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Direito Administrativo: PGD

Direito Administrativo: PGD

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ACTIVIDADE ADMINISTRATIVA

Fernando Condesso, Catedrático de Direito Administrativo

 

 I – CONSIDERAÇÕES GERAIS

 1.1.Comecemos por situar o enquadramento constitucional da actividade exercida pela Administração Pública.

Quais as normas que dela tratam? Quais os temas que mereceram do legislador constitucional a consagração na Lei Fundamental? E porquê?

A Constituição, em termos que aparecem repetidos no artigo 4.º do Código do Procedimento Administrativo, diz, no n.º 1 do seu artigo 266.º, que «A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos».

Devidamente interpretada, não pode deixar de se concluir que esta norma justifica a existência da Administração Pública em termos instrumentais (ad manus trahere: para servir o interesse público) e, simultaneamente, impõe um princípio macrolimitador da sua actuação, o do «respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos», que, claramente, destaca de todos os outros, ao dar-lhe o mesmo estatuto sistemático, inultrapassavelmente copulado.

Deste modo, exige uma concepção existencial intrinsecamente interligada (não concebe o interesse público sem o respeito pelos direitos e interesses dos administrados) e em termos quase isónomos (na medida em que, por um lado, não deixa de referir primeiro o do interesse público, mas, por outro, coloca o do respeito pelos direitos ao mesmo nível deste e não dos outros princípios fundamentais, enunciados no n.º2 do mesmo artigo, que considera meras aplicações ao serviço destes (de ambos: directamente, do respeito casuístico pelos direitos e interesses em presença com protecção jurídica e, indirectamente, do interesse público, pois a imposição do respeito pelos direitos e interesses dos administrados não se limita a encabeçar a enunciação dois princípios em geral referidos no n.º 2, mas vem antes e interligado ao do interesse público).

Portanto, esta norma constitucional sobre o tema, que implica uma interpretação que aponta para o prosseguimento do interesse público no respeito dos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos, não está colocada numa perspectiva puramente competencial, porque este enquadramento teleológico no plano orgânico e, portanto, ratio existencialis da Administração Pública, envolve e legitima toda a sua actuação, mesmo em gestão privada (mera questão de meio para atingir o fim), quer se trate de actos jurídicos, quer de operações materiais, enformando assim a própria densificação do princípio da legalidade, base e baliza da sua actuação em todos os domínio e sob qualquer tipo de intervenção (princípio da legalidade positiva).

 1.2.Os interesse sociais, qualificados pelo legislador como públicos ou que o legislador habilitou a Administração a prosseguir, mesmo que se esteja no âmbito do exercício discricionário do poder administrativo (em que este tem uma maior margem de conformação das soluções face às circunstâncias concretas), devem ser executados dentro de balizas que implicam a limitação da actuação da Administração em face da obrigatória ponderação das decisões a tomar, ou seja, da procura da realização mais adequada do interesse público, tendo presente todos os interesses envolvidos (princípio da justiça, princípio da justa ponderação dos interesses relevantes (decorrente da cláusula do Estado de Direito); igualdade, boa fé, imparcialidade, interdição de excesso (de modo a atingir o interesse público sem sacrifícios desnecessários ou desproporcionados dos interesses dos particulares, titulares de posições materiais legalmente protegidas), etc..

E isto, quer estas posições jurídicas se traduzam em direitos subjectivos, em que a pretensão da posição traduz um interesse específico num determinado bem (coisa, conduta ou utilidade), previsto na norma legal criada para o proteger directamente, em termos que lhe atribuam o poder de exigir da Administração Pública condutas em conformidade com ele, pois ele está dentro das condições legais vinculadas à sua satisfação, quer ainda quando estas posições traduzam «só» interesses legalmente protegidos de que um particular é titular, quando a norma o faz beneficiar de uma tutela ou protecção jurídica indirecta, na medida em que se por um lado a norma invocada a favor da existência de tal interesse, tutela directamente interesses e não a sua própria posição jurídica concreta envolvida na decisão a tomar, por isto mesmo também lhe são conferidos poderes jurídicos instrumentais que lhe permitem, caso se realize o interesse público pretendido, ver reflexamente satisfeito o seu próprio interesse.

Não podendo exigir directamente da Administração a conduta que realiza o seu interesse, pode exigir que ela respeite a legalidade em ordem à realização prevista do interesse público, quando tal for o meio adequado a poder esperar também do seu interesse próprio.

Estamos aqui por algo que devemos entender abranger todas as posições jurídicas dos particulares merecedoras de protecção, todas as situações de vantagem derivadas do ordenamento jurídico, que não apenas as protegidas individualmente por uma dada norma, como as inseridas em relações jurídicas poligonais ou multipolares (vg. interesses na fixação de planos urbanísticos, interesses ambientais, etc.), que colocam certas pessoas em situações diferentes da generalidade dos administrados, de modo a merecer especial protecção, dado estarem ligadas a interesses públicos latentes, serem titulares de interesses difusos[1].

Impõe-se também a ponderação dos interesses de certos círculos de cidadãos, cujos interesses ou direitos podem não estar especialmente personalizados, mas que merecem acolhimento (e devem mesmo contar com a atribuição ao cidadão uti cives de meios de defesa preventiva ou sucessiva, do tipo procedimental e jurisdicional), na medida em que traduz a incorporação em cada um dos indivíduos desse círculo de interesses comunitários a preservar.

 II – OS PRINCÍPIOS GERAIS DA ACTIVIDADE ADMINISTRATIVA

 2.1.Os princípios gerais que devem enformar a actividade administrativa têm, hoje, consagração positiva, não só a nível legal como mesmo constitucional, sendo aplicáveis quer em «gestão pública» quer em «gestão privada» da Administração, quer porque é a própria Constituição que o exige, ao impor no n.º 2 do artigo 266.º que «Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito» por esses princípios, quer porque, concretizando-a, tal é claramente expresso no n.º5 do artigo 2.º do Código do Procedimento Administrativo, ao estipular que estes Os princípios gerais da actividade administrativa são aplicáveis a toda a actuação da Administração, ainda que meramente técnica ou de gestão privada.

Estamos, hoje, perante princípios gerais, ou melhor, princípios escritos de aplicação geral, cuja existência decorre, expressa ou implicitamente, dos preceitos constitucionais (especialmente dos artigos 266.º e ss) e que respeitam ao funcionamento e à actividade de uma Administração Pública típica de um moderno Estado de Direito.

 2.2.Para além dos princípios que enquadram a vida da Administração Pública em face do desenrolar da actividade administrativa (o princípio da procedimentalização da actuação administrativa: artigo 268.º, n.º3 da CRP; da responsabilização e garantia patrimonial, da transparência, da sujeição ao controlo dos tribunais, instâncias independentes e cidadãos, etc.), que também abordaremos, importa citar os que, uns de natureza propulsora e outros limitadores[2], devem enformar, directamente, em concreto, o conteúdo das várias formas dessa actividade, sobretudo, os seguintes princípios:

-o princípio nomocrático (da juridicidade ou da legalidade: artigo 3.º do CPA);

-o princípio da prossecução do interesse público;

- o da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos (artigo 4.º);

- o da boa fé: (artigo 6.º-A CPA);

- o da igualdade (artigo 5.º),

- o da transparência (artigos 61.º a 65.º do CPA e Lei n.º46/2007, de 24.8);

- o da justiça

- o da imparcialidade na condução e resolução do processo (artigo 6.º e respectivo regime de impedimento e de suspeição: artigos 44.º a 51.º do CPA);

- o da interdição de excesso (proporcionalidade em sentido amplo: idoneidade ou adequação da medida prevista, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito); e

- o princípio da devida ponderação dos interesses relevantes; públicos e privados (ínsito na cláusula do Estado de Direito);

o princípio da colaboração da Administração com os particulares (artigo 7.°).

- o da princípio da participação (artigo 8.º),

- o da princípio da decisão (artigo 9.º),

- o da princípio da desburocratização e da eficiência (artigo 10.º),

- o da princípio da gratuitidade (artigo 11.º),

- o da princípio do controlo jurisdicional ou da sujeição à Justiça (artigo 12.º)

 2.3.Muitos destes princípios, de que além dos constitucionalizados, abordaremos os mais importantes, expressos na legislação procedimental, resultam da cláusula do Estado de Direito Democrático.

Com efeito, o princípio democrático exige uma Administração Pública democrática, ou seja, enformada pelas características de subordinação ao poder político-legislativo, aberta ao pluralismo, funcionando com objectividade, tratando todos de maneira pré-determinada e igual (princípios da legalidade, imparcialidade, igualdade, publicidade e transparência).

 

2.4.A Administração Pública deve respeitar sempre os princípios gerais de actuação: não só quando exerce poderes de autoridade («em gestão pública», com aplicação de direito administrativo: ao conceder uma licença ou nomear um funcionário), mas também quando age «em gestão privada»: como se fosse uma entidade privada: ao comprar um automóvel ou alugar uma máquina) ou quando pratica simples actos ou operações técnicos ou materiais (ao construir uma estrada ou tratar um doente num hospital público).

III – DENSIFICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS QUE ENFORMAM E ENVOLVEM A VIDA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Vejamos, pois, o que impõem à AP os mais importantes desses princípios gerais da actividade administrativa, começando por aquele que a orienta acima de tudo, e que constitui a sua razão de ser e base da sua legitimação originária e funcional, e o que mais a limita.

Dado que regime sobre responsabilidade civil extracontratual consagra uma disciplina unitária e muitas questões de responsabilidade com origem nos vários órgãos se implicam no que se refere aos fundamentos jurídicos de onde deriva o dano em concreto, trataremos este tema em relação às diferentes funções públicas, e, tal como em relação ao tema da transparência da Administração pública, alargaremos a sua exposição um pouco mais, dado o facto de estarmos perante diplomas muito recentes e sobre os quais a literatura actualizada não existe.

3.1. Princípio da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses do cidadão

3.1.1.A razão de ser da Administração pública e do direito administrativo aparece expressamente afirmada na Constituição da República Portuguesa, que diz que a Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (nº 1 do artigo 266.º da CRP e artigo 4.º do CPA).

É essa prossecução do interesse público, das necessidades colectivas, que justifica a existência da Administração Pública, enquanto que o respeito pelos direitos e interesses legítimos dos cidadãos é exigível pela natureza do Estado de Direito democrático, funcionando simultaneamente como fundamento e limite da actuação da Administração. É isso que tudo isto que dá conteúdo, expressão concreta às normas de Direito Administrativo. Essa prossecução e estes direitos são referentes em permanente tensão dialéctica proporcionada à medida dos interesses gerais a satisfazer, o que permite dentro de certos limites o sacrifício dos interesses particulares em nome dos interesses colectivos.

Portanto, a necessidade de dar a supremacia ao interesse geral com a garantia do respeito adequado dos direitos dos particulares marca a essência, num plano escatológico e ôntico, do Direito Administrativo)

3.1.2.No plano da obrigação de respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos, tal implica que a Administração Pública tenha em conta os vários tipos de situações jurídicas, quer os direitos subjectivos quer os interesses simples, de que os particulares são portadores.

A)-Os direitos subjectivos desdobram-se em:

a)- direitos subjectivos de tutela plena (direitos subjectivos clássicos: com protecção directa e imediata resultante da norma);

b)- direitos subjectivos sem tutela plena:

α)-Os direitos subjectivos limitados são direitos subjectivos sujeitos a limitações à sua existência, realização ou fruição (com estatuto existencial debilitado, menorizado, em si mesmo: v.g., direito de propriedade face ao poder público de imposição de planos urbanísticos ou de expropriação;

β)-os direitos subjectivos condicionados são direitos subjectivos dependentes de intervenção pública: sujeitos a intervenção permissiva do seu exercício: sujeitos a licenças ou inscrições viabilizadoras do seu exercício legal: exercício da medicina, carta de condução); e

γ)-os direitos subjectivos de conteúdo impreciso são direitos subjectivos sem concretização de elementos importantes da sua realização prática: não directamente accionáveis, necessitando que o seu conteúdo seja precisado a posteriori, na medida em que, apesar de estarem protegidos como interesses individualizáveis directamente, por uma norma, estão ainda sujeitos a intermediações que os concretizem: v.g., direitos genéricos a prestações de tipo ou montante variável.

B)- Os interesses legítimos, que, por gozarem de um estatuto quase totalmente equiparado aos direitos subjectivos clássicos, face desde logo ao disposto em geral na CRP e no CPA, permitindo em geral a reacção contra situações anómalas que prejudiquem a hipótese da sua afirmação nos termos legalmente enquadrados, poderíamos considerar como direitos subjectivos de tutela paraplena..

Há, em geral, uma equiparação legal entre dos interesses legítimos ao regime dos direitos clássicos, designadamente para efeitos de desencadeamento da responsabilidade civil das entidades públicas, no domínio do regime condicionado da revogação dos actos constitutivos de direitos (regulado pela alínea a) do n.º2 do artigo 140.º e 141.º do CPA), obrigatoriedade de fundamentação das decisões que os afectem (a, 1,124.º CPA), accionabilidade jurisdicional (CPTA); podendo apontar-se como diferença a possibilidade da retroactividade de normas restritivas referentes a interesses legítimos ou inexistência de certas limitações à actividade policial[3] impostas em relação aos direitos clássicos e em geral situações em que resulta da lei uma tutela total para os direitos clássicos e não apenas um interesse no cumprimento da lei como meio de defesa dos seus interesses.

