|
O direito do ambiente incorpora um conjunto de matérias que no essencial, podemos decompor em várias áreas de abordagem que agregáveis numa certa unidade de tratamento.Vejamos quais são essas áreas. Temos :-O direito da organização admnistrativa do ambiente;-O direito da prevenção e correcção das poluições : medidas técnicas, limitadoras e incentivadoras (al.a, 2,art.º66 da CRP), o direito ambiental sancionatório: contra-ordenacional e penal e o direito fiscal ambiental (al.h, 2,art.º66 da CRP).;-O direito da conservação da natureza (al.c, 2,art.º66 da CRP) e o direito da conservação dos recursos naturais: espaços, flora e fauna (al.d, 2,art.º66 da CRP);-O direito ambiental da regulação da actividade económica (al.f, 2,art.º66 da CRP), designadamente agrícola (alínea d) do n.º1 e n.º2 do art.º96.º da CRP);-O direito do planeamento ambiental (al.b, 2,art.º66 da CRP);-O direito à informação ambiental, designadamente o direito de acesso a documentos administrativos com informação ambiental (n.º 1 e 2 do art.º268.º da CRP);-O direito de participação procedimental e de acesso à jurisdicional ambiental, designadamente através da acção popular (n.º3 do art.º52.º).No entanto, o direito ambiental em sentido estrito, no sentido de corpo de normas que constituem o tratamento integrado do direito ambiental, abrange no essencial e normalmente as três primeiras áreas antes citadas:-os princípios constituintes da política e do direito ambiental, os princípios teleológicos da política e do direito ambiental e os princípios ambientais constitucionalmente expressos[1];-a organização da Administração ambiental;-o direito ambiental instrumental: os meios de acção, designadamente o planeamento, o Estudo de Avaliação do Impacto Ambiental, o direito de acesso à informação ambiental, a eco-etiqueta e a auditoria ambiental;-o direito ambiental das águas doces e marítimas ;-o direito da conservação da natureza : a conservação dos espaços naturais, a protecção dos habitats, a protecção das zonas húmidas, a protecção da fauna, a protecção da flora, a protecção das florestas e a conservação dos solos;-o direito da anti-poluição na atmosfera, isto é, o direito ambiental atmosférico: a protecção do ar e a protecção contra a emissão de ruído através do ar;-o direito dos resíduos : o regime jurídico dos resíduos urbanos, regime jurídico dos resíduos perigosos, desde os químicos, hospitalares até aos radioactivos, e o regime jurídico do vasilhame. 1. 2. Os ramos de direito não administrativo que tratam matéria ambiental
Além do direito ambiental internacional, o ambiente é objecto de normação em vários ramos do direito interno, embora o direito administrativo seja aquele que se revela mais adequado para o enquadramento da protecção do ambiente.Quanto a estes outros ramos do direito, temos:-O direito constitucional, que contém normas fundamentais nesta matéria (direito constitucional ambiental);-O direito civil, afectando interesses de ordem particular, onde historicamente apareceram colocadas as primeiras normas ambientais, sobre fumos e cheiros agredindo as relações de vizinhança (direito civil ambiental);-O direito criminal, com os impropriamente chamados delitos ambientais (direito penal ambiental); e-O direito laboral (direito laboral ambiental), sendo indiscutível a relação trabalhador-ambiente, desde a localização das indústrias, aos processos de fabrico, manuseamento de produtos, sistemas de gestão de resíduos, etc. (Declaração de Cocoyoc, Programas Comunitários do Ambiente)[2].
1.3. As áreas do direito administrativo com interesse ou com nomas avulsas de defesa de interesses ambientais
Há outras áreas temáticas que integram o estudo do Direito Administrativo, mas são ramos distintos do ambiente, os quais, sem prejuízo de conterem abordagens preocupadas com as questões ambientais ou direitos ligados á sobrevivência do homem no planeta, no entanto, em geral têm objectivos que ultrapassam, em si, a lógica de protecção ambiental.Assim, temos, no direito administrativo:-O direito da saúde;-O direito do consumo ;-O direito do ordenamento do território em geral ;-O direito do urbanismo em geral especialmente o referente à regulação ambiental da urbanização : considerações condicionadores em planos não especiais e em loteamentos e licenças de obras particulares ;- O direito do património cultural[3];-O direito dos bens do domínio público, designadamento hidríco.-O direito administrativo da economia, especialmente o direito agrário e o direito industrial.
