también cuando el documento ya haya sido divulgado por su autor o en virtud de normas permisivas. Sólo si no es manifiesta la inexistencia de una excepción y el contenido del documento no haya sido legítimamente divulgado, entonces debe ser consultado el tercero, autor del documento.

Especial preocupación ha merecido a la Comisión el régimen de consulta de los Estados, estableciendo que, en particular cuando la solicitud se refiera a un documento que emane de un Estado, se consultará siempre a la autoridad nacional de origen, si el documento ha sido transmitido a la Comisión antes de la fecha de entrada en vigor del Reglamento o, siendo posterior, el propio Estado haya solicitado a la Comisión que no divulgue el documento, sin su previo consentimiento.

En cuanto al régimen de la conducta del tercero, ella corresponde a un «informe» obligatorio no vinculante, esto es, de libre apreciación por la Institución. Pero, si la Comisión prevé otorgar el acceso a un documento en contra de la «voluntad explícita de su autor», tiene que informarlo de su intención de divulgar el documento, en un plazo de diez días laborables, y le informará de las vías de recurso de que dispone para oponerse a esta divulgación, para que él pueda reaccionar contra tal proyecto de decisión. Además, si hay falta de respuesta en el plazo fijado[243], o cuando el tercero «resulte no localizable o inidentificable», la Comisión no queda libre para dar el acceso, pues el silencio, mismo voluntario no tiene el efecto de consentimiento al acceso. Debe resolver, por su propia reflexión, sobre la aplicabilidad o no de alguna excepción. Y, aunque pueda quedar menos bien informado sobre toda la situación de hecho envolvente, no puede dejar de denegar al acceso si, al tener en cuenta los intereses legítimos del tercero sobre la base de los elementos disponibles, considerara que ellos apuntan para una situación excepcionatoria[244].

El Reglamento general permite que un Estado miembro solicite a una Institución que no divulgue, sin su consentimiento previo, un documento con origen en dicho Estado, tal como prevé que únicamente con el consentimiento del emisor los «documentos sensibles» se puedan incluir en el registro o divulgarse. Ocurre que, si tras haberse examinado, se deduzca claramente que integran información excepcionada, no hay que hacer cualquier consulta al tercero. Pero, si no está claro que hay que excepcionarlo, se debe consultar al tercero siempre que sea un documento sensible o tenga su origen en un Estado miembro y haya sido presentado al Consejo antes del 3 de diciembre de 2001 o el Estado miembro interesado haya solicitado que no se divulgue el documento en cuestión sin su consentimiento previo. En todos los demás casos, cuando se solicite al Consejo un documento de terceros que obre en su poder, la Secretaría General consultará a efectos de la aplicación del Reglamento general, al tercero de que se trate, a menos que se deduzca claramente que el documento debe o no debe divulgarse, por necesidad de tomar en cuenta la protección de los intereses públicos y particulares y los documentos de uso interno.

El tercero puede, a través de correo electrónico, contestar en un «plazo razonable», sin dejar agotar el plazo máximo para la Institución satisfacer la solicitud, en términos que permita su apreciación para la respuesta. En cuanto a la respuesta, hay situaciones en que la misma debe procesarse por escrito. Así, siendo el documento sensible o reservable con origen en un Estado, si se puede deducir claramente que el mismo «no debe divulgarse», se solicitará al tercero en cuestión que aporte su dictamen por escrito. Fuera de estas situaciones, a la luz del dictamen del tercero, si la Secretaría General no tiene el convencimiento de que es aplicable alguna de las excepciones del Reglamento general, el asunto es sometido al Consejo. Si el Consejo tiene la intención de divulgar el documento, se informará inmediatamente al tercero por escrito de eso, una vez transcurrido un plazo mínimo de 10 días hábiles y se señalará al tercero sus derechos impugnatorios.

 

5.5.Medios de comunicación, tramitación de las solicitudes y plazos. Garantística extra-institucional

Las solicitudes de acceso son formuladas en una de las lenguas comunitarias, en cualquier forma escrita (correo, fax o correo electrónico). La Institución debe enviar un acuse de recibo. La Comisión responderá (solicitudes iniciales o confirmatorias), dentro de los quince días laborables. Para las complejas o voluminosas, esto es en casos excepcionales, el plazo podrá prolongarse por quince días laborables más, con justificación y comunicación previa al solicitante. En el plazo debido tiene que ser autorizado el acceso, facultando el examen o reproducción o denegándolo, total o parcial, mediante respuesta por escrito, exponiendo los motivos de la eventual recusa. Si la respuesta no puede enviarse luego a vuelta de correo, hay que emitir un acuse de recibo a enviar al solicitante una vez registrada la solicitud. Tanto el acuse de recibo como la respuesta se envían por escrito, en su caso por vía electrónica[245]. Si se trata de un documento reservado, el servicio del registro de referencias debe, en un plazo de cinco días laborables, proponer al servicio u órgano autor del documento la solución del asunto. Tratándose de documentos procedentes de terceros y habiendo dudas en cuanto a su divulgación, el PE los consultará y les dará un plazo de cinco días laborables para manifestarse sobre la posible aplicación de alguna excepción. Tratándose de un documento con origen en otra Institución, aún no divulgado, el PE la consulta en un plazo de cinco días laborables, para que pueda manifestar sus eventuales reservas sobre la divulgación, decidiéndose al final libremente. Cabe al Secretario General, que puede consultar al Servicio Jurídico y al delegado para la protección de los datos, tramitar, bajo la autoridad del Presidente y del Vicepresidente responsable del control de la tramitación de las solicitudes, las iniciales dirigidas al PE. Él o su delegado transmitirán al solicitante las respuestas positivas debidas. A propuesta del servicio u órgano autor del documento, el Secretario General puede decidir denegar una solicitud inicial, recusa que será comunicada, para información, a la Mesa del PE.

En cuanto al procedimiento de acceso derivado, hay que esclarecer que la denegación, total o parcial, o la ausencia de respuesta de la institución permite al solicitante presentar una «solicitud confirmatoria» a la institución, con el fin de que ésta reconsidere su postura. El régimen general obliga a que, ante las solicitudes confirmatorias, la institución autorice y faculte el acceso al documento solicitado o deniegue, total o parcial, el acceso al mismo, a través de una respuesta escrita. La tramitación tiene que efectuarse «con prontitud». Una vez registrada la solicitud, la institución tiene que pronunciarse y dar acceso dentro del plazo de 15 días laborables o 30, en situaciones excepcionales debidamente motivadas y previamente informadas.

En cuanto a la disciplina del acceso a los documentos del Consejo, en términos de tramitación de solicitudes confirmatorias, se impone que todas ellas sean objeto de una decisión del propio Consejo. En el caso de la Comisión, la solicitud confirmatoria debe ser presentada ante el Secretario General de la Comisión. La facultad de adoptar las decisiones relativas a las solicitudes confirmatorias se delega en el Secretario General, asistido en la preparación de la decisión por la Dirección General o el Servicio respectivo. Pero, el servicio jurídico del Consejo desempeña un papel fundamental, dado que la decisión adoptada por el Secretario General o el Director de la OLAF necesita del previo acuerdo del Servicio Jurídico. En lo que concierne al PE, las solicitudes confirmatorias se dirigirán al PE por escrito o en formato electrónico en un plazo de quince días laborables, bien a partir de la recepción de la respuesta por la que se deniega en su totalidad o en parte el acceso al documento solicitado, bien en ausencia de respuesta a la solicitud inicial. Las solicitudes confirmatorias se registrarán y es el servicio de registro de referencias que debe transmitir al solicitante un acuse de recibo y activar los mecanismos de respuesta adecuados al formato de las solicitudes, con vistas a preparar la respuesta de la institución. Al final, cabe a la Mesa del Parlamento Europeo la deliberación sobre la propuesta de decisión a dar como respuesta a una solicitud confirmatoria, debiendo la misma ser sometida directamente por el Vicepresidente responsable del control de la tramitación de las solicitudes de acceso a los documentos, a propuesta del Secretario General, que tiene que consultar previamente al Servicio Jurídico y/o al delegado para la protección de los datos. Excepcionalmente, cuando sea necesario para respetar el plazo obligatorio de respuesta de quince días laborables, la Mesa podrá delegar en el Vicepresidente responsable del control de la tramitación de las solicitudes de acceso a los documentos la decisión respecto de las solicitudes confirmatorias.

Ante la denegación y en resumen, de la recusa, hay siempre un recurso administrativo, anterior al judicial, debiendo indicarse al solicitante que puede presentar un escrito de «confirmación», en el plazo también de un mes, en el caso del Consejo y Comisión, o de 45 días, en cuanto al PE, a resolver por el Consejo, por la Comisión o el secretario general de esta, por delegación o la Mesa del PE, aunque fuera preferible la solución de la impugnación administrativa necesaria, del pre-contencioso, apreciado por entidad independiente, para permitir revisar la posición anterior, evitando eventualmente la vía contenciosa, en una clara inspiración del modelo francés y seguido en Portugal, entre 1994 y 1999. La entidad de recurso debe pronunciarse y comunicar al solicitante, su confirmación de denegación en el plazo más corto posible y motivadamente, nunca superior a 15 días. De las decisiones de denegación de la documentación solicitada o de la ausencia de respuesta en el plazo debido se considera haber una respuesta denegatoria, cabiendo la reclamación para el Defensor del Pueblo Europeo y recurso contra la Institución para el Tribunal.

 

 

VI - DERECHO DE ACCESO GENERAL EN LA PENÍNSULA IBÉRICA

 

6.1. Nota introductoria sobre la inconstitucionalidad de la legislación española del acceso a la información. Cuestión de los límites, excepciones legales y práctica administrativa frente al derecho de acceso y ausencia de garantías efectivas

La Constitución Española prevé en el art. 105.b)[246], remitiendo a la Ley meramente para su regulación, el derecho de «acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en los casos que afecten a la seguridad y defensa del Estado, la investigación de los delitos y la intimidad de las personas». Ante esta norma y su ubicación sistemática en la economía global de la Constitución, según la doctrina mayoritaria[247], estamos que ha «convertido el contenido del precepto (constitucional) en un auténtico derecho subjetivo», aunque con «algunos límites a la libertad de configuración de la que dispone la Ley»[248]-[249]. Negado como regla de derecho fundamental, como derecho de configuración constitucional de la sección 1.ª del Capítulo II del Título I, o tout court de este título, sería sólo un principio constitucional, que debe ser concretado conforme a las posibilidades sociales[250]. Y, por ello, admite realizaciones de intensidad graduable en función de varias circunstancias[251], que permiten su mayor o menor concreción, en cada momento histórico, aunque sujetas a ciertas pautas o límites. El art. 105.b), además de enunciar normativamente (y anunciar la creación de) un derecho para configuración legal, que, así, sería un derecho de raíz constitucional, formula un principio constitucional, apuntándolo como instrumento de cooperación Administración-administrados, en una «doble vertiente, con importantes consecuencias prácticas»[252]. Según la doctrina española mayoritaria, en efecto, de un lado, es un instrumento al servicio del principio de la eficacia (art.103.1 CE), erigido para la participación ciudadana, de tipo orgánico o funcional. En este aspecto, enuncia un principio objetivo, relacionado con el funcionamiento de las Administraciones Públicas. Y, de otro, es también instrumento al servicio de la disminución o eliminación de la conflictividad connatural al proceso decisorio[253].

En mi opinión, como en Portugal, también en España el derecho de acceso previsto en la CE está consagrado como un derecho fundamental extra-catálogo (o sea, derecho del hombre por su naturaleza, independientemnte de su ubicación fuera de la sección 1.ª del Capítulo II del Título I), aunque naturalmente para desarrollar en su marco procedimental y sustantivo concreto, a través de Ley, con los límites previamente admitidos ante la Constitución. Esto, sin perjuicio del legislador de poder imponer, además de los límites expresos enunciados en la norma específica de la Constitución, otras limitaciones extra, no explícitas, que se revelen necesarias para una efectiva protección de otros derechos y valores conflictivos, con amparo constitucional (teoría de los límites inmanentes). O sea, no existe una libertad de regulación legislativa, excepciones libres frente a la Constitución, antes existe la obligación del legislador de respetar los límites que deban de resultar expresamente o implícitamente de la CE, el contenido no disponible de cada uno y también el principio de interdicción de exceso en su regulación sustantiva. Es decir, su desarrollo legislativo es, en general, un proceso no discrecional, antes con límites incluso expresos, y que impone una adecuada ponderación con otros valores también con expresión constitucionalizada, sin merma de la efectividad del derecho. Ante esto, y dada la formulación concreta e imprecisa del derecho y sus amplias excepciones, sin cualquier base constitucional, concluyo también por considerar la inconstitucionalid del régimen de acceso a la información consagrado en la actual legislación española.

En efecto, la LAP no sólo viene a pretender regular libremente el derecho de acceso general, como amplía mucho las causas de exclusión previstas o admisibles en la Constitución, por lo que, ante lo que hemos afirmado anteriormente, tiene razón la doctrina en interrogarse sobre la posibilidad, en el plano jurídico-constitucional, de que una Ley ordinaria pueda, no sólo desarrollar, sino también añadir nuevas excepciones. ¿Puede imponerse este carácter tan restrictivo de la concreción de las excepciones al derecho, en la regulación de las cláusulas constitucionales y con otras añadidas, en el art. 37 de la LRJAP? Para nosotros, como hemos dicho, tal situación es aceptable, y esto independientemente de tratarse o no de derecho de configuración constitucional o meramente legal (dada, por lo menos, la expresa intención de configuración constitucional de las excepciones), sino excepcionalmente en nombre de otros valores de naturaleza también constitucional, según la teoría de los límites inmanentes, esto es, sólo cuando en conexión con las que están constitucionalmente previstas o con otros valores constitucionales.

Ocurre que la doctrina española, en general, también acepta esta ampliación, pues como dice Santamaría Pastor, «aunque amplían de alguna manera las excepciones contenidas en el art. 105.b), no por eso deben reputarse inconstitucionales en cuanto al exceso», pues la Constitución «no establece numerus clausus de materias o supuestos excluidos»[254]. Para Irujo basta que la Ley ordinaria no «venga a olvidar el sentido tan claro y diáfano del art. 105.b» de la Constitución española, lo que no sucedería. De cualquier manera, de ser correcta su tesis de que no estamos ante ningún derecho fundamental, sino sólo ante un principio constitucional a desarrollar por Ley y, por lo tanto, de un derecho de configuración puramente legal, en el fondo un principio objetivo de funcionamiento da Administración, implicando un derecho subjetivo para los ciudadanos, entonces parece que lo que preocupó al legislador constituyente, no fue la densificación mínima de un derecho por vía constitucional, sino la garantía mínima de protección de secretos imprescindibles, vinculados a valores esenciales por los cuales el Estado debe velar, tanto por los intereses del Estado como de los particulares. De ser así, ¿al legislador ordinario no le estaría vedado añadir nuevas causas de exclusión del acceso? ¿Lo que le estaría vedado sería sólo regular el acceso con desprecio de las excepciones constitucionalmente exigidas? Pero, ¿no es verdad que, cuando esta norma constitucional ha sido elaborada en la CE, ya en el mundo sobraban debates en que las tendencias, ante una administración de cultura cerrada, eran conservadoras, o sea para abrir al mínimo el acceso? Y, por eso, las preocupaciones de los legisladores no era garantizar los límites mínimos y sí los límites máximos.

En cuanto a la doctrina de la aplicación directa del art. 105.b), que contendría un verdadero derecho subjetivo, se destacan Sainz Moreno[255] y Mestre Delgado[256], pero la STS de 16.10.1979 descartó dicha interpretación. Por eso, la mayoría de los autores entienden que el derecho de acceso es de configuración legal con relación a otros derechos fundamentales, sin identificarse con ellos[257].

Para Pomed Sánchez, «No estamos ciertamente ante uno de los temas centrales del Derecho Público de nuestros días; tampoco (...) ante un supuesto caracterizado por la conflictividad jurídicamente formalizada». Pero hace falta preguntar el por qué de la escasa conflictividad. ¿La explicación para eso no será «la ausencia de unos cauces adecuados para su eficacia y protección en nuestro ordenamiento jurídico»[258]?

El sistema de garantías procesales, hasta la reforma del contencioso, sólo estaba preparado para asegurar la efectividad de los derechos de primera generación y no los de prestación de la tercera generación[259]. De cualquier manera, hechas las adecuaciones referentes a las mejoras de la nueva Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de 1998 y de reforma de la LAP de 1999, hay que seguir reconociendo, y no sólo con relación al régimen del derecho de acceso del art. 37 de la LAP, que, frente al régimen sustantivo vigente, al tiempo posible de demora del proceso y la inexistencia de una entidad administrativa independiente de apreciación, expedita y gratuita, de la actuación de la Administración (la ausencia de una C.A.D.A., existente en otras experiencias de derecho comparado), el derecho queda carente de contenido práctico y sin garantías efectivas.

Con excepción del debate sobre las causas de exclusión del acceso, las cuestiones que merecen más críticas de la doctrina se relacionan sobre todo con la fase inicial del procedimiento del acceso, la denegación de la solicitud y el sistema de garantías.

En comentario breve al régimen general de acceso, hay que decir que se trata de una «regulación particularmente restrictiva, si tenemos en cuenta el derecho comparado, y que no establece garantías suficientes» y, al añadir a esto que ha tenido «las resistencias que el aparato administrativo sigue ofreciendo a transmitir informaciones que no desea hacer públicas», por lo que «puede pronosticarse que esta Ley no va a ser el remedio oportuno frente a la falta de transparencia[260].

En el plano garantístico, lo que más parece preocupar a la doctrina es el hecho de que, ante «la escasa funcionalidad del recurso administrativo ordinario y de la lentitud de los procesos judiciales, mucho es de temer que el reconocimiento del derecho carezca, hoy por hoy, de garantías efectivas en la práctica». Por lo que «La regulación general en vigor es (...) decepcionante»[261]. En concordancia con estas limitaciones de la legislación general, no distinguiéndose «precisamente por su amplitud de miras»[262], regístrense las resistencias y, finalmente, la superación de su inadecuación por parte del legislador en materia de ambiente.

Las causas de tal fenómeno son varias, desde un cierto pánico, como comenta Parada Vázquez[263], del poder establecido, la dificultad de conciliar la importación de expresiones con el régimen que se pretende crear (conceptos de la inspiradora legislación francesa, con el sentido que la LAP no define en términos del espíritu de la nueva legislación y que, además, es aplicado en una normativa de sentido diferente[264]), y, creo, que es, sobre todo, la inaplicabilidad directa de la Constitución. De considerarse esa aplicabilidad, permitiría una jurisprudencia que habría dado paulatinamente orientaciones al legislador, adaptadas al espíritu constitucional y más cercanas a las experiencias del derecho comparado, enfocadas esencialmente por el principio de la transparencia, incluso donde el derecho no tiene asiento en norma constitucional, como es el caso de Francia o EUA.

***

En Portugal, la sentencia del TC 254/99, 4 de mayo, principalmente en su apartado 9, sobre el tema de la naturaleza del derecho de acceso, señala la posición del órgano en estos términos: «es claro que las consideraciones antecedentes sólo son relevantes en el presupuesto de que los derechos de acceso a la información administrativa consagrados en el art.268 son derechos fundamentales de naturaleza análoga a los derechos, libertades y garantías, enunciados en el Título II de la Constitución (art. 17), para los efectos de la aplicación del régimen del art.18[265]. Es decir, es un derecho subjetivo, consagrado en la CRP como un derecho fundamental, regulado por el régimen constitucional de los derechos, libertades y garantías[266].

En cuanto a los procesos en ejecución y a las resoluciones definitivas sobre  éstos (n.°1, art.268), en los que un determinado ciudadano esté directamente interesado, éste, que ya disfrutaba anteriormente de esta revisión constitucional de 1989, de un derecho a la información, ve, con esta revisión y ante la continuada omisión normativa, que el legislador ordinario queda obligado a fijar el plazo máximo a conceder a la Administración para dar respuesta al pedido efectuado. En cuanto a los otros documentos, o sea, a los archivos y registros en posesión de la Administración  (y  dentro  de las  reglas  a definir en cuanto a documentos  referentes a seguridad interna y externa, investigación criminal y la intimidad de las personas, en las que la Ley puede modular una menor abertura, en el estricto límite necesario a la protección de los intereses generales o privados vinculados a estos dominios), cualquier ciudadano tiene derecho a acceder a éstos, también en plazo a fijar por el legislador ordinario.

El derecho de acceso a la documentación administrativa es así un derecho fundamental con dignidad constitucional. Se trata de un derecho aplicable directamente por fuerza de la Constitución, a pesar de no venir anunciado en el título II de la parte I de la constitución de la República Portuguesa, referente a los derechos,  libertades  y  garantías. Se trata de un derecho de naturaleza análoga, exigiendo la Constitución que el legislador ordinario únicamente le fije el plazo máximo de respuesta (n°6 del art. 268)[267].

 

6.2. Régimen general del derecho de acceso a la información en España

 

6.2.1. Ley del Régimen de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

El principio genérico del acceso, expresamente previsto en la Constitución Española, ha dado lugar, en la LAP y, sectorialmente, en el dominio del acceso a los documentos de la administración local[268], a reglas nacionales muy deficientes, sustantivamente y en sus plazos, en la práctica, ineficaces, llenas de cláusulas excepcionatorias y conceptosimprecisos. De aplicación es aún la legislaciónsobre el Patrimonio Histórico Español[269] y la de la función pública estadística[270]. Posteriormente, por imposición de las Directivas unionistas, de minimis, merece especial referencia, comparativamente más abierta, aunque insuficiente e incoherente con sus objetivos, la Ley de acceso a la información ambiental (en sentido amplio). En la economía de esta construcción jurídica española, el derecho de acceso está concebido claramente como un derecho subjetivo y, por lo tanto, como una institución importante en sí misma, pero simultáneamente como un principio objetivo del funcionamiento de la actual Administración Pública. El problema es que las excepciones y cláusulas imprecisas son tantas que al final lo anulan, permitiendo a las administraciones gestionarlos según sus conveniencias.

La Ley 30/1992 ha intentado desarrollar[271] la regulación, prevista en la Constitución (art. 20.d y 105.b), del derecho de acceso de los ciudadanos a los documentos de la Administración. Pero, esta regulación procedimental general estatal no permite la transparencia en los asuntos públicos, al consagrar un derecho muy limitado, que no cumple con las garantías mínimas para su real efectuación. Además de la legislación de acceso a la información ambiental, más recientemente se ha publicado otra Ley específica, la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, para transponer las orientaciones unionistas sobre el régimen de la reutilización de la información del sector público[272].

No sorprende que, en el inicio de 2010, hayan aparecido movimientos sociales defendiendo la aprobación de una Ley específica y la adhesión al Convenio del Consejo de Europa, v.g., la “Coalición Pro Acceso” (29 organizaciones). Esta organización lucha por una Ley de Acceso a la Información, por lo menos conforme con el Convenio del Consejo de Europa sobre Acceso a Documentos Oficiales, exigiendo, como principios mínimos, que él sea un derecho de toda persona y que se aplique a todas las entidades públicas, que las solicitudes puedan ser sencillas, resueltas rápidamente y gratuitas y que la Administración tenga la obligación de ayudar a los solicitantes, que las excepciones del secreto sean limitadas y debidamente motivadas, que los solicitantes tengan derecho a recurrir las denegaciones de acceso o el silencio ante las solicitudes realizadas, que las entidades públicas, a iniciativa propia, pongan a disposición del público información sobre sus funciones y gastos sin que sea necesario realizar una solicitud y que este derecho de acceso a la información sea garantizado por un órgano independiente.

 


 

6.2.2. Derecho de acceso al patrimonio histórico

Desde 1985, está regulado el derecho de acceso a documentos en posesión de las diversas entidades administrativas, por la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español[273]. En la regulación normativa de los archivos, el análisis diacrónico del ordenamiento revela la «primacía tradicional de los postulados históricos y conservacionistas»[274]. Pero, incluso en estos archivos, es una constante, hasta tiempos recientes, la secundarización de la preocupación legislativa por la problemática del derecho de acceso, siempre «condicionado a la concurrencia de un interés cualificado en la persona del solicitante»[275]. En causa estaba, hasta la Constitución de 1978, la protección del patrimonio, en este caso, documental, lo que impuso la revisión de la legislación anterior, pre-constitucional, a través de esta LPH, que, además de consustanciar una nueva concepción amplia de este patrimonio[276], con implicación en el dominio de los documentos (título VIII), ha venido a garantizar el cumplimiento de los preceptos 44, 46 y 105.b) del texto fundamental y los principios de acceso público. Entre sus objetivos, aparece expresamente el acceso de los ciudadanos a los documentos históricos. La consulta de los documentos constitutivos del patrimonio documental español[277] con carácter general (documentos después de concluida su tramitación y depositados y registrados en los archivos centrales de las correspondientes entidades de derecho público, conforme a las normas reglamentarias), es libre, excepto si eso afecta a materias clasificadas (Ley de Secretos Oficiales), o que no deban ser públicamente conocidos por disposición expresa de una Ley, o que la difusión de su contenido pueda entrañar riesgos para la seguridad y la defensa del Estado o la averiguación de los delitos. En todo caso, puede obtenerse autorización administrativa para tener acceso a los documentos excluidos de consulta pública. Esta autorización podrá ser concedida por la autoridad declarante del secreto o reserva documental y/o, en otros casos, por el jefe del departamento encargado de su custodia. Si se trata de documentos con datos personales de carácter policial, procesal, clínico o de cualquier otra índole que pueda afectar a la seguridad de las personas, su honor, intimidad de su vida privada y familiar o su imagen, sólo pueden ser públicamente consultados con consentimiento expreso de los afectados o después de transcurrir veinticinco años desde la muerte de la persona, en el caso de ser conocida su fecha, o, no siendo así, de cincuenta años, contados a partir de la fecha de los documentos. En síntesis, hay que destacar que estamos ante prohibiciones o limitaciones con posibilidad de comunicación por apreciación casuística, añadiéndose que el ámbito documental abarcado por el derecho de acceso, remitido a las entidades de las que proviene, es muy amplio[278]-[279]. Así, desde 1985, en general, es libre el acceso a documentos administrativos pertenecientes a expedientes terminados y que ya no se encuentren en las dependencias de la Administración General, directa e institucional, para entrar en los archivos centrales de los diferentes departamentos ministeriales (momento a partir del cual, el derecho de acceso se regula en los términos  del capítulo I del título VII de la Ley del Patrimonio Histórico), con las excepciones de interés público y privado ahí consagradas y las restricciones que se puedan establecer «por razón de la conservación de los bienes» y de la función de la propia institución», lo que sólo puede suceder (siendo cierto que los archivos históricos son principalmente centros de investigación científica), en los «pocos casos en que no haya ninguna solución técnica» alternativa.

Independientemente de las dificultades interpretativas del acervo de disposiciones sobre el patrimonio histórico español[280], la Ley de 25 de junio de 1985, es considerada por la doctrina como un paso que marca, en el ámbito de la evolución del ordenamiento jurídico español, el camino de una postura más abierta en el acceso a la documentación administrativa[281].

Hay una cuestión referente a los respectivos ámbitos de aplicación, que ha dividido a la doctrina. Se plantea el hecho de que tanto el art.37 de la LAP como el art.57 de la LPH (que no ha sufrido modificaciones por parte de la LAP) tienen regulaciones que se pretenden de vocación general, sin que el art. 37.6, g) de la LAP sea claro para superar las dificultades de conciliación normativa o antinomias existentes. Alguna doctrina defiende la aplicación de la LPH sólo a los Archivos Históricos[282], mientras otra, aunque por razones diferentes, integra aquí el Archivo General[283]-[284]. Estarán de acuerdo en cuanto a la exclusión de los archivos centrales, con una implicación en el campo del ámbito del acceso, pues, de esta forma, comenzaron a disciplinarse por las normas de la LAP, menos abierta que la LPH[285]. El art. 37 de la LAP preceptúa que «Se regirán por sus disposiciones específicas la consulta de fondos documentales existentes en los Archivos Históricos». Desde luego, se habla de una Ley específica para los archivos históricos, pero la cuestión está en que ella contiene una disciplina no sólo para los archivos históricos, sino también, en el art.57.1, a), la disciplina del acceso para los «Archivos centrales de las correspondientes entidades de Derecho público», materia que la redacción del posterior art. 37 también abarcaría. Acerca del tema, comencemos por señalar que la exclusión se refiere no a lo dispuesto en la LPH, sino a los fondos documentales existentes en los archivos históricos, que es cosa distinta, y nos lleva a defender la no aplicación del régimen de la LPH a los archivos centrales y Archivo General.  Para efectos del análisis de la evolución del derecho general de acceso en España, en un estudio comparativo de la LPH y de la posterior Ley 30/1992[286], la LAP inclusive[287], yo había concluido que la Ley 30/1992 afecta a los regímenes de acceso a los datos constantes de registros y archivos de tratamiento no automatizado y de ficheros informatizados que no contengan datos personales en el sentido de la Ley 5/1992, que rige el acceso a los datos personales con tratamiento automatizado hasta la cancelación de su índole personalizada, en el momento de su desactivación administrativa.  Y que la LPH se aplica en el acceso a todos los archivos, registros y ficheros (o sea, a todos los documentos) administrativos depositados en los archivos históricos (es decir, con más de 25 años).  El  acceso a los documentos deja de estar regido por ésta en relación con los archivos centrales y el Archivo General, con alteraciones sustantivas en la disciplina del acceso, más restrictivas en los dominios de los actos políticos del gobierno (materia exigiendo la adaptación por fuerza del nuevo marco de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998), de la defensa nacional, de la Seguridad Interna y de las actuaciones administrativas derivadas de la política monetaria. Al acceso por los terceros a los documentos, conteniendo datos personales a que, hasta su eliminación (cuando dejen de responder a los fines legales para los que fueron creados), no se aplique la Ley Orgánica 5/1992, sobre el tratamiento automatizado, dispondrá, también, de una legislación más restrictiva, la Ley de las Administraciones Públicas. Sólo en cuanto a los otros soportes documentales, se aplica la LPH[288]. ¿Será así?

 

6.2.3. Articulación entre la LAP, LPH, LRBRL, LOPD y legislación de acceso ambiental

El acceso a los documentos depositados en archivos históricos ha sido regulado, esencialmente, por los art.s 37 de la LAP y 57 y 62 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, sobre el Patrimonio Histórico Español. Ocurre que se constata que «existen diferencias» entre lo que dispone este diploma y la posterior normativa general sobre el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, sin que el legislador haya articulado o hecho una revocación expresa, por lo que se impone la natural labor interpretativa[289]-[290].

Es necesario cotejar las normas que, en los diferentes diplomas, se refieren al derecho de acceso, viendo cuáles son los ámbitos de aplicación, material y orgánicos, en orden a concluir por la complementariedad o divergencia de soluciones previstas. Y este análisis parecería indicar como mejor solución la continuación de la aplicación de la LPH a los archivos centrales y general[291]. Sucede que la LAP establece que «Se regirán por disposiciones específicas: g) la consulta de fondos documentales existentes en los Archivos Históricos»[292]. O sea, revoca la aplicación de la legislación sobre el patrimonio histórico, en lo que se refiere al derecho de acceso, en relación con todos los documentos pertenecientes al patrimonio documental español, cuando no existan en los Archivos Históricos[293]. Así, también a los documentos del Archivo General de Alcalá se aplicaría la reglamentación general creada posteriormente en la LAP. Este entendimiento significa que la regulación de esta materia, en términos de la densificación del principio constitucional del archivo abierto, y que la doctrina y la jurisprudencia esperaban como la legislación materializadora en términos generales del precepto constitucional, se ha traducido en mantener la inexistencia absoluta de un derecho de acceso de terceros a los documentos integrados en procesos no acabados, extender el derecho de acceso libre, que inicialmente estaba consagrado en la LPH, a los documentos finalizados en la fase en que se mantienen en los archivos del servicio administrativo que los proceso[294] y sustituir el régimen del acceso regulado en la LPH por el régimen general, con relación tanto a los documentos conservados en los archivos centrales como en el Archivo General. En cuanto al depósito histórico, todo se ha quedado en la misma situación. Con relación a los archivos de las dependencias de los distintos servicios, se constata que el acceso de los ciudadanos a la masa documental se ha ampliado, porque comenzó a poder ejercerse el derecho de acceso durante un lapso de tiempo en que hasta ahora era inexistente. Y, finalmente, en el plano de los documentos de los archivos Centrales y General, el derecho de libre acceso ya existía. La reglamentación general de la LAP ha restringido el derecho de acceso, con más excepciones, sin previsión de autorizaciones administrativas, en casos de materias de interés público, y del consentimiento del titular de la información[295].

Llegamos así a la conclusión que la LAP afecta a los regímenes de acceso a los datos, que consten de registros y archivos, de tratamiento no automatizado, y de ficheros informatizados que no contengan datos personales en el sentido de la LOPD [296](siempre que no estén sujetos a legislación específica, principalmente en materia ambiental, de acceso más abierto, o a la LRBRL[297], la LOPD rige el acceso a los datos personales con tratamiento automatizado hasta la cancelación de su índole personalizada, en el momento de su desactivación administrativa; y la LPH[298] regula el acceso a todos los archivos y registros, o sea, a todos los documentos administrativos depositados en los archivos históricos (con más de 25 años).

El acceso a documentos fue eliminado en los archivos centrales y en el Archivo General en el dominio de los actos políticos del gobierno, de la defensa nacional, de la Seguridad Interna y de las actuaciones administrativas derivadas de la política monetaria. El acceso por terceros a documentos que contengan datos personales a los que, por no ser automatizados, o incluso siéndolos, hasta su cancelación (cuando dejen de responder a los fines legales para los que fueron creados), no se aplique la Ley orgánica n.º 5/1992, sobre el tratamiento automatizado, se regula por una legislación más restrictiva, la LAP y, con relación a los otros soportes documentales, la LPH.

Como hemos visto, en 1992, España ha pretendido* reglamentar, con carácter general en todas las materias, aunque en términos tan limitadores como ineficaces, el derecho de acceso a los documentos poseídos por las Administraciones. Esto, con la LRJAPAC, que, en su art.37, ha intentado, no sólo concretizar el art.105.b) de la Constitución, sino también, según entendía el gobierno inicialmente, aplicar la Directiva comunitaria sobre el acceso a los documentos ambientales. O sea, hasta la anterior Ley de Acceso a la Información Ambiental (LAIA[299]), creada por imposición, ante procedimiento de incumplimiento, de las Instituciones de la Comunidad Europea, la LAP proyectaba ser aplicable también al ambiente. Y, aún hoy, con la reciente LAIA[300], consagrando la disciplina sobre esta materia específica[301], aquella puede contener regulaciones aplicables al acceso a la información ambiental, en situaciones de omisión o, una vez creada nueva Ley de ámbito general, en cuanto a normas con régimen más abierto al acceso.