C)- Os interesses simples, quer os interesses resultantes de vantagens acidentais auferidas por normas que à partida são estranhas aos seus objectivos ou interesses directos: são meras situações jurídicas de vantagem acidental; interesses acidentalmente, lateralmente, protegidos; na medida em que não há qualquer intencionalidade normativa de protecção, mas aproveitando ao beneficiário a legalidade da actuação alheia, o que lhe permite impugnar as actuações ilegais de outrem, apesar de elas não o tocarem enquanto tal e, por isso, a «ofensa» da legalidade nunca pode implicar qualquer para si qualquer direito indemnizatório, quer os interesses não individualizáveis, sejam os interesses colectivos (interesses de entidades representativas de interesses dos associados afectados; ou interesses de usufruidores de bens do domínio público local, ou seja de bens de entidades autárquicas ao dispor da generalidade dos seus residentes), sejam os interesses difusos: interesses indivisíveis de grupos amplos de pessoas: 60, 66, 78 CPA; ? CRP; Lei Acção Popular e Participação Procedimental).

3.1.3.Quanto à diferença de regime entre os direitos, interesses legalmente protegidos e os simples interesses, tal assume um maior significado, devendo ser encontrado nas normas específicas que visam protegê-los, mas sem qualquer obrigação em geral de motivação de actos que os desconheçam, nem atribuição de direitos indemnizatórios, nem condicionamentos revogatórios que os afectem.

3.2.Princípio da procedimentalização

3.2.1.Hoje, a Administração pública portuguesa, na sua actuação, obedece a um conjunto de normas que se encontram ou codificadas no CPA, de procedimento administrativo comum, ou em diplomas materiais, com procedimentos administrativos especiais, em que aquele também se aplica supletivamente.

Foi o aumento exponencial das tarefas de que a Administração Pública cada vez mais é incumbida pelo legislador nos mais diversos sectores da vida da comunidade e o avança num processo, embora inacabado, de construção do Estado de Direito, que face, à necessidade de potenciar a sua eficiência quer a de melhor garantir a participação dos cidadãos nas decisões que lhes digam respeito e a defesa dos seus direito e interesses com protecção jurídica, levaram à elaboração desta regulação do procedimento administrativo em geral.

Deve-se ao artigo 267.º, n.º 4 da Constituição (anterior artigo 268.º, n.º 3), a obrigação imposta ao legislador para disciplinar o processamento da actividade administrativa, apontando-se aí como sua finalidade o assegurar a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços e a participação dos cidadãos na formação das decisões que lhes interessam[4]

3.2.3.No direito procedimental da actividade administrativa, o legislador vem aplicar, dando exequibilidade e em geral desenvolvendo, normas ou princípios constitucionais, tornando efectiva a orientação e imposição da norma fundamental (sem prejuízo de em certos domínios dever ter-se presente certas regras do direito procedimental comunitário, que também tem relevância[5]), tendo como finalidade a ponderação devida da pretensão, no seu iter e no conteúdo da decisão administrativa final, fixando o desenvolvimento das várias fases da sua prossecução em termos que garantam a certeza sobre as motivações e a imposição e verificação dos prazos, em ordem à tomada de decisões da Administração, consubstanciadoras quer de actos administrativos e regulamentos quer de contratos ou operações materiais, e, ainda, o enquadramento da iniciativa de revisão das decisões, a requerimento dos interessados ou a título oficioso, e exercício de poderes modificativos ou não, nesse âmbito da Administração.

O C.P.A. prevê o regime geral do procedimento administrativo, sendo pois de aplicação como norma subsidiária.

O legislador começa por apresentar, no artigo 1.º do CPA, os conceitos de procedimento (sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução) e processo administrativo conjunto de documentos em que se traduzem os actos e formalidades que integram o procedimento administrativo).

3.2.4.Quanto ao procedimento administrativo geral resolutório, original e derivado, o CPA consagra os seus princípios enformadores e enquadra as sanções jurídicas e seu regime jurídicas, quer para o seu desrespeito, quer em geral para os vários vícios de ilegalidade.

Os aspectos essenciais do iter procedimental administrativo são arrumados em fases e princípios pertinentes: desde a fase inicial (requerimento e apreciação liminar), passando pela instrução normal, audiência prévia, eventual instrução complementar, até à decisão e actos de produção de eficácia, além de regular os temas transfásicos, como o das medidas provisórias e produção antecipada das provas. Ou seja, trata a fase inicial, com o respectivo princípio da unicidade do pedido que não seja alternativo nem subsidiário, que termina com a apreciação liminar, para eventual correcção de deficiências instrutórias do requerimento ou na junção inicial de documentos, e respectiva notificação para suprimento (quando não puderem ser supridas oficiosamente); fase da instrução, com respectivos ónus de prova pelo interessado, sem prejuízo do princípio da oficialidade; a fase da elaboração do relatório e projecto de decisão; a audiência pré-decisonal e eventual instrução suplementar para efectivar diligências requeridas pelo destinatário do acto administrativo; a fase resolutória e a fase complementar de produção de eficácia.

 3.2.5.Ele consagra os princípios gerais específicos do procedimento, procura-se dar uma explicação sobre os princípios referentes aos requisitos do requerimento e do seu suprimento, ou seja, sobre a legitimidade e o requerimento em si, questões prévias para o bom desenrolar do procedimento: regularidade do requerimento, junção de documentos, legitimidade, oportunidade temporal, etc.., como o princípio do carácter escrito (artigo 122.º, corpo do n.º1 do artigo 74.º), unicidade do pedido (n.º2 do artigo 74.º), suprimento oficioso das deficiências do pedido (n.º2 do artigo 57.º), passando pelos referentes à instrução normal e complementar à audiência pré-decisional, assim como os referentes a esta, para terminar com os que dizem respeito à decisão e sua produção de eficácia. Em geral, destaco os princípios da economia processual, rapidez e eficácia, da celeridade do procedimento (artigos 10.º e 57.º), com as obrigações daí decorrentes para os órgãos e os destinatários das decisões: em ordem a evitar a burocracia, com consequente não formalismo das formalidades (com indicação apenas das linhas gerais da marcha e formalidades essenciais ou, pelo menos, simplificação do formalismo (procedimento livre de formalismos rígidos) e interdição de requerimento de diligências dilatórias (artigo 6.º). E temos, ainda, o princípio da pluralização dos locais e meios de apresentação do pedido (artigos 77.º a 79.º).

Enquadra, ainda, a natureza jurídica do prazo, regulando o início e forma da sua contagem. Trata da gratuitidade (dos actos que não impliquem actividade extraordinária dos serviços requerida em proveito predominante dos particulares), admissibilidade das medidas provisórias (artigo 84.º), assistência às partes e da responsabilidade em geral pela informação deficiente ou errada que seja prestada por escrito ou devida (n.º2 do artigo 7.º) e comunicação aos contra-interessados como forma de consagração dos princípios da participação e do contraditório.

 

3.2.6.Quanto ao procedimento administrativo derivado, reclamações e recursos administrativos (hierárquicos, próprios e impróprios; ou tutelares; e seus prazos de apresentação e decisão), algo de essencial para a garantia jurídica dos particulares, «a tal ponto que a generalidade ­dos mais recentes manuais norte-americanos de Direito Administra­tivo versam quase exclusivamente sobre essa matéria»[6], tal como o novo processo jurisdicional, reconstruído pelo CPTA.

Aliás, em geral, disciplina-se não só o procedimento derivado, de reapreciação de acto administrativo anterior, por questões de legalidade ou simplesmente de de mérito, passível de provocar uma revogação ou alteração da decisão administrativa, assim como o regime da revogação oficiosa, de actos anuláveis ou actos originariamente válidos ou tidos como tais ope legis, por sanação dos primeiros (art.º 141.º e 140.º do C.P.A.).

 

 

3.3.Princípio da subordinação ao direito. Princípio nomocrático

 

3.3.1.A Administração Pública deve obedecer à «Lei e ao Direito» (artº3º), incluindo aqui todo o bloco da legalidade, em especial: Direito Internacional (DIP: costume e tratados, actos decisórios do Conselho de Segurança da ONU e de outras organização dotadas de poderes normativos e decisórios concretos, declarações unilaterais, etc.) e Direito Comunitário (Regulamentos, Directivas, Decisões, etc.), normas da Constituição, Leis de Valor Reforçado e Leis ordinárias simples da Assembleia da República, Decretos-Leis do Governo e Decretos Legislativos Regionais -das Regiões Autónomas-, princípios gerais de Direito, regulamentos administrativos e outras normas fonte de direito (decretos regulamentares do Governo: portarias; despachos normativos; regulamentos dos governos civis; decretos regulamentares regionais; posturas municipais e outras deliberações de órgãos administrativos), etc.

 

3.3.2.O princípio da legalidade implica a subordinação da Administração Pública ao Direito, quer a normas (regras e os princípios jurídicos, escritas ou costumeiras), quer a outros actos a que as normas atribuem força impositiva (neste sentido é, literalmente, um princípio da juridicidade, mas do que da legalidade): com duas dimensões distintas: a Administração Pública não pode contrariar o direito vigente (preferência de lei), e deve fundar-se, basear-se, no Direito, estando reservada a este a definição primária das actuações administrativas (reserva de lei: com duas vertentes: por uma lado, anterioridade necessária do fundamento jurídico-normativo da actuação administrativa (precedência de lei) e necessidade desse fundamento legal (reserva de suficiente densificação normativa contendo a disciplina do essencial da matéria, dos interesses públicos a prosseguir enquanto escopo específico, e a repartição de atribuições e competências, sendo certo que o princípio da legalidade tem concretização através do princípio da competência).

 

3.3.3.Não há espaços de exercício arbitrário de actividade administrativa.

Este princípio da legalidade abarca todos os tipos de intervenção da administração, não só a de tipo limitador das liberdades como a própria Administração constitutiva, todas as formas de actividade, desde o regulamento, às decisões concretas e individuais e aos contratos e sujeita-se a toda as fontes de direito, sejam de carácter geral, normas supranacionais e da CRP, leis e regulamentos (princípio da inderrogabilidade singular das suas próprias normas regulamentos), sejam aos actos jurídicos unilaterais por ela proferidos ou aos actos bilaterais, sejam estes ou não acordos sinalagmáticos.

 

*

 

3.3.4.Mas a normatividade impõe-se em termos e segundo intensidades variadas: mais ou menos vinculados, mais ou menos controlados, mais ou menos sancionáveis.

Estão sujeitos ao respeito do princípio da subordinação ao direito o regime do estado de necessidade em sentido amplo (regime legal excepcional: n.º 2 do art.º 3.º; art.º 8.º da Estatuto do Governador Civil, etc.), o regime de insindicabilidade dos actos políticos (apenas passíveis de responsabilidade civil, pela falta de respeito à CRP e à lei) e o exercício de poder discricionário ou do preenchimento de conceitos imprecisos ou da aplicação de regras extra-jurídicas de natureza técnica, para que o legislador remeta

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3.3.5.A aplicação de regras extra-jurídicas, técnicas ou morais, ou regras de prudência comum, para que as normas jurídicas remetam ou que naturalmente devam ser respeitadas como exigências mínimas da sociabilidade, a sua força normativa impositiva advém-lhes do comando normativo que, não as transcrevendo directamente (por comodidade ou para evitar a contínua instabilidade normativa, por impossibilidade de as fixar, em face do seu dinamismo evolutivo independente da vontade e da conformação do legislador), remete para elas tal como existam num dado momento, renunciando a fossilizá-las desactualizadamente. Valendo como lei por força da lei, vinculam também os poderes administrativos, integrando o bloco da legalidade, que na medida em que sejam admitidas com um conteúdo móvel, a regra actualizável, que esteja em vigoror em cada momento (e não meramente a regra extra-jurídica para que se remeteu, apenas fixada como técnica de normação indirecta), será uma legalidade heterofixada.

 

3.3.6.O poder discricionário (que tanto pode existir sobre a decisão de agir ou não; o momento de agir; a determinação em geral dos pressupostos factuais para a aplicação de certa medida ou escolha de certa solução, através de avaliações pessoais situadas, ou seja orientadas pelo interesse público específico mas sem prejuízo da devida ponderação dos interesses relevantes envolvidos no caso, públicos ou privados; a determinação do conteúdo concreto da decisão, na forma de discricionariedade optativa -opção entre várias soluções legalmente previstas- ou criativa –conformação global da solução concreta dentro dos limites apontados pela norma; a forma ou formalidades a adoptar; a motivação da decisão quando a norma a não imponha; o poder de apor condições, modos e outras cláusulas acessórias, quando a norma as não proíba ou de lhe dar conteúdo quando a norma as preveja sem o precisar) é uma das formas típicas de concretização da subordinação ao direito, sem vinculação total à norma; mas sempre com legalidade na atribuição e juridicidade na actuação, com obrigação de prosseguir a solução que, na perspectiva de um decisor competente e responsável, seja tida como mais ajustada para o interesse público, em face da ponderação devida de todas as circunstâncias do caso concreto: aparecendo aqui não o executor autómato mas o executor inteligente e diligente).

O exercício do poder discricionário, quando a norma atributiva não aponte para a manutenção do poder de livre apreciação das circunstâncias e condicionalismos de cada caso, apenas abalizado pela ela, ou seja a isso se não oponha, pode passar pela elaboração prévia de normas genéricas dos critérios decisórios no futuro, situação em que esta auto-vinculação se impõe, sem prejuízo da sua revogação, tal como mesmo independentemente de qualquer normação, em nome do princípio da igualdade de tratamento e da protecção da confiança de terceiros não pode altera os critérios que vá aplicando sem a devida fundamentação da referida modificação.

Os actos derivados do poder discricionário são jurisdicionalmente impugnáveis na medida em que os poderes públicos os actuem sem atribuições e competência ou os concretizem com defeitos de vontade (erro de facto, etc.), com desrespeito de forma ou formalidades exigidas para a sua prática (de que se destacam a falta de fundamentação, de audiência de outras entidades (pareceres) quando exigida e audiência dos interessados prévia à decisão), ou com conteúdos contrários ao disposto materialmente nas normas ou alheios à finalidade que deveriam visar, pelo menos que traduzam uma motivação que não foi decisiva na sua produção (motivo não principalmente determinante: art.º 19.º da LOSTA) ou à aplicação dos princípios aqui analisados.