2. O direito do ambiente em Portugal 2.1. O enquadramento constitucional
O artigo 66.º da Constituição, referente ao «Ambiente e qualidade de vida», diz o seguinte:1. Todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender.2. Para assegurar o direito ao ambiente, no quadro de um desenvolvimento sustentável, incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e com o envolvimento e a participação dos cidadãos:a) Prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão;b) Ordenar e promover o ordenamento do território, tendo em vista uma correcta localização das actividades, um equilibrado desenvolvimento sócio-económico e a valorização da paisagem;c) Criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classificar e proteger paisagens e sítios, de modo a garantir a conservação da natureza e a preservação de valores culturais de interesse histórico ou artístico;d) Promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica, com respeito pelo princípio da solidariedade entre gerações;e) Promover, em colaboração com as autarquias locais, a qualidade ambiental das povoações e da vida urbana, designadamente no plano arquitectónico e da protecção das zonas históricas;f) Promover a integração de objectivos ambientais nas várias políticas de âmbito sectorial;g) Promover a educação ambiental e o respeito pelos valores do ambiente;h)Assegurar que a política fiscal compatibilize desenvolvimento com protecção do ambiente e qualidade de vida.
Como se constata pelo leitura do texto transcrito, a Constituição não define nem distingue os conceitos de «ambiente e qualidade de vida» usados de modo ligado no artigo 66.º. No entanto, a junção, feita na epígrafe, das duas expressões, com a referência autónoma à qualidade de vida revela que este conceito não se identifica com o de ambiente, aparecendo a ligar este à vida do homem.O «ambiente de vida», a que se refere o corpo do artigo é assim o ambiente que permita uma qualidade de vida. Estamos perante uma afirmação antropocêntrica, não propriamente da concepção do ambiente como tal, mas das preocupações jurídicas com a sua defesa, designadamente em termos de obrigações-atribuições constitucionalizadas do Estado[4]. Perpassa, aqui, uma teleologia antropocêntrica, nesta ligação entre o ambiente e a qualidade de vida, procurando realçar-se preocupações escatológicas, dado que o bem ambiental é importante, fundamental, para a existência dos seres humanos e a subsistência da espécie. Desta perspectiva antropocêntrica de ambiente parte a consagração do direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado como um Direito do Homem com assento na Lei Fundamental. Isto é, como um direito fundamental.Quanto ao conceito de ambiente, ele aparece, no entanto, configurado de modo unitário, integrando uma vertente ecológica, como «modo de ser global da realidade natural», em termos de equilíbrio dos seus diferentes elementos (conceito estrito). Isto, sem prejuízo de abarcar ainda áreas territoriais «particularmente importantes pela sua beleza, valor paisagístico, científico ou histórico» e os «suportes territoriais de referência relativamente a empreendimentos agrícolas, industriais e comerciais»[5].A Constituição, na linha de grande abrangência temática colhida dos diplomas internacionais e comunitários, encerra, na sua correcta visão unitária, não só todo o conjunto dos sistemas físico-químicos e biológicos (ambiente natural), mas também os «factores económicos, sociais e culturais» (a que os cultores da geografia humana vêm apelidando de ambiente social). E até, atenta a redação da alínea d), a parte inicial da alínea a) e o corpo do artigo (direito a um ambiente de vida humano), o próprio ambiente construído e mesmo elementos sanitários (direito a um ambiente sadio). Assim, aparece, também claramente, a