 

6.2.4. Régimen general de acceso a la información administrativa (LAP)

 

6.2.4.1. Sujetos pasivos

En lo concerniente a los sujetos pasivos del derecho, el derecho de acceso abarca todos los sectores y todas las actuaciones de la Administración, sin perjuicio de normas especiales[302]. En efecto, con relación a los sujetos pasivos de este derecho, no amplía ni excepciona ninguna de las entidades administrativas sujetas a la LAP. Están, pues, sujetas a la aplicación del derecho las Administraciones Territoriales (la Administración General, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración local). Están también incluidas todas las entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia y vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas[303]. En relación a los entes institucionales con una forma privada de personificación, la Ley del Régimen Jurídico de las Entidades Estatales Autónomas de 26.12.1958, las designa como «empresas nacionales»[304], creadas por el Estado directamente o a través de organismos autónomos, y que «deberán de estar constituidas precisamente como sociedades anónimas» y la Ley del Presupuesto General, en su art. 6.1, como sociedades mercantiles, incluidas en las  sociedades estatales, al lado de las entidades de Derecho Público sometidas al ordenamiento jurídico privado. En referencia a éstas, el n.º2 del art.2 prevé su sometimiento a la LAP, pero aclarando: «únicamente cuando ejerzan poderes administrativos». Aparte de esto, todo depende de lo que «dispongan sus normas de creación». Así, que, por lo menos en dominios de ejercicio de poderes públicos, están sujetas al régimen general de acceso.

 

6.2.4.2. Los sujetos activos. Requisitos del ejercicio del derecho

Con relación a los sujetos activos del derecho, la Ley, siguiendo a la Constitución, atribuye el derecho a los “ciudadanos”, sin exigir en general la invocación de cualquier justificación. En el ámbito de la titularidad del derecho general de acceso, esta referencia al ciudadano como sujeto activo del derecho de acceso viene planteando difíciles problemas de interpretación. SÁNCHEZ MORÓN considera que más que las excepciones, merecen reparo los requisitos impuestos al titular del derecho. En efecto, dice: «La crítica negativa debe centrarse más bien sobre la regulación de los requisitos subjetivos, objetivos y formales, que condicionen el ejercicio del derecho». Y añade que, desde luego, «la Ley no reconoce el derecho de acceso a cualquier persona, sino sólo a los ciudadanos[305]». La cuestión que se plantea es saber si el sujeto activo es sólo el ciudadano español[306]. Dentro de una interpretación estricta del texto legal, están excluidos del derecho de acceso los extranjeros, los apátridas, las personas colectivas e, incluso, los órganos públicos. No existiendo en el ordenamiento jurídico español la consagración constitucional del principio de la equiparación, la interpretación de este punto queda para la jurisprudencia, siendo cierto que la doctrina  pugna para equiparar a los extranjeros que se deban considerar administrados frente a la Administración Pública española.

La integración de España en la hoy UE, con las alteraciones constitucionales establecidas en el art.º 13.2, en el sentido de atribuirles capacidad electoral activa y pasiva para las elecciones locales, obligaría, según IRUJO a «convenir que estos extranjeros específicos (de la comunidad europea) merecen también el calificativo de ciudadanos a los ojos de nuestro sistema constitucional». Leyendo este raciocinio, que, a falta de argumentos equiparadores de derechos ha seguido por la vía de la «atribución» de la ciudadanía (cuando lo que está en cuestión, en general, es la extensión de derechos del ciudadano a no ciudadano), tenemos que manifestar nuestro acuerdo en que, en ante la ausencia de un principio general de equiparación y sin que el legislador en Ley general o en cada diploma específico regule esta cuestión[307], el problema de los derechos de los extranjeros queda abierto. No parece que los extranjeros, por lo menos los de origen no unionista europeo y fuera de materia ambiental (con normativa específica), muchos residentes y sujetos a la Administración española, hayan garantizado el acceso a los documentos. Contrariamente a la posición subyacente a la argumentación intentada, creo que, frente al objetivo de transparencia administrativa,  nada justifica, en este particular, la distinción entre ciudadanos de países de la Comunidad o no, ficcionando para aquellos una dada «ciudadanía» española. Todos los extranjeros deben poder beneficiarse de este derecho. La única cualidad a invocar para la equiparación en el dominio específico del derecho administrativo, sólo puede ser aquella que realmente puede justificar ese acceso para garantizar el control de la correcta actividad pública, control que no es ut singuli, cualquier persona independientemente de la nacionalidad (o por lo menos quien tenga la cualidad de residente y por lo tanto de administrado en el país; de persona sujeta a la actividad de la Administración Pública del país en el que reside), lo que es perfectamente aceptable por la propia naturaleza de principio objetivo del funcionamiento de la administración que se le reconoce[308].

El art. 37.7 de la Ley tiene un apartado que dice que «el derecho de acceso será ejercido por los particulares». Y, en su n.º3, con relación al acceso a documentos nominativos, refiere los «terceros que demuestren un interés legítimo y directo». Debe entenderse que cualquier persona que se presente a solicitar un documento, independientemente de su cualidad singular o de representante de una persona colectiva, tiene el derecho a su comunicación. Pero, la noción de documento nominativo nada tiene que ver con las personas colectivas, a pesar de que la Ley no lo aclare. Este argumento no puede dejar de resultar, en ausencia de una expresa mención a estas entidades, de la referencia a datos relacionados con la intimidad de las personas, con toda la densidad de contenido de derecho fundamental constitucional propio de los individuos, de cuya protección la Constitución únicamente obliga a curarse.

 

6.2.4.3. Acceso a datos de terceros. Conceptos de documentos nominativos y de intimidad

Hay situaciones en las que la Ley exige requisitos específicos de legitimación. Esto sucede con relación a los documentos “nominativos[309]. La Ley distingue entre «el acceso a los documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas»[310] y «el acceso a los documentos de carácter nominativo, que, sin incluir otros datos pertenecientes a la intimidad de las personas, figuren en los procedimientos de aplicación del derecho» (n.º3). Se trata de disciplinar el acceso a documentos nominativos, en los que se diferencian aquellos que contienen datos personales con informaciones sobre su intimidad y aquellos que no contienen informaciones sobre su intimidad. La cuestión fundamental que se plantea presupone la densificación del concepto de intimidad. Y, ¿cuál es la extensión de este concepto, que la Constitución española utiliza varias veces[311], y cuya concreción, por eso, tiene que pasar por ella? En el fondo, es claro que corresponde a conceptos utilizados en otras Constituciones, principalmente la portuguesa, desde luego en cuanto a los límites al derecho de acceso a los documentos[312]. En el caso de documentos “nominativos” «íntimos», sólo las personas en ellos implicados pueden acceder a éstos. En el caso de los otros documentos nominativos, el derecho de acceso puede ser ejercitado, no sólo por sus titulares, como por terceros que demuestren un interés legítimo y directo por el contenido del documento, que pueda tener valor para el ejercicio de sus derechos. Al exigir la invocación de un interés determinado, directo y legítimo, para el acceso a los documentos que (aunque tengan una referencia a un nombre dado –y, en este sentido, serán nominativos, pero en un concepto inadecuado a los objetivos del derecho de acceso- no contienen cualquier otro datos relativo a la intimidad de las personas), ha descaracterizado el pretendido principio general del acceso libre, en la medida en que aquello que aquí se considera un documento nominativo –referencia a un nombre dado- no lo es, correspondiendo a la mayoría de los documentos pasibles de solicitud por los ciudadanos. Incluso si fuera admisible la aplicación de una excepción en el interés particular, habrá comunicación con eliminación del nombre y otros datos que permitan la identificación de persona singular, constante del documento (despersonalización forzada para efectos de investigaciones científicas, estadísticas de enfermidades, etc.), aunque eso retire toda la idea de control público de la Administración. Siendo así, la regla, en el día a día, es la de la legitimación a través de la invocación de una motivación. Además, estos documentos cuando se refieran a procedimientos de aplicación de derecho de carácter sancionador o disciplinario no pueden ser comunicados a terceros, aunque estos tengan un interés legítimo y directo. Y, con relación a los documentos que contengan datos sobre la intimidad de las personas, la Ley limita el acceso sólo a éstas[313]. Pero, lo más «grave es que restringe el acceso a los demás documentos de ‘carácter nominativo’ a los terceros, que acrediten un interés legitimo y directo[314]».

En efecto, no define el concepto de nominatividad (como lo hace la Ley portuguesa:noen el ámbito de la mera esfera privada, sólo de la esfera más íntima de la vida individual y familiar o datos con juicios de valor negativos sobre una persona singular). Hace depender tal acceso de que esta información pueda «hacerse valer para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos» y exige la existencia de un interés cualificado. Estamos ante una previsión del acceso, que tiene que ser motivado, con el recurso a un concepto que ha merecido la crítica de la doctrina, al recuperar un «concepto de interés directo, que parecía superado» en derecho español, «por el más amplio de interés legítimo», además de su «margen de indeterminación», con la intención de excluir de la titularidad del derecho, en tales casos, a los portadores de intereses colectivos o difusos y especialmente a asociaciones y organizaciones sociales, restricción que, en materia de ambiente, iba en contra a la Directiva, que luego debía prevalecer (teoría del efecto directo)[315], aunque hoy no resulta ante la legislación más abierta de aplicación del derecho europeo. Y, además, normativiza en sentido contrario a la LPH, al no prever la posibilidad de autorización (expresa) de la persona implicada en los datos íntimos consignados (o sea, con una «previsión «notablemente más restringida» que la contenida en el art. 57.1,c), LPH).[316]

 

6.2.4.4.Objeto de derecho. Documentos accesibles

En cuanto al objeto de derecho, el art.37.1 establece que «los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, estén guardados en los archivos administrativos», siempre que tales dossiers correspondan a «procedimientos terminados en la fecha de la solicitud»[317].

En cuanto al expediente u otras expresiones usadas, hay que entender que la normativa abarca un documento o algo que se descompone en documentos, cualquiera que sea su forma de expresión y el tipo de soporte material. De cualquier manera, es diferente el régimen jurídico del acceso a datos constantes de registros[318]y a datos constantes de documentos reunidos en dossiers guardados en archivos.

La LAP no se aplica más que a los registros generales y a los específicos[319] cuyo uso no esté regulado por Ley, pero hay registros en que la Ley prevé el acceso de los ciudadanos en general[320]. Sin embargo, contrariamente a algunas dudas en la doctrina sobre la interpretación del concepto de interesado, éste se utiliza aquí en el sentido de terceros que tengan interés, o sea, que se interesen, sin cualquier exigencia de justificación de un interés legítimo, a apreciar discrecionalmente por la entidad administrativa. El interés, en la economía del lenguaje global del precepto, inexplicable en la materia en cuestión y precisamente dada la materia en que todos los ciudadanos «tiene un interés», por ser consumidores de la programación de televisiones que no tiene destinatarios cerrados en circuito restringido, es de toda la gente. Además, el Decreto habla en «libre acceso para la consulta» de cuantos quieran. Por lo tanto, aquí el interés coincide con el acto volitivo de sujeto activo, sin cualquier restricción inicial de acceso. O sea, corresponde al régimen jurídico de la legislación general. En efecto, no todos los registros no generales huyen a la aplicación de la reglamentación del art. 37 de la Ley que, en su art. 38.2, prevé la creación por los órganos administrativos de registros auxiliares del registro general en las unidades administrativas correspondientes a su propia organización y por su iniciativa, con la finalidad de facilitar a los ciudadanos la presentación de documentos. Contrariamente a lo que disponía el anterior art.º 65.2, de la Ley del Procedimiento Administrativo, esta creación es discrecional, aunque sujeta a la obligación de comunicación a los registros centrales toda anotación efectuada en los registros de las unidades, lo que permite la descentralización del registro con centralización de la información. La organización registral, en este dominio, resulta de la Ley anterior que estableció la creación de registros tanto en las  dependencias centrales de los ministerios o de organismos autónomos situados fuera del inmueble donde se localiza el registro central, como en las  delegaciones territoriales de los mismos (llamados registros parciales por el art. 160 del Reglamento de la Organización de las Entidades Locales).

Dado que, en los términos de la Ley, los ciudadanos tienen acceso a los datos registrados y asientos de los documentos registrados, incluso en registros efectuados en órganos administrativos y entidades de derecho público, que no son los de destino, interesa saber dónde pueden presentar los ciudadanos sus solicitudes, escritos y documentos. El art.38.4 establece que los ciudadanos pueden presentarlos en los registros generales o auxiliares de cualquier otro órgano de la Administración General del Estado (acabando así la limitación del anterior art. 66,2, de la aceptación de la documentación únicamente dentro del mismo departamento ministerial), en las oficinas de correos, en las  representaciones diplomáticas y puestos consulares y en cualquier otro lugar previsto en normas vigentes.

Los documentos en archivos administrativos sólo son comunicables tras el cierre del procedimiento administrativo (lo que en los términos del art.87 se produce por la resolución del asunto, por el desistimiento o renuncia del interesado o por caducidad), lo que significa que a los documentos activos, pendientes durante la fase de la instrucción, si no hay lugar al cumplimento del art. 86.º que prevé la información pública, sólo hay acceso en los términos del art.35,a), de la Ley, a los propios interesados. Estamos ante documentos conservados en expedientes referentes a procedimientos ya finalizados, depositados en archivo[321].

Y ¿en cuanto a documentos que no obren en un expediente? Y ¿cuáles son los registros accesibles?

El derecho de información en este aspecto es «también limitativa»[322]. Sobre el concepto de documento y registro ya habíamos enunciado algunas consideraciones. Pero, es necesario recordar lo esencial para encuadrar debidamente el régimen del acceso, con la LAP a distinguir entre registros y «documentos integrados en expedientes[323] y concluidos y depositados en los archivos administrativos»[324]. Ella atribuye a «los ciudadanos» el «derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos», «siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud»[325]. La cuestión del acceso a los archivos plantea algunos problemas en cierta doctrina, con el argumento de que «se «carece de una definición de Registro», pues no sólo el art. 37 no lo define, como «el 38 LAP -justamente dedicado a los registros – no ha colmado en modo alguno»[326]. Del análisis de los art. 37 y 38[327], parece resultar que si un registro es creado por Ley, el art. 37 no es aplicable, desde que esta Ley de creación regule su uso, pero si el registro está creado o su uso disciplinado por norma de rango reglamentario, entonces ya cae en la alzada del art. 37.1 En relación con los registros, cuyo interés para el derecho de acceso está en que gestionan «información viva, susceptible de producir efectos en el tráfico jurídico», con previsión autónoma en el art. 37.1, no se pone la exigencia de que les corresponda cualquier documento que obre en un expediente[328]. Además, en relación con documentos que figuren en expedientes, si por negligencia de los servicios, hay documentos que no tienen anotación en los registros, eso no es causa de incomunicabilidad de éstos. Tal y como si por la misma u otra razón, hay documentos pertenecientes a un expediente que están fuera del mismo, eso no puede ser motivo de incomunicabilidad[329].

Como hemos visto, según el art.49.1 de la LPH, por tal razón hay que entender accesible «toda expresión en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos», concepto legal seguido por el art. 37.1 de la LRJPAC, que enuncia que los documentos a los que se puede acceder «deben obrar en un archivo»[330] y, lo que es más restrictivo, deben formar parte de un expediente, que corresponda además a un «procedimiento terminado en la fecha de la solicitud de acceso».

En cuanto a la cuestión del expediente, como comenta Sánchez Morón, los documentos o datos que están todos en poder de la Administración no se integran todos en expedientes[331]. La Administración dispone, además, de elementos variados, de interés informativos, fuera de expedientes, desde informes, estudios, estadísticas, valoraciones y muchos otros datos, que no están orientados para la adopción o la ejecución de un acto administrativo. Y no «está justificado que el procedimiento en que el documento se integra deba estar ya terminado en su totalidad, cuando la información se solicita». En efecto, el acceso por un tercero a un documento no tiene que perjudicar siempre la instrucción y la decisión a tomar. Y, «En cambio, la necesidad de esperar a la terminación del procedimiento podría mermar la utilidad del ejercicio del derecho de acceso»[332].

En cuanto a esta exigencia legal de la terminación, en general, del expediente como condición para el ejercicio del derecho, esto divide a la doctrina. Pomed (1997) considera que tal exigencia de terminación del expediente existe y no plantea problemas en el plano constitucional[333], dado que sería el propio texto de la Constitución el que lo exige, aclarando que la terminación se produce tanto por resolución expresa como por silencio, no debiendo confundirse finalización del expediente a través de la decisión, con «firmeza del acto»[334]-[335]

En cuanto a la forma de ejercicio, el art.37.7 preceptúa que el «ejercicio del derecho se efectúa por medio de una petición individualizadora del documento» y  el n.º 9 que «el derecho de acceso implica el de obtener copias y certificados de los documentos, cuyo examen sea autorizado por la Administración». Acerca de eso, «salvo excepción de solicitudes genéricas, referidas a una materia o conjunto de materias», Pomed critica la exigencia de «petición individualizada de los documentos que se desee consultar», pues «resulta excesivo porque muchas veces el interesado no tendrá elementos para identificar por adelantado el documento que exactamente le interesa, sino que necesitará consultar uno o varios expedientes concretos, en su totalidad o en parte»[336].

 


6.2.5. Materias excepcionables y régimen interdictador en general

En cuanto a los regímenes de limitación o interdicción del acceso[337], la LAP, además de exigir un pedido hecho con la individualización del documento pretendido, no permite el acceso a los documentos con datos referentes a la intimidad de las personas sino a las propias, sin prever el acceso consentido. E incluso los documentos sin datos que puedan interferir en el honor, la intimidad, la imagen o seguridad de las personas, que por cualquier referencia personal, sean clasificados como nominativos, su acceso no es libre. Está, por el contrario, fuertemente restringido. Sólo pueden tener acceso a terceros con interés legítimo y directo, cuando este acceso tenga influencia en el ejercicio de sus derechos. Por otro lado, determina la interdicción en el caso de que los documentos contengan informaciones sobre defensa nacional y seguridad del Estado, además de los documentos clasificados en los términos de la Ley sobre los Secretos Oficiales[338]. La interdicción aquí se hace no por una evaluación de los riesgos ante la materia, sino en función de la propia materia, y sin prevenir cualquier tipo de autorización de consulta casuística. Hay contradicción en esta materia en el propio dispositivo de la LAP, pues la Ley, por un lado, requiere la interdicción por la simple razón de que el documento recoge materia sujeta a la ley de secreto de Estado (LSE), pero, por otro, en el norma de remisión, requiere la aplicación de sus disposiciones específicas al acceso a los archivos sometidos a esta Ley. Por lo tanto, por lo menos una cosa es cierta, la Ley de los Secretos Oficiales, en su art. 2, no determina, sino sólo permite, la interdicción del acceso. E incluso ese poder discrecional de interdictar está enmarcado por los mismos criterios que constan de la LPH. Establece el art.2 de la Ley de los Secretos: «podrán ser declaradas materias clasificadas los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda causar daño o poner en riesgo la seguridad y la defensa del Estado». De aquí, se concluye que sólo en el caso de que se admita que hay posibilidad de daños y riesgos se podrá clasificar. Y sólo los documentos clasificados quedan obligatoriamente vedados a la comunicación (o sujetos a una comunicación reservada). Combinando los art.s 3, 7 y 8 de la LSO se concluye que las categorías de materias clasificadas son dos, secretas y reservadas, conforme al grado de protección pretendido; que acceden a ellas, con o sin limitaciones, los órganos y personas conforme se determine en cada caso; y que cualquier clasificación es libremente objeto de cancelación. Donde se constata que el secreto oficial «es algo contingente y no esencial a la documentación relativa a la defensa y seguridad del Estado»[339].

El art.37.5, b), al interdictar en absoluto el acceso a documentos, por el simple hecho de que contengan materias sobre defensa nacional y seguridad interna, independientemente de que su difusión no pueda ocasionar cualquier daño o incluso que no esté clasificado, sólo podrá significar que la divulgación de cualquier información sobre estos temas es siempre perjudicial. Su sentido literal implica una revisión total de toda la materia sobre el secreto de Estado, en la medida en que los documentos que no sean objeto de clasificación por las autoridades legalmente declaradas competentes para clasificar, pueden ser objeto de un acto correspondiente a la de la clasificación, la no-comunicación. Con esta norma, se prohibía, por efecto de esta Ley de 1992, aquello que no era posible interdictar según la legislación de secreto de 1968. O sea, pasarían a existir dos regímenes de Secreto de Estado, un régimen de interdicción flexible, correcto, sujeto a la ponderación sobre el sí y el cuándo se cierran informaciones, por fuerza de la anterior Ley de los Secretos Oficiales y un régimen de interdicción absoluta, aunque funcionando supletoriamente, por fuerza de la norma del Acceso General a la Información de la LAP por parte de los ciudadanos[340]. El legislador, aunque considere que se está confrontado con la inadecuación de la anterior Ley sobre el Secreto, no podía haber enmendado la situación con un injerto normativo de esta índole, manteniendo intocable el diploma propio, en vez de asumir la necesaria postura revisionista. Si realmente la otra legislación no es adecuada, ahora se añade otro problema: la nueva legislación es impracticable por sí, máxime en los términos conjugados. Interpretada restrictivamente implica la interdicción de acceso a los expedientes de los departamentos de la defensa nacional y seguridad interna. En relación con la investigación criminal, se sustituye en parte el criterio del riesgo por el criterio de la necesidad, sin que eso parezca implicar consecuencias diferentes en el plano del acceso.

La interdicción se procesa cuando el acceso pone «en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de la investigación criminal en curso». A propósito de este (n.º 5, c), Ochoa afirma que esta norma no es necesaria, debiendo entenderse con una aclaración legal del régimen general, establecido en los números anteriores (sea el n.º 1, sea el n.º 4, debido o a la prevalencia del interés público o a la inexistencia del derecho en relación con procesos pendientes. Pero, añade que la excepción se debería entender, como refiriéndose sólo «a investigaciones en relación a presumibles infracciones graves del ordenamiento jurídico», en las que se incluyen principalmente las investigaciones policiales, además de otras como las de la inspección de hacienda, en el caso de infracciones tributarias[341]. De cualquier modo, independientemente de la actual legislación específica existente en este dominio, la norma en causa crea un reducto ideológico mínimo o para protección de derechos de los ciudadanos (no hay acceso cuando se pueda poner en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros) o para evitar la creación de técnicas de bloqueo del derecho de acceso (no hay acceso en investigaciones en curso cuando eso sea necesario), que constituyen dos grandes principios de obligación de interdicción que se imponen, por sí, a cualquier tipo de investigación, cualquiera que sea la contingencia de las normatividades específicas, dirigiéndose no sólo a terceros, sino incluso al propio investigado, cuando el acceso a la información le pueda permitir conferir el conocimiento avanzado por cualquier autoridad sobre sus actos incriminadores, en orden a la gestión temporal de su fuga, inviabilizando o limitando la acción de la justicia.

Además de esto, se prohíbe el acceso a dossiers relativos a la actuación administrativa en el dominio de la política monetaria. Los dos ramos de la autoridad monetaria española ya estaban protegidos por Ley especial[342]. Se interdictan las materias protegidas por el secreto comercial e industrial y, desde luego, referentes a la protección de la propiedad industrial o informaciones obtenidas en el desarrollo de la acción interventora del Estado en la economía o recogidas en el cobro coercitivo de impuestos y cuya difusión aprovecharía la competencia y, aún, se interdicta el acceso a documentos referentes a la actuación de los gobiernos central y autonómicos en el dominio de las competencias no sujetas al Derecho Administrativo. Se trata de las competencias políticas[343].

En el dominio de las cuestiones de salud, la Ley se remite simplemente a la Ley General de Salud, que, consagrando la obligación de registro personal de la evolución médica del paciente, garantiza el derecho a la reserva de comunicación de informaciones a terceros (art.10.3), sin prever la consulta autorizada por terceros o prevenir cualquier criterio objetivo de apertura, por lo que, incluso en relación con los documentos no clasificables que puedan afectar a los derechos personales protegidos por la LPH, no hay acceso mientras que éstos no lleguen a los archivos históricos[344].

El interesado tiene derecho a la información sobre los servicios de salud y los requisitos para  su utilización y también a que todo su proceso quede escrito y, durante el tratamiento, a que se le dé, en términos comprensibles, información continuada y completa, verbal y escrita, de todo el proceso, incluyendo el diagnóstico, el pronóstico y las alternativas de tratamiento que existen. Esta información está limitada a él, a los familiares y a personas «cercanas». Dado que la norma habla de información completa y «continuada», lo que sitúa naturalmente la norma (en la perspectiva de la Ley) en el plano de un derecho al conocimiento de un proceso referente a un estado personal en el que existe tratamiento. Después de esta fase hay que entender que terminó el ámbito de aplicación de la Ley y que, con respecto al acceso, pasará a regular la LAP. Incluso, mientras el expediente se mantenga archivado en la unidad hospitalaria, lo que significa que nadie más, ni con autorización, puede consultarlo, dado que se trata de documentos nominativos integrando datos íntimos. Esta normación, que mantiene en parte la opacidad, es coronada por una cláusula general excepcionatoria permitiendo la interdicción motivada cuando se entienda que existen intereses públicos vinculados a intereses de terceros más dignos de protección[345].

El carácter fuertemente restrictivo resulta afirmado en el n.º 5 del art. 37 de la LAP. Pero, sobre todo el apartado 4 es fuertemente limitador del derecho, casi dejando en las manos de la Administración su ejercicio efectivo, dada la amplitud de los conceptos indeterminados que utiliza, pudiendo la AP «denegar no sólo el acceso generalizado, sino los supuestos privilegiados cuando prevalezcan razones de interés público», por lo que Pomed Sánchez se interroga si no lo estamos ante «una cláusula de orden público que impide incluso el ejercicio de los derechos fundamentales»[346].

En cuanto a la cláusula general de cierre del número 4, fórmulas llenas de indeterminación («cuando prevalezcan razones de interés público o por intereses de terceros más dignos de protección»),[347] Sánchez Morón se preocupa justamente con el hecho de que la denegación no esté acompañada  de «un remedio ágil y rápido», no existiendo la previsión de recursos de naturaleza urgente o quejas ante comisiones administrativas independientes, como las conocidas, en derecho comparado, las comisiones de acceso a los documentos administrativos (C.A.D.A.)[348]. Además, parecería que, por el tenor del apartado, in fine, se podría concluir que en los supuestos del apartado 5 no habría que motivar el rechazo del acceso, lo que sería una «Conclusión claramente absurda que debe salvarse acudiendo al art. 54.1 LRJAP»[349]. El contenido de los apartados 5, 6 y 7 del art. merecen también una especial crítica doctrinal, pudiendo verse, quizás la más explícita, en Pomed, que en relación con el apartado 6, considera que puede «conducir a situaciones absurdas por demás», refiriéndose el caso de la cláusula de la seguridad y defensa del Estado, dado que se excluyen del acceso los «expedientes» que contengan datos sobre el tema - art. 37.5.b), pero «paradójicamente», realza el autor, el art. 37.6.a) hace una remisión de las materias clasificadas para las respectivas leyes específicas[350], como ya explicamos. Para nosotros, sobre todo, parece incomprensible la referencia al expediente como un todo y no sólo al documento que ahí obre, o mejor a la parte del documento que contenga tal información (debiendo, en este caso, sin elección de medio de acceso, dado que el examen directo es imposible, se aplica el principio del ocultamiento parcial en la reproducción).

 

6.2.6. Iter del procedimiento de acceso

En cuanto a la presentación de la solicitud, el procedimiento es esto: la solicitud «deberá presentarse ante el órgano o Administración pública que ostente la custodia del documento o expediente». Desde luego, ¿serán usados los registros generales?[351]

En cuanto a la posibilidad de solicitud oral, también aquí se plantean problemas. Comenta Pomed que «de hecho será lo normal que la solicitud revista forma oral y sea contestada de igual modo». Dos son en tal caso las posibilidades que se le ofrecen al solicitante: o bien recurre la hipotética denegación, sabiendo en todo caso que no existe constancia de la misma y suponiendo al ciudadano interesado sabedor del sistema de recursos que cabe contra este particular acto administrativo, o bien reitera por escrito la petición, lo que pudiera dar lugar a la inadmisibilidad de esta segunda petición» (pero, ¿cómo, si no hay constancia en expediente, de su tramitación y de la primera denegación?)

Con relación al plazo, son muy largos. En cuanto al plazo general de acceso de la LAP, a falta de norma expresa en el art.37, es aplicable el art.42.2, que permite tres meses. Como indica Pomed, cualquiera de los plazos (se refiere a los dos mese de la Ley de acceso ambiental) “se me antoja excesivamente largo y representa ya de por sí una auténtica denegación del derecho”[352].

En el caso de silencio, la solicitud debe entenderse estimada (silencio positivo), «excepto en el caso de las informaciones medioambientales (art.4.1 de la Ley 38/1995)», en que hay desestimación, por ser inadmisible resolución sin motivación (art. 4.1) y en que se considera agotada la vía administrativa (art. 4.3 de la Ley 38/1995), para efectos de recurso contencioso, sin perjuicio del recurso ordinario ante el superior jerárquico, en que la Administración dispone de tres meses para resolver.

«La interposición del recurso contencioso-administrativo plantea varias dudas», decía Pomed[353], que, antes de la reforma de 1999, reflexionaba sobre la complicación de la necesidad de solicitar certificación del acto presunto, que venía a reabrir un nuevo plazo para resolución administrativa de 20 días hábiles, sin garantías de una inactividad, traducida en la no-expedición del certificado. Este certificado, hoy, después de la reforma, es un medio de prueba facultativo, al lado de todos los otros admitidos en el derecho,  y la Administración tiene apenas 15 días para su emisión. La cuestión de la remisión del expediente al tribunal tampoco está exenta de dificultades.  El Tribunal competente reclama el expediente administrativo, en los términos del art. 61.1 LAP. Pero, ¿de qué expediente hablamos?[354] ¿El del procedimiento de solicitud del documento, donde consta el acto impugnado, de acuerdo con la literalidad del art. 61.1 LAP, lo que no tiene cualquier interés para el tribunal porque en este caso, la materia en apreciación es documento ausente u otro expediente?[355]. Pero, la remisión del expediente o documento solicitado, pudiendo ser examinado por el recurrente, para que conozca el problema, deduzca la demanda y en general funcione el principio de lo contradictorio, y no sólo por el tribunal, anularía el sentido del proceso, al dar satisfacción a la solicitud. Viendo el documento, no resultaría más que desistir después y por eso, siempre daría lugar a la comunicación, perdiendo cualquier interés y eficacia, la estipulación legal de excepciones al derecho: habría siempre acceso, o inmediatamente ante la Administración o después ante el tribunal[356].

 

Hoy, está en debate para aprobación el texto de la futura ley de acceso a la información, que la doctrina considera no cumplir con los mínimos establecidos en el Convenio del Consejo de Europa sobre Acceso a Documentos Oficiales[357], dado que, si contiene puntos positivos (como la creación de la Agencia de Protección de Datos y Acceso a la Información), contiene igualmente defectos que niegan la perspectiva de transparencia pública que debe orientarla[358].  En cuanto a los aspectos correctamente formulados, se pueden enunciar los siguientes que comulgan con la legislación portuguesa: amplitud de los sujetos activos, pues todas las personas pueden solicitar información (sin discriminación por razón de nacionalidad o carácter del solicitante),  no hay que motivar las solicitudes (admisibles en forma escrita u oral, en castellano o el idioma oficial de la Comunidad Autónoma e incluso dando el derecho de anonimidad), y el único requisito debe ser proporcionar un nombre, una dirección postal o de correo electrónico, y la descripción de la información buscada,); estas podrán ser realizadas por cualquier medio, incluso por vía electrónica; y los solicitantes pueden elegir el medio de acceso, especificando el formato en el que quieren recibir la información; el acceso in situ a la información será gratuito y, en cuanto a los otros medio de comunicación, los costes se limitarán a los costes de reproducción, solución que aunque no libere de pagos un número no significativo de fotocopias simple, no deja de ser en general la solución que se aproxima a un derecho considerado como fundamental, que no admite precios comerciales, solución que constaba de la LADA portuguesa original pero que el Gobierno ha alterado inconstitucionalmente; los órganos públicos deben informar al ciudadano sobre su derecho de acceso a la información; los funcionarios deberán ayudar a los solicitantes a identificar y precisar sus solicitudes, además debiendo designarse uno o más funcionarios como responsables institucionales de información,con la función específicarecibir y gestionar las solicitudes, ayudar a los solicitantes en sus búsquedas de información y promover el conocimiento del derecho de acceso a la información dentro de su entidad; la obligación de publicación pro activa debe incluir la información básica sobre el funcionamiento de los órganos públicos, su estructura, servicios y prestaciones, presupuestos y gasto, así como toda su información económica y estadística, a actualizar periódicamente.

El acceso sólo debe poder ser denegado para proteger otros derechos e intereses legítimos con relevancia constitucional. Así, es correcto que las excepciones al acceso, no sólo sean limitadas, como concuerdan con lo establecido internacionalmente, quedando sujetas a un análisis de ponderación de los intereses en presencia, «un test de perjuicio y de interés público» y su aplicación no debe ser absoluta, de interdicción a documentos o expediente, pero sólo a información concreta confidencializable, o sea, con la comunicación parcial de la información no clasificada o en si pasible de no comunicación (principio de sombramiento técnico o acantonamiento de las partes no comunicables antes de su reproducción). La información personal que no dañe la vida privada de individuos y que esté relacionada con la organización, el funcionamiento y las actividades de órganos públicos deberá ser comunicada.

La Access Info Europe considera que la definición de información accesible es muy limitada, restrictiva (excluyendo «un gran volumen de información necesaria para asegurar la participación pública en la toma de decisiones), lo que no tiene en general razón, pues que las situaciones apuntadas (y que siguen las normas portuguesas y francesas, en un sistema que siempre ha funcionado con posibilidades de gran apertura – así las Administraciones las cumplan y las CADAs respectivas las hagan cumplir -) o tienen ya normas específicas de acceso, aceptables o a cambiar, o traducen limitaciones temporarias en los momentos de apreciación aún sin decisión de las autoridades, siendo aceptable que no sean comunicadas antes de la toma de las posiciones definitivas. Aunque no se entienda bien esta afirmación de que el acceso a la información será limitado. La solución de toda la información “meramente auxiliar y de apoyo para el ejercicio de la actividad pública como notas, borradores, opiniones, resúmenes, informes y comunicaciones internas”,  no ser luego comunicada es algo admisible en otras leyes muy avanzadas, cuestión es que los documentos referidos sean comunicables luego que tomadas las decisiones a que se reportan; todos los documentos que son secretos oficiales están ya sujetos a legislación sobre estos secretos, que hay que reformular en los países donde sobrepase los meros secretos de Estado (sujetos a pre-clasificación ministerial durante un dado período de tiempo, pasible de reconfirmación si está justificada, sin la cual hay caducidad automática), como condición de validez denegadora de acceso. En general, las excepciones sólo pueden intentar la protección de la seguridad nacional, de datos personales, de secretos comerciales, la prevención o investigación de delitos y estar sujetas a una prueba del daño al interés o derecho protegido así como una prueba de interés pública en conocer la información[359].