No que se reporta em geral ao controlo dos actos discricionários, ele tanto se efectiva em face do vício típico de desvio de poder, como de vícios de violação de lei (desrespeito dos princípios gerais da actividade administrativa, de que aqui se trata), vícios orgânicos (usurpação de poder, incompetência absoluta ou relativa), vícios de forma (falta de forma ou formalidades exigidas), ou mesmo erro de facto (defeitos de vontade)

 

3.3.7.O conceito de conceitos imprecisos integra um conjunto variado de expressões linguísticas com um conteúdo caracterizado por revelar uma maior incerteza e portanto dificuldade concretizadora e, portanto, traduzem uma exigência acrescida no plano interpretativo ou mesmo no plano recreativo no seu momento aplicativo.

Com efeito, umas vezes, implicam o apelo a conhecimentos comuns ou acessíveis a um aplicador minimamente inserido e capaz, directamente ou com apoio de especialistas, sejam regras da experiência, sejam conhecimentos técnicos e científicos (por vezes mesmo a regras extra-jurídicas de natureza técnica, para que o legislador remete e que se tornam juridicamente vinculativas, o que é questão diferente) sejam saberes jurídicos, o que permite a sua normal sindicabilidade jurisdicional, mas outras vezes implica uma ponderação valorativa, seja objectiva (vigentes na vida social, de moralidade, em certos sectores, etc., ou seja implicando uma eurística das concepções vigentes em cada momento, aplicativa, o que, sendo também um exercício vinculado, viabiliza a sua sindicabilidade correctora) seja subjectiva (viabilizando apreciações assentes na própria experiência ou convicções do decisor administrativo: a solução mais adequada ao interesse público segundo os seus próprios critérios, v.g. o poder de adoptar providência fora das regras normalmente estabelecida em circunstâncias excepcionais e urgentes de interesse público, desde que o seu resultado não possa ser obtido por outras vias, o que inviabiliza a sua sindicabilidade, neste plano justificativo e das soluções tidas como mais adequadas, o que significaria a substituição do papel discricionário da Administração pelo juiz, ou seja uma Administração pelos tribunais, embora os aspectos envolventes sejam controláveis na medida em que sejam legalmente conferíveis).

 

3.4. Princípio da justiça em sentido amplo e estrito

 

3.4.1.Em sentido estrito, com um conteúdo historicamente cada vez mais exigente, o princípio da justiça a que se reporta o n.º 2 do artigo 266.º da CRP e ao CPA, afirma-se como o principal princípio enformador da construção do sistema jurídico, desde logo das regras positivas e da sua interpretação. Este princípio constitui a última ratio da subordinação da AP ao direito, intervindo residualmente apenas «em situações concretizadoras do princípio da justiça e sentido amplo, onde não sejam aplicáveis outras condicionantes da actividade administrativa»[7], que evitem que sejam intoleráveis as soluções que as regras e outros princípios não excluam.

No fundo, podemos afirmar que existe um direito à justiça

 

3.4.2.O princípio da justiça, tomado no seu sentido mais amplo, implica que a Administração Pública deva actuar em geral por forma ajustada à natureza e circunstâncias de cada caso ou situação (artº 6º), decompõe-se, hoje, em vários princípios que têm designação e autonomia legal e científica: igualdade, imparcialidade, interdição de excesso, boa fé, etc.

Vamos analisar cada um deles de per si.

 

3.5. Princípio da Igualdade

 

3.5.1.É vedado à AP (art.º 13.º da CRP, etc, artº 5º, nº 1 do CPA) favorecer ou desfavorecer alguém por razões de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social. Este princípio não impõe uma igualdade de tratamento absoluta. A igualdade justifica-se em relação a situações equiparáveis; se estão em causa situações objectivamente diferentes, elas devem ser tratadas por forma adequadamente diversa (discriminação positiva).V.g., quando há diferente tratamento com valorização diferente da experiência de candidatos nacionais e da UE; ou repetição de prova em concurso público apenas para alguns candidatos, com base n suspeita em relação a estes de que tiverem conhecimento prévio da prova; depois de encerrado o período instrutório e imediatamente antes da decisão, a aceitação de um nova proposta mais baixa do que a originalmente apresentada por um concorrente sem ouvir o outro, que juntamente consigo havia sido preliminarmente seleccionado.

 

3.5.2.O princípio da igualdade e não discriminação é fruto, juntamente com a liberdade, das Revoluções liberais de finais do século XVIII, especialmente da revolução americana e francesa. Mas o seu entendimento actual deriva de uma longa evolução histórica[8], de natureza acumulativa de sentido, que, desde essas Revoluções, o foi densificando até ao aperfeiçoamento que adquiriu no Estado Social, com gradual ampliação do seu âmbito e a aquisição de novas dimensões isonónicas.

Na primitiva concepção liberal está em causa uma afirmação formal na aplicação igual do direito (igualdade perante a lei, do artigo 1.º da Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789), integrando dois elementos[9]: «a igual capacidade de todos os cidadãos face à aplicação do aplicação do direito pelos tribunais», e a exigência de «generalidade da lei». Trata-se de uma concepção de igualdade formal, no ponto de partida de cada um, mas sem conteúdo jurídico que leve à sua real vigência, e que portanto por si só se transformará em meio de descriminação. Com efeito[10], ele «oferece na sua aplicação à vida inúmeras e sérias dificuldades». De facto, ele é indissociável da realização da justiça, pois «conduziria a inomináveis injustiças se importasse em tratamento igual para os que se achem em desigualdade de situações»[11].

É de destacar que o princípio da igualdade já era entendido como um conceito de justiça na análise do filósofo grego Aristóteles, que se referiu a ela da seguinte forma[12]: «Assim pois, se o injusto é desigual, o justo é igual…E uma vez que o igual é um termo médio, o justo será também um termo médio… Necessariamente o justo será um termo médio e igual em relação com algo e com alguns».

 

3.5.3.Precocemente, os EUA haviam marcado o avanço histórico, em 28 de Julho de 1868, com a sua décima quarta Emenda Constitucional[13].

Na Europa, tal só ocorreria posteriormente, com a crise do Estado liberal, que permitiu superar tal concepção, com uma evolução teórica que apontará claramente para uma igualdade-finalidade, igualdade no ponto de chegada[14], ou igualdade na lei, no conteúdo da normação, funcionando como um comando e um limite ao legislador, materializado no seu reconhecimento constitucional.

O principio da igualdade dos homens foi consagrado pela primeira vez no Virgínia Bill of Rights, de 12/06/1776 («Todos os homens são pela natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos direitos que lhe são inerentes»), foi retomada na Constituição de Massachussets, de 2.3.1780, que afirma que «todos os homens nascem livres e iguais e têm certos direitos naturais, essenciais e inalienáveis» e, depois, aperfeiçoado no artigo n.º1 da Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, segundo a qual os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. A Constituição francesa de 1791 viria, depois, consignar, no seu preâmbulo o seguinte: A Assembleia Nacional «Elimina irrevogavelmente as instituições que agridam a liberdade e a igualdade dos direitos. Já não há nem nobreza, nem pares do reino, nem distinções hereditárias, nem de ordens, referindo-se, neste último caso, aos três estamentos sociais componentes das Cortes monárquicas tradicionais: o clero, a nobreza e o povo.

 

3.5.4.Hoje, o princípio da igualdade é proclamado como um valor fundamental, não só pelas constituições de diversos países, como também por duas das mais importantes declarações de direitos: a Declaração Universal dos Direitos do Homem e a Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.

Apesar disso, o sentido e alcance do princípio da igualdade assumam uma dimensão histórica, como referiu Castanheira Neves[15]: «é um daqueles princípios que, pela densa carga ideológica e axiológica que lhes vai imanente, não permanecem inalterados no seu sentido autêntico ao longo do tempo, apesar da constância das formulas, e antes terão de ser sempre compreendidas no contexto histórico e social em que se proclamem».

 

3.5.5.Em Portugal, o princípio da igualdade está consagrado no artigo 13.º de Constituição da Republica Portuguesa. Refere o seu n.º1 que «todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei». No nº.2 proíbe distinções que se traduzam na Constituição de privilégios, benefícios, prejuízos, privação de qualquer direito ou isenção de qualquer dever com base na «ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções politicas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual». Acresce no nº.9, al. d)  a promoção da igualdade real entre os portugueses.  No artigo 47, nº.2 refere que «todos os cidadãos têm acesso à função pública, em condições de igualdade». O artigo 50 nº.1, proclama o «direito de acesso em condições de igualdade aos cargos públicos». O artigo n.º58 nº.3, al.  b) «igualdade de oportunidades na escolha da profissão». O artigo n.º 59, nº.1, al. a) diz que para «trabalho igual salário igual, sem distinção de idade, sexo, cidadania, território de origem, religião e convicções politicas e ideológicas». O artigo n.º74, nº.1 refere a «Igualdade de oportunidades de acesso ao ensino e êxito escolar».

 

3.5.6.No contexto dos valores afirmados na ordem constitucional portuguesa, a justificação do conceito ínsito ao princípio da igualdade assenta na isonomia ligada à dignidade social dos cidadãos, derivada da igual dignidade humana de todas as pessoas, o que transforma este principio numa regra fundamental do estatuto social dos cidadãos.

A nossa concepção actual ultrapassa a visão historicamente adquirida por afirmação do estado liberal, da mera igualdade perante a lei, recebendo hoje em Estado Social de direito, um conteúdo muito mais rico que se vem alargando continuamente.

Finalmente, a pluralidade das suas valências desdobra-se na imposição de igual posição de todos em matéria de direitos e deveres (interdição de privilégios ou de prejuízos discriminatórios), interdição do arbítrio, interdição de discriminações ilegítimas e obrigações de diferenciação (atribuindo-lhe uma função social e respeito por específicos direitos fundamentais no plano material determinante no labor legislativo da Administração Pública e dos Tribunais).

É um direito fundamental de invocação directa, sem necessidade de envolvimento legislativo específico. É um princípio que se encontra muitas vezes repetido e mesmo aplicado na construção de normas do próprio Direito Constitucional.

Podemos dizer que é um valor superior do ordenamento jurídico, juntamente com a justiça, a liberdade, o pluralismo político e, em geral, a defesa da dignidade humana, devendo todos eles impregnar toda a ordem jurídica portuguesa.

A constituição portuguesa vai mesmo ao ponto de atribuir a este principio, a capacidade para afastar os obstáculos, para que os poderes públicos possam garantir o seu cumprimento, aparecendo assim como uma aspiração, cujo carácter finalista ao desenvolvimento da vida social.

Na sua configuração constitucional existe, de facto, um claro mandato a todos os poderes públicos: O legislativo na criação do direito, mas também o administrativo e o jurisdicional na sua aplicação, obrigando ao cumprimento efectivo da igualdade.

Exemplos de normas da constituição que o enformam, temo-lo no direito de acesso ao emprego público, igualdade do sistema tributário juntamente com a progressividade dos impostos, a igualdade dos conjugues, igualdade entre filhos legítimos e ilegítimos e muitos outros.

 

3.5.7.Decompondo este princípio fundamental, distinguirei sobretudo a existência de exclusão da discriminação e o direito à diferença.

Quanto ao primeiro, podemos dizer que estamos perante uma desigualdade em face da lei, quando esta em face de pressupostos, de facto idênticos, trata de forma diferente, sem nenhuma justificação, diferentes sujeitos por algumas das causas referidas.

A discriminação na aplicação do direito conduz-nos também à desigualdade por falta de tutela judicial, quando os tribunais ditam sentenças diferentes, perante pressupostos de facto semelhantes.

A igualdade como direito à diferença impõe-se na medida em que implica a ideia de que a proibição de discriminação tenha algo de finalista.

Se a sociedade é desigual impõe-se a formulação da desigualdade compensatória, como meio de obter níveis maiores de igualdade real.

Ou seja, esta desigualdade compensatória ou descriminação positiva justifica-se precisamente, a partir da consideração finalista da igualdade, que implica o afastamento de uma leitura meramente formal da proibição da descriminação.

 

3.6. Princípio da Proporcionalidade

 

3.6.1.Este princípio impede o exercício desproporcional da margem de livre decisão no uso de poderes discricionários, atentatório de bens ou interesses privados em termos inidóneos (inadequados, meios manifestamente incapazes de atingir o objectivo em causa) ou mais lesivos do que o estritamente necessário para se atingir o fim público visado ou, de qualquer modo, desrazoável (ou mesmo intolerável) por traduzirem soluções de grande desequilíbrio (desproporção) entre os benefícios esperáveis e os custos a suportar.

 

3.6.2.As decisões administrativas que atinjam direitos ou interesses legítimos dos particulares têm de ser idóneas (adequadas), estritamente necessárias (não causando mais prejuízos àqueles do que os necessários para alcançar estas finalidades) e proporcionadas aos seus objectivos (respeitando um equilíbrio, segundo parâmetros materiais razoáveis, em termos de custo benefício) na justa medida entre os meios utilizados e os fins a alcançar através deles (art.º 5º, nº 2).

 

3.7. Princípio da Imparcialidade (artigos 3.º a 12.º) e garantias de da mesma (art.º 44 a 51 do CPA)

 

3.7.1.O princípio da imparcialidade, integrante do princípio da objectividade, que, pela sua importância, assumiu uma regulação garantística especialmente cuidadosa no CPA: conteúdo, importância do princípio, delimitação da imparcialidade numa abordagem subjectiva e objectiva, o procedimento garantístico de imparcialidade subjectiva, a falta de imparcialidade objectiva (défices absoluto e relativo de ponderação e excesso de ponderação dos interesses), as situações de impedimentos e de mera suspeição, os deveres do titular do órgão e do agente público envolvido, a delimitação dos casos de impedimento e de suspensão, a escusa, o sub-procedimento Administrativo, os efeitos sancionatórios em relação ao acto administrativo e ao agente, são tudo temas que não podem deixar de ser abordados.