configuração estrutural-funcional do conceito constitucional[6].Quanto ao conceito de qualidade de vida, e como referem os autores acima citados, ele é um «resultado, uma consequência derivada da interacção de múltiplos factores no mecanismo e funcionamento das sociedades humanas e que se traduz primordialmente numa situação de bem‑estar físico, mental, social e cultural, no plano individual», e em relações de interdependência-solidariedade no plano colectivo.O direito ao ambiente, na sua leitura de direito negativo, é não só directamente vinculativo dos particulares, mas também obriga à abstenção do Estado de práticas ambientalmente nocivas.É um direito fundamental de natureza análoga, a que se refere o art. 17.º, a que portanto é aplicável o regime constitucional específico dos «direitos, liberdades e garantias».Na sua leitura de direito positivo, de dever de defesa do ambiente, ele tem duas vertentes operativas, impondo a todos que não poluam e que impeçam que outros poluem. E, desde logo, obriga o Estado a actuar para defender esse direito ao ambiente. Isto é, para prevenir e controlar as acções poluidoras e para corrigir as situações-efeito da poluição e a erosão dos solos. Para planear a correcta localização das actividades económico-sociais. E para conservar a natureza e o património cultural, natural[7] e construído[8], com recurso a medidas legislativas, administrativas e penais. E também com recurso a medidas de política ambiental. Tudo, em geral, com aplicação de certos princípios axilares consagrados e impostos pelo direito comunitário. Em suma, o Estado está sujeito a determinadas prestações, cujo incumprimento traduz omissões viabilizadoras do desencadeamento do mecanismo de controlo da inconstitucionalidade por omissãoA defesa do ambiente legitima restrições ao direito de propriedade[9], designadamente às possibilidades de construção. Estas aparecem não só configuradas como faculdades dependentes do conteúdo de normas circunscritivas (técnica policial, de licenciamento do exercício do direito do ius aedificandi), como são as normas de protecção do ambiente, como até de concessões administrativas expressas no planeamento territorial em geral e no planeamento ambiental. Isto é, planos ambientais e, desde logo, os Planos Especiais de Ordenamento do Território. Tudo planos que densificam as diferentes faculdades construtivas na propriedade urbana. O direito de propriedade está sujeito a medidas planificantes de protecção do ambiente, os planos de ordenamento territorial, ligadas à criação de áreas protegidas e classificação e à protecção de paisagens, etc..Os deveres do Estado, enfatizados com a inclusão da defesa do ambiente como tarefa fundamental deste, consistem essencialmente em quatro incumbências (artigo 9.º):-defesa dos espaços naturais de maior valor[10];-ordenamento do espaço territorial;-gestão da utilização dos recursos naturais[11];-intervenção nos espaços ambientalmente degradados[12].O direito de impedir ou corrigir, preventiva ou sucessivamente, a degradação do ambiente, para além de justificar o direito de resistência em face da Administração, é reconhecido a todos os cidadãos e organizações, em conformidade com a natureza do bem ambiental. Cabe à lei definir os termos do seu exercício. Estes integram vários domínios de actuação. Aí temos desde «acções de manifestação» e acções de representação individuais ou colectivas, «ao abrigo dos direitos gerais de manifestação e petição», o acesso à informação ambiental, os meios impugnatórios administrativos (reclamações e recursos hierárquicos ou tutelares), os meios jurisdicionais, desde a impugnação contenciosa dos actos administrativos, o accionamento dos meios de protecção penal e a acção popular, pública ou cível, para defesa do ambiente e execução do princípio poluidor-pagador.