En cuanto a los archivos históricos, hay ya en varios países legislación abierta, independientemente de poder ser mejorada. Es criticable esta cláusula general de excepción referente a cualquier material que tenga un régimen de acceso a la información regulado en una ley específica, pero será aceptable si se añade que la Ley general es supletoria y además la ley especial cede ante reglas de acceso con régimen de mayor apertura a la comunicación, si no hay razones especiales, con asiento en valores constitucionales, dentro de la aplicación de la llamada teoría de los límites inmanentes. En cuanto a la información destinada a la reutilización comercial, hay Directiva específica europea y así sólo hay que integrar en la Ley general de Acceso, como ha hecho Portugal, o en otra específica, las normas a trasladar, una vez que los principios de la transparencia ut cives, es una cosa, y el interés en el acceso ut singuli y además sin cualquier objetivo procedimental que no sea el lucro, es otra. Ya Asimismo, en cuanto a los registros y datos económicos, incluidos de la propiedad y de sociedades, en general ya son públicos en las distintas legislaciones estatales,  y lo más importante como fuente de información esencial para la lucha contra la corrupción es el equilibrado marco de las normas sobre acceso a la información económica y empresarial, pues aquí, por ejemplo, si la primera versión de la LADA portuguesa de 1993 contenía una perspectiva correcta, como también la es la FOIA de EUA, ya la actual versión de la LADA portuguesa, contiene alteraciones opacitantes inadmisibles en este ámbito. Otro aspecto positivo es la solución según la cual sólo se puede cobrar por copias, siendo gratuito el examen o consulta de documentos, incluso con toma de notas, así como su recepción por correo electrónico; sólo pudiéndose cobrar una tasa razonable si se solicita copias de documentos, la cual no podrá exceder el coste real en el que incurra la autoridad pública y cuando se trate de información que se entregue en otros formatos (como CDs, cintas de audio, video, etc.) apenas se podrá cobrar el coste del soporte. Pero, ya sería criticable el hecho de no ser aplicable a todos los órganos públicos y privados que, por cualquier razón, desempeñen funciones públicas o con apoyos públicos vengan a no quedar obligados a facultarla. Todas las entidades privadas y personas naturales que ejercen autoridad administrativa, realicen funciones públicas, cooperen con Administraciones en calidad de entidades particulares de régimen jurídico mixto y en general reciban fondos públicos deben estar sujetas a comunicar información en los términos de la Ley general de acceso. Es también inaceptable que no sólo no se avance para un régimen semejante a las sunshine laws americanas, con asistencia del público a las reuniones de los órganos colegiales, sino también aún se puada excluir el acceso documental a ciertas entidades públicas, incluso independientes, como el Tribunal de Cuentas, el Consejo General del Poder Judicial); prever plazos muy largos para los poderes públicos y cortos para los ciudadanos (para la Administración Pública contestar, 30 días, con posibilidad de extensión a más 30 días hábiles (contra el plazo de 15 impuesto por el Convenio Europeo, que permite su ampliación una vez; aunque incluso la media en Europa de 15 días también sea excesiva); en cuanto el ciudadano sólo tiene 10 días para recurrir un silencio administrativo), cuando debería ser, si posible, inmediatamente o por lo menos dentro un plazo máximo de 10 días hábiles; limitar del derecho a recurrir (no hay la posibilidad de recurrir al mismo órgano que les denegó la información, exigencia del derecho internacional europeo. Otro aspecto criticado (aunque no pueda cambiar dada su naturaleza ya atribuida por el derecho supranacional aplicable en España), es el hecho de, siendo ya reconocido como derecho fundamental unionista ante el Tratado de Lisboa y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, eso no pasa expresamente al nuevo diploma.

En cuanto a la solución de sóloafectar al nivel administrativo (excluyendo los poderes judicial y legislativo en todo lo que no sean funciones administrativas) es una solución que aún divide alguna doctrina e interpretaciones de las leyes en algún país como Portugal, donde los otros órganos de soberanía en general tienen reglas propias, pero es de defender que la Ley de Acceso general se aplique a todos los poderes públicos, porque normalmente ya son más abiertas que las leyes de otros órganos de soberanía. De cualquier modo, por lo menos debería establecerse su aplicación cuando las leyes específicas tengan restricciones no justificadas de menor apertura de la información que la Ley general[360].

La existencia de una Agencia[361], aunque no específica y antes unificadora de la materia de tratamiento, corrección y acceso a datos personales automatizados, ahora ampliada en funciones generales de acceso, con la designación de Agencia de Protección de Datos y Acceso a la Información (APDAI), es algo positivo, como se justifica en este libro. De cualquier modo, un comisariado colegial o una agencia, las perspectivas de control de una materia y otra son tan distintos e imponiendo reglas de lógica diferente que sería preferible separar las dos entidades, como ocurre en derecho comparado. El Convenio europeo manda garantizar un recurso ante un tribunal o una entidad independiente, pero la lógica de una entidad administrativo tiene la ventaja de ser gratuita y de evitar el envío sistemático de procesos a los tribunales. En cuanto a la vía contencioso-administrativa, el texto de la  futura ley en debate en España prevé un proceso ya regulado en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que es el procedimiento jurisdiccionalpara la protección de los derechos fundamentales de la persona.

En cuanto a la Agencia es un órgano independiente encargado de supervisar el respeto al derecho de acceso a la información, con poder de ordenar la publicación de información, así como crear medidas complementarias para promover el correcto respeto de este derecho por la Administración pública. La parte negativa, a cambiar, es la solución de considerar que, tras dos meses sin respuesta, su silencio administrativo equivaldrá a una posición negativa de esta EAI; y esto por dos razones, una porque la experiencia de participación en estas entidades revela que la mayoría de las veces el silencio corresponde simplemente a sobrecarga de trabajo, la otra y decisiva, es que ella existe para ayudar pedagógicamente a una administración con cultura de siglos de opacidad a interpretar de modo igual en todos los servicios de las distintas administraciones las reglas vigentes, lo que la decisión tácito no faculta.

Hay aún que destacar que se prevé que la futura ley imponga que las entidades públicas, a iniciativa propia, deban poner a disposición del público información sobre sus funciones y gastos, sin que sea necesario realizar una solicitud.

 

6.3. Derecho de acceso en Portugal

La LADA portuguesa es la concreción de un derecho fundamental consagrado en la Constitución, mandato de open file impuesto en su apartado 2 del artículo 268, que complementa el principio de la transparencia del procesado, en la fase endoprocedimental, con relación a los interesados y contra-interesados previsto en el apartado 1 y reglado en los artículos 61 a 64 del CPA[362], y, ya en la fase post-decisional, de acceso generalizado a los administrados, previsto en su art. 65 y Ley de Acción Popular y del Procedimiento de Masas, y reglado, primero, en la Ley 65/93, de 26.8, y actualmente en la Ley n.º46/2007, de 24 de agosto[363].

 

Resumiendo, la disciplina fundamental del régimen del acceso a la información detentada por entidades con funciones de Administración Pública, en el ámbito de aplicación subjetiva, entran todas las entidades orgánicamente integradas en el ejercicio de la Función Administrativa del Estado-Comunidad y la actuación material de los otros poderes de soberanía. Aquí se integran, hoy, también los órganos de las empresas públicas estatales y regionales, intermunicipales y municipales[364]. Y, además de las entidades de Derecho Público, se aplica aún a los documentos detentados o elaborados por cualesquiera entidades dotadas de personalidad jurídica creadas para satisfacer de un modo específico necesidades de interés general, sin carácter industrial o comercial, que sean financiadas mayoritariamente por alguna entidad pública, o con gestión bajo control por parte de alguna entidad sujeta a la aplicación de la obligación de comunicación documental, los órganos de administración, de dirección o de fiscalización compuestos, en más de la mitad, por miembros designados por entidad sujeta a la aplicación de la obligación de comunicación documental[365].

El derecho de acceso a documentos constantes de encuestas, investigaciones oficiales y expedientes disciplinarios sólo existe después de expirado el plazo para el ejercicio de eventual procedimiento disciplinario o terminado éste, salvo si, siendo objeto de participación, son sometidos a secreto de justicia en los estrictos términos de la legislación procesal penal. En general, en el caso del acceso a documentos administrativos preparatorios de una decisión o constantes de expedientes aún no concluidos, existe un poder discrecional para su postergación hasta la toma de decisión. Pero, en este caso, no habiendo sido cumplidos los plazos legales para su finalización, el derecho de acceso ocurre un año después de su elaboración, momento a partir del cuál pasa a ser de comunicación obligatoria. En cuanto a los sujetos activos, la ley atribuye el derecho de acceso, sin necesidad de cualquier justificación, a cualquier persona, independientemente de nacionalidad, residencia u otra exigencia personal, con derecho de elegir el medio de acceso: examen directo (excepto si hay datos a ocultar, en que no se permite examen directo y sólo reproducción por fotocopia parcial o con eliminación de datos intermedios), sacando notas si quiere, fotocopia (eventualmente, fotocopia de fotocopia, si hay peligro de daño del documento) o certificado oficial. O sea, en situaciones de libre acceso, esto se puede procesar por opción del interesado a través de examen directo, emisión de fotocopia o por carga gratuita en sustrato físico de grabación y por certificación.

Pero, ocurre que, tratándose de documentación con secretos, queda interdicto el acceso por examen directo, sin perjuicio de la fotocopia «parcial», imponiéndose el respeto por los principios del sombreado (ocultamiento parcial de las partes con información no comunicable) o acantonamiento (exclusión en bloque de la parte inicial o final del texto) de las informaciones confidenciales, en orden a permitir el acceso a las restantes constantes de expedientes o documentos, a través de fotocopias truncadas, previendo la ley que los documentos administrativos sujetos a restricciones de acceso son «objeto de comunicación parcial siempre que sea posible expurgar la información relativa a la materia reservada». Por lo tanto, en general, la entidad requerida no tiene el deber de crear o adaptar los documentos existentes. Pero, tiene el de deber de facultar extractos de los mismos, para satisfacer las solicitudes, una vez que tal no implique una labor desproporcionada, que traspase la simple manipulación de los mismos, ocultando, en las fotocopias, las partes no comunicables. Y, tratándose de documentos informatizados, estos deben ser: o copiados para soporte informático (CD, pen, disquete) o impresos en papel; o, según la preferencia del requirente, enviados directamente por transmisión electrónica de datos (en este caso, si tal cosa es posible y siempre sin perjuicio de la garantía de adecuada inteligibilidad y fiabilidad de su contenido, incluso en el caso de que implique la labor informativa autónoma de la respectiva descodificación de siglas, líneas o lenguaje burocrático, y en términos rigurosamente correspondientes al del contenido del registro tal y como existe.

En cuanto a terceros, con relación a documentos administrativos, o sea, con datos de la vida íntima de las personas (relacionados con su vida emocional, afectiva, sexual) o con juicios de valor negativo, sólo los asiste el derecho de acceso cuando tengan autorización escrita de la persona a quién los datos se refieren o demuestren ante la Comisión independiente de Acceso (que produzca informe favorable o no, a solicitud previa suya o, posteriormente, a través de solicitud oficiosa de la Administración) un interés directo, personal y legítimo suficientemente relevante (repercusión negativa o positiva en sus posiciones jurídicas), según el principio de proporcionalidad[366].

Existe una materia que ha sido recientemente objeto de una revisión retrógrada, opacitadora, que marca un evidente regresión en el dispositivo de la transparencia, y además en un dominio donde más se hace sentir, y donde la corrupción de los administradores tiene una mayor dimensión: es en el acceso a los documentos que contengan secretos comerciales, industriales o sobre la “vida interna” de las empresas. En efecto, donde existía un poder discrecional de la Administración ha pasado a reglar el principio de la interdicción de comunicación, contrariando o dificultando ahora objetivos de combate a la corrupción, equiparando o igual agravando el régimen de acceso a datos de la vida interna de las empresas con el régimen aplicable a la vida íntima de las personas y familias[367]. La previsión de la posibilidad de comunicación, aunque sujeta al criterio de la ponderación comparativa de los intereses en presencia, abriría la puerta a una comparación relativa, favoreciendo desde luego por principio el derecho fundamental de la comunicación social y, por lo ende, el acceso en las situaciones de mayor interés para el esclarecimiento de la opinión pública en momentos de desconfianza acerca de ineficacias, irregularidades y corrupciones, pero si, al juntarse a eso la exigencia de tratarse de un interés relevante, se intenta una ponderación especialmente cualificada, introdujese un parámetro perturbador del mero ejercicio del principio da proporcionalidad, que puede, sistemáticamente, ser usado para bloquear el ejercicio del derecho de acceso[368]. El modo de fijar y calcular los costes de las fotocopias, cuestión fundamental para el ejercicio por todos del derecho fundamental de acceso a la información, debería ser fijada sólo por ley y fijada de forma que integre sólo la suma de los encargos proporcionales con la utilización de máquinas y herramientas y de los costes de los materiales usados y del servicio prestado, lo que no acontece, provocando la cuestión de su constitucionalidad, desde luego al permitirse cobrar esos costes al precio de mercado, lo que ultrapasa la noción de tasa[369].

La Administración no está obligada a satisfacer pedidos con carácter repetitivo y sistemático, y, en cuanto a los pedidos voluminosos, y por lo tanto sin posibilidad de cumplimento en el corto plazo de 10 días, la comunicación será paulatina, pudiendo naturalmente exceder el plazo legal de acceso, debiendo entenderse que sólo excepcionalmente se pueda recusar el pedido calificándolo de «manifiestamente abusivo». En principio, hay una obligación de comunicación tempestiva y, eventualmente, en caso de solicitudes de gran montante, escalonada a través de la ordenación efectuada en el requerimiento o acordada por la Administración con el requeriente. Por principio, lo que importa referir es que, ante pedidos voluminosos, y no sólo en casos excepcionales, la Administración, en vez de recusar la documentación, ante un volumen o la complejidad de la información solicitada (en términos que, de cualquier modo, tendrían que ser siempre debidamente fundamentados), puede exceder el plazo de acceso para allá de los 10 días, aunque nunca más allá de un máximo de dos meses (plazo fijado precisamente dentro de lo razonable) y, para evitar abusos de la Administración, debiendo el requeriente ser informado de eso, en orden a poder reecuacionar su pedido o impugnar tal decisión, por lo que la Administración debe comunicar tal denegación también dentro del plazo normal de respuesta, que es de 10 días.

Existe un órgano administrativo independiente de las administraciones activas con obligación de velar por el correcto cumplimento de este derecho, la Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos (CADA), a quien la Administración, en caso de duda o pedidos de acceso a informaciones “nominativas” por terceros que invoquen interés legítimo, pueden solicitar un Informe y los administrados pueden presentar quejas, lo que presupone un pedido escrito previo de acceso sin respuesta, la existencia de formalización por escrito de la denegación de pedido efectuado verbalmente o comunicación meramente parcial. El ejercicio del derecho de queja a la CADA (artículo 15.2), aunque vigore el régimen de inexistencia de esta queja como pre-contencioso obligatorio previo al recurso ante el tribunal (contrariamente a la norma inicial de 1993 y el modelo francés, para evitar procesos jurisdiccionales innecesarios), por lo tanto esta queja interrumpe el plazo para intentar el proceso en el tribunal administrativo. Ante cualquier queja, la CADA debe invitar a la entidad requerida a contestarla en el plazo de 10 días. Ella tiene el plazo de 40 días para elaborar el Informe de apreciación de la situación, a enviar al quejoso y entidad pública. El plazo de la entidad requerida de comunicar al solicitante su decisión final fundamentada es de nuevo de 10 días, sin lo que, para efecto de derecho de iniciativa procesal, a tramitar en los términos del Código de Proceso en los Tribunales Administrativos, se considera haber falta de decisión. El plazo jurisdiccional es de 20 días (que empezará a contar de nuevo) para la introducción en juicio de petición para desencadenar el proceso urgente de intimación para la prestación de informaciones, examen de procesos o emisión de certificaciones (plazo a que se aplican, con las debidas adaptaciones, las disposiciones relativas a la remesa a juicio de las piezas procesales)[370].

 

 


VII- DERECHO DE ACCESO EN MATERIA AMBIENTAL

 

7.1. Derecho de la Unión Europea y Convenio de Aärhus

En la Unión Europea y sus Estados vigora, hoy, el Convenio europeo de Aärhus[371] sobre acceso a la información, que viene a aplicar el principio n.º10 de la Declaración del Río sobre el Ambiente y el Desarrollo[372], abarcando tres áreas instrumentales de actuación: el desarrollo de acceso del público a la información en la posesión de las autoridades públicas, la promoción de su participación en los procedimientos decisorios con efectos sobre el ambiente y la ampliación de las condiciones de acceso a la justicia[373]. Este tratado prevé derechos y obligaciones bien definidos, especialmente en lo concerniente a los plazos de su transmisión y a los motivos pasibles que justifiquen la denegación de acceso a determinados tipos de información[374]. En cuanto al plazo, se exige dar la información dentro de un mes a contar de la solicitud. Pero, con referencia a la denegación de la información, ésta es admitida sólo en tres casos relacionados con la propia documentación y en situaciones materiales que justifiquen la confidencialidad. Respecto a la documentación, los motivos de denegación son: a)-la autoridad pública solicitada a comunicar no posee la información; b)-la solicitud es manifiestamente abusiva o formulada de manera demasiado general; c)-el acceso concierne a documentos en fase de elaboración. En relación a los contenidos materiales de las excepciones de acceso a los documentos, a interpretar siempre de forma restricta, teniendo en cuenta el interés público de la divulgación de la información, los motivos son: a)- la necesidad de sigilo de las deliberaciones de las autoridades públicas; o b)- la necesidad de garantizar la defensa nacional y de seguridad pública; c)- el buen funcionamiento de la justicia; d)-la conformidad con el sigilo comercial e industrial, los derechos de propiedad intelectual o el carácter confidencial de los datos[375]. El Convenio, preocupado por la existencia de información fiable, impone que las autoridades públicas mantengan actualizadas las informaciones por sí detentadas y elaboren listas, registros[376], archivos y ficheros accesibles al público, favoreciéndose la utilización de bases de datos electrónicas, incluyendo informes sobre el estado del ambiente, normas jurídicas, planes y políticas nacionales y convenios internacionales. En cuanto a la participación del público, se procura garantizar su ejecución en procedimientos deliberativos administrativos, sin perjuicio de invitar a los Estados a favorecerla en el dominio de la elaboración de reglamentos de aplicación o de instrumentos jurídicos vinculantes, de aplicación general, susceptibles de causar impacto significativo en el ambiente. La participación del público en los procedimientos decisorios se hace a través del procedimiento de autorización de determinadas actividades específicas, principalmente de naturaleza industrial y otras que son enumeradas, de modo que la solución final tenga en cuenta el resultado de esta participación ciudadana.

Las reglas establecidas imponen que, desde el inicio de los procedimientos administrativos, el público sea informado del tema en el análisis, la naturaleza de la decisión a tomar, la autoridad responsable y el procedimiento previsto, debiendo fijarse plazos razonables, procurando en todo el procedimiento permitir una participación efectiva del público[377]. Para la elaboración de planes, programas y políticas del ambiente ha sido previsto un procedimiento simplificado[378]. El rechazo debe ser estar acompañado de los motivos que lo justifican e indiquen las vías de recurso a disposición del interesado. Los motivos de recusa deben ser interpretados de modo restrictivo. Las personas ofendidas en sus derechos en materia de acceso a la información (solicitud de información ignorado, denegado abusivamente o no totalmente satisfecho) deben tener acceso adecuado a la justicia, previsto en el ordenamiento contencioso de los Estados. También se garantiza la apreciación por los tribunales en las situaciones de violación del procedimiento de participación[379].

 

7.2. Alteraciones efectuadas con la actual Directiva de la Unión Europea

El Convenio de Aärhus ha implicado la adaptación del derecho de la UE, para permitir su ratificación por la UE y su consecuente vigencia en todos sus Estados. De tal modo que el convenio ha pasado a ser obligatorio para la UE, así como para sus Estados, independientemente de su ratificación. En cuanto a las disposiciones prácticas, la directiva ha sido concebida, aunque como conjunto de orientaciones de minimis para que los Estados la integren en su derecho interno[380]. Además de la necesidad de transcribir el Derecho Internacional Público, también había discrepancias en las normas de trascripción vigentes en los Estados de la UE, sobre el derecho de acceso a la información ambiental, con interferencia en las propias condiciones de la competencia económica, desde luego, el sentido del concepto de «información ambiental», no integrando datos sobre el estado del ambiente, a menos que esa previsión informativa conste de normativas específicas, implicaba «amplias márgenes de ineficacia en el control del funcionamiento y actuaciones irregulares, tanto de las Administraciones como de los particulares, desregladoras del ambiente y de la calidad de vida».

Si se admite un concepto restricto de ambiente, se restringe siempre la información pertinente a acceder y por eso hay que hacer un esfuerzo conjunto de definición de los dos conceptos, para precisar este derecho[381], abarcando la más amplia densificación de las materias implicando el ambiente, incluso las culturales y sanitarias, desde «los factores, medidas o actividades que afecten o puedan afectar al ambiente y sobre los destinados a protegerlo, sobre emisiones, vertidos u otro tipo de liberaciones en el ambiente, sobre los análisis de la relación coste-beneficio y otros análisis económicos, utilizados en el marco de dichas medidas y actividades y sobre el estado de la salud y la seguridad humanas, sobre las condiciones de la vida humana, los emplazamientos culturales y las construcciones en la medida en que se vean o puedan verse afectados por cualquiera de dichos factores»[382]. También hubo una preocupación con la calidad de la información ambiental, disponiéndose que los «Estados miembros velarán porque, en la medida en que esté en su poder, toda información recogida por ellos o en su nombre esté actualizada y sea precisa y susceptible de comparación». Y el procedimiento empleado en la recogida de datos debe darse a conocer, a petición del interesado, ya que constituye un factor importante a la hora de evaluar la calidad de la información facilitada. Además, cabe a los Estados fijar las modalidades prácticas para facultar la información» de modo a garantizar un «acceso fácil y efectivoa la información y su progresiva puesta a disposición del público mediante redes públicas de telecomunicaciones, incluyendo listas públicamente accesibles de las autoridades públicas y registros o listas de información ambiental que obre en poder de las autoridades públicas o de otras entidades en su nombre»[383].

En una perspectiva material-orgánica, se constataba que los requisitos de protección del ambiente no estaban integrados totalmente en la definición y la aplicación de las políticas y las actividades nacionales y comunitarias, y, por eso, la definición de autoridades públicas se amplía, para incluir al gobierno y a las demás Administraciones públicas centrales, regionales y locales, aunque no tengan responsabilidades concretas en materia de ambiente, así como a otras personas o entidades que ejerzan funciones o presten servicios relacionados, aunque indirectamente, con el ambiente, desde que actúen bajo el control del Gobierno o la Administración pública. Los servicios de interés general, que, tradicionalmente, eran realizados por las Administraciones públicas, frecuentemente han pasado a ser prestados por entidades de derecho privado, aunque algunas sigan como propiedad de entidades públicas. Normalmente, estas entidades poseen información ambiental importante para los objetivos de la legislación comunitaria, y, por eso, el público debe tener acceso a ella. Y se ha comprobado que el hecho de que la UE no haya adoptado disposiciones concretas impositivas, los ciudadanos europeos en algunos Estados no gozaban del derecho de acceso a la información ambiental en poder de esas entidades. Y, o desde el punto de vista de la protección del ambiente, o de atribución de derechos iguales a todos los ciudadanos europeos en cualquier Estado, eran inaceptables estas incoherencias entre Estados o dentro de los mismos, debido únicamente a la organización administrativa de la prestación de tales servicios. Había que incluir a las personas jurídicas encargadas por Ley o mediante acuerdos con otros poderes públicos de la prestación de servicios de interés económico general que pudieran afectar o afecten al ambiente. Dadas las formas de almacenamiento físico de la información ambiental, la información que posean, en nombre de las autoridades públicas, otras entidades en virtud de disposiciones acordadas entre ambas partes también deberá incluirse en el ámbito del derecho de acceso. Así, el texto viene a garantizar que cualquier persona pueda acceder a la información ambiental en poder de las autoridades públicas y de otras entidades que obran en su nombre[384]-[385].

En lo concerniente a los plazos de cumplimiento de la obligación de comunicar la información, un plazo demasiado largo hace perder muchas veces utilidad a la información. Ahora, se impone la obligación de comunicación en el plazo más corto posible («cuanto antes y en un plazo razonable»[386]. Además, las autoridades públicas quedan también obligadas a dar la información ambiental en la forma o formato indicado por el solicitante[387]. Hay maneras encubiertas de obligar a declarar ciertos intereses. No es necesario indicar los motivos del pedido de acceso[388]. En cuanto a las tasas, su fijación queda a la discreción de los Estados, con la simple reserva de que las personas que solicitan información reciban «información adecuada sobre la política de tasas aplicable a su caso antes o en el momento de presentar la solicitud»[389], que no deben superar una cuantía razonable, y haciendo pública una lista de tarifas. Y podrán exigirse pagos por anticipado. Como regla general, e inspirándose en la legislación francesa y portuguesa, se impone que la cantidad cobrada no debe exceder de los costes reales de la producción del material solicitado[390]. Respecto a los procedimientos de recurso contra las decisiones de denegación de la información, los solicitantes pueden interponer un recurso administrativo o judicial contra los actos u omisiones de una autoridad pública en relación con su solicitud[391].

En cuanto a las excepciones al acceso y como señalaba el 11.º Informe Anual sobre la verificación de la aplicación del derecho comunitario, han ocurrido quejas acerca de la aplicación de la Directiva, que han revelado casos de no-conformidad o incorrecta aplicación[392].

Las autoridades públicas sólo pueden denegar una solicitud de información ambiental en casos concretos claramente definidos[393]. Los motivos de denegación deben interpretarse de manera restrictiva.El interés público atendido por la divulgación debe ponderarse con el interés invocado para la denegación de la divulgación, permitiendo el acceso a la información solicitada si el interés público atendido por la revelación prevalece sobre el interés concreto protegido por la no-revelación[394]-[395]. Las razones del rechazo deberán comunicarse al solicitante en un plazo razonable. Y las autoridades públicas deben permitir el acceso a partes de la información ambiental cuando sea posible separar datos incluidos en las excepciones del resto de la información solicitada. Finalmente, se manifiesta un gran retroceso en los objetivos de la Comisión, debido al bloqueo del Consejo a la consagración expresa de una norma constante de la propuesta (y aprobada por el Parlamento) según la cual la «información sobre emisiones, vertidos y otras liberaciones en el ambiente sujeta a las disposiciones del Derecho de la UE no podrá retenerse amparándose en la protección de la información comercial o industrial». Hay que buscar, asimismo, una interpretación sistemática, actualista, coherente, del ordenamiento ambiental, en aras de obligar a los Estados a facultar el acceso a estas materias.

 

7.3. Derecho general de acceso a la documentación ambiental en la UE y en los Estados peninsulares y su naturaleza

A la regulación de acceso a la información ambiental detentada por las Administraciones de los Estados se aplica la Directiva 2003/4/CE, del PE y del Consejo, de 28.1.2003[396], relativa al acceso del público a la información ambiental, transcrita en España por la Ley 27/2006 y, en Portugal, por la Ley 19/2006.

En el ámbito de la información ambiental, hay que considerar que los documentos, ya sean los redactados por entidades europeas, como los confeccionados por organismos nacionales, portugueses o españoles, y entregados a las autoridades comunitarias, una vez poseídos por éstas, pueden ser accesibles a los ciudadanos de toda la Unión, en las condiciones del Tratado de Ámsterdam y, en el ámbito de la información ambiental, del reciente Convenio Europeo de Aärhus. Para este efecto, en lo que se refiere a las instituciones de la Unión Europea y, principalmente, a su actividad de Administración, conviene tener presente la disciplina de la materia, que consta de las distintas normas aplicables y, desde luego, del Reglamento n.º1094/2001, concerniente al acceso del público a los documentos[397]. Hay, en general, que tener aún presente el Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a la información pública, de 18.6.2009, que abarca toda la información y, por lo tanto, también la ambiental.

En general, importa saber si la normativa del acceso a la información consagra las soluciones adecuadas a este objetivo de favorecer el conocimiento y la defensa del ambiente. De cualquier modo, hay que señalar que las cuestiones ambientales tienen, en términos de motivación del acceso y han tenido, en términos de preparación de las opiniones públicas para la exigencia de transparencia de los procesos de los poderes instalados, una responsabilidad muy grande en las conquistas que el principio de la Administración abierta ha realizado paulatinamente en varios Estados. En algunos, es en este dominio en el que éste actúa, o actúa con más fuerza, mientras que en la Unión Europea vemos que el acceso a la información ambiental es el área temática que ha merecido diplomas propios, cuyas orientaciones se imponen al respeto de sus Estados. De aquí, el interés especial de las normas que, como tal, se dirigen al acceso a la información ambiental (sin perjuicio de la importancia de las otras normas de carácter general, pues los interesados en los procesos referentes a la ordenación del territorio y urbanismo o los defensores del ambiente siempre pueden socorrerse de ellas, cuando les sean útiles, incluso si los Estados tienen normas específicas, como ocurre en Portugal y España (aunque en este país se trate de normas generales sin interés en cuanto el Estado no crea una legislación de acceso general orientada por el principio de la transparencia, y las ambientales, así como las que implican la salud, siempre deben ser más abiertas a la comunicación, igual en las fases endoprocedimentales). En el caso de una formulación general muy abierta, como es el caso portugués, con la LADA, ella puede completar o mejorar en ciertos aspectos la aplicación de la normativa ambiental (v.g., documentos, integrantes de los procesos sin decisión final, elaborados hace más de un año, son comunicables), así como sirve a la interpretación, no sólo en general de las normas de acceso de terceros, como de las normas ambientales especiales de acceso de los ciudadanos, referentes a la defensa de intereses difusos y de las ONGA, en las fases endoprocedimentales, durante la tramitación de los expedientes. Y, por eso, con especial importancia en la fiscalización pública de la Administración ambiental.

En conclusión, si hay un dominio en que la transparencia se impone, cada vez más, es en el de las Administraciones ambientales, que se crearon y se desarrollaron en las décadas finales del siglo XX, al mismo tiempo que la extiende, aunque no siempre coherente y, en general, en una dispersa normativa y que, así, implicadas en ejercicios de intervención de tipificación muy diversa, desde la circunscriptiva y sancionadora, a la programadora, planificadora e incitadora, detentan informaciones esenciales a la defensa del ambiente y al análisis de los peligros y daños, verificados o eventuales, y de las oportunas providencias preventivas y correctivas impuestas.

La defensa del ambiente pasa indefectiblemente, y cada vez más, por la intervención de los poderes públicos en todos los escalafones. El desarrollo intenso de las políticas y del derecho del ambiente no tiene correspondencia en el plano de su efectiva aplicación. La dimensión del problema ambiental y la historia de la actuación de las Administraciones Públicas exigen el control preventivo y correctivo por parte de los ciudadanos en este dominio material. No hay defensa ambiental sin transparencia de las Administraciones Públicas, a todos los niveles.

 

7.4. Importancia especial del acceso a la información ambiental y aprovechamiento social concreto de la transparencia

El acceso libre por parte de los ciudadanos a la información en general, independientemente de las políticas activas de los distintos organismos públicos y privados, que desempeñen funciones del Poder Administrativo es, como se ha comprobado de extrema importancia para realizar la transparencia de la actividad administrativa. Y, desde luego, esa importancia crece en materias de carácter ambiental y otras en que se trata de la defensa de intereses difusos o colectivos.

En cuanto al aprovechamiento social de la transparencia, su análisis es difícil de hacer. En efecto, en términos de consecuencias sociopolíticas de la transparencia, independientemente de su reconocida importancia, en los regímenes del libre acceso, no es fácil dimensionar sus impactos concretos, dada la interdicción legal de que las autoridades exijan la justificación de la solicitud de acceso en relación con cualquier tipo de informaciones, no condicionadas, incluso para efectos estadísticos. Así, desconociéndose a través de los propios servicios cuáles son las entidades y profesiones que más recurren a las informaciones oficiales y cuáles son sus intenciones, sólo a través de una investigación  exterior, a partir de deducciones sobre los principales interesados, es posible ir avanzando en el descubrimiento aproximado de los principales usuarios y sus objetivos.

Según algunos autores, en Suecia, los principales solicitantes de consultas están, sin duda, situados en la actividad periodística y después aparecen, por orden decreciente,  las empresas, las asociaciones sin fines lucrativos y los particulares.

Teniendo presente los datos facilitados por la doctrina que estudia el sistema sueco, v.g. Cottier, C Williers y Ekholm[398], podríamos sintetizar la situación, por referencia a los usuarios más comunes, constatando que, en cuanto a las asociaciones, tenemos las de profesionales liberales, los partidos políticos y los sindicatos, aunque en general los grupos de presión tradicionales reciban directamente la información, sin necesidad de buscarla, quedando dependientes de su propia iniciativa sobre todo los grupos de acción ocasional, de tipo local o sectorial, como las asociaciones de vecinos o los agrupaciones de contestación ambiental y, por último, los ciudadanos en general, aunque sea raro constatar consultas de particulares orientadas a la  defensa de intereses colectivos, dándose sólo cuando sus objetivos individuales pueden verse perjudicados.

Naturalmente, parece que son aquellos que participan normalmente en los contínuos debates sobre las opciones políticas y administrativas nacionales o locales los que recurren con frecuencia a los documentos en posesión de las autoridades, es decir, la prensa, las empresas y los grupos con actividad política. De cualquier modo, es necesario decir que entre los individuos aislados que consultan documentos administrativos, hay una categoría que, no sólo lo hace sin un interés vivencial directo, como también tiene privilegios en el acceso en relación a los otros ciudadanos, pudiendo incluso consultar, muchas veces y en muchos dominios, documentos secretos. Son los investigadores, entre los que sobresalen científicos y universitarios, sobre todo en el dominio de la historia, de la sociología y del derecho.

En cuanto a la prensa, el derecho general de acceso permite que ésta realice una muy eficaz vigilancia diaria contra las arbitrariedades de las autoridades. En general, ésta funciona, muchas veces, verdaderamente, como la más demandada «administración de justicia», dado que a ella se dirigen normalmente los administrados descontentos, llamando la atención hacia las irregularidades que les perjudican. Si el asunto tiene interés general, éstos no necesitan movilizarse o esperar la actuación del  defensor del pueblo o de los tribunales. Las crónicas sobre temas de la gestión pública son diarias y múltiples. Los periodistas de la nacional tidningarnas telegrammbyra e incluso de periódicos locales, que quieren adelantarse a la agencia nacional de información o investigar cuestiones de ámbito regional, todos los días consultan documentos y el correo emitido y recibido por las autoridades, principalmente ministerios y servicios centrales, utilizando salas especiales allí existentes y obteniendo las informaciones complementarias que necesiten.

En cuanto a las empresas comerciales, teniendo presente las actuales virtualidades de los sistemas informáticos, han usado cada vez más el derecho de acceso, dado que la Administración tiene en su posesión los mayores y más completos bancos de datos personales, sometidos también a la transparencia documental, para objetivos publicitarios. En efecto, éstos pueden obtenerse, de un modo extremamente rápido, a través del acceso a los archivos públicos, lo que a pesar de las gastos suplementarios muy significativos que la Administración normalmente les impone, dado al excepcional volumen de trabajo solicitado, compensa siempre a los sectores económicos. En los registros de control de los habitantes están sus potenciales clientes y,  por lo tanto, los destinatarios seguros de sus estrategias publicitarias.

 

7.5. Derecho de acceso a la información ambiental en la Península Ibérica

 

7.5.1. Derecho de acceso a la información ambiental en Portugal

En Portugal, el acceso a la información ambiental es regulado por la Ley 19/2006, 12.6 (LAIA)[399]-[400], sin perjuicio de la Ley geral de acceso (LADA), ser aplicable a documentos con información ambiental en la medida en que la actual ley específica no discipline directamente el tema. Pero, hay que entender que sus normas no son aplicables, si la disciplina ahora consagrada (incluso si no contrarían la Directiva), en la parte en que sean desconformes o menos exigentes, en una perspectiva de transparencia, que las normas de la LADA, que en general viabiliza directamente la aplicación del derecho fundamental a la información (siendo «derecho constitucional concretizado») y, por eso, de aplicación cogente ante otras regulaciones específicas (excepto si una norma de la LADA, aunque concretizadora de la Constitución, revelarse en contradicción con la Directiva y el Convenio de Aärhus, cuyo valor, en la teoría realista de las fuentes, tiene primacía sobre la Constitución). Esta ley intenta no sólo garantizar el derecho de acceso a la información sobre el ambiente en posesión de las autoridades públicas o detentada en su nombre, sino también asegurar que la información sobre el ambiente sea divulgada y disponibilizada al público y promover ese acceso, a través de la utilización de tecnologías telemáticas o electrónicas.