Em geral, podemos, prima facie, reduzir a ideia central deste princípio, dizendo que, na sua acção concreta, os órgãos da Administração Pública devem ser isentos, não se deixando influenciar por razões subjectivas ou pessoais, que os levem a favorecer ou desfavorecer indevidamente certos particulares (art.º 6.º), designadamente tomando em consideração todos os interesses públicos e privados juridicamente relevantes.

 

3.7.2.Quais as causas e qual a aplicação concreta do princípio da imparcialidade (art.º 44 a 51; impedimentos: 44.º e suspeição: 48.º do CPA)?

As garantias de imparcialidade, impõem-se através da previsão de impedimento de carácter absoluto ou sujeito a apreciação interna para a intervenção no procedimento administrativo.

O procedimento a efectivar, face à constatação de uma situação de impedimento, passa pela comunicação imediata do agente público[16] (n.º 1 do artigo 45.°: «…deve o mesmo comunicar desde logo o facto ao respectivos superior hierárquico ou ao presidente do órgão colegial dirigente, consoante os casos) e auto-suspensão da sua actividade concreta ou requerimento de interdição pelo destinatário do acto (n.º2: «Até ser proferida a decisão definitiva ou praticado o acto, qualquer interessado pode requerer a declaração do impedimento, especificando as circunstâncias de facto que constituam a sua causa»), com auto-suspensão do referido titular, a partir do conhecimento do mesmo (início do n.º1 do artigo 46.°: «O titular do órgão ou agente deve suspender a sua actividade no procedimento logo que faça a comunicação» ou «tenha conhecimento do requerimento» do interessado, «até á decisão do incidente), salvo se receber uma ordem em contrário do superior hierárquico; aguardando posterior declaração do impedimento pelo superior hierárquico ou presidente do órgão colegial (n.º3 do art.º 45º: «Compete ao superior hierárquico ou ao presidente do órgão colegial conhecer da existência do impedimento e declará-lo ouvindo, se considerar necessário, o titular do órgão ou agente») ou pelo órgão, tratando-se do presidente (n.º 4 do art. 45º: «Tratando-se do impedimento do presidente do órgão colegial a decisão do incidente compete ao próprio órgão sem intervenção do presidente»), a verificarem-se as circunstâncias invocadas (n.º3 do art. 45.º e n.º 1, in fine do art. 46.º). Logo que o impedimento seja declarado, o titular agente será imediatamente substituído no procedimento pelo seu substituto legal, a menos que o superior hierárquico resolva tratar directamente da questão, avocando-a. No caso de estarmos perante um órgão colegial, em que não haja ou não possa designar-se substituto, ele funcionará sem o membro impedido e, ou seja, sem a sua pronúncia, quer no caso de resoluções quer de meros pedidos de emissão da pareceres ou informações burocráticas (artigo 47.°). Portanto, tratando-se de um órgão colegial, ocorrerá obrigatoriamente a não participação do impedido no ponto da ordem de trabalhos em causa (e não presidência da reunião, sendo presidente).

 

3.7.3.Entre as causas do impedimento absoluto, e, portanto de eficácia automática, temos algumas subjectivas (desde logo, interesse próprio ou de familiar próximo, etc.) e outras objectivas (situações anteriores que possam fazer perigar a imparcialidade).

Assim (com excepção das intervenções que se traduzam em actos de mero expediente, designadamente actos certificativos), impõe-se que o agente não intervenha em procedimento administrativo ou em acto ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública quando nele tenha interesse, por si, como representante ou como gestor de negócios de outra pessoa; por si ou como representante de outra pessoa, nele tenha interesse o seu cônjuge, algum parente ou afim em linha recta ou até ao 2.° grau da linha colateral, ou qualquer pessoa com quem viva em economia comum; por si ou como representante de outra pessoa, tenha interesse em questão semelhante à que deva ser decidida, ou tal situação se verifique em relação também a cônjuge, algum parente ou afim em linha recta ou até ao 2.° grau da linha colateral, ou qualquer pessoa com quem viva em economia comum; tenha intervindo no procedimento como perito ou mandatário ou haja dado parecer sobre questão a resolver; tenha intervindo no procedimento como perito ou mandatário o seu cônjuge, parente ou afim em linha recta ou até ao 2.° grau da linha colateral ou qualquer pessoa como quem viva em economia comum; contra ele, seu cônjuge ou parente em linha recta esteja intentada acção judicial proposta por interessado ou pelo respectivo cônjuge; se trate de recurso de decisão proferida por si, ou com a sua intervenção, ou proferida por cônjuge, algum parente ou afim em linha recta ou até ao 2.° grau da linha colateral, ou qualquer pessoa com quem viva em economia comum ou com intervenção destas pessoas.

Quanto às medidas a tomar sejam as inadiáveis, face a estas situações de «impedimento do titular de órgão singular, aplica-se um regime especial. Com efeito, em situações de urgência ou de perigo para os interesses públicos ou outros em presença, os impedidos devem actuar mas nos termos estritamente necessários (n.º2 do art.º46.º), ficando, no entanto, as medidas tomadas sujeitas a ratificação pelo substituto, sob pena de caducidade e nova gestão do procedimento (art.º 47.º).

 

3.7.4.Quanto às garantias de imparcialidade de valor relativo, em que apenas se possam colocar dúvidas sobre a isenção do agente, mas em que esta hipótese já é de molde a prever cautelas jurídicas e mecanismos consequentes, importa considerar a solução de escusa oficiosa e a possibilidade de levantamento de um incidente procedimental de suspeição por parte da entidade exterior à Administração interessada na resolução da questão: o(s) destinatário(s) da medida com que terminará o procedimento..

No que se reporta ao fundamento da escusa e suspeição, independentemente da exemplificação feita pelo legislador em relação a certas situações ou factores de natureza subjectiva ou objectiva tidas como típicas embora sem carácter absoluto, o critério genérico parte de uma cláusula estabelecida no corpo do n.º1 do art.º. 48.º, que manda o agente pedir dispensa ou permite que (neste caso até ser proferida decisão definitiva) qualquer interessado possa opor suspeição para intervenção em procedimento procedimento, acto ou contrato, sempre que ocorra circunstância pela qual possa razoavelmente suspeitar-se da sua isenção ou da rectidão da sua conduta.

As situações tipificadas referem-se aos casos em que, por si ou como representante de outra pessoa, no procedimento tenha interesse parente ou afim em linha recta ou até ao 3.° grau de linha colateral, ou tutelado ou curatelado dele ou do seu cônjuge; o titular do órgão ou agente do seu cônjuge, ou algum parente ou afim na linha recta, for credor ou devedor de pessoa singular ou colectiva com interesse directo no procedimento, acto ou contrato; tenha havido lugar ao recebimento de dádivas, antes ou depois de instaurado o procedimento, pelo titular do órgão ou agente, seu cônjuge, parente ou afim na linha recta; se existir inimizade grave ou grande intimidade entre o titular do órgão ou agente ou o seu cônjuge, e a pessoa com interesse directo no procedimento, acto ou contrato:

 

3.7.5.No que se refere aos elementos formais, deve ocorrer um pedido formal agente (que a entidade competente pode exigir que seja efectivado por escrito) ou um requerimento escrito formulado pelo interessado à entidade competente para o conhecer (indicando com precisão os factos que o justifiquem), neste caso seguindo-se a audição do titular do órgão ou agente visado e depois a apreciação e eventual dispensa de intervenção (artigo 49.° e 50.º). A decisão deve ser proferida no prazo de oito dias, para não permitir o protela da decisão.

 

 

3.8. Princípio da Boa-Fé

 

3.8.1.A Administração Pública e os particulares devem, nas suas relações, agir com boa-fé, tendo presente:

a)- por um lado, a confiança e previsibilidade suscitada na contra-parte, que podem resultar dos seus comportamentos, em especial, respeitando essa confiança que possa ter sido criada pela sua actuação anterior e que merece tutela por parte do direito; e,

b)- por outro, a primazia dos aspectos materiais subjacentes à questão em apreço nas decisões em que, apesar das irregularidades formais, não saem prejudicados os objectivos ínsito á normatividade, na medida em que não deixem de ser atingidos (art.º 6º-A).

 

3.8.2.A protecção da confiança legítima (que não permite a frustração dessa confiança) pode ocorrer, v.g., com o encurtamento de um prazo anunciado ou pretensão de sancionar um funcionário que se ausentou autorizado, mesmo que em termos ilegais ou perseguindo actividades que incitou o outro a promover; o decidir contra informação, retirando aquilo a que anteriormente se comprometera dando em geral o dito por não dito, etc.  

 

3.8.3.A entender-se que o princípio da igualdade não funciona em situações anteriores que eram ilegais, então em face de diferente tratamento, a tutela da confiança exige indemnização pelos gastos, desde que lesado demonstre carácter não censurável do seu desconhecimento da ilegalidade da conduta administrativa esperada, ao invocar a expectativa a uma solução igual.)

 

3.8.4.Os pressupostos jurídicos da tutela da confiança são quatro:

a)- confiança criada na outra parte (crença subjectiva na possibilidade de um certo comportamento futuro);

b)- idoneidade dos elementos em si mesmos para poderem ter razoavelmente criado a plausibilidade de um certo comportamento (existência de- fundamento objectivo da confiança);

c)- ocorrência de situações preparatórias de actuações futuras na crença de comportamentos administrativos concordantes ou viabilizadores das mesmas e cujo impedimento ou bloqueamento provoque danos à outra parte (provocação de prejuízos, resultantes de actuações concretas baseadas na confiança criada); e, finalmente,

d)- um nexo relacional permitindo imputar os prejuízos à frustração da confiança (relação adequada entre dano e comportamento alheio à confiança criada).

 3.9. Princípio da Decisão

 3.9.1.Não é legítimo, aos órgãos da Administração Pública, manterem-se pura e simplesmente silenciosos perante as questões que lhes sejam postas pelos particulares.

Têm o dever de decidir sobre quaisquer assuntos que lhes sejam apresentados, quer se trate de matérias que digam directamente respeito aos que se lhes dirigem (e requerem a sua resolução em procedimento administrativo originário ou derivado: reclamação e recurso administrativos), quer de petições, queixas, reclamações em defesa da Constituição, das leis ou do interesse geral (artº9º).

 2.9.2.Este dever só deixa de existir se a entidade competente já se tiver pronunciado há menos de dois anos sobre igual pedido, apresentado pelo mesmo particular com idênticos fundamentos.

 3.10. Princípio da Gratuitidade

 3.10.1. O procedimento administrativo é gratuito, excepto quando a lei especial permitir eu assim não seja (artº 11º).

 3.10.2.No entanto, quando haja lei especial que imponha o pagamento de qualquer taxa ou despesa efectuada pela Administração, o particular que comprove falta de meios económicos será destas isento, total ou parcialmente, conforme os casos[17].

 

3.11.Princípio da Colaboração da Administração com os Particulares

 

A Administração Pública deve colaborar estreitamente com os particulares, prestando-lhes, em especial, as informações e esclarecimentos de que necessitem (art.º 7.º). Desenvolvendo este princípio, o Decreto-Lei nº129/91, de 2 de Abril (art.º 2.º), dispõe que, nas situações em que sejam possíveis procedimentos diferentes para conseguir um mesmo resultado, a Administração Pública deve adoptar o que seja mais favorável ao particular, em especial para a obtenção de documentos, comunicação de decisões ou transmissão de informações.

 

3.12.Princípio da sujeição ao controlo dos órgãos jurisdicionais a quem cabe a sua aplicação imparcial.

 

3.12.1.O acesso dos destinatários das suas decisões à Justiça administrativa:, efectivado enquadrado pelo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais[18] e Código do Processo nos Tribunais Administrativos[19], em princípio (com excepções) quando tenha sido aplicado o direito administrativo (gestão pública) e aos Tribunais Judiciais, na maior parte dos casos em que tenha sido aplicado direito privado, em geral administrativizado (gestão privada):

 

3.12.2. Em breve descrição da organização dos tribunais administrativos, refere-se que existem os designados Tribunais Administrativos de Círculo, dispersas pelo país, sediados em geral a nível distrital ou regional, dois Tribunais Centrais Administrativos, o Sul, com sede em Lisboa e o Norte, com sede no Porto, e o Supremo Tribunal Administrativo, situado em Lisboa.

 

3.12.3. Quanto ao enunciação da tipologia dos meios processuais nos tribunais administrativos, refira-se que o direito de acesso aos tribunais em questões envolvendo a Administração Pública (artigo 2.º), na realização do princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva, abrange o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão regularmente deduzida em juízo e de a fazer executar e, ainda, de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão, designadamente a suspensão de decisões ilegais.

Nestes termos, a todo o direito subjectivo ou interesse legalmente protegido e mesmo interesse simples (que mereça protecção jurídica) corresponde a tutela adequada junto dos tribunais, designadamente para o efeito de obter o reconhecimento de situações jurídicas subjectivas directamente decorrentes de normas jurídico-administrativas ou de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, o reconhecimento da titularidade de qualidades ou do preenchimento de condições; o reconhecimento do direito à abstenção de comportamentos e, em especial, à abstenção da emissão de actos administrativos (quando exista a ameaça de uma lesão futura), a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência de actos administrativos; a condenação da Administração ao pagamento de quantias, à entrega de coisas ou à prestação de factos, a condenação da Administração à reintegração natural de danos e ao pagamento de indemnizações, a resolução de litígios respeitantes à interpretação, validade ou execução de contratos (cuja apreciação pertença ao âmbito da jurisdição administrativa); a declaração de ilegalidade de normas (emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo), a condenação da Administração à prática de actos administrativos legalmente devidos; a condenação da Administração à prática dos actos e operações necessários ao restabelecimento de situações jurídicas subjectivas; a intimação da Administração a prestar informações, permitir a consulta de documentos ou passar certidões e, como se referiu, a adopção das providências cautelares adequadas para assegurar o efeito útil da decisão.