2.2. O conceito de direito do ambiente
A realidade biológica é constituída por sistemas autoreguladores e auto-conservadores, devido a uma dinâmica de interrelacionamentos, intercâmbio de matéria e energia, aparecimentos e desaparecimentos de seres. Tudo conduzindo à evolução do nível das espécies e à sucessão, a nível do sistema interno[13].O ecossistema tem capacidade de homeostasis, isto é, de regeneração do equilíbrio danificado, dentro de certos níveis de agressão, ultrapassados os quais os danos podem ser irreparáveis. Algumas destas agressões aos ecossistemas podem perturbar a vida do próprio homem, e pelo menos aqui estamos perante aquele mínimo em que devem isolar-se os factos a atribuir relevo jurídico, preservando, interditando ou punindo comportamentos.A ecologia permite dimensionar a importância desses factos, a qual propicia a sua utilização normativa, pela selecção do bem jurídico a tutelar, dos meios eficazes a usar. A ecologia permite seleccionar o ambiente, isto é, o bem ambiental, a proteger pelo direito e por isso o seu conhecimento ajuda a interpretar o sentido objectivo da norma[14] e os vários componentes do bem ambiental juridicamente protegidos[15].Na concepção unitária do bem ambiental, fundada na ideia de equilíbrio ecológico, todos os componentes que interferem com esse equilíbrio como tal, devem merecer tutela própria, por si. Bem imaterial unitário, dele fazem parte a flora e a fauna, os espaços naturais e os elementos geoquímicos (solo, ar, água, etc.). No fundo, num plano jurídico, ambiente e bem ambiental identificam-se na medida em que, aceitando-se uma concepção estrita, aquele seja sinónimo de ecossistema ou equilíbrio ecológico, tutelando os seus suportes abióticos e bióticos. Ora, se a ecologia[16] é fonte de normação, não pode deixar de ser a base de interpretação na aplicação da norma. A ecologia divide os factores ambientais em factores bióticos e factores abióticos. Ora o ambiente é o emaranhado destes elementos, que começam a ser tutelados a partir do momento em que o ambiente agredido se torna também agressor do homem. O direito vem combater a agressão ao ambiente para salvar o homem da devolução natural da sua agressão.Ainda, hoje, o conceito de direito do ambiente continua a não ser pacífico na doutrina. Aliás, «surgem grandes e complexas discussões e divergências sobre o conceito de ambiente, sobre a emergência de um valor ou bem ambiental, sobre o dano ambiental e a sua exacta configuração, sobre a forma de efectivar a responsabilidade (pública e privada) decorrente de acções danosas para o ambiente». E «Daqui decorrem algumas das especificidades suscitadas pela abordagem jurídica do ambiente»[17]. Estamos perante um «conceito aberto e em contínua expensão», como refere Manuel Beato Espejo[18], dado que «o objectivo do bem estar do homem e a protecção da sua qualidade de vida é um objectivo aberto e permanente». E este autor referindo que «El ambiente como sistema, conjunto de elementos y objeto de regulación por el Derecho, es uno de esos conceptos que há llevado a la doctrina a las posiciones más diversas en cuanto a su extensión, dimensión, contenido y límites. A ello se une la discusión adjetiva, más que sustantiva, sobre si el objetode análisis es el ambiente como entorno que rodea a un sujeto y se sustancia com él o es el medio ambiente como concepto comúnmente aceptado por las instituciones y por el proprio ordenamiento»[19], vem alinhar na concepção ampla, expressa por exemplo por L.Morell Ocaña[20], de que as definições do bens ambientais acabam por integrar tudo o que forma parte «del entorno», del marco de vida». Nesta linha, se situa a definição de direito ambiental de Pérez Moreno, como ordenamento jurídico que «garante e disciplina o gozo colectivo inerente aos benns ambientais, zelando pela sua integridade»[21]. E acrescenta que, independentemente da dimensão do sistema e dos elementos enformantes do mesmo, é opinião unânime que o ambiente em que o homem vive é «algo dinámico, vivo, que se hace día a día, cuyo detioro representa un grave riesgo para todos, cuyo uso, disfrute y conservación a todos corresponde y que, en definitiva, es un bien a proteger para el presente y para el futuro»[22].Como refere L.Morell Ocaña, «é evidente que o ambiente não constitui simplesmente um ‘marco inerte’, no qual se desenvolve a convivência humana, mas que entre esse marco e a própria convivência há uma interacção profunda que está a condicionar todo o desenvolvimento da colectividade e que a sua deterioração