La LAIA asigna el derecho de acceso a la información ambiental con la máxima amplitud subjetiva activa, enunciando también con la máxima amplitud exigible las entidades sujetas a facultar dicha información, independientemente de ser entidades de derecho público o no, y prevé expresamente las restricciones al acceso (y, por lo tanto, los motivos para la denegación de la solicitud), que son sólo las establecidas aquí y no las de la LADA. Además, naturalmente, esta es sólo una legislación subsidiaria en todo lo que no se encuentre especialmente regulado en la LAIA. Dígase, aún, que es a la CADA a quien cabe velar por el cumplimiento de sus normas, siendo sus funciones en esta materia exactamente las que constan de la LADA y en los términos complementarios del Reglamento de este órgano.

Transcribiendo la Directiva, se presenta la definición de los conceptos fundamentales con que opera: autoridad pública, información sobre ambiente, información poseída por una autoridad pública e información poseída en nombre de una autoridad pública. La Ley abarca cualquier persona, singular o colectiva y sus respectivos órganos, que tengan atribuciones y competencias para el ejercicio de funciones administrativas públicas o la prestación de servicios públicos relacionados con el ambiente[401].

En el ámbito de los conceptos que definen la densificación del contenido de la masa informativa a que debe ser facultado el acceso, hay que considerar como información sobre ambiente «cualesquiera informaciones, en forma escrita, visual, sonora, electrónica o cualquier otra forma material de soporte, que se refiera al estado de los elementos del ambiente (como el aire y la atmósfera, el agua, el suelo, la tierra, el paisaje y las áreas de interés natural, incluyendo los zonas de humedales, las áreas litorales y del mar, la diversidad biológica y sus componentes, incluyendo los organismos genéticamente modificados, y la interacción entre esos elementos); a los factores (como las sustancias, la energía, el ruido, las radiaciones o  residuos, incluyendo los radiativos, emisiones, descargas y otras liberaciones para el ambiente, que afecten o puedan afectar esos elementos del ambiente; a las medidas políticas, legislativas y administrativas (v.g., planes, programas, acuerdos ambientales) y a las medidas o acciones destinadas a protegerlos; a informes sobre la aplicación de la legislación ambiental; a análisis coste-beneficio y otros análisis y escenarios económicos utilizados en el ámbito de las medidas referidas y actividades destinadas a su protección; al estado de la salud y a la seguridad de las personas, incluyendo la contaminación de la cadena alimentaria, cuando eso sea relevante, a las condiciones de vida, los lugares de interés cultural y construcciones, en la medida en que sean o puedan verse afectados por el estado de los elementos del ambiente, o, a través de esos elementos, por cualquiera de los factores o medidas también anteriormente referidos.

La información detentada por una autoridad pública es la que esté en posesión de una autoridad pública y que haya sido elaborada o recibida por ella, en cuanto la información detentada en nombre de una autoridad pública es la materialmente mantenida por una persona singular o colectiva por cuenta de una autoridad pública. El vocablo público, referente a un cierto ente, integra «una o más personas, singulares o colectivas, asociaciones, grupos y organizaciones representativas, particularmente organizaciones no gubernamentales del ambiente (ONGA).

En términos de medidas a adoptar por las autoridades públicas, se establece que el derecho de acceso a la información ambiental esté asegurado por las propias autoridades públicas, que están obligadas no sólo a facultar la «información sobre el derecho de acceso y prestar apoyo en el ejercicio de ese derecho» y a adoptar los «procedimientos que garanticen la uniformización de la información sobre el ambiente, de forma a asegurar información exacta, actualizada y comparable» y, aún, a la disponibilización al público de «listas con la designación de las autoridades públicas» y «listas o registros de información del ambiente» en posesión de las autoridades públicas o poseídas en su nombre o con indicación donde la información está accesible, medidas que deben ser adoptadas con recurso a medios electrónicos, como también están obligados a crear un mínimo de organización específica del acceso a la información, lo que implica la designación, «en cada autoridad pública», del responsable por la información y la divulgación de su identidad y la creación y manutención de «instalaciones para consulta de la información. O sea, se impone, en el ámbito orgánico, la existencia de una Administración del acceso en servicios poseedores de documentos ambientales, que aún no existente en la LADA más allá del responsable, seguramente se irá extendiendo a otros servicios, por efecto de contagio uniformizador, en línea con la solución tradicional sueca. Y, para garantizar la futura disponibilización de toda la información ambiental, se obliga a las autoridades públicas a asegurar la manutención de la información sobre el ambiente en su posesión o detentada en su nombre, bajo formas o formatos fácilmente reproducibles y accesibles, a través de redes de telecomunicaciones de datos u otros medios electrónicos (norma que no existe en la LADA general).

En cuanto a la información a divulgar, que debe estar siempre actualizada, ella integra todas las normas nacionales y supranacionales, es decir, de legislación nacional, comunitaria y de derecho internacional, sobre el ambiente o con él relacionados; de políticas, planes y programas relativos al ambiente; informes y dictámenes sobre la ejecución de los instrumentos referidos en estos textos y el Informe Nacional sobre el Estado del Ambiente, a publicar anualmente y que debe incluir la información sobre la calidad del ambiente y las presiones sobre él ejercidas[402]; los datos o sus resúmenes resultantes del control de las actividades que afectan o puedan afectar el ambiente; licencias, autorizaciones o, en el plano urbanístico, aún comunicaciones previas o notificaciones sobre intervenciones en suelos con impacto significativo sobre el ambiente, acuerdos sobre ambiente o referencia al lugar donde esas informaciones puedan ser solicitadas u obtenidas y estudios de impacto ambiental y evaluaciones de riesgo relativas al estado de los elementos ambientales o al lugar donde ellas puedan ser solicitadas u obtenidas.

En el ámbito de la obligación de divulgación de esta información, las autoridades públicas «deben garantizar que, en caso de amenaza inminente para la salud humana o el ambiente, provocada por actuación del hombre o por fenómenos naturales, sean divulgadas inmediatamente todas las informaciones en su posesión o poseídas en su nombre, que permitan a las poblaciones en riesgo tomar medidas para evitar o reducir los daños derivados de esa amenaza. Y la obligación de divulgación implica, en general, que las autoridades públicas deban de reconocer y organizar la información sobre ambiente que esté en su posesión o por otra entidad detentada en su nombre, en el ámbito de sus atribuciones, y asegurar su divulgación al público, de forma activa y sistemática, por medio, entre otros, de tecnologías telemáticas o electrónicas, cuando estén disponibles, cuya información debe ser disponibilizada progresivamente en bases de datos electrónicas, que sean fácilmente accesibles al público, a través de redes públicas de telecomunicaciones, particularmente por medio de la creación de ligaciones a sitios de la Internet.

En cuanto al régimen sustantivo y procedimental de acceso a la información ambiental, el requerente debe presentar la solicitud por escrito firmado, donde consten los elementos esenciales a la identificación del documento o expediente, y su nombre y morada, pudiendo ser efectuado, incluso a través de examen en los servicios públicos, como dispone la LADA, y hay que añadir la reproducción, certificada o no, a través de simple fotocopia. O sea, el acceso se puede efectuar en la forma o formato solicitados por el solicitante, excepto si la información ya se encuentra públicamente disponible en otra forma o formato fácilmente accesible al demandante, incluso en Internet, o la autoridad pública considere razonable facultar la información en otra forma o formato, debiendo, en ese caso, comunicar las razones para esa decisión  alternativa.

 Si la solicitud es formulada en términos genéricos, en el plazo máximo de 10 días laborables, contados desde la fecha de su recepción, la autoridad pública, invita el requeriente a corregir las deficiencias y lo apoya para una formulación de forma precisa, facultando incluso informaciones sobre la utilización de los registros. La petición de acceso puede ser denegada si su divulgación perjudicara la confidencialidad, desde que esté prevista en la Ley, del expediente o de la información que esté en posesión o sea detentada en nombre de las autoridades públicas; las relaciones internacionales, la seguridad pública o la defensa nacional; el secreto de justicia; la confidencialidad de las informaciones comerciales o industriales, siempre que esa confidencialidad esté prevista en la legislación nacional o comunitaria y eso sea necesario para proteger un interés económico legítimo, y el interés público en mantener la confidencialidad estadística o el sigilo fiscal; los derechos de propiedad intelectual; la confidencialidad de datos personales o archivos relativos a una persona singular en los términos de la Ley de Protección de Datos Personales. La LAIA incorpora aún otras dos excepciones a la comunicación: si eso es necesario para la protección del ambiente a que la información se refiere, incluso la localización de especies protegidas y si los intereses o la protección de quien tenga facultada voluntariamente la información, sin que esté o venga a estar legalmente obligado a hacerlo, excepto si esa persona haya autorizado la divulgación de esa información. Muy diferente de lo que pasa en España, en que se entiende que sólo hay que respetar la Directiva europea, en Portugal el asunto de las excepciones es materia taxativa constitucionalizada y, por eso, en cuanto a los derechos de propiedad intelectual, en que esta Ley es más restrictiva que la LADA, permitiendo el acceso para efectos de control de la actuación de la Administración, pero no su utilización en abuso de derecho, sujeto a responsabilidad. Así, tal norma restrictiva es nula. Hay que entender aplicable la LADA y no esta Ley especial. Y, en cuanto a la última motivación, no tiene cualquier base constitucional y no es tampoco aceptable con cualquier posible argumento sobre un límite inmanente, motivo por el que ya había sido apartada de la LADA. Esta Ley ambiental evidencia hoy un cambio ante la idea errada, en Portugal, de una libre transcripción del derecho de la UE, igual de la minimalista Directiva sobre la materia, sin que el reciente legislador haya reflexionado sobre los límites del derecho interno, siendo claramente una norma inaplicable por incuestionable inconstitucionalidad. Permitido (y no impuesto) por el derecho de la UE, tal posibilidad no es susceptible de suspender la norma constitucional y ser aprovechada por defensores de posiciones más opacitantes, por cuanto eso contraria el cuadro de las excepciones explícitas o meramente inmanentes ante el conjunto del texto constitucional. Su admisión debe ser recusada por los tribunales. Y, por eso, desde luego, apartada por los dirigentes máximos de la Administración pública, dentro de los principios orientadores de la aplicación condicionada del principio de constitucionalidad (aquí no funciona el principio de la primacía del derecho supranacional). Igualmente, por inconstitucionalidad, es nula la cláusula que permite, sin autorización del propio, no comunicar informaciones invocando los intereses o la protección de quien tenga facultada voluntariamente la información, sin que esté o venga a estar legalmente obligado a hacerlo, una vez que es documento administrativo si ha sido aceptada, existe en los servicios y ha sido considerada en la actuación de la Administración; excepción además ya recusada por el autor del proyecto de la LADA, por ser estimada inconstitucional, durante su elaboración. Así como, por demasiado amplia en sus términos, en esta Ley, o en la nueva redacción de la LADA de esta década, en ciertas situaciones de tratamiento de las empresas, no es aceptable la confidencialidad de las informaciones empresariales públicas, o en general comerciales o industriales, con el argumento de que pueda esa confidencialidad estar prevista en otra legislación nacional, pues esta es materia de suma importancia en la economía de una Ley de transparencia real y control eficaz de la actividad administrativa. Igualmente no se ve que otra ley pueda consagrar excepciones relacionadas con una confidencialidad prevista en Ley, que no sea la LADA o transcribiendo las normas de ésta, de un expediente o de una información en la posesión o detentada en nombre de las autoridades públicas.

Referente a la excepción del acceso con base en la protección del ambiente, aunqueno está expresamente previsto en el art. 268.2 CRP, eso resulta de la necesidad de proteger los propios valores ambientales que están especialmente consagrados en la Constitución en el clausulado sobre la defensa del ambiente y, por lo tanto, es unlímite constitucional extravagante. Sin embargo, en transcripción de la Directiva, e incluso aunque algunas situaciones no fueran en general inconstitucionales, no pueden ser invocadas, cuando la solicitud de información incida sobre emisiones para el ambiente, los fundamentos de recusa relacionados con la confidencialidad, prevista en Ley, del expediente o de la información en la posesión o detentada en nombre de las autoridades públicas; la confidencialidad de las informaciones comerciales o industriales, siempre que ella esté prevista en la legislación nacional o comunitaria para proteger un interés económico legítimo, bien como el interés público en mantener la confidencialidad estadística o el sigilo fiscal; confidencialidad de datos personales o archivos relativos a una persona singular en los términos de la legislación aplicable; la protección del ambiente a que la información se refiere, no siendo legal incluso invocarse la necesidad de protección de la localización de especies protegidas.

Los fundamentos de recusación deben ser interpretados de forma restrictiva, ponderando el interés público servido por la divulgación de la información y los intereses protegidos que fundamentan la denegación. Y la documentación debe estar siempre parcialmente disponibilizada a menos que no sea del todo posible expurgar u ocultar la información pasible de ocultamiento sin la reconstrucción manual del contenido de todo el documento.

La solicitud sólo puede ser recusada, caso de que la documentación solicitada no sea suficientemente identificable (como refiere la LADA, incluso si la formulación no es totalmente «precisa», como exige la LAIA), si la información solicitada no está y no tiene que estar en la posesión de la autoridad pública o no es poseída en su nombre, caso en que el pedido también debe ser dirigido a ella. Cuando la autoridad no tenga y no deba tener la disposición del documento, pero tenga conocimiento de que él está en posesión de otra entidad obligada a comunicación, o es detentada en su nombre, debe, de inmediato, con información al requerente, remitir el pedido a esa autoridad. Si la solicitud se refiere a documentos y datos incompletos o a comunicaciones internas, el acceso es diferido hasta la toma de decisión o al archivamiento del expediente. Todavía si él se refiere a comunicaciones internas, sólo puede ser diferido cuando el interés público subyacente a la comunicación se deba considerar prevaleciente.

Importa destacar, como régimen opacitante en materia de ambiente, el no acceso a informaciones en fase endoprocedimental. Ocurre que debería haber acceso más allá de la información documentada (como en parte hay en la LADA), a la propia información en sí. En el ámbito del ambiente, la Ley consagra un derecho general de acceso a la propia información, contrariamente al previsto en el régimen de acceso a la información (documentada) en general. Pero, en cuanto al procedimiento inacabado, también aquí se sigue el mismo régimen de la LADA, pues la LAIA establece que, si el pedido se refiere a procedimientos en curso, la autoridad pública debe remitirlo a la autoridad coordinadora del procedimiento, que informa al requeriente del plazo previsible para su conclusión, y las disposiciones legales previstas en el procedimiento relativas al acceso a la información. Esta norma de la LADA de dilación de la comunicación solicitada por ciudadanos para después de la toma de decisión en el procedimiento (para salvaguardar en general el normal funcionamiento de los servicios), que existe en el acceso a los documentos en general, es inaceptable en una rama del derecho en que uno de los principios fundamentales es el de la prevención e incluso precaución, siendo cierto que en muchas situaciones la corrección o sancionamiento del contaminador o incumplidor de las reglas ya no resuelve o no evita el mal hecho al ambiente. De cualquier modo, la excepción de la LADA que obliga a facultar cualquier documento que obre en cualquier procedimiento en curso, elaborado hace más de un año (situación en que cuando la decisión en éste ocurrirá fuera de los plazos normales), es aquí también aplicable, además de muchas normas extravagantes constantes de leyes en materia de derecho del ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, que permiten el acceso durante las fases de elaboración de planes, reglamentos, estudios, programas, etc..

En lo que concierne al plazo para la comunicación de la información, contado a partir de la fecha de recepción de la solicitud, ella debe procesarse lo más rápidamente posible, y sin que pueda exceder el plazo máximo de 10 días laborables siempre que el pedido tenga por objeto información que la autoridad pública, en el ámbito de sus atribuciones y por determinación legal, deba ser tratada y colectada, o, si no es el caso, en el plazo máximo de un mes. Sólo en casos excepcionales, justificados con fundamento en el volumen o complejidad de la información, estos plazos pueden ser prorrogados, hasta un total de dos meses, debiendo el requeriente ser informado de esa dilación con indicación de sus motivos, dentro de diez días laborables. Y, en el caso de recusa de acceso, total o parcial, a las informaciones, en la forma o formatos pedidos, deben los fundamentos ser comunicados dentro del plazo de 10 días laborables, contados desde la fecha de recepción del pedido.

Las administraciones deben indicar, cuando eso está disponible, dónde se puede obtener información sobre los procedimientos de medición, incluso sobre los métodos de análisis, de muestras y de su tratamiento previo, utilizados para la recogida de información, o la referencia al procedimiento normalizado utilizado en ella.

La recusa, total o parcial, debe ser notificada por escrito, dentro de 10 días laborables, contados desde la recepción del pedido, con la debida exposición de los motivos de la denegación, juntamente con la información concerniente a los mecanismos de impugnación. El requeriente que considere que su pedido ha sido ignorado, indebidamente no deferido, total o parcialmente, que obtuvo una contestación inadecuada o que no ha sido dado cumplimiento a una norma de la LAIA, así como un tercero perjudicado por la decisión de divulgación pueden impugnar la legalidad de la decisión, acto u omisión de acuerdo con el Código de Proceso en los Tribunales Administrativos, sin perjuicio de igualmente presentar queja a la Comisión de Acceso, según las disposiciones y plazos de la LADA.

En cuanto a tasas a pagar por el acceso a la información ambiental, el acceso a eventuales registros o listas públicas, elaborados y mantenidos por la Administración Pública, y examen de la documentación son gratuitos. Ya en cuanto a los otros medios de acceso, se permite que las autoridades puedan cobrar en los mismos términos de la LADA una tasa por emitir fotocopias o certificaciones, con excepción de las ONGA y equiparadas que tienen reducción de 50%. Aunque entendamos que es inconstitucional en general esta norma de la LADA que permite a distintas entidades, deslegalizando la materia, fijar sus distintas tasas e incluso con lucro, pues la aplicabilidad de este derecho es función de su coste, condición de su ejercicio o no, siendo la cuestión del valor algo que entronca con el núcleo esencial del derecho a la información, por ser de fundamental importancia en la economía del ejercicio del derecho de acceso, y mucho más en el ámbito de la defensa de interés difusos, como los ambientales, que competa a todos y no sólo a la Administración, y por eso de naturaleza constitucional, creemos que, a menos que el legislador revise su posición, regulándola por una Ley formal o por lo menos material (Decreto-Ley autorizado) y no por regulamiento como actualmente y sólo para el Estado, cuando debería ser para todas las entidades sujetas al acceso, en cuanto a tasas se aplicará, desde ya, en lo concerniente al Estado, el mismo régimen del acceso a la documentación en general (aunque también él sustancialmente no conforme con el criterio de la LADA). Las entidades sujetas a la Ley deben fijar en local visible y en el sitio de Internet, cuando esté disponible, la lista de tasas, así como información sobre exención, reducción o exclusión de pago.

 

7.5.2. Derecho de acceso a la información ambiental en España

En España, los derechos en materia de democracia ambiental, son preceptuados actualmente por la Ley n.º27/2006, de 18 de julio, referente a los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de ambiente, definiendo el marco jurídico aplicativo del contenido del Convenio de Aärhus, de 25 de junio de 1998, y de las Directiva 2003/4/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre el acceso del público a la información ambiental, la Directiva 2003/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003, en la que se establecen medidas para la participación del público en determinados planes y programas relacionados con el ambiente)[403].

En general, la formación en la Ley española es muy semejante a la legislación portuguesa en cuanto a conceptos y sujetos a los que se aplica, aunque esté más próxima de la Directiva en aspectos de menor transparencia excepcionatoria y de amplitud de los plazos por ésta permitidos. Además, esta Ley sobre los «derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente» centra el derecho de acceso en una perspectiva instrumental del derecho a la participación y no como un derecho autónomo, válido por sí mismo, un derecho del hombre de última generación, apareciendo la participación como idea-fuerza y no la trasparencia, al ser ella quien «introduce mayor transparencia en la gestión de los asuntos públicos». Y, así, sintetiza en su preámbulo que, para que los ciudadanos, individual o colectivamente, puedan participar en la tarea de protección ambiental «de forma real y efectiva»[404], es «necesario disponer de los medios instrumentales adecuados, cobrando hoy especial significación la participación en el proceso de toma de decisiones públicas», en la medida en que«la participación, que con carácter general consagra él, y para el ámbito administrativo el artículo 105, garantiza el funcionamiento democrático de las sociedades e introduce mayor transparencia en la gestión de los asuntos públicos».

En efecto, aunque después algo incoherentemente trate de empezar por la «regulación específica del derecho de acceso a la información ambiental», considera que es la «definición jurídica de esta participación y su instrumentación, a través de herramientas legales que la hagan realmente efectiva constituyen en la actualidad uno de los terrenos en los que con mayor intensidad ha progresado el Derecho ambiental internacional y, por extensión, el Derecho Comunitario y el de los Estados que integran la Unión Europea», aunque añada posteriormente que, en obediencia al Convenio de Aärhus, hay que regular «el derecho a buscar y obtener información que esté en poder de las autoridades públicas» y el derecho a recibir información ambientalmente relevante por parte de las autoridades públicas, que deben recogerla y difundirla sin necesidad de que medie una petición previa, destacando autónomamente el «pilar de participación del público en el proceso de toma de decisiones, que se extiende a tres ámbitos de actuación pública: la autorización de determinadas actividades, la aprobación de planes y programas y la elaboración de disposiciones de carácter general de rango legal o reglamentario»[405]. Y autonomiza aún otro pilar, constituido por el derecho de acceso a la justicia, garantizando «el acceso de los ciudadanos a los tribunales para revisar las decisiones que potencialmente hayan podido violar los derechos que en materia de democracia ambiental les reconoce el propio Convenio», afirmando que la Ley «pretende así asegurar y fortalecer, a través de la garantía que dispensa la tutela judicial, la efectividad de los derechos que el Convenio de Aärhus reconoce a todos y, por ende, la propia ejecución del Convenio». Atendiendo a la distribución de competencias en la materia, se establece sólo las garantías y principios a observar por todos los sujetos pasivos de las obligaciones impuestas, sin entrar a regular el procedimiento para su ejercicio.

En cuanto a sus disposiciones generales y fundamentos conceptuales, destaca la distinción legal entre los conceptos de «público» en general, referido al conjunto de los ciudadanos y de sus asociaciones y agrupaciones, y el de «persona interesada», que refuerza el mismo concepto ya recogido en la legislación administrativa con la atribución de esta condición, en todo caso, a aquellas personas jurídicas sin ánimo de lucro que se dedican a la protección y defensa del ambiente y que acrediten el cumplimiento de unos requisitos mínimos, dirigidos a perfilar una actuación rigurosa en este ámbito. En cuanto a las definiciones, la información ambiental integra toda información en forma escrita, visual, sonora, electrónica o en cualquier otra forma que verse sobre las siguientes cuestiones: el estado de los elementos del ambiente, como el aire y la atmósfera, el agua, el suelo, la tierra, los paisajes y espacios naturales, incluidos los humedales y las zonas marinas y costeras, la diversidad biológica y sus componentes, incluidos los organismos modificados genéticamente; y la interacción entre estos elementos; los factores, tales como sustancias, energía, ruido, radiaciones o residuos, incluidos los residuos radiactivos, emisiones, vertidos y otras liberaciones en el ambiente, que afecten o puedan afectar a los elementos del ambiente anteriormente enunciados; las medidas, incluidas las medidas administrativas, como políticas, normas, planes, programas, acuerdos en materia de ambiente y actividades que afecten o puedan afectar a todos los elementos y factores enunciados antes, así como las actividades o las medidas destinadas a proteger estos elementos; los informes sobre la ejecución de la legislación ambiental; los análisis de la relación coste-beneficio y otros análisis y supuestos de carácter económico utilizados en la toma de decisiones relativas a las medidas y actividades antes citadas, y el estado de la salud y seguridad de las personas, incluida, en su caso, la contaminación de la cadena alimentaria, condiciones de vida humana, bienes del patrimonio histórico, cultural y artístico y construcciones, cuando se vean o puedan verse afectados por el estado de los elementos del ambiente o, a través de esos elementos, por factores y medidas antes referidos.

En cuanto a la regulación específica del derecho de acceso a la información ambiental, regula su doble faceta, de suministro activo, oficiosamente por las Administraciones, y pasivo, a demanda de los  interesados, de información. Allí, quedan obligadas todas las Administraciones Públicas a informar a los ciudadanos sobre los derechos reconocidos y a ayudarles en la búsqueda de la información, imponiendo aún la obligación de elaborar listas de las autoridades públicas poseedoras de información ambiental, públicamente accesibles, para que las personas puedan identificar suficientemente y localizar la información pretendida. Y son competentes para resolver una solicitud concreta de información ambiental, aquella entidad y respectivo órgano en cuyo poder obra la información solicitada, directamente o a través de otros sujetos que la posean en su nombre. Todas las autoridades públicas, o sea, los órganos de los gobiernos, nacionales y regionales, y sus administraciones, así como de las entidades que integran la Administración local y las entidades de derecho público que sean dependientes o vinculadas a éstas, órganos públicos consultivos, corporaciones de derecho público y demás personas físicas o jurídicas que ejerzan funciones públicas, incluidos Notarios y Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, y  en general las personas físicas o jurídicas en la medida en que asuman responsabilidades públicas, ejerzan funciones públicas o presten servicios públicos relacionados con el ambiente, bajo la autoridad de cualquiera de aquellas entidades.

 

 

Las entidades que ejercen funciones en materia ambiental tienen obligaciones generales que van desde la de informar al público de manera adecuada sobre el derecho de acceso, las vías para ejercitarlo, de facilitar información para su correcto ejercicio, de consejo y asesoramiento en la medida en que resulte posible; elaborar y publicar listas de autoridades públicas con la información ambiental que obre en su poder, debiendo existir al menos una lista unificada de autoridades públicas por cada CCAA; garantizar que el personal asista al público en materia de acceso a la información ambiental; fomentar el uso de tecnologías de la información y de las telecomunicaciones para facilitar el acceso a la información; garantizar el principio de agilidad en la tramitación y resolución de las solicitudes de información ambiental; y velar porque, en la medida de sus posibilidades, la información recogida por ellas o la recogida en su nombre esté actualizada y sea precisa y susceptible de comparación. En general, cabe a las autoridades públicas adoptar todas las medidas necesarias para hacer efectivo el ejercicio de este derecho, en particular la designación de unidades responsables de información ambiental, creación y mantenimiento de medios de consulta de la información solicitada y creación de registros o listas de la información ambiental que obren en poder de las autoridades públicas o puntos de información, con indicaciones claras sobre dónde puede encontrarse dicha información.

Los procedimientos consecuentes a la solicitud, en cualquier entidad, deberán respetar ciertas exigencias mínimas: si la solicitud está formulada de modo imprecisa, se pedirá al solicitante que la concrete y le asistirá para concretar su petición de información lo antes posible y, a más tardar, antes de que expire el plazo legal de comunicación; cuando la autoridad pública no posea la información requerida remitirá la solicitud a la que la posea y dará cuenta de ello al solicitante o cuando ello no sea posible, deberá informar directamente al solicitante sobre la autoridad pública a la que, según su conocimiento, ha de dirigirse para solicitar dicha información; cuando la autoridad pública competente entienda denegar la información (en notificación por escrito o electrónicamente, si la solicitud se ha hecho por escrito o si su autor así lo solicita), comunicará al solicitante los motivos de la recusa, a más tardar, en el plazo máximo para dar la comunicación: un mes (desde la recepción de la solicitud en el registro) o de dos meses, si el volumen y la complejidad de la información implica la imposibilidad de cumplir el plazo general, en este supuesto, con información al solicitante, en el plazo máximo de un mes, de su ampliación y las razones que lo justifican.

En cuanto a la forma o formato de la información, ella será suministrada en una forma o formato solicitado, a menos que la información ya haya sido difundida en otra forma o formato al que el solicitante pueda acceder fácilmente (se informará al solicitante de dónde puede acceder a la información o se le remitirá en el formato disponible), o la autoridad pública considere razonable poner a disposición del solicitante la información en otra forma o formato y lo justifique adecuadamente. A estos efectos, las autoridades públicas procurarán conservar la información ambiental que obre en su poder, o en el de otros sujetos en su nombre, en formas o formatos de fácil reproducción y acceso mediante telecomunicaciones informáticas o por otros medios electrónicos. Cuando la autoridad pública resuelva no facilitar la información, parcial o totalmente, en la forma o formato solicitados, deberá comunicar al solicitante los motivos de dicha negativa en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud en el registro de la autoridad pública competente para resolver, haciéndole saber la forma o formatos en que, en su caso, se podría facilitar la información solicitada.

En la respuesta a una solicitud relativa a factores, tales como sustancias, energía, ruido, radiaciones o residuos, incluidos los residuos radiactivos, emisiones, vertidos y otras liberaciones en el ambiente, que afecten o puedan afectar a los elementos del ambiente, las autoridades públicas deben informar, si así se solicita y siempre que esté disponible, del lugar donde se puede encontrar información sobre el método de medición, incluido el método de análisis, de muestreo y de tratamiento previo de las muestras, utilizado para obtención de dicha información, o la referencia al procedimiento normalizado empleado.

En materia de difusión de información ambiental, deben, directa o indirectamente a través de enlaces con direcciones electrónicas, adoptar las medidas oportunas para asegurar la paulatina difusión de la información ambiental (y específicamente a la Administración General del Estado mantener actualizado un catálogo de normas y de resoluciones judiciales sobre aspectos claves del régimen de acceso) y su puesta a disposición del público de la manera más amplia y sistemática posible; organizar y actualizar la información ambiental relevante para sus funciones que obre en su poder o en el de otra entidad en su nombre con vistas a su difusión activa y sistemática al público, particularmente por medio de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones siempre que pueda disponerse de las mismas; y adoptar las medidas necesarias para garantizar que la información ambiental se haga disponible paulatinamente en bases de datos electrónicos de fácil acceso al público a través de redes públicas de telecomunicaciones. Así lo hará públicamente accesible de la manera más amplia y sistemática posible. La Administración General del Estado debe mantener actualizado un catálogo de normas y de resoluciones judiciales sobre aspectos claves del régimen de acceso

Hay imposiciones especiales para situaciones de amenaza inminente para la salud humana o el ambiente, ocasionadas por actividades humanas o por causas naturales, con excepción de la ocurrencia de motivos de defensa nacional o seguridad pública (Art. 9 y 13): hay que difundir inmediatamente y sin demora toda la información disponible, de forma que permita al público adoptar las medidas necesarias para prevenir o limitar los daños que pudieran derivarse, que se diferenciarán por razón de sexo cuando éste sea un factor significativo para la salud humana, todo sin perjuicio de cualquiera otra obligación específica de informar, derivada de la legislación especial.

El derecho pertenece a cualquier persona física o jurídica, así como sus asociaciones, organizaciones y grupos, cualquiera que sea su nacionalidad, domicilio o sede, sin que para ello estén obligados a declarar un interés determinado. O sea, no se exige justificación ninguna sobre los fines de la información solicitada. Y es amplio el tipo de información objeto de difusión, con previsión de unos mínimos de obligado cumplimiento en consonancia con su importancia y urgencia. Y para prevenir daños, en caso de amenaza inminente para la salud humana o el ambiente, se obliga a difundir la información que permita adoptar las medidas necesarias para aminorar o evitar ese posible daño. En cuanto a la obligación de suministrar la información, ella sigue el criterio no de la autoría del documento, pero sí de la mera posesión. O sea, ella no deriva del ejercicio de una competencia sustantiva de su elaboración. El criterio se basa en el simple hecho de que la información pretendida obre en poder de la autoridad a la que se ha requerido o de otro sujeto público o privado en su nombre (n.º6, art.2). Y son varias las obligaciones instrumentales que recaen sobre los sujetos pasivos para facilitar la documentación. Además, los interesados deben ser informados de los derechos que le otorga la legislación española en la materia y a ser asesorados para su correcto ejercicio, ser asistidos en su búsqueda de información, recibir la información que soliciten en los plazos máximos establecidos, recibir la información en la forma o formato elegidos. Y tienen derecho a conocer los motivos por los cuales no se les facilita la información, total o parcialmente, o no se les facilita en la forma o formato solicitados, a conocer el listado de las tasas y precios que, en su caso, sean exigibles para la recepción de la información solicitada, así como las circunstancias en las que se puede exigir o dispensar el pago.

El plazo de contestación a una solicitud es de un mes, pero el mismo puede ser ampliado a dos, si está debidamente justificado ante el volumen o complejidad de la información a facultar.

Ahora se regulan mejor las excepciones, puesto que la «denegación no opera automáticamente, por análisis en términos absolutos del contenido de la información, sino que hay que ponderar en cada caso los intereses públicos en presencia, con la obligación de justificarse la denegación de información, sin olvidar que «los motivos de excepción» siempre deben interpretarse de manera restrictiva, en este ámbito configurando las limitaciones al derecho en términos exigentes semejante al de los derechos fundamentales. Sólo en ciertos casos legalmente enunciados, aunque algunos en términos demasiados imprecisos, se puede denegar la información o no cumplir las obligaciones de difusión. Y, porque atentatorias del objetivo de este instituto jurídico, ellas deben interpretarse de modo restrictivo, ponderándose, en cada caso concreto, el interés público de la divulgación de una información y el interés subyacente a la excepción, en orden a decidir motivadamente cuál debe merecer mayor relevancia. O sea, las excepciones a la comunicación o difusión activa de información ambiental, al interpretarse de modo restrictivo, no operan automáticamente, pues la Administración deberá ponderar en cada caso los intereses públicos presentes, y así la denegación tiene que estar motivada. Son las excepciones reales o posibles aunque casuísticamente ponderables (posibilidad que además no se aplica a emisiones sobre confidencialidad de procedimientos, secretos económicos-estadísticos-fiscales, intimidad de la vida privada, protección de terceros relativa a documentos entregados voluntariamente y secretos de defensa del ambiente. Se pueden invocar las siguientes excepciones: si la información no obra en poder de la entidad solicitada o en el de otra entidad en su nombre, en que remitirá a la competente y de eso informará al solicitante; la solicitud sea manifiestamente irrazonable o esté formulada de manera excesivamente general, no siendo posible a la Administración saber qué documentación buscar, pero debiendo colaborar para precisarla; el material esté en curso de elaboración o en documentos o datos aún no concluidos (si sobre ellos se está trabajando activamente, en este caso en que se deberá mencionar la autoridad que está preparando el material e informar al solicitante acerca del tiempo previsto para terminar su elaboración), la solicitud se refiere a comunicaciones internas, teniendo en cuenta el interés público atendido por la revelación, o en general si esto puede afectar negativamente a la confidencialidad de los procedimientos de las autoridades públicas, cuando tal confidencialidad esté prevista en Ley (un relativo secreto de “intimidad” funcional de la administración); las relaciones internacionales, a la defensa nacional o a la seguridad pública (secreto de Estado); causas o asuntos sujetos a secreto de justicia senso lato (procedimiento judicial o en trámite ante los tribunales, al derecho de tutela judicial efectiva o a la capacidad para realizar una investigación de índole penal o disciplinaria; cuando la causa o asunto estén sujetos a procedimiento judicial o en trámite ante los tribunales, deberá, en todo caso, identificarse el órgano judicial ante el que se tramita); secretos económicos, estadísticos y financieros (la confidencialidad de datos de carácter comercial e industrial, cuando dicha confidencialidad esté prevista en una norma con rango de Ley o en la normativa comunitaria, a fin de proteger intereses económicos legítimos, incluido el interés público de mantener la confidencialidad estadística y el secreto fiscal; derechos de propiedad intelectual e industrial); defensa de la intimidad personal (datos personales, según la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal); a intereses o a la protección de un tercero que haya facilitado voluntariamente la información solicitada sin estar obligado a ello por la legislación vigente, a interpretar restrictivamente en el sentido de que su contenido haya sido indiferente a la resolución de una demanda de la Administración; secreto de protección de la naturaleza (la protección del ambiente al que se refiere la información solicitada, en particular, con referencia a la localización de las especies amenazadas o sus lugares de reproducción).