 

3.12.4. No que diz respeito aos poderes dos tribunais administrativos (que se pretendem pautados pelo respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes e, por isso, restritos apenas do cumprimento pela Administração das normas (regras e princípios jurídicos) que a vinculam (e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação, questão que apenas pode ser colocada por quem se sinta prejudicado em sede de impugnações administrativas: reclamações ou recursos).

 

3.12.5. Em geral, podem fixar oficiosamente um prazo para o cumprimento dos deveres que se imponham à Administração e aplicar, quando tal se justifique, medidas para assegurar a execução das suas sentenças, designadamente daquelas que proferem contra a Administração, desde a emissão de sentença que produza os efeitos do acto administrativo devido (quando a prática e o conteúdo deste acto estejam estritamente vinculados), e de providenciar pela concretização material do que foi determinado na sentença (art.º3.º), cujo cumprimento, independentemente de imposição de sanções penais (crime de desobediência á autoridade jurisdicional), está garantido através da possibilidade de impor medidas financeiras compulsórias (a cargos do património dos titulares dos órgãos incumpridores).

 

3.12.6. No que se refere às diferentes formas de processo, existe as formas de acções com processo administrativo comum (artigo 35.º), nas formas ordinária, sumária e sumaríssima e acções administrativas especiais, que se regem pelas disposições deste CPTA e pelas disposições gerais, sendo subsidiariamente aplicável o disposto na lei processual civil.

Assim, seguem, entre outras situações, a forma da acção administrativa comum regulada no Código de Processo Civil, os processos que tenham por objecto litígios relativos a reconhecimento de situações jurídicas subjectivas directamente decorrentes de normas jurídico-administrativas ou de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, reconhecimento de qualidades ou do preenchimento de condições, condenação à adopção ou abstenção de comportamentos, designadamente a condenação da Administração à não emissão de um acto administrativo, quando seja provável a emissão de um acto lesivo, condenação da Administração à adopção das condutas necessárias ao restabelecimento de direitos ou interesses violados, condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar que directamente decorram de normas jurídico-administrativas e não envolvam a emissão de um acto administrativo impugnável, ou que tenham sido constituídos por actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, e que podem ter por objecto o pagamento de uma quantia, a entrega de uma coisa ou a prestação de um facto, responsabilidade civil das pessoas colectivas, bem como dos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, incluindo acções de regresso, condenação ao pagamento de indemnizações decorrentes da imposição de sacrifícios por razões de interesse público, interpretação, validade ou execução de contratos, enriquecimento sem causa e relações jurídicas entre entidades administrativas.

 

3.12.7. Quando, sem fundamento em acto administrativo impugnável, particulares, nomeadamente concessionários, violem vínculos jurídico-administrativos decorrentes de normas, actos administrativos ou contratos, ou haja fundado receio de que os possam violar, sem que, solicitadas a fazê-lo, as autoridades competentes tenham adoptado as medidas adequadas, qualquer pessoa ou entidade cujos direitos ou interesses sejam directamente ofendidos pode pedir ao tribunal que condene os mesmos a adoptarem ou a absterem-se de certo comportamento, de forma a assegurar o cumprimento dos vínculos em causa.

 

3.12.8. E seguem a forma da acção administrativa especial os processos cujo objecto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de actos administrativos e de normas, que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo.

Nestes processos podem ser formulados os seguintes pedidos principais: anulação de um acto administrativo ou declaração da sua nulidade ou inexistência jurídica, condenação à prática de um acto administrativo legalmente devido, e, ainda, quer a declaração da ilegalidade de uma norma emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo ou a declaração da ilegalidade da não emanação de uma norma omitida, por dever ter sido emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo.

 

3.12.9. A impugnação de actos administrativos praticados no âmbito do procedimento de formação de contratos rege-se pelas mesmas regras do processo especial geral e ainda pelo regime especial do contencioso contratual, respeitante à impugnação de certos actos (artigo 46.º) relativos à formação dos contratos de empreitada, concessão de obras públicas, prestação de serviços, fornecimento de bens, e, ainda, o programa do concurso, caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento de formação destes contratos (com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses documentos), sendo equiparados a actos administrativos os actos dirigidos à celebração de contratos destes tipos, que sejam praticados por sujeitos privados, no âmbito de um procedimento pré-contratual de direito público (artigos 100.º e seguintes).

 

3.12.10.Estão também à disposição dos cidadãos, desde logo, além doutros processos previstos em leis específicas, processos especificados com carácter urgente, destacando-se os relativos ao contencioso eleitoral, contencioso pré-contratual, intimação para prestação de informações, consulta de documentos ou passagem de certidões, intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias e várias providências cautelares, de acordo com o CPC[20].

 

3.12.11. Recapitulando e sintetizando, destaquem-se as inovações dos recentes ETAF, quanto à competência e alçada dos diferentes tribunais, e CPTA[21], com as novas formas de acções administrativas, as comuns e as especiais, e os processos urgentes (processo de suspensão dos actos administrativos, processo contencioso pré-contratual; de intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias e, também, de intimação em domínios urbanísticos e para a prestação de informações, a consulta de documentos ou a passagem de certidões e providências cautelares).

No que se refere às acções, refira-se ainda a acção comum popular, as acções da Administração Pública contra particulares; as acções de reconhecimento ou simples apreciação, seja de situações jurídicas subjectivas derivadas directamente de normas administrativas ou actos jurídicos, praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, seja de qualidades ou preenchimento de condições cujo reconhecimento não esteja sujeito à exigência de decisão administrativa prévia, condenação da Administração Pública à não emissão de um provável acto administrativo lesivo; acções de condenação da Administração Pública à adopção de condutas necessárias para reconstruir os factos integrantes da situação hipotética necessários ao restabelecimento de direitos ou interesses violados, por omissão de actuações legalmente exigíveis ou por actuações ilegais, jurídicas ou por meras operações materiais, designadamente em via de facto; acções de condenação da Administração Pública ao cumprimento de deveres de prestações de dinheiro, factos ou coisas derivados de direitos subjectivos directamente resultantes de normas relacionais sem necessidade de qualquer acto administrativo constitutivo; acções de indemnização por responsabilidade civil contra entidades públicas (agindo em gestão pública ou privada), ou entidades particulares exercendo a função administrativa quanto aos actos submetidos ao enquadramento do direito administrativo, e, solidária ou isoladamente, contra titulares ou membros de órgãos administrativos e servidores públicos e respectivas acções de regresso; acções comum contratual: sobre existência, alteração, interpretação, validade, execução e extinção de contratos e responsabilidade deles derivada; acções sobre contratos referentes ao modo de exercício de poderes públicos (contratos obrigacionais); acções sobre prestações restitutivas devidas a situações de enriquecimento sem causa; acções entre entidades administrativas; acções administrativas contra particulares investidos ou não em tarefas de função administrativa. E ainda o regime de conhecimento, a título incidental, em acções comuns, da ilegalidade de actos administrativos já não impugnáveis.

Quanto à acção administrativa especial, prevista para pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de actos administrativos e de normas enquadráveis pelo direito administrativo, importa referir a existência do regime de cumulação de pedidos e de processos em massa, além dos de anulação –assim como, da declaração de nulidade ou de inexistência- de acto administrativo, condenação à prática de acto legalmente devido, declaração de ilegalidade de norma emitida ou da sua indevida não emissão (quando tal ilegalidade resulte de disposições de direito administrativo), assim como a impugnação de actos administrativos praticados no âmbito da formação de contratos (sem prejuízo do regime especial de contratos especificados no artigo 100.º e ss. do CPTA).

 

3.13.Princípio da responsabilização e garantia patrimonial

 

3.13.1. Enquadramento Normativo.

 

O actual regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas[22], cujo fundamento doutrinal aparece normalmente assente na ideia da «anormalidade de uma agressão excessiva ao princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos»[23], e que abarca em geral todos os danos decorrentes do exercício da função administrativa, legislativa e jurisdicional, que foi objecto de uma significativa reforma no sentido de melhor defender os direitos das pessoas, vindo cumprir normas de UE, em face designadamente de condenações recentes do TJUE, consta da recente Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro[24], que vem sistematizar toda esta matéria da sujeição a responsabilização em relação aos actos políticos, legislativos, jurisdicionais e administrativos, tendo presente o direito constitucional (artigo 22.º da CRP[25], com o seu princípio de responsabilidade e garantia patrimonial, que abarca todo o tipo de funções públicas e não apenas as da Função Administrativa[26]), independentemente dos regimes substantivos que enforma o conteúdo dessa responsabilidade e dever de concretizar tal sujeição a indemnização.

 

3.13.2. Elementos constitutivos da responsabilização

 

Em geral, existe a obrigação de indemnizar danos, sejam de natureza patrimonial ou não patrimonial[27], já produzidos e a produzir no futuro, em face de factos (acções ou omissões), culposos (responsabilidade subjectiva, pela culpa individualizável ou por culpa de serviço) ou resultantes de actividades, coisa ou serviços especialmente perigosos (responsabilidade objectiva ou pelo risco) ou sacrificadoras de um particular por lhe imporem encargos ou causar prejuízos especiais ou anormais (no interesse público, nessa medida, por factos lícitos), originados por entidades com poderes públicos e seus actores funcionais, na medida em que exista um nexo de causalidade adequada na sua produção.

Estes são, pois, os elementos constitutivos da responsabilidade: facto; dano; culpa (facto interdito: culpa, facto «permitido»: risco; ou facto justificado: interesse público e cláusula vital: normalmente previsto na lei ou com base em razões de legalidade excepcional).

 

3.13.3. Conteúdo da obrigação de indemnizar

 

Quanto aos modos de reparação dos danos, nos termos gerais de direito, a obrigado de reparar um dano implica a reconstituição da situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação, devendo a respectiva indemnização ser fixada em dinheiro[28] apenas quando essa reconstituição natural já não seja possível, não seja adequada a reparar integralmente os danos ou, em situações excepcionais, se torne desproporcionalmente inexigível, por excessivamente onerosa e tal substituição não ofenda manifestamente o valor justiça que deve nortear a aplicação do direito, cabendo aqui ao juiz um papel aberto à criatividade em termos de uma normatividade jusracional.

Portanto, a regra geral é a reconstituição natural e só nas situações legalmente previstas existe indemnização por compensação financeira

 

3.13.4. Entidades sujeitas a responder por danos

 

No plano do seu âmbito subjectivo de aplicação, este novo regime de direito público sobre a responsabilidade civil extracontratual por danos resultantes do exercício de funções públicas aplica-se:

a)- às entidades do Estado e a todas as pessoas colectivas de direito público, que desempenhem tarefas administrativas, por acções ou omissões que adoptem no exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo, legislativas e jurisdicionais;

b)- aos titulares de órgãos, funcionários, agentes públicos e trabalhadores em geral[29], por danos decorrentes de acções ou omissões adoptadas no exercício das funções administrativa e jurisdicional e por causa desse exercício.

 

3.13.5.O critério geral do exercício da função administrativa pública

 

No que se refere ao exercício da Função Administrativa do Estado- Comunidade, este regime é ainda aplicável, quanto ao exposto neste regime administrativo, quer às pessoas colectivas de direito público que ajam em gestão privada, ou seja, em geral ao abrigo de normas do regime de responsabilidade civil extracontratual de direito privado, cuja lei não prevalece mesmo que haja remissão normativas de direito administrativo para a sua aplicação (artigo 2,º do DL de aprovação deste regime), quer, nas mesmas condições aplicáveis nas entidades de direito público, às pessoas colectivas de direito privado e seus trabalhadores, titulares de órgãos sociais, representantes legais ou auxiliares (n.º5 do artigo 1.º do RRCEE), nas tarefas que traduzam o exercício da Função Administrativa, por concessão ou delegação.

 

3.13.6.Regimes especiais de responsabilização

 

Fora deste regime ficam apenas os regimes previstos em leis especiais, desde que não contenham antinomias com normas de aplicação prevalecente de direito internacional, da União Europeia ou leis de valor reforçado, o que significa que fica, pois, salvaguardado qualquer regime especial de responsabilidade civil por danos originados no exercício da função administrativa.

 

3.13.7.Noção de ilicitude e tipologia da culpa (individualizável ou de serviço, por normal funcionamento deste), dolo, negligência grave ou culpa leve (presunções iuris tantum) no exercício da função administrativa:

 

A)-Responsabilidade pela culpa

 

a)-Noção de culpa individualizável e presunção de culpa leve

 

Considera-se ilícita toda a acção ou omissão de titular de órgãos ou de qualquer agente da administração que viole disposições ou princípios jurídicos (constitucionais, legais ou regulamentares) ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objectivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos (n.º1 do art.º 9.º).

A culpa desses titulares de órgãos e agentes deve ser apreciada pela diligência e aptidão que seja razoável exigir, em função das circunstâncias de cada caso, de um titular de órgão agente da AP zeloso e cumpridor[30].

E existe responsabilidade pessoal dos titulares e outros agentes da AP pelos danos que resultem de acções ou omissões ilícitas, por eles cometidas com dolo ou com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se encontravam obrigados em razão do cargo (n.º1 do art.º 8.º).

A culpa leve presume -se em geral na prática de actos jurídicos ilícitos, sem prejuízo da demonstração de dolo ou culpa grave (presunção iuris tantum). E, para além dos casos previstos em outras leis, também se presume, em face da aplicação dos princípios gerais da responsabilidade civil, sempre que tenha havido incumprimento de deveres de vigilância (n.º3 do art.º10.º.