está a hipotecar, agravando profundamente, as possibilidades desta convivência, tanto no plano individual como no colectivo»[23].Silvia Jaquenod de Zsögön define ambiente como «el sistema constituido por diferentes elementos, fenómenos, y procesos naturales, sociales y culturales, que condicionam en un lugar y momento determinados la vida y el desarrollo de los organismos y el estado de los elementos inertes, en una conjunción integradora, sistémica y dialéctica de relaciones de intercambio entre el hombre y los diferentes elementos». E, nesta perspectiva, considera que há «lugar à elaboração de duas ordens distintas de estratégias jurídicas:1) gestão do território; b)gestão dos elementos e factores do ambiente (recursos naturais)[24]. Este «conjunto de bienes jurídicos protegidos (...) está integrado por elementos muy diversos, que la doctrina, los acuerdos internacionales y las normas sectoriales han ido catalogando en un concepto amplio y en un concepto estricto e incluso intermedio, en grupos y subgrupos, en bienes de valor natural o físico y bienes de valor cultural o social», diz Manuel Beato Espejo. Este administrativista cita o artigo 2.º do Anteprojecto espanhol de Ley General Básica de Protección del Medio ambiente, «que se une al estudio de Pérez Moreno, Escribano Collado e Lopez Gonzaléz[25], e refere os bens ligados ao meio físico, que são «la tierra, suelo y subsuelo, atmósfera, aguas continentales y marítimas, costas, playas, plataforma continental y zona económica, flora y fauna, espacios naturales continentales, submarinos o subterráneos, y en general todos los bienes que formam parte de la biosfera», e o meio humano, constituido «por el entorno sociocultural del hombre, el patrimonio histórico y los asentamientos humanos, urbanos y rurales».Uma coisa é certa, o conceito gramatical não tem interesse para o direito. Ele transparece, vg. no Acórdão do Tribunal Constitucional espanhol n.º102/1995, como sendo o «conjunto de circunstâncias físicas, culturais, económicas e sociais que rodeiam as pessoas, oferecendo-lhes um conjunto de possibilidades de vida».Há que procurar a densificação do conceito, por outras vias.O conceito de matriz material também não enquadra adequadamente as matérias submetidas ao governo da lei por razões ambientais. Com efeito, o conceito material é puramente naturalista, abrangendo apenas os recursos naturais abióticos e bióticos, a flora e fauna. Basta referir que certas sanções, fora do âmbito do ambiente natural, só têm sentido numa lógica ambiental, o que implica a não vigência de uma concepção restrita.A exigência da aplicação de certos instrumentos específicos de intervenção ambiental, como a avaliação do impacto ambiental, estende-se a áreas que atiram o conceito para fora do âmbito naturalocêntrico, etc.. O conceito material naturalosocial vai mais longe, integrando ainda os conceitos de bem-estar, qualidade de vida e desenvolvimento da personalidade. E o conceito material integral abrange os elementos natural, social e territorial, integrando, pois, os elementos do ordenamento do território, designadamente o meio urbano e as respectivas infra-estruturas, como o habitat, transportes, património cultural, etc..O conceito de operatividade normativa não é totalizante. Mas não pode deixar de ser um conceito «intermédio», fruto de uma contenção artificial, negociada, conjuntural, que não esconde as dificuldades de contrariar outros interesses instalados e de balizar uma área de vocação para-imperialista, como é a do tratamento da problemática ambiental. Uma área do real construível de acordo com o princípio da verticalidade, ou princípio da transversalidade, no tratamento dos elementos naturais. Isto é, sem poder esquecer o princípio da integração das preocupações ambientais em todos os sectores de actividade, o que aponta para a consideração dos elementos do ambiente humano, quando tal for necessário à consecussão de objectivos ambientais.José Joaquim Gomes Canotilho, ao procurar «detectar um conceito juridicamente operatório» [26], refere-se ao conceito amplo, extensivo ou totalizante («Allerumweltschutzgriff») de ambiente, que serve «para salientar o complexo de relações de uma unidade vital para com a sua envolvência específica», como sendo aquele que exprime «a globalidade das condições de vida (...)», isto é, os animais e as plantas, «o mundo social e artificial fabricado pelos homens». E questiona-se, embora admita que ele «parece estar subjacente à directiva comunitária sobre o controlo do impacto ambiental», sobre