Cuando haya posibilidad de ocultar información, esto no deja de obligar a su suministro parcial, si es posible aplicar el principio de «ocultación» o «tapado de sombra», es decir, cuando sea posible separar del texto de la documentación la información que no haya obligación de comunicar o difundir, situación que, debidamente interpretada, significa que no hay acceso para el examen directo del expediente. Y aunque la Ley no lo diga, hay que entender que si el sustrato donde consta la información puede ser dañado con la reproducción en fotocopia, hay que hacer una fotocopia y emitir fotocopias de esa, con derecho a su verificación por quién lo solicite o entonces permitir su consulta directa, tomando el interesado apuntes de lo que le importa.

En lo concerniente a ingresos, se permite el cobro de los costes de las fotocopias o de tasas de certificaciones (entrando en el cálculo sólo del coste de los materiales utilizados como soporte de la información y del envío de la información), estando las Administraciones obligadas a la publicación del listado de las tasas, constantes de sus reglamentos específicos y situaciones de su exención, siendo gratuito el acceso al listado y el acceso a los documentos a través de meros exámenes directos in situ, con o sin recogida de apuntes. Son ahí regulados las tasas y precios, que correspondan satisfacer en el ámbito de la Administración General del Estado. Estarán exentos del pago de la tasa los suministros de información ambiental de menos de 20 páginas de formato DIN A4 y el envío de información por vía telemática, así comolosrealizados entre entidades y órganos de la Administración General del Estado y, en general, los efectuados a entidades y órganos de otras Administraciones Públicas.

El derecho a recurrir en vía administrativa o contencioso-administrativa de cualquier acto u omisión que suponga una vulneración del derecho, beneficia aquí, además del régimen general[406], de la creación de un tipo de reclamación específica para las infracciones cometidas por sujetos privados, sometidos a los deberes de suministrar información ambiental[407] y aún se introduce, por imposición del Convenio Europeo, una especie de acción popular, cuyo ejercicio, para tutelar el interés difuso en cuestión, cabe a ciertas personas jurídicas sin ánimo de lucro dedicadas a la protección del ambiente (ONGA)[408].

 

 

VIII - POSICIÓN CRÍTICO-CONSTRUCTIVA DE LOS REGÍMENES VIGENTES DE ACCESO GENERAL Y AMBIENTAL

 

8.1. Acerca de los principios generales dominantes en Europa en materia de derecho de acceso

No hay una defensa garantizada de los intereses ciudadanos, incluso los difusos, como los ambientales, y en general la consecución adecuada y controlada de las tareas de satisfacción de las necesidades colectivas, así como prevención y combate contra actuaciones ilegales en general, sin transparencia de las Administraciones Públicas a todos los niveles. Sin ella, el desarrollo de las políticas de combate a la corrupción y de promoción de la eficacia de la organización, así como del derecho preventivo en el campo de la defensa de salud o del ambiente nunca van a ganar real correspondencia en el plano de su efectiva aplicación. La defensa de los valores más sensibles, que no crean sólo derechos, sino también deberes ciudadanos de su defensa, y en general la constante ampliación de la intervención de los poderes públicos a todos los niveles exigen (ante, por un lado, la importancia y dimensión de los problemas y, por otro, la relativa inoperancia y la histórica experiencia de la inercia y, por veces, incluso demisión de las Administraciones Públicas), el control preventivo, correctivo e igual denuncia sancionatoria, también por parte de los ciudadanos.

Ocurre que los regímenes de acceso a la información, incluso cuando se declaran moldeados (enformados) por la idea motora de la transparencia (lo que no ocurre siempre, aunque, hasta ahora, más o menos concretados a través del derecho al acceso a la documentación en la posesión de las Instituciones unionistas y Administraciones nacionales y regionales de la Península Ibérica), muestran que ellos se caracterizan por deficiencias e incoherencias graves, no permitiendo obtener sus objetivos mayores, especialmente en materias sensibles, como las ambientales, urbanísticas, de ordenación del territorio, de defensa del patrimonio cultural, concúrsales, la salud, las política de apoyos financieros públicos y de lucha anticorrupción, y en general en el ámbito del combate a ineficiencias funcionales y toda a especie de ilegalidades.

La atribución del derecho de libre acceso no es sólo un fin conectado a la calidad de la ciudadanía nacional, sino también de la ciudadanía europea. O sea, está también al servicio de la garantía de aplicación y exigencia de cumplimento correcto de ramas de derecho comunitario, tal como el ambiental o concursal, por parte de las distintas entidades nacionales e infra-estatales, en el interior de los Estados de la UE. Y, desde luego, en el importante ámbito del ambiente y de la salud, de sus principios de la precaución, prevención, corrección y contaminador-pagador de los daños ambientales, que las normas en general intentan realizar, todo a través del control público generalizado de la acción de las Administraciones. Estas interactúan en el espacio jurídico europeo y peninsular, en aplicación no sólo del derecho interno, sino también como Administraciones indirectas de la UE, cabiendo a todos, especialmente a los ciudadanos europeos velar por la aplicación y aplicación correcta del derecho europeo.

El derecho de acceso a los documentos administrativos no puede dejar de ser consagrado como un derecho fundamental, que busca crear un nuevo modo de relacionar a los ciudadanos con las Administraciones Públicas, para allá de la publicidad normativa o de políticas, publicidad de la actividad oficialmente decidida o notificaciones individuales motivadas (particularmente, como condición de conocimiento de algo que sus destinatarios en general o individualizados tienen que cumplir)[409], y facilitar, no sólo su participación, como el control de las instituciones y de todas las formas de intervención e interacción pública en la sociedad, obrando en el sentido de una cierta transparencia, de la ampliación en general del campo de la publicidad y de la eficacia funcional de todos los poderes, al igual que ha pasado anteriormente, en el ambiente de la difusión del liberalismo político, con la apertura del funcionamiento del legislativo y del jurisdiccional[410].

En efecto, el fundamento ideológico del principio de la transparencia, que, aunque con restricciones, debe orientar la concertación máxima de la apertura a la comunicación, que es más amplio que el de la publicidad, nace de las ideas del control de la burocracia y del «gobierno» justo, como medio de garantizar las ideas de justicia, igualdad e imparcialidad de una Administraciónorientada por el interés público en el respeto de los derechos e intereses legalmente protegidos de los ciudadanos.

Si la actividad de los órganos públicos se refiere a todos los ciudadanos, entonces, en una  sociedad  democrática, se impone que las autoridades informen ampliamente a los ciudadanos de esas actividades que desarrollan o fiscalizan. Esta idea de visibilidad de las actuaciones implica que el acceso a los documentos e información ahí contenida, referidos a las actividades públicas, esté abierta, no sólo a los medios de comunicación social (además, cada vez más controlados por los grandes intereses económicos e incluso a su servicio), como a las personas en general, para que éstos puedan escoger libremente las informaciones que pretenden, en los diferentes dominios, independientemente de las informaciones que las leyes impongan comunicar o las  autoridades o la comunicación social decidan por sí difundir[411]. En efecto, el hecho de saberseque existe un control de lo público, no sóloha llevado a que las alegaciones  infundadas de  abuso de poder no tuviesen acogida entre el público, como incita a las autoridades a actuar con circunspección, prudencia y eficacia. La ideología de la transparencia administrativa sitúa esta idea en una perspectiva de la concreción de la idea democrática y de la realización simultánea de objetivos importantes, tanto desde el punto de vista del interés público, como del particular, que constituyen los objetivos apuntados, actualmente, a este instituto.

En general, en los diversos países, existe publicidad de las deliberaciones, informes comunicables y coberturadiaria por la prensa, por lo menos, de las sesiones plenarias de los Parlamentos (aunque ni siempre de sus comisiones con poderes de aprobación de los proyectos de ley en la especialidad, en un claro esguince a la ideología democrática establecida). En cuanto a los debates judiciales, éstos son públicos, aunque en los procesos penales, en unos ordenamientos jurídicos sólo fuera de la fase de instrucción, en otros cuando caso a caso eso no sea judicialmente decidida la reserva e incluso a veces en ciertos países sin cualquier secreto de justicia. Esto es, sólo el tercer poder del Estado, el poder ejecutivo, mejor, el poder administrativo ha conseguido mantener la regla o la práctica secular del silencio, huyendo o negociando con la comunicación social y sobre todo ocultándose de «cualquier»» control por parte de los ciudadanos[412]. La lógica de la representatividad indica que también la Administración es una función por cuenta de otros, del pueblo y, por eso, hay un derecho al conocimiento del ejercicio de tales funciones.

Este movimiento político-cultural de apertura de la Administración a la sociedad es, en general, reciente, resultante de la crisis del Estado representativo occidental, de democracia representativa, exigiendo una devolución de los poderes de control al pueblo, que sólo a partir de la última década del siglo pasado empieza a influir en los diferentes Estados del Sur de Europa, independientemente de la recuperación de la anterior vivencia democrática, tal y como sucede en España y Portugal. Era de esperar que, en un plazo, ocurriese el desmoronamiento, por todos lados, del modelo relacional en el que se ha basado la Administración Pública a lo largo de los siglos, incluso en régimen democrático. El modelo clásico de la relación ciudadano-Administración Pública no sólo está en crisis, sino también terminándose, porque esta relación está en proceso de cambio de sentido diferente. Los gobiernos, cuerpos políticos más pequeños y funcionales, detentores de las Haciendas Públicas y, finalmente, concentradores del poder partidario dominante, han desvalorizado excesivamente, en los países europeos, el papel representativo de los parlamentarios. Y esto, tanto en el plano legislativo, al que la Administración debe ejecución[413], como en el de la supervisión parlamentaria, cuya visibilidad y eficacia con relación a la Administración escapa completamente al ciudadano. Sin duda, que esta apertura creciente de la Administración se debe al fenómeno de la generalización actual de una crisis de la representación política. Una crisis que es acompañada del crecimiento contínuo de las tareas de la Administración Pública y su importancia material, vinculada al conocimiento de la deficiente fiscalización de los ejecutivos, por parte de los parlamentarios, debido a su vez a las concepciones sobre la representatividad, a la complejidad de las Administraciones modernas y a la pérdida de autonomía del diputado[414].

En efecto, el parlamentario, en el Estado partidocratico actual, sujeto a un nuevo mandato imperativo (esto es, Estado de democracia dirigida por una aristocracia, neoestamental, la de los directivos partidarios, incluso no elegidos por el pueblo[415]), está, cada vez más, obligado a ajustarse a la voluntad de los aparatos directivos partidarios controladores de los titulares de todos los órganos del Estado, lo que retira valor práctico a la doctrina liberal de la separación de los poderes. Esto es, la evolución democrática reciente, en ciertos países, aunque manteniendo al legislativo y al ejecutivo separados, les ha dejado una dirección única, en el caso de que los gobiernos se sostengan por mayorías parlamentarias basadas en los partidos constituyentes del gobierno, en el que, en principio, suelen estar las direcciones partidarias, lo que se traduce en la sumisión de los parlamentarios y sus grupos (de ellas dependientes, en las selecciones para elecciones futuras, o sea, en el plano electoral, y de las prácticas intrapartidarias), a las orientaciones del ejecutivo y al no cuestionamiento, por principio, de la actuación de la Administración. Y, muchas veces, en Estados con partidos de financiación privada, acaban ver por ascender a directivos partidarios las personas con mejor capacidad de agregar dinero o apoyos en la prensa, ligados al mundo empresarial, que en el gobierno o en el parlamento defienden intereses económicos. Y esto, independientemente de los del ambiente o salud (el tabaco histórico es un ejemplo), intentando incluso crear normas inconstitucionales, siendo cierto que el precepto ambiental contiene orientaciones demasiado generales, programa para aplicación paulatina. Y la cuestión del control de las normas ambientales, nacionales[416] y supranacionales[417], no deja de ser problemática. La necesidad de organización política, la importancia de los gastos electorales y la propia legislación han situado a los parlamentarios en general en la dependencia electoral y funcional de las, cada vez más eficaces, máquinas partidarias, lo que para algunos implica la crisis de la representación política y, para nosotros, revela ya, sobre todo y decisivamente, los límites de la representación, justificantes de la búsqueda de otros caminos de participación directa o indirecta de los ciudadanos. De aquí, la aparición del término «transparencia» en el discurso político-sociológico. La democracia representativa, al depararse con el sistema de hegemonización partidaria de la vida política, revela límites insuperables que, para no destruir los fundamentos de la construcción representativa, imponen alternativas de control directo de los ciudadanos, en áreas importantes de la vida cotidiana y de decisiones del futuro de la sociedad. Todo esto, acentuado por el hecho de que los propios titulares de los cuerpos administrativos, en una Administración que ocupa cada vez más espacios de interferencia social, aunque dependientes de la orientación del poder político, permanecen en los lugares del ejercicio del poder administrativo, por derecho propio «laboral-público», lo que da idea de un aparato burocrático que comanda los destinos del país, independientemente de la alternancia de los gobiernos, a los que resisten e incluso bloquean (cuando, por la experiencia derivada de la continuidad prolongada de funciones, no llegan mismo a «aconsejar», «proponer» o «comandar»).

De cualquier modo, estos fenómenos conjugados han aportado la noción de que el poder del Estado está únicamente en el dúo Gobierno-Administración, articulado de modo a distribuir los poderes político y administrativo. Por lo tanto, si no hay en los Parlamentos, representantes activos del pueblo ante las Administraciones, ¿qué poder, aunque mediato, tiene el ciudadano? De la inadecuación de los tradicionales canales de representación y de agregación de intereses, acompañada por la necesidad creciente de contacto directo entre el sistema social y el sistema político-administrativo, se tiene que pasar a métodos que puedan evitar el fenómeno de la híper representación de ciertos intereses institucionalizados y de representación diminuta de los intereses difusos.

La ola creciente de interés por la actividad administrativa y por la organización del Poder a todos los niveles lleva a reconsiderar la acción de los poderes públicos y, en particular, de la Administración Pública, en orden a concretizar finalmente el control general de la realización de una idea, básicamente democrática, de la Administración como actividad dirigida a un fin exterior, el bien común. Esto es, como función orientada a fines sociales[418].Aquí, se sitúa el discurso de la actuación de los mecanismos de participación, relacionados con los de la información, actuando como propulsora de la actividad prepositiva y del control por los ciudadanos, frente a la Administración Pública, con realización del ideal de la democracia, no sólo como un teórico poder en nombre de todos, pero, más que eso y siempre, en concreto, como un poder visible y que debe comprobadamente estar al servivio de la Comunidad[419]. Pero, siempre habrá insuficiencia de acceso a la información disponible en la Administración, dado que el acceso procedimental y participacional es únicamente aquello necesario al contradictorio o prefigurado, configurado, preparado, seleccionado por la Administración, que sabe que tiene que comunicar cierta información, que es una información concreta, la instrumental al fin por ella visado. Los procedimientos administrativos meramente participacionales[420] tratan de conseguir una accesión informativa a partir, no de la idea de la apertura de la actividad de la Administración, sino de la de apertura a la participación en ciertos procedimientos, por la vía, no de la atribución de nuevos derechos a los ciudadanos, pero de la concepción extensiva del concepto de interesado[421]. Pero, la idea de «democracia administrativa» exige el acceso libre y personalizado a la información, intentando ganar la vertiente de transparencia relacional general con la sociedad.

No es la traducción para el plano de la actividad administrativa del concepto correspondiente de democracia directa. Por mucha participación e información previa que exija y admita, ella no podrá ultrapasar el ámbito del expediente resolutorio y su preparación, en un sistema de Administración «representativa», en la decisión de los intereses individuales en el ámbito de un Estado de Derecho o dentro del respecto de la Ley, elaborada por los representantes de los ciudadanos y bajo el control de los jueces, pudiendo llegar a un sistema de democracia administrativa semidirecta, con participación de los ciudadanos según trámites encuadrados y por tanto no generalizados, salvo en términos de confirmación o información, de tipo referendario de los proyectos de decisión, tanto más exequible cuanto más próximo de la población esté el órgano administrativo en causa. Esto incluso es permitido por la legislación peninsular[422]. Y, en estaperspectiva, no puede negarse que el derecho a la información se hace instrumental de una participación más activa y eficaz, siendo cierto que para escoger es necesario primero conocer. Pero, es insuficiente en los ámbitos temporales, materiales y subjetivos, para efectuar la idea de transparencia administrativa.

Sólo un derecho general, libre, intemporal, aprocedimental, incausado, a la información puede dar una mayor consistencia de valor intrínseco al concepto de ciudadanía democrática. Sólo este acceso a la información puede permitir más eficazmente la actuación de los microderechos de los ciudadanos y la vivificación de toda una serie de institutos, contribuyendo así a la construcción de la concepción horizontal de la democracia, en la medida en que el administrar y el bienestar no depende sólo que de la capacidad aislada de la Administración, sino también de la capacidad de cada uno para actuar en ejercicio y tutela del propio derecho. Obviamente, con todas las naturales limitaciones para que el derecho a la información no se traduzca en un concepto vacío o en un bloqueo a la actividad administrativa o en una lesión de importantes derechos implicados en esta actividad.

Pero, esto no se traduce sólo en un derecho a la noticia dada por el poder o transmitida según el “criterio” del intermediario comunicacional. El derecho a la información es diferente del derecho a la noticia. Se está ante una otra forma de ser sujeto de un derecho de índole informativa, pues, en el derecho de acceso a la noticia, el ciudadano es sujeto pasivo, beneficiario del derecho de información, del derecho que otros tienen de decidir transmitir comunicación, como sucede con los poseedores de los medios de comunicación social. El derecho a la información es una garantía más compleja. Si el derecho a la información, visto por la parte del ciudadano, puede constituir una clave para la explicitación de la conciencia cívica por el conocimiento de las reglas y del campo del juego, cuando este es considerado en la perspectiva de la Administración se inserta en el marco de la actividad de la relaciones públicas, actividad con la que la Administración, al darse a conocer (no necesariamente ni con datos correctos ni sin meras intenciones propagandísticas o electorales), intenta apreciarse y legitimarse funcionalmente en el día a día. La Administración de hoy está lejos del período en el que se ceñía al desarrollo de acciones al nivel de las atribuciones tradicionales del soberano. La Administración, al ocuparse cada vez más de lo cotidiano, ocupa cada vez más áreas vivenciales de los ciudadanos, aproximándose objetivamente a estos. Pierde la conexión al «soberano», que la gobierna desde arriba y tiene que estar capturada por el Soberano, el pueblo, con quién tiene que convivir funcionalmente cada vez más, a propósito de casi todo lo que se refiere a la vida en sociedad. Así, desacralizada y «popularizada», esta se sujeta a ser invadida. La revolución política de siglos anteriores se procesó en la tomada de las sedes del poder real y gubernamental, pero la revolución administrativa nunca se había producido. Sólo reformas administrativas, manteniendo intocables a los poderes de la opacidad del viejo soberano[423]. El consentimiento, base de la obediencia implica el principio del conocimiento. Exige que no se sea gobernado sin conocer. Y las nuevas tecnologías de la información, con los archivos automatizados, fotocopias y telecopias, permiten a la Administración satisfacer, directamente, en parte, estos nuevos derechos al saber.

Los nuevos derechos del ciudadano, en el ámbito administrativo, tienden a permitir el paso de una Administración de decisión autoritaria a una Administración de paraconcertación, lo que implica su transformación en una «casa de cristal», donde su actividad pueda ser vista, permitiendo que el ciudadano asuma el derecho al saber, el derecho al control y el derecho a la participación: a)- el derecho al saber, natural a una actividad administrativa, que sólo puede estar orientada a fines de interés general[424]; b)- el derecho al control, para comprobar si existe adecuación entre los actos concretos y los fines atribuidos a las diversas entidades administrativas[425]; y c)- el derecho a la participación, por lo menos, en el sentido de derecho a la cooperación en la acción administrativa[426]. Una Administración donde no coexistan estos derechos no es una Administración abierta. El principio de la transparencia, aunque materialmente limitado, como principio cuya aplicación pretende la realización de un interés público propio de fiscalización de la actividad administrativa por los propios ciudadanos, no puede dejar de tener como contenido mínimo el derecho a ver libremente y entender la actividad administrativa, independientemente del derecho de dialogar con ella y de participar con ella en el procedimiento y en sus decisiones finales.

 

8.2. Acerca de los principios específicos dominantes en Europa en materia de acceso a la información ambiental detentada por los Estados

En cuanto a la importancia y deficiencias del control de la aplicación del derecho ambiental europeo (de aplicación nacional directa o a través de transcripción de orientaciones de sus Directivas) y la información a los ciudadanos, hay que decir que la protección del ambiente implica retos específicos que exigen formas rápidas y eficaces, que deben tomarse en consideración al redactar, aplicar y hacer cumplir el derecho en materia de ambiente[427]-[428].

En materia de transposición y aplicación práctica de las directivas ambientales, es importante abordar «más sistemáticamente los problemas concretos con respecto a la incorporación y ejecución de la legislación comunitaria, con recurso al intercambio de experiencias entre Estados sobre problemas comunes, habiendo, en esto ámbito, de destacar el sistema de informes armonizados[429]. Pero, por mucho que, al aplicar la legislación comunitaria sobre ambiente, los Estados estipulen sanciones «transparentes, disuasorias, proporcionadas», apropiadas para garantizar un cumplimiento más uniforme del Derecho comunitario en materia de ambiente»[430], es sabido que, en general, siempre se está lejos de que sean «realmente aplicadas»[431]. Ocurre que la verificación del cumplimiento de las normas ambientales, al nivel comunitario o al nivel internacional[432], siempre quedará comprometida por la no divulgación «de información fiable»[433]. En la práctica, el control oficial es deficiente[434] y a veces no existe de hecho[435]. Ante ésta problemática, ¿qué decir de los sistemas analizados de control general por medio de libre acceso de los ciudadanos a la información?

 

8.3. Crítica general sobre la insuficiencia, incoherencia e ineficacia de los actuales regímenes de acceso a la información

Este estudio ha permitido colocar ciertas interrogantes y constatar que los regímenes del acceso en cuanto a los ordenamientos jurídicos peninsulares y de las normas de la Unión (referentes al acceso a las informaciones de las propias instituciones comunitarias y el acceso a las Administraciones nacionales e infra-estatales, con la minimalista Directiva comunitaria no siempre bien transpuesta) en general, insuficientes, incoherentes e ineficaces, formando un sistema global de transparencia que no funciona adecuadamente para la realización de la finalidad que lo impone: a)-insuficientes, porque no son lo bastante abiertas, para permitir con transparencia obtener los datos necesarios en las varias situaciones, para evitar o regenerar prontamente el ambiente; b)-incoherentes, porque permite que haya normas estatales de transparencia muy desigual, conformando regímenes de acceso muy diferentes de Estado para Estado, y además, como si hubiera varios ambientes, la Unión con uno y los Estados con otro, hay principios distintos, que dificultan o atrasan el acceso a documentos que todas las instituciones poseen e implican sus actividades, y desde luego el principio de la detentación del documento aplicable en los Estados y el de la autoría del documentos a las instituciones europeas; y c)-ineficaces, porque el sistema sancionatorio y garantizador es incipiente, contradictorio, dispendioso y demorado.

Y a estos retos no responde bien el sistema analizado. Es decir, el principio de la transparencia debe obligar a un derecho a la información cuyo contenido implique para la Administración este conjunto de obligaciones: a)- la obligación de información sobre la información, es decir, en general, la información sobre los documentos detentados, el contenido de los archivos y de los registros y, específicamente, la información sobre el contenido de los documentos; y b)- la obligación de información sobre el derecho, o sea, los documentos legislativos y reglamentarios detentados y aplicados por la Administración Pública. La primera obligación presupone la señalización de los documentos administrativos, es decir, obligaciones de información previa. La segunda obligación no se contenta con la simple publicación de las normas que rige la Administración, implicando su explicación, o sea, la explicación de la interpretación que la Administración realiza sobre las mismas en su aplicación concreta.

Normalmente, esta transparencia tiene límites, pues no integra en general el acceso a la información (que, cuando en el interés individual, es regido por otros principios procedimentales generales o en materias de ambiente u ordenación territorial etc., por legislación específica), sólo a los documentos y la información sobre la existencia de la documentación o, entonces, cuando mucho, abarca la transparencia documental y la información sobre la información documentada, esto es la explicación sobre el contenido del documento accesible (siglas, firmas no inteligibles, etc.). Y, además, no integra para la generalidad de los ciudadanos y materias (con excepciones  en materias de planificación, ambiente y otras legalmente especificadas), la comunicación de los documentos preparatorios y de los constantes de expedientes activos, no finalizados, o sea, de procedimientos en fases aún sin resolución, lo que, en ciertos dominios, como los del ambiente, defensa del patrimonio, urbanismos o salud, donde hace falta la aplicación de principios preventivos e igual precautivos, puede comprometer la teleología y las virtualidades fiscalizadoras populares del nuevo instituto jurídico. De cualquier modo, es importante desde luego constatar la amplitud del concepto de documento para efectos de la aplicación del principio de la transparencia administrativa. Y, por eso, el derecho a la información, igual que aún no densificado en toda su plenitud y sólo incipientemente, concebido como un mero derecho a la documentación, a la transparencia documental, busca integrar ésta en los derechos ibéricos y de la Unión Europea, para efectos del derecho de acceso, con relación a todo y cualquier soporte de información, permitiendo a los ciudadanos que, por lo menos en los asuntos procedimentalizados (solución española), tengan un comportamiento de acuerdo con los conocimientos adquiridos; mejor, los asuntos que fueron procedimentalizados, aunque esto sea una limitación genérica demasiado restrictiva, pues hay muchos documentos fuero de expedientes resultantes de un procedimiento formal o con decisión tomada. En efecto, en los ordenamientos ibéricos, las distinciones entre expedientes terminados y no terminados y la extensión de las causas de incomunicabilidad son, más en España, innecesariamentebloqueadorasdel dispositivo de acceso. Además, si bien en los ordenamientos ibéricos el criterio del acceso sea el de la pura detención, en la Unión Europea, el criterio de comunicabilidad (que anteriormente dependía de la autoría del documento poseído y ahora sólo del hecho de ser poseído por la Institución donde se presenta la solicitud), sigue con posibilidad de bloqueos al acceso a la documentación poseída si ésta es de autoría estatal, sistema que por mera voluntad de los Estados hace huir del conocimiento de los ciudadanos europeos mucha información relacionada con datos nacionales de países poco transparentes o siempre retrasa el acceso a la misma, para quién se haya dirigido a las instituciones europeas[436] y viseversa (bloqueos en los Estados si la UE pide confidencialidad a sus documentos).

De cualquier modo, la existencia y la experiencia en Portugal de una Comisión encargada de asegurarse pre-contenciosamente por la aplicación del sistema legal es de considerar como importante, aunque no suficiente, haciendo falta alteraciones de su régimen del acceso en sentido menos restrictivo, desde luego, en el campo de las limitaciones y de los plazos de respuesta[437] que deben ser más cortos, y una ampliación de los poderes de las Entidades Públicas Independientes, de naturaleza colectiva, encargadas que de asegurar de la aplicación y eficacia del dispositivo de la transparencia, que sería útil crear también en España y en la Unión, donde el criterio de comunicación dependiente de la autoría del documento ha sido y bien eliminado y sustituido por el de la detención de la información, cualquier que sea su origen. Pero esto, en gran parte, inconsecuentemente, dado que no son aceptables interdicciones con relación a los documentos detentados por instituciones europeas, por mera voluntad de los Estados, sin base material justificativa, así como no es admisible, en el derecho comunitario, la permisión para que los Estados no comuniquen información presentada por los ciudadanos voluntariamente, si ella ha sido decisiva para actuaciones públicas a su favor o puedan implicar negativamente el ambiente.

A título transitorio, es aceptable un sistema de modelo de Entidad Administrativa Independiente para la información con poderes meramente consultivos (porque si sus miembros fuesen altamente cualificados, como ocurre en Francia, siempre ejerce una fuerte «magistratura» de influencia técnico-jurídica), sin perjuicio de posteriores poderes resolutorios, en caso de reapreciación de la decisión original de la Administración poseedora del documento, habiendo sobre todo que profundizar el sistema garantizador del derecho de acceso en la Península Ibérica, siguiendo el modelo de la State of Connecticut Freedom of Information Comisión, creada en 1975, en el Estado americano del Connecticut (inspiradora de las Comisiones de Acceso a la Documentación Administrativa francesa y portuguesa), que tiene ya una vigencia con larga y eficaz experiencia de ejercicio de amplios poderes de aplicación de las normas del acceso a los documentos (y de las de la Sunshine Act), teniendo poderes de investigación y control, de oír testimonios y examinar cualquier documento y actuando e insiriéndose en un sistema global de transparencia, en que el recurso para ella, previo, gratuito y participado por los órganos administrativos, es obligatorio, pues es impuesto como condición de cualquier demanda judicial, como ocurre en Francia.

 

Ante todo esto, ¿qué decir del futuro del sistema de acceso a la información en la península ibérica?

En términos de principios rectores de la transparencia, en España, el único texto que merece comentario, por ser el más conforme con la transparencia (aunque aún muy ineficaz, por ser copiado de la Directiva en las soluciones menos transparentes, dado que la Ley es transcripción muy próxima de la segunda Directiva), es el actual referente al ambiental en general, que, aunque mejorado comparativamente ante la solución anterior, de 1995, se orienta aún por principios minimalistas del derecho comunitario[438].

El régimen jurídico de acceso debe consagrar el principio de la amplitud de todo tipo de gestión, o sea, la actividad de la Administración desarrollada bajo la égida del derecho privado, sea el civil, el laboral o el comercial, etc., dado que la Administración puede no tener necesidad de utilizar sus prerrogativas características del poder administrativo[439]. Además, una Ley de Acceso a los Documentos Administrativos debe consagrar no sólo un derecho a la comunicación de documentos sino también en general un derecho de acceso a la información administrativa, en la línea del derecho a la información procedimental[440]. Esto es, la principal regla legal debe traducir la consagración expresa del principio del acceso a la propia documentación y a la información sobre su contenido, o sea, a cualquier substrato y contenido informativo constante de cualquier soporte. Además de eso, el derecho de acceso debe comprender no sólo el derecho de obtener su reproducción sino también el derecho de ser informado sobre su existencia y contenido concreto. La Ley de acceso tiene que consagrar un derecho general de acceso a los documentos de carácter general (no nominativos).

El principio del acceso general a todos los documentos, ni nominativos ni secretos de la Administración, debe abarcar incluso los regidos por la legislación de los documentos archivados, cuando el régimen general de acceso sea más favorable[441]. En cuanto al principio del más amplio acceso a los documentos nominativos, bien por parte del propio (éste está sujeto a las reglas de la protección de los secretos de terceros y del Estado y sus condicionamientos, no exclusión), bien por parte de cualquier ciudadano, aunque con exigencias diferentes, en la medida en que los terceros en general tienen que cumplir ciertos requisitos, ante el principio del acceso diferenciado de los ciudadanos en general, cuando son terceros en relación a documentos nominativos, conforme se trate de acceso en fase de procedimiento administrativo (interés legítimo), o tras el procedimiento (libre comunicación de los datos despersonalizados, autorización, defensa de interés legítimo de persona imposibilitada de dar autorización o un interés «directo y personal»). Y el principio de la exclusión a los ciudadanos en general del acceso a los documentos de carácter personal informatizados, significa que los datos automatizados sobre una persona son, salvo ciertos requisitos de interés demostrado, sólo accesibles a la persona implicada. La amplitud del derecho de acceso no está regido por el principio general procedimental de la univocidad de la petición, pues el requeriente puede dividir la información solicitada sobre un mismo tema o igual solicitarla en más de un distinto organismo donde exista; de cualquier modo, si su prestación implica grandes cantidades de documentación, la fijación del plazo de satisfacción de la petición puedeplantear ciertas dilaciones relacionadas con la organización material de la comunicación, que serán dejados al intérprete y que, dentro del respeto a la legalidad, debe implicar soluciones para las cuales sólo los principios proclamados por la Ley, junto al principio de la transparencia, permiten dar una respuesta.

¿Cómo encuadrar el derecho de acceso frente a expedientes o solicitudes de un número de documentos muy voluminoso? ¿Cómo evitar que una única persona monopolice las disponibilidades humanas de comunicación de un servicio? Los servicios en general, con excepción de Suecia, no están preparados y obligados a mantener una componente funcional de la comunicación en permanente actividad paralela a su funcionamiento ligado a la solución de los casos para cuya resolución existen. ¿La política de costes en el campo del procedimiento del acceso es correcta o excesiva, impidiendo muchas veces en la práctica el ejercicio del derecho por el ciudadano común? Y, cuando la petición se efectúa originariamente no para el examen sino para la reproducción, ¿cómo puede gestionar la Administración sus necesidades de ingresos anticipados a fin de tener preparadas grandes cantidades de fotocopias (siendo además cierto que puede dar cumplimiento a la petición y quedarse esperando a que el interesado venga o no a buscarlas)?[442] En situación de controversia, probado por el requeriente del acceso la efectuación del pedido, es a la Administración que compete la prueba de que satisfizo esa petición. Ya, en cuanto a la cuestión de las peticiones que se plasmen en prestaciones voluminosas, en caso de univocidad de la petición, o de situaciones de peticiones muy repetidas de los mismos documentos, será difícil la aplicación de la jurisprudencia francesa del abuso del derecho para encuadrar la solución de denegarlas, con la invocada incapacidad de la Administración de satisfacerlas, lo que es poco aceptable si el principio orientador es la transparencia. La Administración, frente a una Ley que crea ciertos derechos, tiene que organizarse para cumplir con sus responsabilidades. De cualquier modo, siempre que esté en causa un bloqueo a la satisfacción de pretensiones de otros requerientes o intentando bloquear el funcionamiento normal de los servicios, pudiendo perjudicar elprincipio de la igualdad, nada parece impedir a la Administración de (independientemente del deber de facultar el examen documental a unos sin tardar demasiado en dar acceso a otros), enmarcar la reproducción de modo a ir entregando las fotocopias por fases, a menos que el solicitante opte, si es posible de modo dialogado, por hacer una selección de la petición de reproducción entre el volumen de documentación solicitada, particularmente si es consultada previamente, o entonces va entregándolas de acuerdo con el orden de enunciación en el requerimiento.