 

b)- Noção de ilicitude com culpa não individualizável («culpa» do serviço)

 

Também existe ilicitude quando os danos não tenham resultado de ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos assacáveis a comportamento concreto de determinado titular de órgão ou agente da AP, ou não seja possível provar a autoria pessoal da acção ou omissão, situação em que é imputado ao funcionamento anormal do serviço.

Este funcionamento anormal ocorre sempre que, atendendo às circunstâncias e a padrões médios de resultado, fosse razoavelmente exigível ao serviço uma actuação susceptível de evitar os danos produzidos (n.º 2 do art.º 9. e 2 e e 3 do artigo 7.º).

 

3.13.8. Vejamos as situações de responsabilidade exclusiva da AP.

 

Há responsabilidade exclusiva da AP no caso de culpa leve, impossibilidade de imputação individual e anormal funcionamento do serviço. Ou seja, todas as pessoas colectivas de direito público são exclusivamente responsáveis pelos danos que resultem de acções ou omissões ilícitas, cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus órgãos ou restantes agentes, no exercício da função administrativa e por causa desse exercício. Tal como o são, também, responsáveis, quando os danos não tenham resultado do comportamento concreto de um titular de órgão, funcionário ou agente determinado.

 

3.13.8. Titulares do direito à reparação

 

No que se refere ao âmbito subjectivo activo, é também concedida indemnização às pessoas lesadas por violação de norma, ocorrida no âmbito de procedimento de formação dos contratos[31] referidos no artigo 100.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. O regime aqui estabelecido impõe que os processos do contencioso pré-contratual, que devem ser intentados no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do conhecimento do acto, tenham carácter urgente. (artigo 101.º). Estes processos obedecem em geral à tramitação estabelecida para a acção administrativa especial (artigo 78.º e seguintes), com algumas especificidades: só são admissíveis alegações no caso de ser requerida ou produzida prova com a contestação e os prazos a observar são de 20 dias para a contestação e para as alegações, quando estas tenham lugar, 10 dias para a decisão do juiz ou relator, ou para este submeter o processo a julgamento e 5 dias nos restantes casos, podendo o objecto do processo ser ampliado à impugnação do contrato, no stermos previstos em sede do regime da modificação objectiva de instância (artigo 63.º [32]), e se, na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal, não proferindo a sentença requerida, convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites referentes à hipótese de modificação objectiva da instância  previsto no artigo 45.º[33]. Se o tribunal considerar aconselhável para o mais rápido esclarecimento da questão, pode, oficiosamente ou a requerimento de qualquer das partes, optar pela realização de uma audiência pública sobre a matéria de facto e de direito, em que as alegações finais serão proferidas por forma oral e no termo da qual é imediatamente ditada a sentença (artigo 103.º).

 

3.13.9. Situações de responsabilidade solidária e direito de regresso

 

A)-Responsabilidade solidária entre os vários responsáveis

 

Quando haja pluralidade de responsáveis, é aplicável o disposto no artigo 497.º do Código Civil (n.º 4 do art.º10.º). Ou seja, nas situações em que existem várias pessoas responsáveis pelos danos, a sua responsabilidade é solidária, ou seja, todos e cada uma delas responde pela totalidade do montante indemnizatório a que haja direito, existindo a seguir direito de regresso entre os responsáveis na medida das suas culpas e das consequências que delas advieram, à partida presumindo-se iguais as culpas das pessoas responsáveis[34].

 

B)-Responsabilidade solidária entre a AP e os seus agentes (n.º2 do art.º 8.º:)

 

As entidades sujeitas á responsabilização civil nos termos deste regime, são responsáveis de forma solidária com os respectivos titulares de órgãos e outros agentes e trabalhadores, se as acções ou omissões tiverem sido cometidas por estes no exercício das suas funções e por causa desse exercício.

 

3.13.10.Direito de regresso da Administração Pública dos montantes pagos em indemnização e procedimento disciplinar contra os seus agentes (n.º3 do art.º8.º)

 

No entanto o direito de regresso só existe nos casos de comportamentos dolosos ou com culpa grave[35], por parte desses agentes públicos.

Por um lado, acontece que, sempre que, nestas situações, elas satisfaçam qualquer indemnização, as entidades públicas gozam de direito de regresso contra os titulares de órgãos ou seus agentes responsáveis, competindo obrigatoriamente aos titulares de poderes de direcção, de supervisão, de superintendência ou de tutela adoptar as providências necessárias à efectivação daquele direito, sem prejuízo do eventual procedimento disciplinar (n.º 3 do art.º 8.º, parte final) ou criminal que caiba ao comportamento em causa.

Neste plano, o legislador manda efectivar o prosseguimento da acção jurisdicional em que a AP seja condenada sem que, no entanto, tenha sido ainda apurado do grau de culpa do agente. Com efeito, sempre que o Estado ou outra entidade de direito público ou privado seja condenado em responsabilidade civil fundada no comportamento ilícito adoptado por um titular de órgão ou agente seu, sem que tenha sido apurado o grau de culpa do titular de órgão, funcionário ou agente envolvido, a respectiva acção judicial prossegue nos próprios autos, entre a pessoa colectiva de direito público e o titular de órgão, funcionário ou agente, para apuramento do grau de culpa deste e, em função disso, do eventual exercício do direito de regresso por parte daquela (n.º4 do art.º 8.º).

O tribunal que tenha condenado a pessoa colectiva deve para o efeito remeter certidão da sentença, após o seu trânsito em julgado, à entidade ou às entidades competentes para o efectivarem[36].

 

3.13.11. Concurso de culpas

 

A)-Concurso de culpa do lesado

 

No caso de concorrência de culpa do lesado o tribunal pode, também, tendo em conta todas as circunstâncias, reduzir ou excluir a indemnização.

Com efeito, há situações m que o lesado concorreu com culpa própria na produção da lesão

Se acontecer que, numa dada situação, a própria actuação do lesado ti.ver concorrido para a produção ou agravamento dos danos causados, o tribunal determinará, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que de cada uma delas tenha resultado em concreto, a indemnização e atribuir, podendo ser totalmente concedida, reduzida ou até mesmo excluída[37].

 

Uma das razões ponderáveis, em que de qualquer modo não podem deixar de entrar ponderações relativizadoras da omissão do lesado, tendo presente a posição de fragilidade relacional e eventuais limitações culturais e financeiras de meios de reacção, prende-se com a não utilização da via processual adequada à eliminação do acto jurídico lesivo, até porque uma coisa é eliminar o acto, cuja legalidade ou adequação não danificadora cabe sempre em primeira linha à AP, e sobretudo em regime administrativo de autotutela administrativa declarativa e executiva, e outra a indemnização pelo prejuízo decorrente da não eliminação ou não eliminação tempestiva da conduta incorrecta da AP, devendo pois os tribunais recorrer a este expediente transformadora de uma actuação irregular dos poderes públicos em actuação irregular do lesado (quando a lei, porque em Estado de Direito apenas faculte garantisticamente a favor de cidadão certos meios gerais de defesa, sem obrigar expressamente a uma dada reacção em domínios materiais concretos, em que a sua intervenção reactiva também era exigível na defesa colaborativa de valores públicos importantes, v.g., um associação constituída para a defesa de ecrtos valores com vantagens legais específicas, e que não reage em defesa de interesses difusos para aa qual existe e recebe benefícios, apoios ou isenções, públicos, etc) cum grano salis (e excepcionalmente, em relação a cidadãos; sendo o seu campo de aplicação previsível sobretudo no âmbito dos grandes concursos e contratos públicos, alheios ao emprego público). Estamos aqui com uma norma cuja formulação, com abertura a resultados muito diferentes em face das circunstâncias concretas de cada situação, que se assemelha a uma permissão de decisão em termos perequativos ou paraperequitativos, ou seja, de um direito do caso segundo a equidade, a procura de uma justiça objectiva, embora medida pela subjectividade criativa do direito que ao juiz caberá sem desconhecer a desproporção entre a a obrigação de actuar correctamente dos poderes públicos e a faculdade de reagir dos lesados e a posição de responsabilidade comportamental originária de lesante, o que em princípio não havendo negligência procedimental instrutória do lesado por falta de colaboração devida, mesmo que com alguma inércia administrativa irregular face ao princípio daa oficialidade, não permite, pelo menos fora do âmbito da grande contratação pública referida, levar a considerar a AP como inocente.

Em resumo, impõe-se, neste caso, uma interpretação restritiva da previsão de concurso de culpas por falta de impugnação do acto lesivo fora das situações de negligente instrução deficiente do procedimento por parte do lesado convidado a cooperar ou casos inexistência de reacção à ilegalidade em situações especialmente exigentes: grandes concursos e contratos públicos e de silêncio em situações referentes a entidades de defesa de interesses colectivos, autárquicos ou difusos.

 

B)- Concurso de facto culposo de terceiro

 

Quando um facto culposo de terceiro tenha concorrido para a produção ou agravamento dos danos, o Estado e as demais pessoas colectivas de direito público respondem solidariamente com o terceiro, sem prejuízo do direito de regresso (artigo 11.º).

 

 

3.1.3.12.Responsabilidade pelo risco

 

O princípio geral nesta matéria é que, desde que, nos termos gerais, não se comprove que houve força maior, o Estado e as outras pessoas colectivas, a que este regime é aplicável, respondem pelos danos decorrentes de actividades, coisas ou serviços administrativos especialmente perigosos.

 

3.13.13. Indemnização por encargo ou outro facto lícito que implique sacrifícios ou danos especiais ou anormais

 

As entidades da AP devem indemnizar os particulares a quem, por razões de interesse público, imponham encargos ou causem danos especiais e anormais.

No cálculo da indemnização atender-se-á ao grau de afectação do conteúdo substancial do direito ou interesse violado ou sacrificado, além de outros elementos pertinentes[38].

Os danos ou encargos são especiais se incidirem sobre uma pessoa ou um grupo, sem afectarem a generalidade das pessoas e os danos são de considerar anormais em face da sua gravidade e por excederem os custos próprios da vida em sociedade, situação em que devem merecer a tutela do direito (artigo 2.º)[39].

 

3.1.3.14. Situações de indemnização diminuída

 

Quando os lesados forem em tal número que, por razões de interesse público de excepcional relevo, se justifique a limitação do âmbito da obrigação de indemnizar, esta pode ser fixada equitativamente em montante inferior ao que corresponderia à reparação integral dos danos causados.

 

3.1.3.1.5. Sujeição do pedido a prazos de prescrição

 

O direito à indemnização por responsabilidade civil extracontratual das entidades que desempenham tarefas públicas e dos titulares dos órgãos e outros agentes ed trabalhadores, tal como o direito de regresso está sujeito a prescrição[40], no prazo de três anos, a contar da

data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, mesmo que com desconhecimento da pessoa do responsável e da extensão integral dos danos, desde que não ultrapasse o prazo da prescrição ordinária a contar do facto danoso.

O direito de regresso entre os responsáveis também prescreve nesse prazo de três anos, a contar do cumprimento. No caso de o facto ilícito, que deu origem ao dano, constituir crime, em que a prescrição legal prevista esteja sujeita a um prazo mais longo, será este prazo mais favorável o prazo aplicável. No entanto, a prescrição deste direito não implica a prescrição da acção de reivindicação nem da acção de restituição por enriquecimento sem causa, se houver lugar a uma ou a outra (artigo 498.º).

 

3.1.3.1.6.A questão do não pagamento voluntário de indemnizações por entidades não integrantes da Administração directa do Estado. Pagamentos por dotação orçamental inscrita à ordem do CSTAF

 

Nas situações em que se mostrem esgotadas as providências de execução para pagamento de quantia certa previstas na lei processual civil[41] sem que tenha sido possível obter o respectivo pagamento através da entidade responsável, a secretaria do tribunal notifica imediatamente o CSTAF para que emita a ordem de pagamento da indemnização, independentemente de despacho judicial e de tal ter sido solicitado, a título subsidiário, na petição de execução.

O pagamento de indemnizações devidas por pessoas colectivas pertencentes à administração indirecta do Estado ou à administração autónoma, por força de uma sentença judicial que não seja espontaneamente executada no prazo máximo de 30 dias, o crédito indemnizatório apenas pode ser satisfeito por conta da dotação orçamental inscrita à ordem do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (CSTAF), se, através da aplicação do regime da execução para pagamento de quantia certa, nos termos da lei processual civil, não tenha sido possível obter o respectivo pagamento junto da entidade responsável. Neste caso de satisfação do crédito indemnizatório por via do Orçamento do Estado, o Estado goza de direito de regresso, incluindo juros de mora, sobre a entidade responsável, a exercer mediante desconto nas transferências a efectuar para a entidade em causa no Orçamento do Estado do ano seguinte, inscrição oficiosa no respectivo orçamento privativo pelo órgão tutelar ao qual caiba a aprovação do orçamento (se se tratar de entidade pertencente à Administração indirecta do Estado) ou acção de regresso a intentar no tribunal competente.

Esta solução, prevista a título subsidiário, não prejudica a possibilidade de o interessado solicitar directamente a compensação do seu crédito com eventuais dívidas que o onerem para com a mesma pessoa colectiva, sem necessidade de solicitar previamente a satisfação do seu crédito indemnizatório através da aplicação do regime da execução para pagamento de quantia certa previsto na lei processual civil[42].

 

14.º- Princípio da transparência

14.1. Para além destes princípios do elenco inicial, outros estão enunciados na Constituição e disciplinados noutras partes do CPA e leis concretizadoras, devendo destacar-se os da publicidade e transparência.

O princípio da transparência do processado, na fase endoprocedimental, em relação aos interessados e contra-interessados está em geral disciplinado nos artigos 61.º a 64.º do CPA, e, já na fase pós-decisional, de acesso generalizado aos administrados, no artigo 65.º do CPA e na Lei n.º46/2007, de 24 de Agosto[43], que veio ampliar (tratando, agora, também, a questão da reutilização da informação) a matéria da anterior Lei n.º65/93, de 26.8, que pela primeira vez veio concretizar o direito de acesso aos documentos detidos pelas Administrações públicas).