La Administración debe ajustarse escrupulosamente a lo solicitado puntualmente (punto por punto) y prontamente, esto es, la obligación de comunicar el documento y a través de los plazos más cortos posibles (siendo los legalmente fijados, los máximos admisibles y no los normales), dar efectividad a este derecho. Pero, un mes como el Convenio Europeo y la Directiva ambiental permiten es excesivo (lo es en general y mucho más en materias en que todo depende de la urgencia de conocimientos), ante los retos, muchas veces y preferentemente preventivos, del derecho a la información, desde luego en el campo ambiental, alimentario, de la ecotoxicidad y sanitario. La importancia de la cuestión de los plazos en la concretización de este derecho ya ha dado origen a alteraciones de la Ley con el fin de acortarlos.

La ley general portuguesa inicial procuró regular pormenorizadamente la cuestión de los plazos máximos de respuesta, articulándolos con los plazos de consulta de la CADA (creada con el fin de fiscalizar la aplicación de la Ley y de apreciación de reclamaciones pre-contenciosas), en un sistema global que hace que el ejercicio del derecho fuera muy rápido, conciliando las exigencias de una mediación no contenciosa con un no-aplazamiento del ejercicio del derecho. Pero, hoy el aumento del plazo de elaboración del Informe de la CADA es criticable, aunque eso pueda ser corregido en parte si está acompañado con la enunciación de materias de procesamiento urgentes.

Este derecho de acceso no termina nunca, pero se pospone en el tiempo, en los campos de las excepciones, marcadas por las Leyes, que introducen varias cláusulas de secreto. Eso no quiere significar que los documentos en estas áreas estén cerrados. El ciudadano tiene el derecho de pedir la comunicación, pero, en el campo de los documentos nominativos y otras excepciones, su ejercicio debe estar condicionado en la materia y modo de acceso o quedar dilatado en el tiempo. Pero, en el campo del secreto de Estado, no debe haber un poder vinculado de la Administración a su no-comunicación, antes sólo un poder discrecional para no comunicar informaciones en áreas especificadas, cuando su difusión pueda causar en concreto perjuicios al Estado, quedando los documentos sujetos a prohibición, enmarcada según Leyes del Secreto de Estado, que sólo deben permitir por tiempo limitado su ocultamiento ante la clasificación definitiva de un miembro del propio Gobierno nacional. La norma debe establecer que las entidades con competencia para atribuir una clasificación de seguridad deben, frente a varios casos concretos, comprobar si está justificada su atribución.

La Administración no está obligada a prestar el documento o la información, tal como no está obligada a clasificarlo y, por tanto, a impedir su comunicación. Las excepciones legalmente previstas funcionan como una protección contra la comunicación forzada de la información, sin obligar, en general, a las entidades públicas a retener la información. Todo debe depender del análisis caso a caso. Incluso en este supuesto, la Administración debe tener un margen de libertad de apreciación sobre la oportunidad de comunicar, salvo en caso de documentos nominativos de terceros, en que su decisión debe, además, depender de previo dictamen favorable de la CADA[443].

En el régimen del acceso rigen ciertos principios que se explicitan: los principios de la publicidad y en general de difusión activa, que obligan a la Administración Pública a comunicar las solicitudes, así como publicitar oficiosamente ciertos documentos y aún a señalar otros, para permitir el conocimiento sobre su existencia e identificación, y luego la solicitud de los mismos, completado con los principios reguladoresdel secreto de Estado (excepcionalidad, necesidad, proporcionalidad, ocultamiento, acantonamiento[444] y tempestividad[445], así comolos principios generales de la  igualdad, de la imparcialidad y de la justicia. Y lo de la motivación del acto administrativo de comunicación o prohibición, que sólo está afirmadoliminalmenteen la Ley del secreto, pero la Ley del acceso obliga igualmente a él, en el marco propio de la respuesta de la Administración en el ámbito del ejercicio del derecho a la fundamentación de la denegación. Otro principio es el de la prohibición de la comunicación de los documentos en contravención con los principios de la excepcionalidad, de la necesidad, de la subsidiariedad y de la proporcionalidad.

El principio de la libre opción del medio de acceso, en especial del acceso directo a la información, a través del propio documento, en consulta y examen, o de copia del original. El ciudadano puede optar por el medio de consulta o de reproducción que prefiera, en especial a una fotocopia reproducida oficiosamente, excepto si hubiese peligro de daño[446], sin perjuicio, en este caso de la copia por iniciativa del interesado o de la fotocopia de la fotocopia, con derecho a verificación del original[447]-[448]

En cuanto a los costes de las reproducciones, éstos deberían ser calculados por el gobierno nacional, dado que de él depende el ejercicio del derecho de acceso en concreto, y con base al coste que implica para la Administración el papel, amortización de la fotocopiadora y tinta[449]. El requeriente actúa ut cives y no ut singuli. Y por eso sólo tiene sentido la gratuidad o cobrar el coste real para la Administración y nunca una tasa u obtener un interés financiero. Un coste que sea próximo al del mercado es un atentado al derecho de acceso ut cives (en el caso portugués, el gobierno, ha llegado al punto de negociar con este derecho del hombre y del ciudadano: cuantas más fotocopias en el régimen de acceso se pide, más barato sale). Y, además, es inconstitucional, porque dificulta o impide incluso el ejercicio del derecho, cuando él está mismo consagrado en la Constitución como derecho fundamental, en el que sólo Ley y Ley nacional puede regular el tema[450].

En el ámbito de la apreciación de la petición, debe haber la posibilidad de un Informe independiente sobre la petición, en el caso de no satisfacción por parte de la Administración y la obligación previa de éste Informe institucional en caso de solicitudes referentes a documentos nominativos de otras personas singulares, con invocación de interés legítimos[451].

Así, de ser cierta la problemática planteada, hoy existe no sólo un régimen insuficiente regulador del acceso en general[452] sino también de acceso a la información ambiental en posesión de las Administraciones estatales e infra-estatales, enmarcado por un texto de fuente comunitaria, creado al abrigo de las atribuciones ambientales de la UE, como Directiva, conteniendo normas creadoras de un derecho de acceso a la información ambiental, de las cuales se deriva un régimen, aunque en proceso reciente de mejora, aún deficiente, porque ni siempre es conforme en los propios principios que lo conforman, ni coherente con el régimen vigente en los Estados.

La incoherencia, presuponiendo la posibilidad de sistemas de transparencia ambiental distintos, frente a la alteridad de los sistemas de Administración de la Unión Europea y de los Estados-miembros, frustra los objetivos, dados los poderes de normativa concurrentes y el hecho de que los Estados funcionen, en este ámbito, como Administraciones indirectas de la Unión, lo que hace que los documentos inaccesibles en una Institución, en el ámbito del Estado o de la Unión, puedan ser, si no hay reserva expresas, comunicados en otra, respectivamente de la Unión o del Estado o un documento pueda ser no comunicable a los ciudadanos de un Estado y accesible a los de otro. Para esto, no basta con unificar las normas institucionales aplicables a las instituciones de la UE, como ha ocurrido con el Reglamento (CE) n. °1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001. No basta con conseguir superar las resistencias, insertas en el juego minimalista del Consejo de Ministros Europeo, que ha producido la primera Directiva, a través del juego paneuropeo, motorizado con algún éxito, por la Comisión Europea, creador de un derecho internacional europeo de la transparencia que va más allá del régimen muy restrictivo del aún vigente derecho comunitario. Es necesario un régimen único, con un Reglamento aplicable a las instituciones europeas en general y una Directiva informadora de los derechos estatales más avanzada, y ambas articuladas en términos de coherencia, a fin de configurar una funcionalidad global del sistema de transparencia, a nivel de los distintos escalafones de poder, dentro de la Europa y específicamente en la Península Ibérica[453].

 

8.4. Sobre la necesidad de reforma reconstructiva del régimen general de acceso

Es importante cambiar las normas, adecuándolas al objetivo marcado, articuladas según principios uniformes, y creando mecanismos e instituciones que los hagan más eficaces. La adecuación de las normas exige una reforma para dar el más amplio acceso posible a toda la información, según un criterio que atribuya la primacía a una perspectivación teleológica del sistema de la transparencia,  reconformado en un triple sentido: acceso a más informaciones, a todas las que sean necesarias para defender los intereses ambientales e incluso a todos los asuntos tratados por las Administraciones públicas en general, aunque obligando sobre todo a reducir e interpretar muy restrictivamente los campos secretizables de la acción de la Administración en los ámbitos más sensibles de la vida de la Comunidad, como el ambiental y de la salud pública, lo que en otras materias se podrá justificar menos generoso, por ocuparse sólo de dar transparencia como medio general de control de las Administraciones. La suficiencia exige que el legislador haga una ponderación de valores en conflicto, en que, v.g., el peso de estos valores en cuestión o más sensibles, como la defensa del ambiente, sea mayor, lo que implica, orgánica y materialmente: a)-más acceso en términos de todas las Administraciones que -tengan expedientes con implicaciones en materias ambientales; b)-más acceso a documentos poseídos por las todas Administraciones, independientemente de su autoría y sean de creación publica o privada, existan en la UE o en los Estados, sin derecho de bloqueos automáticos, por simple solicitud y no por su real contenido; y c)-más acceso en información sobre documentos o incluso independientemente de la existencia de documentos, pues muchas veces el lenguaje del documento no es accesible al ciudadano.

La uniformidad exige la integración de los mismos principios caracterizadores del sistema, en las distintas normas, las de reglamentación para aplicación en la Unión o las constantes de la Directiva para aplicación por los Estados, para no permitir dar a los Estados más opacos la última palabra sobre el acceso a la información, porque no sólo la cierra sino que, ante la residual reserva de la autoría, garantiza a escala europea la no-comunicación de esa información, sin perjuicio de poderse obtener información sobre el mismo tema, en el Estado vecino con legislación de acceso más abierta. Se afirma la unidad y la interterritorialidad del bien a proteger y de ahí la necesidad de uniformización de los principios esenciales de las normativas que atribuyen derechos de acceso a los ciudadanos, independientemente de las instituciones, supranacionales o nacionales, que detenten la información. E incluso con regímenes distintos, cuando las legislaciones o prácticas nacionales sean restrictivas, nada justifica que la Unión cierre documentos sobre cualquier materia y mucho menos materia ambiental, que detenta en el ejercicio de sus funciones, con el argumento de han sido producidos por los Estado, no dados a la transparencia.

La eficacia exige plazos más cortos para el acceso y mecanismos que ayuden a garantizar el sistema del acceso, con la creación en los Estados de entidades administrativas colegiales (la UE ha asignado competencias al Defensor del Pueblo y la Comisión de Peticiones del Parlamento, apreciando denegaciones ilegales), independientes de los poderes públicos, con funciones de sensibilización e información sobre el sistema, para los ciudadanos, pedagógica para los funcionarios, saliendo de una cultura de Administración opaca y viviendo con recelo de sanciones por indiscreción o por responsabilización civil extracontractual, por comunicar informaciones. En general, se exige una Institución, que inicialmente puede ser de naturaleza consultiva para la Administración y los particulares, que ayude a convencerla de interpretaciones correctas y no restrictivas de las normas, y funcione como entidad de pre-contencioso, gratuito, de funcionamiento expeditivo, recogiendo la experiencia de ciertos ordenamientos jurídicos[454].

 

8.5. Por un nuevo modelo de régimen de acceso a la información y de EAI para velar por su aplicación

La experiencia de hace más de una década en el caso español y portugués permite revelar las flaquezas orgánicas, substantivas y procedimentales de la dos legislaciones, imponiendo no sólo una Ley autónoma configurada por nuevos principios en el caso español, sino también reformas normativas en el sentido de un mayor conocimiento general por trabajadores de las entidades sujetas a la comunicación de información y ciudadanos, mayor eficacia y prontitud del acceso y promoción de su aplicación, en el caso portugués. Las principales críticas a las soluciones orgánicas, substantivas (decisorias), procedimentales y procesales en la Península Ibérica pueden ser esencialmente percibidas en la ausencia de servicios propios creados específicamente para dar acceso a la información en los ministerios y otras grandes Administraciones y, en general sobre todo la falta de nombramiento de los responsables institucionales por el acceso y la ausencia de instancia de apoyo a la AP y de precontencioso (obligatorio, como en Francia e inicialmente en Portugal, tal como entendemos más justificado, o si es facultativo, con suspensión del plazo de recurso a los tribunales administrativos). En el caso portugués, en que existe una Ley específica de carácter general, más recientemente desplegada erróneamente en otra sólo en materia ambiental (aunque con aplicación de la primera con carácter supletorio, lo que a veces es olvidado), contradictoriamente con algunas soluciones menos generosas que las consagradas en todas las otras materias administrativas en general. Importa unificarlas, aunque que la Ley general deba integrar algunas disposiciones específicas en materia ambiental. Y aún hay que criticar la toma de decisiones en reuniones de la CADA con apartamiento de los responsables en temas que se reportan a sus servicios.

La razón de ser del estatuto orgánico-funcional y la eficacia-rapidez de los informes de las Entidades Administrativas Independientes pierden sentido si sus miembros no se dedican integralmente a la entidad, como ocurre en el caso portugués, diferentemente de lo que pasa en Francia. Esto se traduce en una reciente ampliación de plazo legal de emitir Informes e igual no cumplidos. A esto hay que añadir la ausencia de correcta composición técnico-representativa de la EAI y falta de cumplimiento por las Administraciones Públicas de la designación de responsables de cada institución por el acceso.

Aunque naturalmente la decisión administrativa sea susceptible de impugnación jurisdiccional, es clara la insuficiencia de poderes de la CADA portuguesa (ausencia de poder decisorio), con meros poderes consultivos, así siguiendo la línea de la legislación francesa, pero que hoy debe ser objeto de un salto cualitativo[455]. En efecto, una cuestión importante a ponderar es la referente a los poderes de estas designadas EPI o EAI, sobre acceso a la información administrativa y teniendo como fondo del análisis del funcionamiento de instituciones que ya lleven tiempo de experiencia (más de una década y media de funcionamiento, la CADA portuguesa y desde finales de la década de setenta en el caso francés), y discurrir en orden a saber si estas entidades sólo deben tener poderes consultivos, dejando a los distintos servicios de la Administración activa la decisión, o también deben, por lo menos en ciertas situaciones, ser dotadas de poderes decisorios, aunque naturalmente sindicables jurisdiccionalmente, incluso por las Administraciones poseedoras de los documentos[456].

Deben incluir, también, funciones de control de la aplicación de la legislación de acceso en general, que no sólo de la ambiental y de la planificación territorial con incidencia en esta materia, con poderes jurisdiccionales de recurso al TC (cuando haya omisión de legislar adecuadamente en materia constitucionalmente impuesta; en el caso portugués, en que existe la figura de la inconstitucionalidad por omisión), o análisis y elaboración de informes pre-contenciosos, con poderes y procedimiento inspirados en el instituto de incumplimiento del derecho comunitario, debiendo elaborar y difundir un Informe General Anual sobre su actividad y el resultado de sus diligencias junto de las Administraciones, con especial detalle en el ámbito de temas sensibles, como los ambientales en sentido amplio (también urbanísticas, de defensa del patrimonio cultural natural y construido y de ordenación del territorio en general, etc.), particularmente sobre la aplicación de sus directivas y el cumplimiento del contenido o, por lo menos, del sentido mínimo de sus informes, a dirigir a los gobiernos y al Congreso español, en el caso Español, y a la Asamblea de la República, en el caso portugués, así como a los Parlamentos de entidades infra-estatales.

 

 

CONCLUSIONES

1.El vocablo transparencia se viene afirmando, en los últimos años, para designar un movimiento de apertura de la Administración Pública en relación con el exterior, derivado de la importanciacreciente de la Administración en la sociedad y del consecuente traslado del espíritu de reivindicación, que tradicionalmente se expresaba con relación al poder político y que se ha canalizado para la, cada vez más poderosa, Administración, tornándose inconcebible que, en las modernas sociedades democráticas, los administrados no puedan exigir de todos los poderes públicos la comunicación de las informaciones. Siendo por tanto ésta la que,  por el número de tareas que acumula, más documentación pública detenta.

El cambio, por más radical que se presente, en una perspectiva histórica, no pasa de una modificación natural, aunque tardíamente adquirida, e incluso sin olvidar que (en el discurso político, siempre creador de nuevas normas en momentos de dificultades de popularidad y, principalmente, en los pre-electorales), la idea ha sido muchas veces instrumentalizada y, o retardada en su concreción, o deficientemente construida, o igual no efectivamente aplicada. Además, la idea de la transparencia en sí misma aparece en la doctrina con un contenido extremamente vago, que supera mucho el ámbito de la actividad administrativa (e incluso política, entrando, conforme la presión de las crisis coyunturales, en otros campos, como el financiero, audiovisual y otros)[457]. Y, así, puede generar alguna confusión sobre su sentido e incluso perder un sentido operativo en el campo politológico, como revelan los preámbulos de varios diplomas y proyectos de leyes, abarcando otras áreas, donde también es importante crear reglas claras de funcionamiento de ciertos sectores de la sociedad, percibidos con especial preocupación por la población.

La reglamentación del libre acceso a la información administrativa se traduce esencialmente en una aplicación parcial del principio de transparencia con relación a la actividad administrativa, a la que consideramos más adecuada la denominación de derecho a la información administrativa. De cualquier modo, la idea de transparencia se erige como un principio con valor orientador y de interpretación, una vez consagrado el libre acceso a la información, en que justamente no hay un derecho a ver todo, antes se apunta en general a la apertura de información por parte de las autoridades, sin que perjudique a otros valores también dignos de protección individual y social. La idea democrática no puede dejar de implicar la realización de la democracia administrativa, que corresponde a la ciudadanía administrativa, traducción, en el ámbito de Administración, del ya conquistado derecho de participación y de conocimiento de la actividad política, que el ciudadano, hace mucho, disfruta en el ámbito político, y que antes ya estaba incluido en el art.15 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Si éste tiene el derecho de controlar la Administración, tiene que ser dotado del derecho de acceder a los medios de  evaluar y criticar, lo que exige la apertura administrativa hasta el límite de lo razonable, con equilibrio entre los diversos intereses públicos y privados implicados en concreto. O sea, en cuestión está el enfocar su actividad por el principio de la transparencia. Sólo el acceso a la información en una Administración funcionalmente democratizada puede contribuir a dar consistencia a un concepto de ciudadanía, globalmente densificado.

2. El derecho de acceso libre a la información no sustituye al control popular representativo, esto es, a través del modelo parlamentario. Antes lo complementa, dada la no funcionalidad de éste (ante una Administración de poderes, segmentación y extensión cada vez más hiperbólicos), en parte por necesidad de traspasar la partitocracia «domesticadora» del Parlamento y el instalado descenso de cultura política sobre el concepto de responsabilidad política como responsabilidad objetiva (incluso el hecho de que los ministros no asuman la culpa por el desconocimiento indebido de actuaciones de la Administraciones que dirigen). Pero, de cualquier modo, la creación de las Entidades Públicas independientes en dominio sensibles de la actuación administrativa ni debe ni puede disminuir la responsabilidad política, electoral, de los representantes del gobierno. Al revés, debe (además de una función de filtro, para evitar el proceso contencioso, por las razones aducidas de sobrecarga de los tribunales y mayor retraso del acceso), servir de instrumento pedagógico de rehabilitación de la vivencia democrática con relación al Ejecutivo y a los poderes administrativos en general. Poderes hoy pluralizados, pero siempre encuadrados por el principio de la juridicidad o legalidad en sentido positivo, y una responsabilidad que siempre es exigible en la lógica del modelo del Estado de Derecho Democrático.

En el caso de EPIs para vigilar por la buena aplicación del derecho a la información, ellas podrán pasar, en un momento inicial, experimental, como será el caso de España, al crearla, y así ha sido, hace tiempo demasiado, la situación en Portugal, por la dotación de meros poderes consultivos, que no impidan la decisión última de la propia Administración activa, detentadora de los documentos informativos, salvo en materias muy sensibles. Pero, en general, para contrariar prácticas inaceptables de la cultura administrativa, instalada a lo largo de «siglos», es necesario que estos órganos independientes tengan poderes decisorios con relación al acceso a los documentos administrativos. La independencia de estas entidades administrativas, esencial al desarrollo de sus funciones, tiene que derivar esencialmente de las reglas estatutarias de orden orgánica y funcional. Ellas son órganos que, tal como los jueces, no tienen legitimidad democrática directa, y, además, ni tienen que recibir personalidad jurídica (lo que no ocurre en Francia y Portugal) ni, como sucede en la mayor parte de los países, tienen consagración constitucional. Las características y las garantías de su independencia resultan del marco legal específico, y se miden, en el ámbito orgánico, por el sistema de composición de sus miembros, su modo de designación y las reglas relativas al ejercicio del mandato, incluso sobre su duración temporal y condiciones estrictas de no revocación durante el tiempo legal del mandato, de la mayor o menor amplitud del régimen de incompatibilidades y sobre todo de inmunidades y, en el ámbito funcional, por la inexistencia garantizada de cualquier poder jerárquico o de superintendencia y por la dotación de medios suficientes y autonomía de su organización y funcionamiento, incluso organizativo y deliberativo.

Ello implica, en términos de modelo funcional y orgánico, que deben ser concebidas de modo que se garantice una aplicación imparcial y eficaz de la legislación de acceso a la información. Este órgano sólo tiene mucho que ganar si llegan a dominar personalidades distanciadasde aparatos partidarios, de reconocido mérito e imparcialidad. Para eso, deben estar compuestas por prestigiadas personalidades, altamente especializadas en las varias áreas científicas involucradas, desde luego, expertas en Derecho Público, con conocimientos profundo del administrativo general y especial, en particular el ambiental (en sentido muy amplio, abarcando la planificación territorial, el urbanismo y el patrimonio cultural), y nociones fundamentales del derecho de la Comunicación Social, elegidas por un período de tiempo dado, dotadas de un estatuto de independencia ante cualquier entidad, particularmente de las entidades que las designan o eligen, de quien no pueden recibir ni órdenes ni orientaciones, con mandato de duración fijada, no pudiendo sus titulares ser dimitidos (aunque pueda seguirse la opción de ser reconducidos, perspectiva que supone no disminuir su imparcialidad si son personalidades de gran nivel intelectual), todo en orden a garantizarles un estatuto personal independiente, semejante al del Defensor del Pueblo o al de los jueces.

En general, como revela la experiencia de varios países, incluso Portugal, deben ser compuestas por representantes de sectores judiciales (al igual que jubilados, que dan su experiencia de imparcialidad en el ejercicio de funciones públicas), del poder legislativo (que hacen la ligazón con el Parlamento para propiciar un conocimiento, con más capacidad de fiscalización sobre la Administración y para dar voz esclarecida, en este órgano de soberanía, a los representantes del pueblo, en casos de denegaciones con carga política), juristas que sean académicos de reconocido mérito en materia administrativa (para ayudar, con su estudio permanente y saber, a la necesaria reflexión doctrinal y teorizadora) y representantes de las Administraciones (no basta vencer, es necesario convencer, ayudando a eliminar hábitos seculares, y uniformizar la interpretación y aplicación de las normas sobre transparencia por la Administración, que es su destinataria, para ir creando una nueva cultura administrativa –la mejor ley queda sin efecto allá donde no se intente cambiar la cultura de sus destinatarios, en este caso, la Administración, para adherirse a ella y practicarla correctamente). Así, en su composición, se cumple también la responsabilidad del Parlamento, su mayoría elegida, y del Gobierno, cabeza de la Administración; esta no deja también de existir, al quedarse con el deber de nombrar algunas personalidades para componer el órgano (donde pueden estar también jueces, una vez que, siendo entidades independientes, no interfieren con la separación de poderes, pues ni la entidad ni sus miembros, con su estatuto semejante al de los jueces, pueden recibir órdenes u orientaciones de ningún órgano de soberanía, cabiendo sólo a los tribunales emitir sentencias, ante impugnaciones sobre sus deliberaciones por parte de entidades discordantes de sus informes, cuando son vinculantes, o actos resolutorios finales, si son dotadas de tales poderes). Y, además, debe caber a los órganos políticos y a las EPI, con su experiencia acumulada, celar por el perfeccionamiento permanente de las normas sobre esta materia.

3. El derecho general, libre, de acceso a la información cumple finalidades varias, desde el combate a la ineficacia, corrupción, legitimación funcional de las administraciones, y ampliación de la defensa de valores fundamentales de la sociedad, como los ambientales en sentido amplio. En cuanto a éstos, es sabido que las contaminaciones y disfunciones ambientales en general implican, normalmente, consecuencias a todos los niveles territoriales, también transnacionales y mundiales, pero, cuando es de génesis antrópica, es siempre local en su origen, implicando a todos los residentes, siendo deber de todos y no sólo de las entidades públicas prevenir, incluso porque los intereses “públicos” y privados, muchas veces, se unen en silencios e inercias ecocidas. Siendo así, hay problemas a superar por una postura ciudadana y geoestratégica y a corregir por todos los poderes y ciudadanos de los distintos Estados, regiones y municipios. Por eso, en relación con todas las Administraciones existentes en la Península Ibérica y en la Unión Europea, sus residentes tienen que tener a su disposición, como medios de prevención y reacción a las causas antropogénicas, de un amplio derecho de acceso a la información detentada por la Administración y, sobre todo, la referente al ambiente, donde se colocan los problemas más complicados para la salud, calidad de vida y subsistencia de la humanidad, cuyas causas, también ellas difusas, indican que no es suficiente el acceso sólo a documentos detentados por las administraciones ambientales, sino por todas.

La aplicación efectiva del derecho de la Unión e internacional del ambiente, en sentido amplio, envuelve a todas las Administraciones Públicas de los dos Estados, sean generales o infra-estatales, lo que, para garantizar su cumplimiento efectivo, también impone a estas Administraciones, como Administraciones indirectas de la ejecución del derecho ambiental europeo, la creación de mecanismos imparciales, en manos de los ciudadanos, capaces de garantizar su control sobre la acción de estas Administraciones y posibles recursos a los tribunales nacionales y europeos, ambos competentes en materia de derecho comunitario, incluso para el cumplimiento del derecho ambiental, contractual y competencial  público, sea el derecho europeo, directamente aplicable, sea el nacional de transposición, así como las quejas a la Comisión Europea, en los términos previstos en el derecho de la Unión. Así, ante la importancia de la materia ambiental para el futuro de la vida y de la calidad vivencial, y los problemas de no efectividad en general y especialmente la del derecho comunitario e internacional (que ocurre muchas veces con la connivencia de la autoridades), el acceso de los ciudadanos a la información y su participación, preventiva o correctiva, es esencial, imprescindible, y las motivaciones por el modelo institucional aducidas, justifica que, en la propia Unión Europea, para el acceso a la documentación detentada por las instituciones europeas, se evolucione para la creación de una entidad colegial específica, independiente, más técnica y con una composición ampliada, que el Defensor del Pueblo Europeo no tiene, dedicada sólo a velar por el cumplimiento de las normas europeas en las Administraciones europeas y nacionales, integrando en su composición (en un instinto compatibilizado y uniforme de la interpretación aplicativa de las reglas de la transparencia en todos los ámbitos del poder administrativo), expertos, unos designados por los Estados (para propiciar, con el debate y convencimiento pedagógico, el desbloqueo, antes de dejar abrir la mano a las informaciones que éstos o sus Regiones Autónomas han facultado o también controlan en sus Servicios), otros por las entidades europeas (que han de facultar tales informaciones). Y esto sin que lo Estados, que hoy siguen dotados del privilegio de cierta opacidad de información poseída por entidades de la Unión, puedan invocar, fuera de cláusulas de confidencialidad taxativas y a interpretar restrictivamente, razones bloqueadoras en relación con cualesquiera otros documentos, tengan origen en las instituciones o en el ámbito estatal. En el ámbito de la Unión, a no crearse ya una EPIE, por lo menos, habría que procederse a un refuerzo de los poderes del Defensor del Pueblo Europeo, con una sección especializada en la materia, con autoridad decisoria y con claros poderes de accionamiento rápido ante el TJCE, poderes unionistas a extender a la actuación de los Estados, en la medida en que se trate de materia en que las Administraciones estatales actúen como Administraciones aplicativas del derecho de la Unión.

4. En España y Portugal, países con Administraciones habituadas al secreto en general, tardarán en crearse normas eficaces, con su aplicación generalizada y tempestiva, sin la existencia de cualquier control que no sea jurisdiccional, de entidades administrativas independientes de la Administración activa, para velar por el libre acceso a la información. Y, en Portugal, donde tal entidad ya existe, se considera que ella difícilmente podrá motivar a los ciudadanos sin potenciar su acción a favor de la transparencia, lo que exige una reformulación de la función y de los poderes globales del organismo, que debe poder decidir, sin encargos, en última instancia administrativa (instancia que además debería volver a ser obligatoria, en caso de denegación total o parcial de información, como condición de acceso al contencioso, para hacer la debida selección, permitiendo que el esclarecimiento y convencimiento administrativo, a través de sus informes, evite el proceso jurisdiccional, y así tal materia no venga a sobrecargar, innecesariamente a los jueces y tribunales, en la medida en que pueda resolverse pre-contenciosamente, como lo demuestra, con frecuencia, la experiencia francesa y también ya la portuguesa), sin perjuicio de la impugnación jurisdiccional de sus decisiones, o por los particulares o por las Administraciones.

Así, la solución más eficaz pasa por la creación, desde luego, de estas entidades, en los ámbitos estatales y regionales autonómicos, la institucionalización de una Agencia o Comisión (nacional española) de Acceso a la Documentación Administrativa, para garantizarlo, con poderes extendidos al acceso general a todos los documentos administrativos nacionales, regionales y de otras entidades territoriales o no (con representantes de cada Comunidad Autonómica y otro de la totalidad de las otras Administraciones territoriales, solución unitaria seguida en Francia y Portugal, que parece preferible a soluciones multiplicadoras de estas entidades, lo que perjudicaría la interpretación y aplicación uniforme de la Ley, que es de ámbito nacional. Aunque siendo la materia de Administración Pública en sí competencia del Estado, es de reseñar que las competencias materiales específicas no siempre están concentradas sólo en el Estado, como ocurre en amplias áreas con importancia clave, como las ambientales, urbanísticas, de ordenación territorial, etc.(v.g., en el ambiente están compartidos y los poderes en el campo de Ordenación Territorial General, en España, son de las Comunidades, no del gobierno nacional, los urbanísticos de las regiones y municipios, etc.), y por eso, esta existencia de materias de competencia compartida va a implicar que gran parte de la documentación solicitada y eventualmente denegada tenga origen en las administraciones infra-estatales, razón que, dadas las funciones técnicas y características de independencia de la EPI, nos lleva a considerar importante que la Comisión Nacional esté compuesta y funcione por principio con representaciones regionales, decididas por los órganos propios, aunque una cosa sea la aplicación de una Ley nacional apoyada por una EPI nacional y otra los poderes materiales de cada entidad de la administración territorial que no está en cuestión, y por eso la defensa de la creación unitaria de una EPI con poder de informe o igual de decisión sobre el derecho de cualquier personas al acceso documental, no impide que sea la Ley Nacional de Acceso, en su texto, a instituir y enunciar su composición, pues eso nada tiene que ver con las atribuciones materiales del Estado y de las Regiones, cada uno en el ámbito de sus poderes constitucionales y estatutarios, en las distintas materias, desde luego ambientales y de planificación territorial general y sectorial, no interfiriendo con la posibilidad de una Entidad Pública Independiente nacional (deseablemente compuesta, por voluntad del Estado, en términos que a todas represente, pero sin necesidad de recibir poderes de todas esas entidades para actuar y decidir en materia de acceso).

Como indirectamente ya habíamos afirmado, estas entidades independientes de los organismos que han de cumplir la legislación de acceso general a las informaciones y documentos pertinentes por ellas detentados, siendo esenciales para la eficacia de la aplicación de la Ley, no son suficientes sin la previsión de ciertas reformas administrativas complementarias, dado que la eficacia constitutiva y aplicativa del sistema de acceso depende de la participación y colaboración de todos los implicados en las distintas temáticas, v.g., la ambiental, que no se concibe sólo en términos verticales, pero, en general, horizontalmente, integradoramente en todos los dominios de la actividad humana, pública y privada, lo que, por sí, ya exige la extensión del derecho de acceso a todos los sectores, organismos y materias de la Administración Pública, y no sólo a las específicamente ambientales. Y lo que se afirma sobre la materia ambiental, es aplicable a todas las otras materias de competencia de los distintos organismos públicos. No deja de realzarse que la experiencia revela que, concebidas como mero órganos de mero informe no vinculante, tienen aún una eficacia reducida y por eso una demanda diminuta, pues su eficacia dependerá mucho, en el futuro, de ser dotadas de poderes resolutorios sobre el acceso o no a la información (consultadas las entidades específicas detentadoras de la documentación, a quien debe ser permitido tener participación casuística, sin derecho a voto, en los debates pre-deliberativos, como ocurre en Francia), sin perjuicio de los derechos de impugnación jurisdiccional de los solicitantes de la información y de los órganos de la Administración contra las deliberaciones de las entidades independientes, que consideren ilegales.

5. La efectividad de la transparencia activa y del ejercicio libre del derecho de acceso en la Unión Europea y en los Estados exige no sólo alteraciones motivadoras y otras no inhibidoras del interés en utilizar este instrumento de transparencia al servicio de la Comunidad y del mejor funcionamiento de la Administración Pública, sino también la adopción de técnicas jurídicas y organizacionales motivadoras por el control ciudadano de las actividades públicas. La Unión se ha preocupado con la efectividad de la aplicación del derecho de acceso informativo. Entre los medios imaginados para hacerlo efectivo, están la imposición de medidas para informar no sólo sobre la existencia y el modo de ejercitarlo, elaboración de guías de orientación, la difusión oficiosa de la propia información, la designación de funcionarios responsables por la tramitación de las solicitudes, la organización de la coordinación intra-institucional e incluso la cooperación de los Estados con las Instituciones, la gratuidad por lo menos de un cierto volumen de copias de documentos y el coste real de la operación de fotocopia para la documentación que exceda esos límites diarios exentos de pago (20 hojas; en EUA, 100), la demanda consensual de solución informativa en los casos de difícil cumplimento de los plazos, la elaboración y manutención permanentemente actualizada o como mínimo de corta periodicidad de un registro de documentos con sus referencias identificadoras, la publicación de informes con la doctrina de las EAI de Acceso y de la jurisprudencia, la creación de un organismo autónoma del Defensor del Pueblo en la UE y estímulo a la existencia de CADAs en los Estados, encargados de intervenir en la materia, y medios jurisdiccionales para hacer cumplir estos derechos. No deja de destacarse que, por lo menos, cuando haya informe favorable al acceso por parte de las EAI, el proceso jurisdiccional debería ser gratuito para el ciudadano que actúe, ut cives, sin un interés directo en el ejercicio del derecho de acceso. En cuanto a la obligación de información del público sobre sus derechos de acceso, las Administraciones nacionales y las EAI deben adoptar medidas adecuadas para eso.