Com efeito, ela regula o acesso aos documentos administrativos, no cumprimento e concretização do direito fundamental constitucionalmente consagrado, quer em termos de documentos de acesso livre, quer no que se refere a documentos nominativos, nomeadamente quando incluam dados de saúde, efectuado pelo titular da informação, por terceiro autorizado pelo titular ou por quem demonstre um interesse directo, pessoal e legítimo (n.º3 do artigo 2.º), aplicável juntamente com a Lei específica relativa ao acesso à informação em matéria de ambiente, em transposição da última Directiva Europeia sobre a matéria, embora não na medida em que seja conforme à directiva, que é mais restritiva do que a nossa Lei geral, mas, por isso mesmo, apenas na medida em que seja mais aberta do que esta, como disciplina ainda a possibilidade da reutilização dos documentos do sector público, transpondo também para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2003/98/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Novembro, nas situações de acesso para fins diferentes do seu mero conhecimento e uso ut cives, ou seja, para defesa do interesse público, ou seja.

Já, naturalmente, o regime de exercício do direito dos cidadãos a serem informados pela Administração sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados e a conhecer as resoluções definitivas continua a constar do CPA, assim como o acesso aos documentos notariais e registrais, de identificação civil e criminal, aos depositados em arquivos históricos e documentos em segredo de Estado e de Justiça mantem-se regido pela legislação específica sobre a matéria.

Não se aproveitou a alteração para precisar e modificar no n.º2 do artigo 3.º o elenco dos documentos excluídos da classificação de administrativos, como não se modificou o valor das deliberações da CADA que continuou com uma função em geral meramente consultiva. No primeiro caso, refiram-se as situações em que se podem produzir notas meramente pessoais e outros registos pessoais mas com implicações administrativas, tal como no caso dos esboços, apontamentos e outros registos de natureza semelhante, e mesmo de documentos referentes à reuniões do Conselho de Ministros e de secretários de Estado, e à sua preparação, quando relevem material ou formalmente da actividade administrativa, quer decisória quer regulamentar.

 

14.2. Vejamos a disciplina fundamental do regime do acesso à informação detida por entidades da administração pública.

 

14.3.No seu âmbito de aplicação subjectiva entram todas as entidades organicamente integradas no exercício da Função Administrativa do Estado Comunidade e dos outros poderes de soberania. Aqui integram-se, hoje, também os órgãos das empresas públicas estatais e regionais, intermunicipais e municipais[44]. E, além das entidades de direito público, aplica-se, ainda, aos documentos detidos ou elaborados por quaisquer entidades dotadas de personalidade jurídica que tenham sido criadas para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, que sejam financiadas maioritariamente por alguma entidade pública, ou a sua gestão sujeita a um controlo por parte de alguma entidades sujeita à aplicação da obrigação de comunicação documental, os órgãos de administração, de direcção ou de fiscalização sejam compostos, em mais de metade, por membros designados entidades sujeita à aplicação da obrigação de comunicação documental.

 

14.4.A comunicação de dados de saúde, hoje objecto de desenvolvimento em lei especial, a Lei 12/2005, fuge às concepções americanas da livre comunicação ao doente, mantendo-se o sistema europeu de comunicação por intermédio de médico, quando o requerente o solicite e indique médico para o efeito, a quem cabe a responsabilidade de temporalizar o volume de informação a transmitir, segundo parâmetros pautados por precauções de natureza psicológica.

 

14.5.O direito de acesso a documentos constantes de inquéritos e sindicâncias só existe após o decurso do prazo para o exercício de eventual procedimento disciplinar ou terminado este.

Em geral no do acesso a documentos administrativos preparatórios de uma decisão ou constantes de processos ainda não concluídos, existe um poder discricionário para o seu diferimento até à tomada de decisão. Neste caso, não tendo sido cumpridos os prazos legais para o terminar, o direito de acesso ocorre um ano após a sua elaboração, momento a partir de quando se torna de comunicação obrigatória.

 

14.6.Quanto a terceiros em relação a documentos administrativos, ou seja com dados da vida íntima das pessoas (relacionados a sua vida emocional, afectiva, sexual ou com juízos de valor negativo), só lhes assiste o direito de acesso se estiverem munidos de autorização escrita da pessoa a quem os dados digam respeito ou demonstrarem um interesse directo, pessoal e legítimo suficientemente relevante (repercussão negativa ou positiva nas suas posições jurídicas), segundo o princípio da proporcionalidade.

 

14.7. No entanto, se em situações de livre acesso, este se pode processar por opção do interessado através de consulta pessoal, emissão de fotocopia ou suporte físico de gravação e por certidão, acontece que, tratando-se de documentação com segredos, fica interdito o acesso por exame directo, sem prejuízo da fotocópia «parcial», impondo-se o respeito pelos princípios do sombreamento (das partes com informação não comunicável) ou acantonamento (exclusão em bloco da parte inicial ou final do texto) das informações confidenciais, em ordem a permitir o acesso às restante constantes de dossiers ou documentos, através de fotocópias truncadas, prevendo a lei que os documentos administrativos sujeitos a restrições de acesso são «objecto de comunicação parcial sempre que seja possível expurgar a informação relativa à matéria reservada». Portanto, em geral, a entidade requerida não tem o dever de criar documentos, mas tem o de os adaptar e de fornecer extractos dos mesmos, para satisfazer os pedidos, desde que tal não implique um labor desproporcionado, que ultrapasse a simples manipulação dos mesmos.

 

14.8.E, tratando-se de documentos informatizados, eles devem ser ou copiados para suporte informático ou de papel, ou, se o requerente o preferir, enviados directamente por transmissão electrónica de dados, neste caso se tal for possível e sempre sem prejuízo da garantia de adequada inteligibilidade e fiabilidade do seu conteúdo, mesmo que tal implique o labor informativo autónomo da respectiva descodificação de siglas, rubricas ou linguagem burocrática, e em termos rigorosamente correspondentes ao do conteúdo do registo tal como existe.

 

14.9.Quanto à divulgação de informação, existe a obrigação dos órgãos e entidades sujeitas ao regime de transparência administrativa assegurarem a sua divulgação, enunciando-se designadamente especificações técnico-materiais de suporte: bases de dados electrónicas, facilmente acessíveis ao público e redes públicas de telecomunicações, e impondo-se isso nalguns tipos de informação administrativa, a actualizar no mínimo semestralmente, a saber, todos os documentos que comportem: enquadramentos da actividade administrativa, designadamente despachos normativos internos, circulares e orientações; e enunciação de todos os documentos que comportem interpretação de direito positivo ou descrição de procedimento administrativo, mencionando designadamente o seu título, matéria, data, origem e local onde podem ser consultados.

 

14.10. Há uma matéria que foi recentemente objecto de uma revisão opacitadora, que marca um claro recuo no dispositivo da transparência, e aliás num domínio onde mais se faz sentir, e onde a corrupção dos administradores tem uma maior dimensão, é no acesso aos documentos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa. Com efeito, onde existia um poder discricionário da Administração passou a vigorar o princípio da interdição de comunicação, indo ao ponto de, ao arrepio de objectivos de combate à corrupção, onde mais se faz sentir e em que a transparência mais se justifica, equiparar ou mesmo agravar o regime de acesso a dados da vida interna das empresas com o regime aplicável à vida íntima das pessoas e famílias, ao estatuir-se em geral como regra, não só que um terceiro só tem direito a aceder a esses documentos se estiver munido de autorização escrita da empresa ou demonstrar interesse directo, pessoal e legítimo, como que tal interesse tem que ser «suficientemente relevante, segundo o princípio da proporcionalidade.

E isto apesar de se declarar em geral que não é permitida a utilização de informações em violação, não apenas dos direitos de autor, como dos «direitos de propriedade industrial» (artigo 8.º), acrescentando-se que os documentos nominativos comunicados a terceiros não podem ser utilizados para fins diversos dos que determinaram o acesso, sob pena de responsabilidade por perdas e danos, nos termos legais, previsão que tinha, sobretudo, sentido no regime anterior de acesso a documentos de interesse económico, cuja comunicação pressupunha e pretendia e abuso de uso pretendia acautelar.

O previsão da possibilidade de comunicação sujeito embora ao critério da ponderação comparativa dos interesses em presença abriria a porta a uma comparação relativa, favorecendo designadamente por princípio o direito fundamental da comunicação social e, portanto, o acesso nas situações de maior interesse para o esclarecimento da opinião pública em momentos de desconfiança de ineficácias, irregularidades e corrupção, mas se, ao juntar-se-lhe a exigência de dever tratar-se de um interesse relevante, se pretende uma ponderação especialmente qualificada, introduz-se um parâmetro perturbador do mero exercício do princípio da proporcionalidade, que pode, sistematicamente, ser usado para bloquear o exercício do direito de acesso.

 

14.8.Nenhuma razão de irrazoabilidade funcional, assente em situações de declaração pela Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos ou pelos tribunais, sobre o direito de acesso existia que justificasse esta alteração, que apenas vem revelar uma tendência liberticida do próprio legislador.

 

14.9.O modo de fixar e calcular os custos das fotocópias, questão fundamental para o exercício por todos do direito fundamental de acesso à informação, deveria poder ser fixada apenas por lei e fixada de molde a integrar apenas a soma dos encargos proporcionais com a utilização de máquinas e ferramentas e dos custos dos materiais usados e do serviço prestado, o que não acontece, o que coloca a questão da sua constitucionalidade, desde logo ao permitir-se encostar esses custos ao preço de mercado, o que aliás ultrapassa a noção de taxa.

Com efeito, na parte final da norma, desdiz-se este critério ao reportar-se ao mercado, naturalmente sempre, com valores maiores ou menores, mas sempre com intuitos lucrativos, que implicam a rotura com tal critérios, que nem sequer admite, e bem, a incorporação de cálculos sobre o tempo dispendido na procura dos documentos detidos pelas entidades sujeitas ao acesso, cujo ónus de bom arquivo lhe cabe e portanto devem sofrer o ónus da sua má técnica, em que, porém, o legislador vem agora, quiçá para conestar à fixação ilegal dos valores pelas portarias governamentais e regulamentações autárquicas, permitir que possa incorporar alguma mais valia de natureza lucrativa, a admitir, como se referiu, apenas, como limite para tal valor montantes, que não ultrapassem o «valor médio praticado no mercado por serviço correspondente», admitindo-se que, a cumprir-se a determinação de ser o Governo da República e os Governos das Regiões Autónomas (ouvidas a Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos e as associações nacionais das autarquias locais), a fixar as taxas a cobrar (com lista a enunciar em lugar acessível ao público e com possibilidade do acréscimo de um montante a título de preparo com o objectivo de garantir as taxas devidas e encargos de remessa, se solicitada) não só pelas reproduções como pelas certidões, tal possa implicar pelo menos, a nível do governo estadual, o respeito pelo critério de novo imposto, e cujo cumprimento é essencial pois certas experiências históricas já revelaram que, pela via dos preços, se consegue tirar toda a eficácia ao direito de acesso, o que levou mesmo a legislação americana a ser alterada com imposição de gratuitidade até um certo número relativamente volumoso de cópias, desde que o requerente não seja entidade de natureza comercial (artigo 12.º).

Nesta matéria, permite-se, ainda, que a reprodução, a efectivar através de um exemplar possa ficar sujeita a pagamento, pela pessoa que a solicitar, a um montante antecipado. E admite-se, também, que outras as entidades infra-estatais com poder tributário autónomo possam fixar taxas até 100% mais dos valores fixados nos termos do critério legalmente fixado, o que significa uma delegação em poderes regulamentares em termos contrários à lei, atentatória da Constituição, quer por permitir critérios claramente comerciais, quer por atentar contra o n.º 5 do seu artigo 112.º («Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos»).

A Administração passa, agora, a ter ao seu dispor o instrumento da possível exigência de um preparo que garanta as taxas eventualmente devidas no futuro e, quando for caso disso, os encargos de remessa recusa, o que traduz um retrocesso (em relação à norma anterior) na promoção deste direito ao serviço do controlo da administração em que os cidadãos deviam ser estimulados a actuar uti cives (designadamente em matérias de ambiente, urbanismo, em geral defesa de interesses difusos, estímulo à eficácia, luta contra a corrupção, e em geral no interesse público) e não apenas directamente para defesa dos seus interesses pessoais.

 

14.10.Existe um órgão administrativo independente das administrações activas com obrigação de velar pelo correcto cumprimento deste direito, a Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos (CADA), a quem a Administração, em caso de dúvida ou pedidos de acesso a informações nominativas, podem pedir parecer e os administrados podem apresentar queixas, o que pressupõe um pedido escrito prévio de acesso sem resposta, a existência de formalização por escrito do indeferimento de pedido efectuado verbalmente ou comunicação meramente parcial.

 

14.11.A Administração não está obrigada a satisfazer pedidos com carácter repetitivo e sistemático, e, quanto aos pedidos volumosos, e portanto sem possibilidade de cumprimento no curto prazo de 10 dias, a comunicação será paulatina, podendo naturalmente ultrapassar o prazo legal de acesso, devendo entender-se que só excepcionalmente se possa recusar o pedido qualificando-o de «manifestamente abusivo».

Em princípio há uma obrigação de comunicação tempestiva e, eventualmente, em caso de pedidos de grande montante, escalonada através da ordenação efectivada no requerimento ou acordada pela Administração com o requerente.