En la UE los dirigentes máximos de las Direcciones Generales y de sus Servicios deben designar a un funcionario para que tramite las solicitudes de acceso y coordine la posición departamental. La Directiva europea sobre acceso a la información ambiental obliga los Estados a hacer nombrar responsables. Y a los Estados se les pide que cooperen con las Instituciones europeas para facilitar la información de la Unión a los interesados. Otro medio para garantizar a los ciudadanos el ejercicio efectivo de sus derechos informativos debe pasar por la creación de registros institucionales de documentos con sus referencias. Cada Administración tiene que poner a disposición del público un registro de documentos, accesible en los servicios y por medios electrónicos de la institución. Estos registros deben especificar el número de referencia, institucional o interinstitucional, de cada documento (sin hacer daño a la protección de los intereses limitadores del acceso), la materia tratada con una breve descripción de su contenido (o, por lo menos, ésta), las fechas de recepción o elaboración del documento y de su inclusión en el registro. Además se impone la evaluación y control interno de su aplicación. Las instituciones tienen que ir estableciendo buenas prácticas administrativas para facilitar el ejercicio del derecho de acceso. Desde luego, están obligadas a crear y mantener un Comité interinstitucional cuyas funciones son el examen de las mejores prácticas, la resolución de conflictos y el análisis de la evolución de la aplicación del derecho de acceso general a los documentos. Además, para dar transparencia al propio proceso del acceso, las distintas entidades deben publicar, todos los años, un Informe sobre la materia referente a las solicitudes de acceso del año precedente y su destino, en que conste «el número de casos» en los que ha denegado el acceso a los documentos y sus motivaciones, así como, en el caso de la UE, «el número de documentos sensibles no incluidos en el registro» y, en general, sobre la aplicación de los principios contenidos en la reglamentación del acceso. Hay que referir que es inaceptable que no sean señalizados y publicitados, en locales accesibles de los servicios, los documentos normativos internos. Y, además de toda la Administración Pública y entidades particulares que ejerzan poderes administrativos públicos con relación a la actividad con ella conectada, también nada justifica que las actividades materiales de naturaleza administrativa de otros poderes de soberanía, las administraciones parlamentarias y jurisdiccionales (y, en este caso, de los propios Consejos Superiores de las Magistratura Judicial y del Ministerio Fiscal), no sean incluidas en la aplicación del régimen de acceso.

6. En cuanto a la reforma del modelo general español vigente (que se espera cambie en breve por una nueva legislación específica, ante un debate elaborativo y posterior interpretación aplicativa a la que esta publicación intenta contribuir), por lo menos hay que modificar el elenco de los documentos excluidos de la clasificación de administrativos, crear una Entidad Pública Independiente para celar por el cumplimiento del derecho de acceso, con poderes decisorios (y no sólo consultivos, como aún ocurre en Portugal, en que se impone la alteración), sólo contestables en términos de ilegalidad y ante el tribunal administrativo. Importa unificar la legislación de acceso, aunque con normas específicas sobre acceso a información ambiental en sentido general, ya hoy reglado pero en términos ineficaces.

7. No sólo con la adopción del modelo de EAI antes mencionado, con poderes efectivos para garantizar la transparencia de todas las Administraciones en la Península Ibérica, sino también con los trazos fundamentales del régimen substantivo, procedimental y procesal. Además todos los proyectos de reforma legislativa (ante poderes de pronunciamientos sobre los proyectos de leyes, pero también de proponer reformas que la experiencia revele adecuadas para mejorar la transparencia y la eficacia normativa), informes y deliberaciones de estas instituciones deben ser siempre conocidos, desde su elaboración y, por lo tanto, aún en la fase de debate, reuniendo las propias EPI/EAI así como todas las administraciones institucionales o autónomas en los términos de la sunshine act americana. Esto es, debatiendo y deliberando abiertas a la asistencia de los funcionarios y del público interesado, principalmente los solicitantes de informes o de deliberaciones decisorias. Y, además, sus trabajos deben ser publicados y difundidos, con total transparencia, a todas las autoridades, particularmente municipales y ciudadanos, o sea para conocimiento general. Deben ser tratados en el sentido de hiperbolizar el conocimiento de los hechos e intenciones, ventajas, amenazas, oportunidades y riesgos. Y deben potenciar el debido acceso y debate constructivo y participado sobre las cuestiones de la Administración y especialmente del ambiente y de acceso a la información. Deben aún publicar, con destino a los órganos del poder y ciudadanos, listas enunciando la identificación de los documentos más importantes e Informes anuales detallados.

 

 


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[1] Aunque, aún incompletas en algunos Estados, como Portugal, en el ámbito del derecho procesal constitucional, lo que ha  llevado el autor a proponer la consagración del recurso directo de amparo (recurso directo de inconstitucionalidad) en las manos del Ministerio Fiscal y demandantes jurisdiccionales, ante la práctica de actos procesales del juez en decisión final, cuando ofensivos de los derechos fundamentales (Comisión de Revisión ordinaria de la Constitución, 1993, que el proceso político de entonces no ha permitido terminar).Y es necesaria también la consagración explícita de la figura de la interdicción de indefensa, o sea, del derecho procesal de defensa, en el derecho procesal general, ante actos de los jueces que van contra la regularidad de citación, derechos de alegar, derechos de apreciación de nuevas pruebas, etc. (CONDESSO, F. -O direito de defesa processual no ordenamento jurídico português. Ed. Policopiada, Beja: Liv. Lupynand, 2000 y Biblioteca da Facultad de Derecho de la Cáceres, Universidad de la Extremadura, España, 1998).

[2] Los partidos son una modalidad de organización relativamente reciente, iniciada en Reino Unido y en EUA en el siglo XIX, o a partir de la reunión en los parlamentos de los elegidos con afinidades políticas (grupos parlamentarios) y en el exterior a partir de la creación de comités electorales locales con misión de movilizar los electores, entre unos y otros instituyéndose relaciones regulares (v.g.,BAUDOUIN, Jean -«Caractères et origines des partis politiques». In Introduction à la science politique.  Paris: Dalloz, 1992, p.69 y ss.). Ocurre que, contrariamente a lo que ocurre en EUA, desde luego en Europa ha pasado a haber tendencias hegemonizadoras de la vida de los representados y de la política, que, tomando como ejemplo los EUA, importa erradicar. No vamos a exponer y criticar las múltiples funciones hoy desempeñadas por elles en el interior del sistema social, enunciadas en análisis clarividentes de las doctrinas funcionalistas, a la manera de R.K. Merton, o sistémicas de D. Easton, pero no dejo de registrar algunas consideraciones teóricas pertinentes ante las funciones de los partidos políticos peninsulares: podemos hablar en general de funciones de formación de la opinión pública y funciones programáticas (propuestas de gobernación, etc.), funciones de selección de personal político y administrativo elegible, con monopolización de los candidatos en su origen y actividad, siendo cierto que los partidos se aprovechan de actuaren como vehículos de corrientes ascendientes y descendientes de circulación de cuadros (concejales regionales o locales que van para miembros de los órganos de soberanía y estés que van para cargos regionales o locales), independientemente de criterios de mérito (apreciación de cualidades reales hecha en grupos alargados que no meramente partidarios) antes, como hoy es normal, según criterios de adhesión a los dirigentes o estrategias de conquista de apoyos para futuros liderazgos. En cuanto en los EUA, los partidos siguen siendo organizaciones de misión, como simple aparejos que actúan en momentos de competición electoral, con funciones de asistencia y movilidad social y económica, como canales de conexión entre elegido y población y de reivindicación de ésta, pero dejando la política a los elegidos, que tienen un gran margen de libertad de maniobra, no imponiendo adhesiones a líneas de actuación o soluciones definidas por el partido; ya aquí en la península y muchos Estados europeos tenemos un sistema partidario asiente en formas oligárquicas de poder, traduciendo más o menos tipos de partidos autocráticos, que no se limitan a anunciar el programa electoral elaborado por los candidatos, pero lo elaboran de encima en comités tecnocráticos que nombran libremente, controlados por los dirigentes  partidarios y no los candidatos y los imponen al electorado y a los candidatos, que después pierden su individualidad funcional y conexión constructiva con el electorado en cuanto diputados.

[3] Hay que colocar la cuestión del proceso de la construcción de la estatalidad y ciudadanía europeas ante el Tratado de Lisboa y las crónicas insuficiencias democráticas e ineficiencias orgánico-funcionales de ese proceso. Vide, CONDESSO, 1998 y 2004.

[4] Por nosotros propuesto y defendido en la comisión de revisión constitucional portuguesa, en 1994, que el fin de la legislatura no ha dejado llegar al final.

[5] En algunos casos, hubo retrocesos, como ha acontecido en Portugal, donde –caso único en un país democrático, de la fase póst-Ancien Régime- el Poder Ejecutivo acumula un normal poder legislativo concurrente, pudiendo en general sustituirse y revocar o derogar normas del Parlamento, con excepción de ciertas materias especiales, taxativamente fijadas en la Constitución: unas nombradas de reserva absoluta (el gobierno sólo puede presentar propostas de ley); otras, en gran número de casos, de reserva relativa (pasible de autorización legislativa por el Parlamento). Por eso, el gobierno es el mayor legislador y derogador de normas del Parlamento, sin perjuicio del poder de éste de su posterior ratificación o no; en verdad, legislando sobre las grandes materias del Estado, dominios donde, de cualquier modo, dada la exigida especialización, que la escasa cualidad de la generalidad de los diputados no tiene, la falta de capacidad revelada por el Parlamento para anticiparse al Gobierno en la contratación de expertos y su conocido apetito para legislar en vez de gobernar, acaba por impedir el papel principal del Parlamento (que es legislar y fiscalizar el Gobierno y la Administración), por la vía del “diálogo” sobre el presupuesto a atribuir al Parlamento, reservando para si los montantes financieros para encomendar los estudios y proyectos de leyes a los expertos, que después aprueba en Consejo de Ministros (en su función político-legislativa, que acumula con la ejecutiva).

[6] Corrupción y  tráfico de influencias: una corrupción en sentido amplio

[7] Con diputados elegidos en listas partidarias cerradas pre-elaboradas en gabinetes cerrados al mero gusto de los pocos miembros de las direcciones partidarias, en que el electorado apenas se puede limitar a ratificar el elenco ya previamente forjado por esas personas, meramente designadas por militantes, unos y otros en general sin nunca haberse sujetado a una elección personal directa. Es verdad, ha dejado de haber un mandato imperativo, al modo del período estamental, que el liberalismo del fin del siglo XVIII eliminó: pero, ha pasado a haber un nuevo y bien más difuso y autocrático: el de la jefe del partido, que (en nombre del peligro de que toda la información o negociaciones de constitución de listas o elenco gobernativo, salga en la Comunicación Social antes del momento de constitución de los nombres finalmente escogidos), decide todo sólo, con un genérico mandato anti-estatuario de los restantes miembros de la dirección partidaria, miembros que él mismo ha escogido y puede no volver a proponer, pues de él pueden depender en el futuro, tal como los diputados, que así se someten como corderos mansos, cambiados en pseudorepresentantes, porque inútiles, meras cinturonesde transmisión de la voluntad del jefe. Vulnerant omnes ultima necat.

[8] En cuestión no está la defensa de cualquier evolución o procesos de cambio rápido y radical. No se desconoce que, ante problemas de ingobernabilidad, corrupción o inseguridad pública, en ciertas épocas se procesaran modificaciones radicales, que después ni siempre ha creado soluciones mejores. No sólo en Portugal en el final del primero cuarto del siglo pasado, sino también en Italia, en su final, las crisis conducirán a soluciones peores. Aquí, los escándalos sobre corrupción y las “caras” ocultas de la dirección de la alta criminalidad, no alterando ni el régimen ni el sistema de gobierno, no dejaran de llevar a la modificación para peor del sistema de partidos y de las soluciones gobernativas, telecomandadas por el dinero y la prensa ya dominada por él. O sea, ni siempre objetivos regeneradores, purificando el pasado, hacen mejorar el futuro. Todas las alteraciones tienen incógnitas y costes, que sólo se justifican cuando abren vías alternativas suficientemente creíbles y proporcionalmente mejores que el status quo. De cualquier modo, el miedo del «después» no puede hacernos aceptar un cualquier presente, antes obliga a analizar el presente pensando en los peligros posibles de su descalabro, lo que exige no sólo acción pero la construcción de un pensamiento estratégico de reforma, para que el salto para el futuro no sea ciego pero propiciador de algo mejor. Ave, Cæsar, morituri te salutant (SUETÓNIO -Claudius, 21, apud RUDDER, Orlando de –Cogito, ergo sum, p.37).

[9] Y, en Portugal, en cuanto al presidente, al revés, estamos ante un cargo, que, teniendo -por ser de sufragio directo universal- una legitimidad excesivamente anormal para las funciones cotidianas que viene desempeñando en la práctica de estas décadas.

[10] Tenemos siemprePrimeros-Ministros electoralmente previsibles en el sentido de que ya están definidos por el partido, forzando el pueblo muchas veces a escoger entre líderes de partido sin querer ninguno de ellos. No son seleccionados en elecciones con amplia margen de escoja del electorado, a partir de las listas de diputados candidatos al parlamento y después propuestos para el cargo, a confirmar por legitimación orgánica posterior de modo directo y positivo por el Parlamento. Todo pasa en términos que se puede siempre concluir que todo ya está decidido. El pueblo nunca es acogido de buenas sorpresas, dado que ni puede ordenar la lista de diputados vencedores ni estés, una vez elegidos, tienen influencia en la elección del primero-ministro. El pueblo no puede apuntar candidatos distintos de los partidos. Y sus representantes parlamentarios, de la mayoría o incluso de la oposición, nada mandan en el asunto. Todos tienen que suportar durante una o parte de una legislatura una solución gubernativa y programática prevista, conforme gane el partido A o B, y compartirdespuésuna clara ilegitimidad funcional del gobierno, que no respete compromisos ni con el pueblo ni con el parlamento.

[11] Para el bueno funcionamiento del sistema, es preferible que las funciones cesen por exigencia de uno dos órgano de soberanía, a un bloqueo institucionalizado sistemático al cambio de un alto cargo de la Administración pública (como es el caso, en Portugal, del Procurador General de la República, dirigente máximo del ministerio fiscal), o su viabilización apenas con negociaciones dimisorias del poder del Estado.

[12] Teóricamente, la Administración pública respondería ante el Gobierno y no directamente ante el Parlamento, siendo el Gobierno que sería responsable por ella ante el Parlamento, pero, de hecho, tenemos el fracaso de la responsabilización política, objetiva, por actos de la Administración Pública, bastando que los gobernantes no dejen hablar sus subordinados o invoquen el desconocimiento de actos de éstos y nadie es responsable. Así quedando todos, administradores y gobernantes, siempre sin responder, manteniéndose en funciones en sus cargos como si nada hubiese pasado. Tal como no desempeñan sus funciones de control las Comisiones de Encuesta Parlamentarias, irrecuperables en su capacidad de querer averiguar y decir la verdad, blanqueando sistemáticamente las situaciones, lo que sólo se traspasaría, naturalmente, siguiendo el modelo de composición  funcionamiento de la Comisión de contabilidad pública del Parlamento inglés, siempre presidida por un miembro de la oposición, que queda en mayoría. ¿Cómo es posible la imparcialidad de las comisiones de encuesta a actos del gobierno o Administración, si no hay imparcialidad congénita por sus partidarios institucionales quedaren siempre en mayoría, o sea, sin la garantía de la mayoría de sus miembros ser constituida por diputados de la oposición, acompañada por la atribución de las presidencias y designación de ponentes ajenos a las fuerzas políticas en cuestionamiento? Con la simetrización de la mayoría en la encuesta con la mayoría sustentadora del gobierno, que tiene configurado nuestros reglamentos parlamentarios, poniendo los correligionarios de los cuestionados en juzgadores, como sus «jueces», no puede apartarse las sospechas de parcialidad, además totalmente justificadas en la práctica parlamentaria corriente de estas décadas de funcionamiento del Parlamento. En cuanto eso no ocurrir, para averiguar situaciones sensibles, incluso ajenas al poder gubernamental en sentido estricto, solamente Entidades Públicas Independientes de análisis e investigación a actos de la Administración Pública -y las policías y el Ministerio Fiscal también son Administración Pública - podrán merecer credibilidad para averiguar eficazmente y proponer reformas, protegidas poruna auténtica garantía de independencia ante otros poderes, con composición de “sabios”, de figuras de gran prestigio e incuestionable reputación moral, y con un estatuto parajudicial e irrevocabilidad de los mandatos en el período legal de funciones (CONDESSO, 2004; 1998, p.15-19 y 259-265).

[13] El reconocimiento del derecho de los ciudadanos a acceder a los documentos en posesión  de la Administración, como manifestación mayor del principio de la publicidad de la actividad administrativa, es un fenómeno reciente, incluso en Estados democráticos, salvo en la experiencia sueca. El Estado liberal integraba, en la exigencia democrática, únicamente el principio de la publicidad de las actividades parlamentarias y jurisdiccionales. Y la mera comunicación de las decisiones concretas a sus destinatarios. Sólo más recientemente con la obligación adicional de darse conocimiento de los motivos de estas, concibiendo la Administración Pública «axiomáticamente limitada a una mera ejecución objetivo-jurídica de la Ley y sujeta, por lo tanto, exclusivamente a un control jurisdiccional de legalidad», y mismo así hasta bien recientemente en España (y aún hoy en la generalidad de los Estados y, mismo en España, en cuanto a decisiones implicando invocadas necesidades de confidencialidad por secreto oficial), con amplias áreas  no sindicables, en nombre de la construcción de la teoría de los actos de gobierno o políticos. En cuanto a la publicidad del procedimiento administrativo, tiene que ver con el Estado de Derecho, no con el Estado Democrático, porque sólo está vinculada al derecho de defensa. Por el contrario, el secreto administrativo se construye como una exigencia natural, consubstancial al Estado liberal, exigiendo la separación de la Administración en relación con la sociedad, y no una Administración abierta a la sociedad, porque, a excepción de los archivos históricos, en general abiertos con la Revolución Francesa, se ha impuesto, incluso sin regla expresa, bastando la obligación estatutaria de discreción de los funcionarios públicos. El principio general del secreto o de la discrecionalidad comunicacional sigue siendo ejercido, incluso contra las normas, fuera del impuesto Secreto del Estado o confidencialidades legalizadas. ¿Puede permitirse que los poderes Públicos sigan tal práctica, si no en las leyes, por los menos en la realidad de una Administración, cotidianamente mantenida, por falta de mecanismos orgánicos de acompañamiento y superación de los bloqueos al cumplimiento de las normas, suficientes para acabar con esta línea resistente de la concepción del poder absolutista, anterior al liberalismo, del poder como arcana imperii[13]?

[14] O, si un día se unificaren totalmente las jurisdicciones en la cúpula, en un único tribunal supremo, como ocurre en el sistema judicial español ya con el contencioso administrativo, y nada impide incluso la integración de la jurisdicción constitucional en una nueva Sala, en vez de un tribunal autónoma para el derecho constitucional. Y, además en general, con oposiciones generalizadas para jueces de los tribunales superiores, permitiendo así la entrada de grandes doctrinadores conectados con la enseñanza universitaria, como ocurre en otros países.

[15] Vide, CONDESSO, F. -«Segredo de Estado».In Direito da Comunicação Social.Coimbra: Almedina, 2005, p.270 y ss.; –O direito de acesso à documentação detida pela administração pública portuguesa. (Lição proferida em Provas de Agregação em Ciências Jurídico-Políticas). Lisboa, 2005.

[16] Los Diputados están, hace mucho, sujetos a mandatos imperativos, ya no de pueblo (menos mal!) como el Tercero Estado en el período pre-democrático del Estado estamental, pero del líder o de la dirección del partido, con políticos con patente profesionalización, si no quizás vitalización, y cuya subsistencia económica pasa a depender de su continuación a cualquier precio en la vida pública, lo que, a la falta de limitación temporal continua de los cargos (a semejanza del Presidente de la República o de los miembros elegidos de los municipios, estos todavía en tiempo excesivamente dilatado), hace acentuar la corrupción del funcionamiento orgánico de los aparejos partidarios, a todos los niveles.

[17] Y sólo ficticiamente por elección de sus pares, incluso fuera de régimen parlamentario puro, como el portugués, en que los miembros del gobierno no tienen que ser diputados, ni salir del parlamento ni cumular con la función parlamentaria.

[18] No es aceptable que un engañe el electorado dando su nombre, o sea presentándose y en el acto inicial de constitución del Parlamento, acabado de elegir, aparezca para dimitirse, siendo seguro que su préstamo será compensado con cargo más apetecible; o la aceptación de sustituciones libres sin ser para el ejercicio de funciones gobernativas, enfermedad u otras con clara justificación en términos que no puedan aparecer como un medio de huir a las responsabilidades políticas personales en ciertas materias o al ejercicio normal del cargo.

[19] MIRANDA, Jorge -«Sistema eleitoral e democracia interna a nível dos partidos». In Direito dos Eleitores, Seminario Internacional, Lisboa, UML, 1998.

[20] Cuestión que había merecido alteraciones al Reglamento del Parlamento portugués en la primera mitad de la pasada década de noventa, cuya esencia global resulta del conjunto de alteraciones presentadas por el autor (entonces diputado nacional, recién llegado de funciones como diputado europeo), particularmente el cambio de los días de reuniones del Plenario durante la semana: medio dejando el lunes y el martes como días libres para contactos con el electorado.

[21] La Constitución portuguesa permítelo fuera de las áreas de reserva de ley formal, pero hay que recordar que esta competencia genérica, comprensible en el Ancien Régime, viene actualmente de la dictadura y Portugal es la única excepción en países democráticos en que eso ocurre.

[22] Que, en las elecciones parlamentarias no tiene que pasar en Portugal por una opción de meros círculos uninominales con dos escrutinios en vez de los actuales círculos miniregionales de sufragio en lista, pero puede pasar por un sistema misto de círculos de ámbito diverso y listas abiertas.

[23] Coincidentes con la región o distrito, que tiene sido en Portugal la opción territorial para permitir la adopción del método de conversión proporcional, luego deseable en 1975 para no impedir la afirmación de varios partidos, en una altura en que acababan de nacer y necesitaban de tener representación para poderse afirmar en el futuro según los méritos que revelasen en el funcionamiento cotidiano de la vida democrática.

[24] Las elecciones, cuya importancia central, sin qua non, en democracia no se cuestiona, son el mecanismo más determinante, con consecuencias que los politólogos consideran “vinculantes”, en términos de ciudadanía sobre la gobernación democrática. Pero, ¿esta afirmación no es a veces demasiado excesiva o en la práctica irrealista? Sobre este tema de elecciones-representatividades, la forma como los candidatos son esencialmente encontrados-seleccionados por los directivos partidarios y no elegidos, no escogidos libremente por el elector (elecciones periódicas, sí, ¿pero libres y justas?, ¿libertad para quién?); ¿libertad para presentarse a una asamblea de voto es igual a libre escoja de sus representantes? Ya previamente seleccionados y jerarquizados sin que los ciudadanos tengan alguna opción sobre personas, en términos reales?; Y, si la democracia en gran escala y con sistema proporcional dificulta una libertad absoluta de opciones personales, eso ni ha evitado que la generalidad de otros países hayan adoptado métodos distintos de los consagrados en los Estados Ibéricos, bien más próximos del ideal: voto preferencial dentro de la lista del partido o incluso voto misto, en panaché, a partir de todas las listas presentadas, ni impide sistemas de dualidad de círculos electorales, unos proporcionales, a nivel nacional y regional, y otros uninominales, a un nivel más local. Y naturalmente presentación libre de listas de ciudadanos, que no sólo a través de los partidos. En cuanto a estos temas, vide el debate, con los mayores expertos extranjeros (MASSIMO LUCIANI, DIETER NOHLEN, MIGUEL MARTÍNEZ CUADRADO, LESZEK LECH GARLICHI, MICHAEL KRENNERICH, LOUIS FAVOREAU, ANDRÉ ROUX, PABLO LUCAS VERDÚ), efectuado en 27 y 28 de Febrero de 1998 (publicado en Direitos dos Eleitores. Lisboa: UML, 1998, 292 páginas), y en que también expusieran sus posiciones el Presidente de la República de entonces, JORGE SAMPAIO, el Juez Consejero del Tribunal Constitucional, LUÍS NUNES DE ALMEIDA, Profesores VITAL MOREIRA, JORGE MIRANDA, MARIA LUÍSA DUARTE, BRAGA DA CRUZ (actual rector de la Universidad Católica), MARGARIDA SILVA PEREIRA, LUÍS CABRAL DE MONCADA, el Ministro dos Asuntos Parlamentares, ANTÓNIO COSTA y representantes de los partidos (ANTÓNIO VITORINO, PAULO PORTAS y LUÍS DE SÁ) y el organizador, FERNANDO CONDESSO.

[25] O sea, no defiendo la existencia sólo de círculos uninominales, aunque  personalizados, dado que no se debe poner en causa el método proporcional, en círculos territoriales más amplios, con voto personal para cada círculo existente, pues igual menos personalizado, pero, partidariamente, en sistema de lista,  más representativo.

[26] Solución que, además, es deficiente -en el plano de su representatividad y, así, democraticidad-, sin ser naturalmente de dos vueltas, para impedir que una mayoría de electores, sin éxito en la intención de contribuir con su voto para crear una mayoría parlamentaria, a final quede sujeto a un gobierno que, entre todos los posibles, menos desearía y nunca votaría si supiera que su primera escoja no vencería, o sea, que nunca tendría elegido, como tiene ocurrido en Reino Unido, técnica para favorecer artificialmente la bipolarización, con la eliminación de partidos más o menos al centro.

[27] Para garantizarles un número suficiente para la estabilidad partidaria, sin lo que es de creer que los directivos partidarios no admitirían alteraciones del sistema electoral.

[28] Pero, nunca a nivel de estructuras artificiales, sin real poder político o administrativo, como ocurre con los «distritos» portugueses, dado que son una creación artificial (ni son “autarquía”, o sea, estructura de poder administrativo autónoma infra-estatal dotada de atribuciones propias, ni área dotada de cualquier centralidad de poder político, apenas una circunscripción con un representante del gobierno y partido gobernante (siendo cierto que el Estado no sólo multiplica diferentes circunscripciones territoriales, estructuras periféricas del Estado, conforme los ministerios y, a veces, dentro del propio ministerio y el gobernador civil además ni siquiera dirige los servicios estatales existentes en esa área regional del Estado, diferentemente de lo que ocurre con el Prefecto francés).

[29] En el caso portugués, ¿podría decir que, en este sistema dicho “semipresidencialista”, su legitimación esencial está cubierta originariamente por la designación del Presidente de la República? Pero, salvar algo no aceptable en términos de legitimidad originaria directa con la «mano libre» de la legitimidad presidencial significa ancorar la solución gobernativa en términos esencialmente presidenciales, lo que sólo en situaciones excepcionales el sistema justificaría. Y, ¿no será una aparente solución de fuerza legitimante presidencial, pues realmente es prisionera de la potestativa indicación partidaria, y que más chocante es si el novel primero-ministro ni ocupa el cargo en virtud de elecciones generales ni siquiera recibe previamente la designación en Congreso partidario? Al menos, los gobiernos presidenciales de las décadas de setenta u ochenta traducían verdaderas escojas del Presidente, que partía de una plena capacidad suya de escoja del Primero-Ministro y de influencia en a conformación del elenco gobernativo y que mantenía totalmente su capacidad renovadora o dimisionaria. Realmente, por qué un gobierno de responsabilización presidencial en un sistema que hace mucho venia funcionando según una lógica originaria, por lo menos paraparlamentaria y en que el papel legitimador fundante del gobierno por parte del Presidente de la República, luego ha dado lugar a una proclamada legitimidad presidencial anulada funcionalmente, porque aprisionada por una viabilización que dejaría de poder cuestionar, ante la alteración a la capacidad de libre demisión gubernamental introducida en la primera revisión constitucional de 1982? Aunque, hoy el Presidente, manteniendo poderes de demisión del gobierno, además minoritario, en la actual situación de crisis gobernativa, acusaciones de corrupción, incumplimiento del programa y atentados a la Constitución, no lo hace, pareciendo no reparar que se exige una solución gobernativa mayoritaria, con grande reformas del Estado anti-crisis, que respete los derechos adquiridos, la Constitución, las remuneraciones y rentas de jubilación adquiridas, no aumente más los ya exagerados impuestos, antes reduzca los gastos públicos y la hipertrofia de las Administraciones, promueva la productividad económica, reoriente los apoyos financieros para los sectores de exportación o sustitución de bienes de importación, no promoviendo obras públicas con recurso al endeudamiento exterior, creando una regionalización administrativa adecuada,” eliminando” las «freguesias», reformulando el concepto de autonomía de los entes territoriales infra-estatales en general, haciendo coincidir las circunscripciones regionales del Estados con la área territorial de las futuras Regiones Administrativas, alterando el estatuto del partidario gobernador civil distrital cambiados por gobernadores regionales designados por criterios de merito en orden a coordinaren todos los servicios estatales periféricos, acabando los retrasos del jurisdiccional tan perjudiciales para la economía volviendo a una organización de la carrera jurisdiccional con ascensión sólo después de un largo período de maduramiento personal y jurídico ante un pasado de experiencia en la magistratura pública no jurisdiccional, y en general reformando todo o sistema de legitimación de los gobiernos y de los diputados, etc.

[30] La distinción entre las funciones del Estado ha surgido con intenciones garantísticas, dado que la separación orgánico-personal de aquellas funciones intentaba asegurar la libertad y la seguridad individuales. Ha sido el dogma de la reducción del Estado al Derecho y de este a la Ley positiva, asiente en el postulado de que el Estado y el Derecho se identifican, que ha convertido la tripartición funcional en teoría de las Funciones Estatales con pretensiones de validad universal. El Gobierno, apoyado en su Administración Pública, desarrolla actuaciones en todos los dominios de la vida en sociedad y no sólo actividades ejecutivas de normas del Parlamento, pero igualmente comandos de carácter general y abstracto, normalmente camuflados en la designación de reglamentos o incluso aceptados como leyes en el desarrollo normal de un poder legislativo propio de base constitucional, al lado del poder del Parlamento, a quién se reserva algunas materias más importantes y además, en su mayoría, pasibles de autorización legislativa al gobierno (unas y otras leyes rebautizadas, en la designación portuguesa, de Decretos-Leyes y unificadas en el concepto impreciso de leyes materiales, versus leyes formales del Parlamento, lo que en términos de poder legislativo dual competencial – fuera de las áreas de reserva de ley formal, estas normalmente leyes de bases, de valor reforzado o de naturaleza orgánica- es un resquicio do Antiguo Régimen, sólo constatable, en países democráticos, en Portugal) y jurisdiccionales, a través de una Administración sancionadora, arbitral y conciliadora, etc.. Y, por otro lado, desarrolla igualmente actividad política y gobernativa en todos los dominios de la vida en sociedad y, en “régimen administrativo” continental, aplicable en Portugal, no deja también de actuar prescindiendo del poder jurisdiccional (autotutela en general de naturaleza declarativa y ejecutiva y, en materia de infracciones no penales, de naturaleza sancionadora). Es excesivo poder para poder huir a una legitimación electoral, a actualizar siempre que haya propuestas de nuevas jefes de gobierno, y a una legitimidad funcional, permanentemente releída por un control activo y eficaz de instituciones imparciales, lo que el poder parlamentario ya no hace. Pero, no sólo ella, pues es necesario que las sentencias también lo sean siempre por principio, dado que no es suficiente que las normas ya sean controlables por los tribunales en general, por referencia al cuadro constitucional (control difuso de la constitucionalidad, en los procesos concretos, que, en sistema de fiscalización mixto, como el portugués, se une al control en última instancia por el Tribunal Constitucional (o sea, sólo cuando ya el asunto ha sido controvertido en eso proceso concreto en otro Tribunal), aunque también pueda ocurrir, en general, en términos abstractos y a pedido de ciertas entidades oficiales.

[31] Esto, en cuanto al Poder Ejecutivo, a que mejor cabe la designación de Poder Administrativo, porque es mucho más que meramente ejecutivo de las leyes y porque ya no es sólo estatal, al ganar importancia constitucional su segmentación ante el principio de la descentralización administrativa, exigente en Portugal de una verdadera regionalización del continente, formada de meras administraciones regionales (y, por lo tanto, sin cualquier poder político-legislativo), pero con atribuciones propias, autónomas del Poder Ejecutivo Central y del municipal, y con representatividad electoral de los intereses simultáneamente infra-estatales y supermunicipales. En breves notas, diría que mi posición general, en cuanto a una reforma global del Estado en Portugal, es la siguiente: 1.º- hay una Administración Pública con excesivo centralismo, afectando negativamente la rapidez aplicativa y adaptativa, o sea, la eficacia de las políticas públicas y el desarrollo harmonioso de sus territorios, objetivo primordial de la necesaria institución de las regiones administrativas, vocacionadas para la afirmación proactiva de liderazgos y gobernanzas dinamizadores de los distintos territorios y para actuar esencialmente en los dominios del planeamiento y de la definición de las prioridades de actuación del sector público en cada una de ellas, de la programación de las políticas públicas y de la afirmación de las potencialidades regionales, endogenismos, con acrecimos de eficiencia, con decisiones más céleres, más participadas y más próximas de los destinatarios; 2.º-Urge concretar el proyecto de la regionalización, que es algo ínsito al desafío de desarrollo de todas las partes del territorio nacional y a un correcto planeamiento estratégico y territorial regional que potencie niveles iguales de calidad de lo que exige nuevos enmarcamientos y procedimientos que la viabilicen. 3.º- Su encuadramiento debe procesarse en nuevos moldes y con una visión reformista global del Estado. Así: a)-en el ámbito del cuadro constitucional de la regionalización, una revisión constitucional, eliminando la exigencia de la creación simultánea de las regiones y la imposición del referendo nacional; referendo, que a existir, sólo tiene sentido en cuanto a la creación en concreto de cada región y en consulta apenas al electorado de la respectiva región, no siendo aceptable que regiones ya existentes o en formación puedan pronunciarse por lo bloqueo de otras que se pretenden también instituir; b)- en su ámbito procedimental , o se parta en términos reformistas de actuales realidades asociativas o no, la conformación geográfica final debe resultar de la pronuncia de los poderes locales implicados en el proceso, y no de cualquier referendo-ratificación de un mapa nacional, pre-decidido por los poderes nacionales y partidarios o referendo inicial de cualquier proyecto en cuanto al sentido, tiempo constructivo, territorios y capitales o atribuciones, se aceptando ritmos diferentes del proyecto de re-encuadramiento georegional, método ya adquirido en las experiencias asociativas alargadas de esta década; la aprobación final de cada territorio regionalizado, deberá después pasar por Ley de la Asamblea de la República, y marcación de elecciones para los nuevos órganos de la Región en sustitución de los órganos asociativos y de los de la CCDR (representatividad directa); c)- en el ámbito de su estructura orgánica, poderes y atribuciones, debe aceptarse la aplicación de la actual LQRA, aprobada por unanimidad en 1991, sin perjuicio de futuros perfeccionamientos, además en todas las entidades territoriales infra-estatales, no tanto en el plano macro-orgánico o material, pero de la interadministratividad, cooperativa o integrativa; d)- en el dominio general de la concretización del sistema de las representatividades, debe reencuadrarse todo el sistema electoral en el plano global, contando con este nuevo nivel de poder territorial, dándole expresión incluso para el Parlamento nacional; e)- en el ámbito de la reforma de la organización global de la Administración Pública portuguesa, importa repensar la existencia de las entidades infra-municipales (“freguesias”) y hacer coincidir en general las circunscripciones regionales del Estado con los territorios de las nuevas regiones representativas y, en el futuro, a coordinar por lo representante del Gobierno, convolado en función de Administración altamente calificada y no más partidario, siguiendo el modelo francés; f)- en el ámbito del sistema nacional de planeamiento territorial, al Estado debe caber sólo el Programa Nacional de Política de la Ordenación del Territorio, y articuladamente con los órganos regionales, los Planes Sectoriales con Incidencia Territorial. Los Planes ambientales denominados Especiales de Ordenación del Territorio, encuadrados por la legislación supranacional y nacional pertinente, deben caber a los órganos regionales, asó como los Planes Regionales de Ordenación del Territorio, y con sustitución de los Planes Intermunicipales de OT, cuando eso pueda ser útil, por la figura de Plan Regional de OT parcelar, unos y otros en articulación con los municipios; g)- En el ámbito del desarrollo en cohesión territorial, cohesión económica y social para una mayor competitividad, y para una perspectiva transnacional del desarrollo regional, para que apunta el Tratado de Lisboa, importa avanzar regionalmente con planeamiento integral, articulando el planeamiento físico y el estratégico, y apoyos a la programación a las inversiones, con tomadas de medidas decisivas, específicamente en relación con la regiones fronterizas y regiones rurales, que necesitan de una acción muy activa, sin lo que no se mantiene el actual ya mínimo de 25% de ocupación humana, luchando contra el contínuo despoblamiento de estas últimas décadas, para no dejar destruir el mundo rural-humano tradicional, lo que exige evolución en términos de bien-estar y calidad de vida. Como afirmaba la comisaria Hübner, en el Informe Barca, de 27 de abril de 2009: la «política de cohesión es un pilar central del proceso de integración europeo», debiendo todas las regiones «poder realizar plenamente su potencial en términos de desarrollo económico» y todos los ciudadanos «poder beneficiar de las reformas políticas, independientemente del lugar donde vivan» (Informe Barca, ip/09/642, bruxelas, 27.4.2009).

[32] Las figuras de asociaciones intermunicipales de interés general no resuelven, siendo una mera estrategia inconstitucional, teledirigida a partir de arriba, del Estado, creando estructuras orgánicas de pseudo-sustitución, cuya ineficacia promocional del desarrollo y competitividad ha sido nula, por ausencia de representatividad directa y, por tanto, de órganos y electorado propio, y de su sumisión total a una lógica agregadora de los meros intereses municipales. contrariando un conjunto de principios constitucionales (tipicidad, especialidad, falta de representatividad directa de sus órganos, atribución de poder reglamentar exterior de Administración territorial) y, por lo tanto, la asunción de poderes de ente territorial menor contra la tipología constitucionalmente impuesta. Sobre el debate de las asociaciones municipales, vide, v.g., AMARAL, D. F. –Curso de Direito Administrativo, Vol.I, Coimbra: Almedina, y sobre la Regionalización, CONDESSO, F. –«Planeamento e Qualidade de Vida: Uma visión territorial. Pela reforma global de la Administração Pública». In II Congresso  sobre a Qualidade de Vida. Organización INTEC-CAPP, 29 de noviembre de 2010, Lisboa, ISCSP, site CAPP.

[33]Y, en Portugal, además, de la total reforma de las estructuras periféricas del propio Estado. Sobre desarrollo regional, competitividad, gobernanza, participación, liderazgo e inadecuación del actual modelo institucional, vide la tesis de doctorado en economía y planeamiento territorial de BRANCO, Rosa Maria Pires -Competividade e Governação: O caso de la Área Metropolitana de Lisboa, FCSH-UNL (defendidaa 9.3.2010).

[34] Hace mucho que defendemos, no un concepto de autonomía regional o municipal basado en poderes exclusivos, y sobre todo en la interadministratividad, con intervención general cooperativa o integrativa, en la línea de la concepción burmeisteriana de autonomía local: CONDESSO, F. -O Ordenamento del Território: Direito del Planeamento Territorial, Administração Pública del Território, Economia Regional e Políticas Europeias. Lisboa: ISCSP-UTL; -La Defensa del Medio Ambiente y el Derecho a la Información Administrativa en las Instituciones de la Unión Europea y en los Estados Ibéricos. URJC, Madrid; -El desarrollo armónico de la Península Ibérica: El problema de la ordenación territorial. Barcelona: Erasmus Ediciones, 2010.

[35] El Tratado de Lisboa, en vigor, no ha resuelto aún adecuadamente la cuestión de los poderes funcionales al nivel de la UE, aunque sea conocido el permanente debate teórico sobre el déficit de democraticidad en su construcción orgánica, concretizada en los sucesivos Tratados negociados por los gobiernos.

[36] De ahí, la necesidad de la creación también de recursos de amparo o recurso directo de constitucionalidad contra agresiones a derechos fundamentales por actos ilegales de los jueces (que, en materias importantes para el ciudadano, honorabilidad del Estado, defensa de la libertad de comunicación social y, en general, de los derechos fundamentales, nunca podrá aceptarse que decidan contra la Constitución sin amplio control, incluso cuando la inconstitucionalidad ocurre en la decisión final ya sin recurso, por invocación de nueva norma, por iniciativa del juez). Su importancia y urgencia en los países donde no exista puede medirse refiriendo que, por ejemplo, en España, estos procesos se cifran en más de 60% de los procesos globales del TC.

[37] Vide CONDESSO, F. «A Democracia contra a Democracia». In Congresso 30 anos de Democracia Organización Asociación 25 de Abril, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 11 de noviembre de 2004.

[38] Permitiendo la extensión de la jurisdicción sin límites materiales a todos los actos de todos los otros Poderes, incluyendo del propio poder judicial, y, siendo cierto que el derecho vigente no es realmente lo que el legislador quiere y redije, pero lo que el juez «dice que es», aplica, tornándolo en el auténtico legislador del caso; o sea, el único dictador en concreto de la norma sociológicamente constatable.

[39] Al ritmo de la privatización a que ni las funciones tradicionales de soberanía escapan, podrá acabar por ir más deprisa para una cualquiera “Securitas”, nacional o extranjera, en un bien “preparado” concurso público, semejante a todos los otros de “regularidad” sistemáticamente bien conocida.

[40]El Estado Democrático asienta en el sistema político en que la soberanía pertenece al Pueblo y los titulares de los poderes supremos son elegidos periódicamente por la totalidad de los ciudadanos en régimen de libre competencia de opciones políticas y con respeto de los derechos y libertades fundamentales, implicando que los titulares del poder actúen por delegación y respondan periódicamente por su ejercicio.

[41] El Ministerio Fiscal (Ministerio Público), quees autónomo, comportase como independiente, gobernándose a si propio, y en verdad imponiendo orientaciones genéricas o casuísticas conformadoras de una política criminal, cual “Ministerio” (Fiscal) de la Justicia, sustituyéndose a la política anticriminal que cabria al Gobierno, a través de un Ministro (cuyo nombre se mantiene aunque sólo «dirija» cárceles y se sustituya al parlamento haciendo leyes que mejor competía a este) y, por tanto, a la rebeldía del electorado, sin cualquier sufragio popular, todo con a sistemática invocación de la sujeción única al principio de la legalidad, como si toda a Administración Pública no estuviera sujeta a este principio. ¿Qué sería de todos los trabajadores públicos y servicios del Estado, si, invocando este principio fundante de cualquier Administración pública, recorriesen a su invocación para se hurtaren a cumplir las políticas de los gobernantes sufragados (buenas o malas, al electorado en democracia cabe pronunciarse, lo que no puede hacer en relación con la actuación del MF)? Lo que exige la clarificación del Estatuto funcional del Ministerio Fiscal, para se saber donde colocar funcionalmente estos funcionarios públicos de la Jefatura delMF (PGR en Portugal), uno de los sectores orgánicos de la Administración Pública del Estado integrado en el Ministerio de la Justicia. A continuar así, ¿donde está el espacio de la gobernación democrática en la imposición de una política anti-criminal electoralmente controlable? La polémica de los últimos años a la vuelta del secreto de justicia, que se mantiene (demostrando el obvio, o sea, que no depende de su régimen jurídico, dado que no ha sido el cambio de régimen y bien acentuada ella ha sido y para mejor, que hace terminar el debate), sirve para una otra reflexión autónoma sobre la dificultad de sustituir el sistema humano y la cultura instalada ni sus titulares no cumplidores(por lo menos, sin promociones acordadas y aceptaciones previas de sucesores dinásticos), o sea, una reflexión sobre el estatuto en términos de designación, independencia y exención, del dirigente máximo de los agentes de investigación y acusación criminal (en Portugal, Procuradores Generales de la República), independientemente del juicio sobre su modo de ejercer funciones.

[42] Cuán olvidados están ejemplos históricos que nos deberían orientar, v.g., el de Willy Brand.

[43] En ciertos países, el Ministerio Fiscal, cada vez más decisor y gestor único de las políticas anticriminales, y las magistraturas judiciales en general (y, por sus retrasos, en especial en el campo de la vida económica), tienen protagonizado uno de los aspectos más graves de disfuncionalidad del Estado y, aunque estos sean sólo uno de los fenómenos reveladores de la crisis del sistema que vivimos, asumen una tal importancia, por tocar con el sistema de justicia y de los derechos fundamentales, que importa destacar, ante la cuestión social de su continuada deslegitimación ante el ejercicio considerado demorado, ineficaz, incorrecto o no imparcial de los poderes atribuidos, incluso de las instancias oficiales de control social o, en términos más amplios, de la problemática del sistema jurisdiccional y especialmente lo penal, en que tiene sobresalido el debate sobre el secreto de justicia y la prisión preventiva.

[44] DAHL, 1953, 1977, RAMIREZ, 1985; FOX, C .J. y MILLER, H. T. -Postmodern Public Administration: Toward Discourse. Thousand Oaks: Sage, 1995, apud VILLORIA MENDIETA, p.99.

[45] La teoría contemporánea de la evaluación, desarrollada más ampliamente en los EUA, se ha expandido en la Europa, siendo más influyente en algunos sectores de orientación de políticas y en algunos países que en otros, v. g.,  en el Reino Unido. Esta ha asumido un marco de pluralismo político y una epistemología antipositivista. Conforme los modelos racionalistas y sinópticos de orientación de políticas han dado su vez a modelos basados en incrementalismo, negociación y «regateo», entonces, el ideal de una evaluación objetiva y libre de valores se ha perdido. Como dice MARY HENKEL (Government, evaluation and change. Londres:Jessica Kingsley, 1991), durante la década de los ochenta, la evaluación y los organismos evaluadores alcanzan una importancia sin precedentes en el gobierno inglés. La misión del gobierno conservador para dirigir los gastos públicos e implantar una nueva cultura de gestión en el sector público, requería nuevos mecanismos de vigilancia y de revisión. La evaluación era presentada como un pre-requisito de responsabilidad efectiva y cambio  significativo. La medida del desempeño ante objetivos claros estaba en el ámago de la iniciativa de gestión financiera para una gestión más responsable en el gobierno central (Cmnd. 8616 -Efficiency and effectiveness in the civil service. London: HMSO, 1982). Los indicadores de desempeño proliferaran en todas las áreas del sector público durante la década (CAVE, MAIOR., HANNEY, S.; KOGAN, MAIOR. y TREVETT, G. -The use of performance indicators in higher education: a critical analysis of developing practice. London: Jessica Kingsley, 1988; POLLIT, C., «Beyond the managerial mode: the case sea broadening performance assessment in government and the public services». Financial Accountability and Management, 2, 3, 1986, p.155-70; -«Performance indicators, Root and Branch». CAVE, MAIOR.; KOGAN, MAIOR. y SMITH, R. (org.) Output and performance measurement in government: the state of the art. Londres: Jessica Kingsley, 1990). Los marcos de las inspecciones de la «capacidad» y de la «aplicación» adoptaran estrategias colaborantes y persuasivas, en vez de coercivas (HARTLEY, O. -«Inspectorates in British central government». Public Administration, ano 50, n.º 4, p. 447-66, 1972. RHODES, G. -Inspectorates and British government. London: Allen & Unwin, 1981). Todo el sistema estatal de auditoría era «severamente restringido al objetivo y experiencia y no era completamente independiente del ejecutivo» (NORMANTON, E. -The accountability and audit of governments. Manchester: Manchester University Press, 1966; GLYNN, J. -«VFM audit: an international review and comparison». In Financial Accountability and Management, ano 1, n.º2, 1985; GARRETT, J. -«Debeloping state audit in Britain». Public Administration, vol. 64, p. 421-66, Inverno de 1986). Los evaluadores reconocieran que existían múltiplos depositarios en las valorizaciones (STAKE, R., «A peer response: A review of program evaluation in education: When? How? To what ends?». HOUSE, E. R.  et alteri (org.). In Evaluation Studies Review Annual, 7, 1982. GUBA, E. G. y LINCOLN, E. S. -Fourth generation evaluation. Beverly Hills, California: Sage Publications, 1989). Entendían su trabajo como algo saturado y moldado por «valores por definición» y, así, inevitablemente parcial y contestable: los evaluadores intentaban facilitar argumentos rigorosos en vez de juicios conclusivos (HOUSE, E. R. -The logic of evaluation. Os Angeles: Center seja the study of evaluation, 1978; -Evaluating with validity. Beverly Hills, California: Sage Publications, 1980). Debían seleccionar y exponer su posición sobre valores. Podian establecerla a través de filosofía moral o política, por ejemplo E.R.HOUSE (- Evaluating with validity. Beverly Hills, California: Sage Publications, 1980) ha propuesto el uso de la teoría de justicia de RAWLS. Alternativamente, podían apoyar un grupo de depositarios[45]. Las creencias y objetivos del nuevo gobierno eran radicalmente opuestos a tales ideas. Intentaban invertir la tendencia para el pluralismo y debilitar los acuerdos institucionales en que se basaban. Su posición epistemológica era inequívocamente positivista. Admitían que las complejidades de las condiciones podían ser eliminadas o valorizadas objetivamente por indicadores de rendimiento mensurables de acuerdo con padrones nacionales establecidos.

[46] POLLIT,1926, p.155-70; LEHNING, 1998, In Le Citoyen et l'Administration, XIV Congrès international des Sciences administratives, Paris, 7-11.9.1998 ; repporteur general SABINO CASSESE): «los cambios de relaciones entre el ciudadano y la Administración ante nuevas formas de protección tienen por lo menos tres dimensiones: cambio de intereses, de sujeto y de procedimientos».

[47] El vocablo modernización viene siendo usado en los diversos países para acoger todo un vasto conjunto de fenómenos de adaptación de sus Administraciones Públicas, «implicadas en una serie de profundos cambios y transformaciones, como las que, en principio, tratan de mejorar la prestación de servicios públicos»: VILLORIA MENDIETA (1996, p.15).

[48] BEATO ESPEJO oc, 1993, p.24 e 25; VILLORIA MENDIETA, oc, p.22. Sobre la evolución de la noción de modernización, vide  VILLORIA MENDIETA, Manuel –oc, p.23, nota 8;  BAÑON, R. –«la modernización de la Administración Pública española:Balance y perspectivas». Política y Sociedad, n.º13, 1993.

[49] KEANE, J. –Democracia e

y Sociedad Civil. Madrid: Alianza Universitaria, 1992, p.32.

[50]PÉREZ. DÍAZ, -La primacía de la sociedad civil. Madrid:Alianza Editora, 1993 ,p.77. Vease, también, en general, «La sociedad civil como posibilidad».In Claves de razón práctica, n.º50, Marzo de 1995.

[51] VILLORIA MENDIETA, MAIOR. –o.c., p.25.

[52] DRYZEK j. ; RIPLEY, b. -«The ambitions of policy design». Policy Studies Review.Summer, vol.7, n.º4, 1988, p.705-719.

[53] FOX, C.J. y MILLER, H.T. –Postmodern Public Administration:Toward Discourse. Thousand Oaks: Sage, 1995.

[54] VILLORIA MENDIETA –oc, p.25.

[55] Sobre la transformación de los partidos en poderes públicos: GIANNINI, Severo Máximo –El Poder Público: Estados y Administraciones Públicas. Prólogo y Traducción de Luis Ortega. Madrid: Civitas, 1991, p.82).

[56] MONTERO, J.R. -«Sobre la democracia en España: legitimidad, apoyos institucionales y significados».In Working Paper, n.º39. Madrid:IJMEI, Abril de 1992.

[57] DEL ÁGUILA, R. -«Crisis of parties as legitimacy crisis: A view from political theory». In Working Paper, n.º 39. Madrid:IJMEI, setiembre de 1995.

[58] KEANE, 1992, p.33; PÉREZ DÍAZ, 1993, p.77-.78.

[59] Como bien dice VILLORIA MENDIETA –oc, p.41.

[60] Sobre la crisis de los valores democráticos representativos, BOBBIO, 1987.

[61] VILLAVERDE MENÉNDEZ-oc, 1994, p.367; NACCÍ-oc, 1983, p.163; OTTO y PARDO-oc,1987, p.99.

[62] FJ 6.º y 8.º de la STC 159/86, de 12.12.

[63] A y oc, p. 368.

[64] Ibidem.

[65] ROMERO COLOMA, Aurelia María –o.c., 1984, p. 28.

[66] VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio –«El estado como fuente de información y como medio de difusión de información». In Estado democrático e información: el derecho a ser informado. Tese doutoral Oviedo:Junta Geral del Principado de Astúrias, 1994, p.368, nota 445; ZUANELLI, Elisabetta –Communicazione istituzionale ediritto all’informazione. In Il diritto all’informazione in Italia. VVAA. Roma: Presidenza Consiglio dei Ministri, 1990.; BERMEJO VERA, J. –«El derecho a la información ded los consumidores y usuarios». In Estudios sobre Consumo: Comentarios a la Ley General de defensa de los Consumidores y Usuarios, n.º3, 1984, p.83 y ss.; ROSSI CARLO, Liliana –«Il diritto all’informazione nei suoi aspetti privatistici». In Rivista di Diritto Civile II, 1984, p.128 y ss, 149 y ss y 152 y ss, apud , p.370, nota 447; PACE, Alexandro –Stampa, Giornalismo, radiotelevisione, Problemi Costituzionali e indirizzi di Giurisprudenza. Padova:CEDAM, 1983, p.247. También citado por VILLAVERDE MENÉNDEZ  -o., p. y nota anterior, KEMPEN, Otto E. -Grundgesetz, amtliche Öffentlichkeitsarbeit und politische Willensbildung:Ein Aspekt des Legitimationsproblems in Verfassungsrecht, Verfassungspraxis und Verfassungstheorie. Berlin:Duncker & Humblot, 1975, p.103 y ss.

[67] VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio –«El Estado como fuente de información y como medio de difusión de información». In Estado democrático e información: el derecho a ser informado. Oviedo:Junta Geral del Principado de Astúrias, 1994. p.369.

[68] Sentencia del TC portugués, de 15.9.1992.

[69] La construcción del proceso y la transparencia de los procedimientos en que se desdobla, son hoy de considerar tanto o más importantes que los juzgamientos formales pues no es su ritualización estigmatizante que de la el carácter de verdad a los testimonios falsos, a las investigaciones deficientes, a las pruebas erradas... No es verdad que, en un mundo en que la palabra del hombre actual ha perdido su valor afirmativo de comportamientos, tornada mero producto mercantilizado, traduciendo ya no un valor del ser pero del tener, del poseer, la prueba testimonial  es corrientemente fabricada, sin que el crimen de perjurio practicado diariamente en todos los tribunales sufra sistemáticamente cualquier punición.

[70] Que va más allá de la mera interdicción de silencios, demisiones decisorias, de ausencia de audiciones de interesados y contra interesados en sus futuras decisiones o reglamentaciones, de falta de explicación sobre el tiempo y el sentido de su actuación o el control de la aplicación de la juridicidad por los tribunales, por violación de leyes o principios jurídicos cogentes, como la frustración de la confianza ante la buena fe debida a comportamientos expectables, desigualdades injustificables de tratamiento, excesos de intervenciones ablatorias perjudiciales a los derechos e intereses de los ciudadanos, agresión al principio del primado de la materialidad subyacente con invocada falta de una mera formalidad cuando su objetivo ya se muestra realizado, no ponderación de los justos intereses relevantes de los particulares o de la colectividad, usurpación de otros poderes soberanos, sobre todo jurisdiccionales, o desvío de poder discrecional, operaciones materiales con exceso o igual sin base decisoria controlada por los implicados, frecuentes actuaciones individuales en irrespeto del principio de la no derogación concreta de las normas, atentados pontuales al principio de la continuidad del servicio público, participación en tomas de posición con interés propio o de personas próximas o contra adversarios, interpretaciones flexibles cuando no ilegales para favorecer los amigos y apoyantes e igualmente ilegales para perjudicar los correligionarios y amigos, concursos documentales u oposiciones generalizadamente viciadas para favorecer los conocidos o del organismo contra candidatos exteriores con más mérito, etc.

[71] Ligada también a la idea de transmisión de cultura:EAGLETON, Terry -A Ideia de Cultura. Colecção Memórias del Mundo. Tradução Sofia Rodrigues. Lisboa: Actividades Editoriais, 2003, especialmente p. 11-24.

[72] Aunque la doctrina politológica, comezando por GIOVANNI SARTORI (-Homo Videns: La sociedad teledirigida. Madrid: Taurus, 1998, p.17), tenga destacado que «la televisión modifica radicalmente y empobrece el aparejo cognoscitivo del hommo sapiens» (Línneo, in Sistema de la Naturaleza, 1758).

[73] Como dice MICHEL ALBERGANTI, las características mayores del siglo XXI son la apertura (dado que «la internet conecta cada uno a la efervescencia permanente de las ideas y a la complejidad de la vida real») y la interactividad (una vez que «Nada, en efecto, es ya unidireccional, ni siquiera o sobre todo el escrito»): ALBERGANTI, Michel -À l’école des robots, línformatique, l’école et  vos enfants. Paris: Calmann-Lévy, 2000, apud FINKIELKRAUT, A. y SORIANO, P. –Internet: O Êxtase Inquietante. Tradução de Miguel Serras Pereira.Lisboa: Fim de Século, 2002, p.19.

[74] Como refiere DÍAZ BARRADO, «Las de los tierras partes del negocio del audiovisual a nivel mundial (ya) pertenece (...) a Time Warner, ahora fundida con AOL, Microsoft, etc., y 80% de los derechos de exploración visuales. (...). Todos los desarrollos audiovisuales, aunque provengan de otras culturas, se someten al dictat de los valores made in USA» (DÍAZ BARRADO, M..P. –o.c., p.22-23)

[75] De telecracia hablaba ya JAVIER ECHEVERRÍA a propósito de la televisión (–Telépolis. Barcelona: Ed.Destino, 1994, apud CADIMA, Francisco Rui -Desafios de los novos media: a nova ordem política e comunicacional. Lisboa: notícias ed., Março de 1999, p.54).

[76] CASTELS, Manuel –L´Ère de L’Information: La societé en réseau.Vol. I, Oxford: Blackwell Publishers, 1996.

[77] De que benefician las multinacionales y los Estados, como refieren FINKIELKRAUT y SORIANO (FINKIELKRAUT, A. y SORIANO, P. –Internet: O Êxtase Inquietante. Tradução de Miguel Serras Pereira.Lisboa: Fim de Século, 2002, p.13).

[78] BERA, Michel y MÉCHOULAN, Éric -La machine internet. Paris: Odile Jacob, 1999.

[79] COVAS, António -«O desafio de la ditadura globalitária» (en el capítulo sobre «Os grandes desafios del século XXI»). In A União Europeia: Del Trado de Amesterdão a um projecto de Carta Constituinte para o Século XXI. Oeiras; Celta, 1999, p.7-9.

[80] FINKIELKRAUT, A. y SORIANO, P. –o.c, p.38.

[81] DÍAZ BARRADO, Mario Pedro. –Humanismo y Sociedad de la Información. Lección inaugural, Curso Académico 2002-2003. Universidad de Extremadura, Cáceres 2002, p.14.

[82] CADIMA, Francisco Rui –Desafíos de los Novos Media: a nova ordem política e comunicacional. Lisboa: notícias editorial, 1999, p.9-10.

[83] CLAISSE, Alain -«Présentation synthétique». In L’Evolution des Rapports entre l’Administration et les Usagers: Étude Comparative sous la direction de WIENER, Céline. Avant-propos de COSTA, Jean-Paul. VVAA. Paris:Economica, Institut des Sciences  Administratives, p.197-198.

[84] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón -Curso de Derecho Administrativo. Vol II, MAdrid: Civitas, 1991, p.453

[85] SÁINZ MORENO, Fernando –«Un caso de aplicación directa de la Constitución: el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos». REDA, n.º24, 1980.

[86] GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón -Curso de Derecho Administrativo. Vol II, Madrid: Civitas, 1993, p.466-469.

[87] Sobre eltema de la reforma y modernización de la Administración, véase, v.g., BEATO ESPEJO, Manuel –«Tratamiento Jurídico de los Derechos Reconocidos a los Ciudadanos en el Artículo 35 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común por la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura. In Anuario de la Facultad de Derecho, Vol. 11, Cáceres: Universidad de Extremadura, 1993, p.24-29.

[88] BRACHET, Ph. -«Interventions». In Colloque sur la Transparence Administrative. Publicado con el tema Information et Transparence Administratives, Centre universitaire de recherches administratives et politiques de Picardie (C.U.R.A.P.P.). Paris: PUF, 1988, p.168.

[89] COUTURE, Eduardo –Fundamentos del Direito Processual Civil. Apud PEDRAZ PENALVA, Ernesto – «Notas sobre Publicidad y Proceso». In Poder Jidicial, n.ºXI, especial, p.123.

[90] Vide, v.g., RIBEIRO, Maria Teresa de Melo -O princípio da Imparcialidade da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1996, con resumen de las posiciones defendidas por la doctrina portuguesa más significativa a p.98-109.

[91] MENDIETA -oc, p.98.

[92] ALMOGUERRA GÓMEZ et alteri –Temas de Derecho Público. Madrid: Dykinson, 1999, p.53.

[93] Y, desde luego, «el secretismo entre burócratas y funcionarios nombrados políticamente facilita la corrupción»: ADAMOELKUN, Lapido –«A Note on Civil Service Personal Policy Reform in Sub-Saharan Africa». In International  journal of Public Sector Management, n.º 6 (p.38-46) , 1993, p.43-44.

[94] El rent-seeking es la designación dada a una transferencia de bienes (o de servicios) pertenecientes a una persona o personas en relación administrativa para el patrimonio del propio funcionario en compensación por una decisión favorable formulada por este en cualquier ámbito material de actuación.

[95] El fenómeno de self-dealing traduce el hecho de una persona, en este caso, con funciones públicas, aparecer situada en los de los lados intervinientes en una operación financiera.

[96] Los costes de la corrupción son bien conocidos, aunque no siempre científicamente analisados: v.g., vide ACKERMAN,  Bruce Y STEWART, Richard –Reforming Environemental Law: The Democratic case for economic Incentives, In Columbia Journal of Enviroenmental Law, n.º13, 1988, p. 171-190; ENVIRONMENTAL INVESTIGATION AGENCY –Corporate Power, Corruption and Destruction of the World’s Forests: The case for a New Global Forest Agreement. London, Washington Dc: EIA, 1996; DEACON, Robert T. -«Deforestation and the Rule of Law in a cross-Section of Countries. In Land Economics, n.º70, 1994, p.414-430; KURER, Oscar -«Clientelism, Corruption and Allocation of Resources». In Public Choise, n.º77, p.259-273; HAMILTON, Clive –«The Sustainability of Logging in Indonesia’s Tropical Forests: A Dynamic Input/Output Analysis». In Ecological Economics, n.º21, 1997, p. 183-195; MANZETTI, Luigi –Regulation in Post-Privatization Environments: Chile and Argentine in Comparative Perspective. North-South Center Agenda Papers. Miami: University of Miami, 1997; ROSE-ACKERMAN, Susan –Controlling Environmental Policy: The Limits of Public Law in The United States and Germany. New Haven: Yale University Press, 1995, y –Public law versus Private Law in the Environmental Regulation:European Union Proposals in the Light of United States Experience». In Review of European Community & International Enviroenmental Law, n.º4, p.312-320; LEVINE, David I. y TSON, Laura D’Andrea -«Participation, Productivity and the Firm’s Enviroenment». In Paying for Productivity: A look at the Evidence. Washington DC: The Brookings Institution, 1990, p. 183-244). e implica también ineficacia, en esto y otros dominios materiales  de la actuación de la Administración Pública (v.g., Annechiaro, Frank  y Jacobs, James B. –The Pursuit of Absolute Integrity: How Corruption Contrai makes Government Ineffective. Chicago; University of Chicago Press, 1996; DONATELLA, Porta della, y VANNUCCI, Alberto -«The Perverse Effects of Political Corruption». In political Studies, n.º 45, 1997, p.516-538; -«The resources of Corruption: Some reflections from the Italian case». In Crime, Law and Social Change, n.º7, 1997, p.1-24; GUINIER, Lani –The Tyranny of the Majority. New York: Free Press, 1994; MAY, Randolph -«Reforming the Sunshine Act». In Administrative Law Review, n.º 49, 1997, p.415-419; VERMEULEN, Gert –The fight Against International Corruption in the European Union. In Corruption: The Enemy Within. The Hague: Kluger, 1997, p.333-342; LIEN, De la-Hsiang Donald -«Corruption and Allocation Efficiency». In Journal of Development Economics, n.º33, p. 153-164; MAURO, Paolo –«Corruption and Growth». In Quarterly Journal of Economics, n.º 110, p.681-712; ROSE-ACKERMAN, Susan –«Democracy and Grand Corruption». In International Social Science Journal, n.º48, p.365-380; -«Corruption and Good Governance». Discussion Paper 3. New York: United Nations Development Programme, Management Development and Governance Division, Bureau for Policy and Programme Support, 1997; -«Corruption, Inefficiency and Economic Growth». In Nordic Journal of Economic Literature, n.º34, p.701-728; -«Una Administración Reducida Significa una Administración Más Limpia?». (original: «Is Leaner Government cleaner Government?»). In Nueva Sociedad, n.º145, Septiembre-Octubre 1996, p.66-79; -«Managerial Morality and behavior:The Questionable Payments Issues». In Journal of Business Ethics, n.º6, p.23-36; -«Corruption and Development». In Annual World Bank Conference on Development Economics 1997. Boris Pleskovic y Joseph Stiglitz (Ed.s). Washington DC: World Bank, p.35-57; MONTINOLA, Gabriella R. –«The Efficient secret Revisited». Paper Presented at the Latin American Studies Association. Guadalajara: Mexico, 1997; SCHIESL, Martin J. –The politics of Efficiency: Municipal Administration and reform in America 1800-1920. Berkeley: University of California Press, 1977; VVAA –Democracy and Corruption in Europe. Donatella della Porta y Yves Mény (Ed.s). London: Pinter, n.º55, sobre todo SEIBEL, Wolfgang –«Corruption in The federal Republic of Germany Before anf in the Wale of Reunification», p.777-792; SHLEIFER, A. y VISHNY, R. -«Corruption». In Quartely Journal of Economics, n.º108, 1993, p. 599-617; Mexico, Federal Executive Power -Program for the Modernization of Public Administration 1995-2000. Mexico City, 1996; Moe, Terry -«The Politics of Structural Choise: Towards a Theory of Public Bureaucracy». In Organization Theory: From Chester Banard to the Present and Beyond. Oliver Williamson (Ed.). New York, Oxford University Press, p.116-153; MOODY-STUART, George –Grand Corruption in Third Word Development. Oxford: Wordview Publishing, 1997), pobreza, con endémica desigual distribución de la renta. Y aún mala Administración, midiéndose hoy la cualidad de los gobiernos al combinarse, según PHILIP KEEPER y STEPHEN KNACK, v.g., «índices de corrupción con riesgos de expropiaciones, fuerza de ley, riesgo de quiebra de contratos por el gobierno y cualidad de la burocracia» (KEEPER, Philip y KNACK, Stephen –«Institutions and Economic Perfomances: Cross- Country Tests Using Alternative institutional Measures». In Economics and politics, n.º7, 1995, p.207-227). En general, destáquese las obras de una de las principales investigadoras sobre la corrupción en las administraciones nacionales e internacionales, SUSAN ROSE-ACKERMAN, sobre todo –Corruption: A Study in political Economy. New York; Academic Press, 1978; y la ultima obra: -Corruption and Government, Cambridge: Cambridge University Press, 1997.  (Tradução portuguesa de A. Mata: ROSE-ACKERMAN, Susan –Corrupção e Governo. Prefácio de Ricardo Sá Fernandes. (Colecção Estudos e Controvérsias). Lisboa: Prefácio-Edição de Livros e Revistas. Janeiro de 2002). Y aún Pickholz, Marvin G. -«The United States Foreign Corrupt Practices Act as a Civil remedy». In Corruption: The Enemy Within. Barry Rider (Ed.). The Hague: Kluger, 1997, p.231-252; ROHR, John A. -«Ethical Issues in French Public Administration». In Public Administration Review, n.º51, p.283-297; MORENO OCAMPO, Luis Gabriel -«Hyper- Corruption: Concept and Solutions». Paper presented at the Latin American Studies Association. Washington Dc, n.º September 29, 1995; OLSON, Mancur –The rise and the decline of Nations. New Haven; Yale University Press, 1982; KAREN, Paul; Pak, Simon; ZDANOWICS, John y CURVEN, Peter –«The Ethics of International Trade: Use of Deviation from Average World Price to Indicate Possible Wrongdoing». In Business Ethics Quartely, n.º4, 1994, p.29-41; PARRIS, Henry –«Constitutional Bureaucracy: The development of British Central». In Administration Since the Eigheteenth Century. London; George Allen & Unwin, 1969; .

[97] ROSE-ACKERMAN, Susan -«Conclusões», «O Impacto Económico de la Corrupção». In Corrupção e Governo. Lisboa: Prefácio, 2002, p.48.

[98] FERNÁNDEZ RAMOS, S. –El Derecho de Acceso a los Documentos Administrativos. Madrid: Marcial Pons, 1997, p.19.

[99] Vide, Capítulo II.

[100] Vide CONDESSO, F. – Direito À Informação Administrativa. Lisboa: PF, 1995; MACHETE, Rui – Estudos de Direito Público e Ciência Política, p.376-385 (citado SOUSA, A.Francisco de –Código de Processo Administrativo anotado.Lisboa: LusoLivro, 1993, p.209).

[101] Hay una relación inversamente proporcional entre el control público o su mera posibilidad y la confianza acreditada en los dirigentes, porque uno no desconfía de lo que sabe que el otro sabe que puede ser visto, descubierto, punido, siendo cierto que la corrupción e ineficacia disminuyen donde la ciudadanía puede dialogar libremente con el Poder. O sea, en que todo se decide en movimientos bidireccionales o multipolares, con total conocimiento compartido de su evolución y de la información en que va asentar la decisión última.

[102] Teniendo presente la necesidad de evitar «una alianza que no es saludable entre intereses financieros personales y el ejercicio de un poder del Estado» (ROHR, John A. –«Ethical Issues in French Public Administration». In Public Administration Review, n.º51 (p.283-297), 1991, p. 284), el Blind Trust, según la definición dada en The American Heritage Dicionary of English Language, es la técnica gestionaría que pasa por un acuerdo financiero en que un funcionario o persona elegida para un alto cargo público, para evitar posibles conflictos de intereses, entrega sus negocios financieros a un depositario fiduciario, con el encargo de este hacer su gestión durante el periodo de sus funciones y con la permisión de comunicación pública sobre el estado del patrimonio y negocios así gestionados.

[103] ROSE-ACKERMAN, S. -oc, p. 111, citando ADAMOLEKUN, Paul –oc, p.40 y 42.

[104] COLLINS, Paul -«Civil Service reform and Retraining in Transitional Economies: Strategiec Issues and Options». In P