Por princípio, o que importa referir é que, perante pedidos velumosos, e não apenas em casos excepcionais, a Administração em vez de recusar a documentação, perante um volume ou a complexidade da informação solicitada (em termos de qualquer modo teriam que ser sempre devidamente fundamentados), pode protelar o prazo de acesso para lá dos 10 dias embora nunca para além de um máximo de dois meses, fixado precisamente dentro do razoável e para evitar abusos da Administração, devendo o requerente ser informado disso, em ordem a poder reequacionar o seu pedido ou impugnar tal decisão, pelo que A Administração deve comunicar tal deferimento também dentro do prazo normal de resposta, que é de 10 dias.

 

14.12.Nos termos do 2 do artigo 15.º, o exercício do direito de queixa à CADA, embora continue a vigorar o regime instaurado em 1999, de inexistência desta queixa como pré-contencioso obrigatório antes de se ir para tribunal, passa no entanto a interromper o prazo para intentar o processo jurisdicional no tribunal administrativo.

Face a qualquer queixa, a CADA deve convidar a entidade requerida a responder à queixa no prazo de 10 dias. Ela tem o prazo de 40 dias para elaborar o relatório de apreciação da situação, a enviar ao queixoso e entidade pública.

O prazo da entidade requerida comunicar ao requerente a sua decisão final fundamentada é de novo de 10 dias, sem o que, para efeito de direito de iniciativa processual, a tramitar nos termos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, se considera haver falta de decisão.

O prazo jurisdicional é de 20 dias (que começará a contar de novo) para a introdução em juízo de petição para desencadear o processo urgente de intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões (prazo a que se aplicam, com as devidas adaptações, as disposições relativas à remessa a juízo das peças processuais).

 

14.13. Apesar de críticas específicas a certas alterações, tal como a do regime regra de não acesso a documentos económicos e a outras normas, como a referente aos custos, e tal inquinar em termos qualitativos o novo diploma, em termos que o direito comunitário não exigiam e o direito constitucional, devidamente lido, impedia, uma vez já concretizado em termos mais aberto à transparência na anterior Lei n.º65/93, de 26 de Agosto, a verdade é que, nos restantes aspectos, sobretudo sobre prazos (salvo a ampliação do prazo de elaboração dos relatórios da CADA, denotando sobrecarga de processos e a exigência de um regime mais adequado, segundo o modelo francês, de não acumulação de função), a disciplina do livre acesso aos documentos quase não sofreu alteração substantiva, pois todo o restante regime do novo diploma é transcrito do já constante do diploma de 1993.

 

 

 

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[1] Em toda esta matéria, seguimos, hoje, a doutrina expressa nos manuais de VIEIRA DE ANDRADE e FREITAS DO AMARAL, respectivamente, Justiça Administrativa (Lições). 6.ª Edição, Coimbra: Almedina, 2004, e Curso de Direito Administrativo. Vol. II, Coimbra: Almedina, 2001, p.61-73.

[2] Princípios derivados da natureza dicaiótica (δίκαιος, ον, justo, devido) e fileleuterópica (φιλελεύθερος, ου, amante da liberdade) enformante da nossa AP, administração em Estado Liberal de Direito (e não meramente de legalidade), o que lhe impõem condutas com interdição de assimetria nas soluções (ασυμμετρία, ας, falta de proporção, implicando a exigência de ’ανάλογία, proporcionidade, adequação), dotadas de isonomia (igualdade no tratamento) e, com isenção, imparcialidade, ainda condutas aplotéticas (ἁπλότης, ητος, boa fé), ou seja, com interdição a posturas de apistia (ἀπιστία, má fé).

[3] Amaral, D Freitas –Curso de Direito Adminstrativo. Vol.II, Coimbra: Almedina, 2001, p.70.

[4] Como refere o CPA, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, (D.R. n.º 263/91, Série I-A, páginas 5852 a 5871.

[5] Vide, v.g., Isaac, Ruy –Manual de Derecho Comunitária General. 2.ª ed., Barcelona: Ariel,1992,  p.121 e ss.; CONDESSO, F. -«Os Fundamentos da Programação Comunitária». In Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, 2001, p.282.

[6] AMARAL, D. F. –Relatório, o.c,, p.263.

[7] Ac.STA, de 12.5.98, Caso Oliveira Fernandes e Ribeiro, Lda.

[8] PÉREZ LUÑO, A. E.  -«Dimensiones sobre la igualdad material». In Anuário de Derechos Humanos, n.º3, Madrid, 1985.

[9] GARCIA DE MORA, M. V. G. y A. et alteri- Derecho Constitucional III: Derechos y Libertades. Madrid: Colex, 2003, p.99.

[10]  Como refere Manuel Gonçalves Ferreira Filho -Comentários à Constituição de 1967. Saraiva, São Paulo, 1983, p.587.

[11] MALUF, Said - Direito Constitucional. 13.ª Ed., São Paulo: Sugestões Edições, 1983, p.337.

[12] Ética Nicomáquea, tradução espanhola, Livro V, nº.3, Madrid, Gredos, 1985, p.243.

[13] O.c., p.99.

[14] RUBIO LLORENTE, F. -Juez y ley desde el punto de vista del princípio de igualdad. In La Forma del Poder. Estudios sobre la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993, p.656.

[15] Curso de Introdução ao Estudo do Direito, Lições Proferidas a um Curso do 1.º Ano da Faculdade de Direito de Coimbra no Ano Lectivo 1971-72, p. 118-119.

[16] Os actos em que tiverem intervindo ilegalmente os agentes são anuláveis, além de que a omissão do dever de comunicação no caso das situações de impedimento constitui falta grave para efeitos disciplinares (artigo 51.°).

[17] A situação de insuficiência é enquadrar pela Lei n.º30-E/2000, de 20.12.

[18] Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, alterada pela Lei nº4-A/2003, de 19 de Fevereiro.

[19] Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, Aprova o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (revoga o Decreto-Lei n.º 267/85, de 16 de Julho) e procede à quarta alteração do Decreto-Lei n.º555/99, de 16 de Dezembro, alterado pelas Leis n.os 13/2000, de 20 de Julho, e 30-A/2000, de 20 de Dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4 de Julho.

[20] Estes processos correm em férias, com dispensa de vistos prévios, mesmo em fase de recurso jurisdicional, e os actos da secretaria são praticados no próprio dia, com precedência sobre quaisquer outros (artigo 36.º).

[21] Que, como dizem MÁRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, vieram terminar com o «desacreditado sistema judiciário e processual administrativo com que vivemos em Portugal até 31 de Dezembro de 2003», fazendo-nos passar «de chofre (…) ao século XXI do direito do processo nos tribunais administrativos, com a instituição de um sistema de garantias judiciais que nos coloca, pelo menos na perspectiva normativa, no grupo da frente das ‘nações civilizadas’ mais progressivas neste aspecto, seja na Europa, seja fora dela»: Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Volume I. Estatuto dos tribunais Administrativos e Fiscais. Anotados, p.7.

[22] Este novo regime entra em vigor no prazo de 30 dias após a data da sua publicação (artigo 6.º).

[23] ROUGEVIN-BAVILLE, Michel -«La spécificité du droit public». In La Responsabilité administrative, Paris : Hachette, 1992, p.16.

[24] Diário da República, 1.ª Série, n.º 251, p. 9117 e ss. Esta lei revoga o Decreto -Lei n.º 48.051, de 21 de Novembro de 1967, e os artigos 96.º e 97.º da Lei das atribuições e competências autárquicas, a Lei n.º169/99, de 18 de Setembro, na redacção da Lei n.º 5-A/2002, de 11 de Janeiro. Entra em vigor no dia 30 deste mês de Janeiro de 2008. Com efeito, segundo o artigo 279º (Cômputo do termo), á fixação do termo são aplicáveis, em caso de dúvida, as seguintes regras: a)Se o termo se referir ao princípio, meio ou fim do mês, entende-se como tal, respectivamente, o primeiro dia, o dia 15 e o último dia do mês; se for fixado no princípio, meio ou fim do ano, entende-se, respectivamente, o primeiro dia do ano, o dia 30 de Junho e o dia 31 de Dezembro; b)        Na contagem de qualquer prazo não se inclui o dia, nem a hora, se o prazo for de horas, em que ocorrer o evento a partir do qual o prazo começa a correr; c)O prazo fixado em semanas, meses ou anos, a contar de certa data, termina às 24 horas do dia que corresponda, dentro da última semana, mês ou ano, a essa data; mas, se no último mês não existir dia correspondente, o prazo finda no último dia desse mês; d)É havido, respectivamente, como prazo de uma ou duas semanas o designado por oito ou quinze dias, sendo havido como prazo de um ou dois dias o designado por 24 ou 48 horas; e)O prazo que termine em domingo ou dia feriado transfere-se para o primeiro dia útil; aos domingos e dias feriados são equiparadas as férias judiciais, se o acto sujeito a prazo tiver de ser praticado em juízo.

[25] Artigo 22.º (Responsabilidade das entidades públicas): O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem.

[26] MEDEIROS, Rui –Ensaio sobre a responsabilidaade do estado por actos legislativos. p.85-88; CANOTILHO, Gomes; MOREIRA, Vital –Constituição da República Portuguesa Anotada. 3.ª ed., Coimbra Ed., 1993, p.168;

[27] Segundo o artigo 496-º do CCV (Danos não patrimoniais), na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito. O montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494º. Por morte da vítima, o direito à indemnização por danos não patrimoniais cabe, em conjunto, ao cônjuge não separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e, por último aos irmãos ou sobrinhos que os representem.

[28] Artigo 3.º

 

[29] N.º4 do artigo 1.º: «As disposições da presente lei são ainda aplicáveis à responsabilidade civil dos demais trabalhadores ao serviço das entidades abrangidas, considerando -se extensivas a estes as referências feitas aos titulares de órgãos, funcionários e agentes».

 

[30] N.º1 do art.º 10.º.

[31] Estão abrangidos pelo artigo 100.º do CPTA, ou seja sujeitos a impugnação, os actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, o programa do concurso, o caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento de formação dos contratos, com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses documentos, sendo equiparados a actos administrativos os actos dirigidos à celebração desses contratos, que sejam praticados por sujeitos privados, no âmbito de um procedimento pré-contratual de direito público.

 

[32] Artigo 63.º (Modificação objectiva de instância): «1 - Quando por não ter sido decretada, a título cautelar, a suspensão do procedimento em que se insere o acto impugnado, este tenha seguimento na pendência do processo, pode o objecto ser ampliado à impugnação de novos actos que venham a ser praticados no âmbito desse procedimento, bem como à formulação de novas pretensões que com aquela possam ser cumuladas. 2 - O disposto no número anterior é extensivo ao caso de o acto impugnado ser relativo à formação de um contrato e este vir a ser celebrado na pendência do processo, como também às situações em que sobrevenham actos administrativos cuja validade dependa da existência ou validade do acto impugnado, ou cujos efeitos se oponham à utilidade pretendida no processo. 3 - Para o efeito do disposto nos números anteriores, deve a Administração trazer ao processo a informação da existência dos eventuais actos conexos com o acto impugnado que venham a ser praticados na pendência do mesmo.

[33] Artigo 45.º (Modificação objectiva da instância): «1 - Quando, em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida. 2 - O prazo mencionado no número anterior pode ser prorrogado até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a concretizar-se em momento próximo. 3 - Na falta de acordo, o autor pode requerer a fixação judicial da indemnização devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias e determinar a abertura de vista simultânea aos juízes-adjuntos quando se trate de tribunal colegial. 4 - Cumpridos os trâmites previstos no número anterior, o tribunal fixa o montante da indemnização devida.


 

[34] Vide também, as situações resultantes de acidentes com intervenção de viaturas de propriedade pública, o artigo 507.º do CCV, em que se prevê a responsabilidade solidária quando a responsabilidade pelo risco que recaia sobre várias pessoas, respondendo, pois, todas pelos danos causados, mesmo que haja culpa de alguma ou algumas. Acontece que, nas relações entre os responsáveis em causa, a obrigação de indemnizar reparte-se depois de harmonia com o interesse de cada um na utilização do veículo; mas, se houver culpa de algum ou de alguns, apenas os culpados respondem, sendo aplicável quanto ao direito de regresso, entre eles, ou em relação a eles, o disposto no nº 2 do artigo 497.º (artigo 507º).

 

[35] Artigo 8.º

[36] Artigo 6.º

[37] Artigo 4.º

[38] Artigo 16.º

[39] Seguem a forma de acção administrativa comum (al g), n.º2 do art.º 37.º do CPTA: os pedidos de «Condenação ao pagamento de indemnizações decorrentes da imposição de sacrifícios por razões de interesse público».

[40] Sendo-lhes também aplicável o disposto no Código Civil sobre sua suspensão e interrupção.

[41] Artigo 170.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (Artigo 170.º Execução espontânea e petição de execução: 1-Se outro prazo não for por elas próprias fixado, as sentenças dos tribunais administrativos que condenem a Administração ao pagamento de quantia certa devem ser espontaneamente executadas pela própria Administração no prazo máximo de 30 dias. 2 - Quando a Administração não dê execução à sentença no prazo estabelecido no n.º 1, dispõe o interessado do prazo de seis meses para pedir a respectiva execução ao tribunal competente, podendo, para o efeito, solicitar: a) A compensação do seu crédito com eventuais dívidas que o onerem para com a mesma pessoa colectiva ou o mesmo ministério; b) O pagamento, por conta da dotação orçamental inscrita à ordem do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais a que se refere o n.º 3 do artigo 172.º

[42] Artigo 3.º da Lei que aprova o novo RJRCEE

[43] Diário da República, 1.ª série — N.º 163 — 24 de Agosto de 2007 5681

[44] E alarga-se a outras entidades que não apenas aquelas a quem incumbe o exercício de funções administrativas, mas também às que detêm poderes públicos em geral (n.º1 do artigo 4.º), o que passa a incluir a documentação de natureza administrativa das entidades do poder legislativo e jurisdicional, sem prejuízo de qualquer modo das limitações previstas e relação à actividade jurisdicional que neste estrito âmbito se rege pelo direito processual respectivo