se ele «pode servir para estruturar um discurso jurídico sobre o ambiente». O risco que aponta é o de ocorrer «um juízo de ‘alquimia ecológica’», que transmute os problemas do ambiente social (e do ambiente natural) em problemas jurídicos do ambiente.Quanto ao conceito restrito, que procura reduzir a complexidade temática do conceito amplo, isolando o conceito de ambiente ao de ambiente natural, como se o mundo presente pudesse ser visto sem a intervenção reconformadora do homem. E como se o mundo do direito não tivesse que ter presente a «retroacção», com o homem para regular o agir deste. Independentemente dos seus beneficiários, destinatário do direito é apenas o homem. Neste sentido, diz Gomes Canotilho que «o ambiente é um mundo humanamente construído e conformado». E acrescenta: «Não existem, pois, ‘ambiente naturais’, ‘enclaves próximos da natureza’, pois o objecto central da protecção jurídico-ambiental diz respeito aos eventuais efeitos da adopção de certas medidas do homem relativamente aos elementos naturais da vida e a respectiva retroacção sobre os próprios homens».A solução defendida está na adopção de um conceito normativo, que «tenha em conta o âmbito normativo e os domínios de protecção das normas jurídicas incidentes sobre os problemas do ambiente. Em termos tendenciais, poderá, pois, afirmar-se que nos interessarão, sob o ponto de vista jurídico, todas as medidas juridicamente vinculantes que se destinem a proteger e a regular, de forma planificada, conformadora, preventiva e promocional, o ambiente natural e humano perante os feitos perturbadores do ´processo civilizacional’»[27].Só o conceito funcional, escatológico ou teleológico pode ter em conta a transversalidade, a horizontalidade, a integração em geral das preocupações ambientais. Como refere Manuel Beato Espejo, em relação a todos os bens a considerar subsiste uma «idea finalista, cual es proteger y mejorar la calidad de vida y en concreto la calidad de vida del hombre, su salud, su cultura, su bienestar, su entorno natural»[28].O direito do ambiente em sentido estrito é o sistema de normas jurídicas que, tendo especialmente em vista as relações do homem com o meio, prossegue os objectivos de conservação da natureza, manutenção dos equilíbrios ecológicos, salvaguarda do património genético (o conjunto de espécies vivas que actualmente existem na face da Terra), protecção dos recursos naturais e o combate às diversas formas de poluição.É um conceito naturalocêntrico. No entanto, a lei fundamental prevê outras regulações: o ordenamento do território e a defesa da qualidade ambiental das povoações e da vida urbana, a protecção das zonas históricas e, em geral, a preservação de valores culturais de interesse histórico, artístico e arquitectónico. Há, nesta perspectiva, uma integração no conceito de ambiente de matérias que ultrapassam o âmbito da natureza, que são enquadráveis, numa delimitação temática estrita, nos conceitos de direito do ordenamento do território, do urbanismo e da protecção do património cultural. Tal como as normas criadas para satisfazer as orientações protectivas em termos de medicina, designadamente no âmbito da ecotoxicologia, são em termos estritos enquadráveis no conceito de direito da saúde.As referentes ao enquadramento da economia, no direito agrícola ambiental, industrial ambiental, turismo ambiental, etc..Em face do direito comunitário, do texto constitucional e da legislação nacional básica parece que se aponta para a consagração tendencial de um conceito que poderíamos designar de conceito para-imperialístico do ambiente, que aparece sobremaneira, quer na amplitude vertical da temática abrangida, isto é, no plano da sua concretização objectiva, referente às águas, ar, conservação da natureza, resíduos, etc. (direito vertical do ambiente), quer no plano da interferência horizontal, em face do mandato comunitário e constitucional de integrar as preocupações ambientais em todas as políticas sectoriais, desde logo as limitações à localização da vivência e das actividades humanas em geral. E isto, compreensivelmente, porque se trata de um conceito que tem que ver com um «ambiente de vida» «humano, sádio e ecologicamente equilibrado», a que o homem tem direito.De qualquer modo, em termos genéricos, podemos afirmar que, sem prejuízo de se integrarem normas de cunho ambiental em todos os ramos de actividade, em Portugal as principais normas vigentes na matéria, que são abordadas apenas com a designação de direito do ambiente, e que aparecem designadamente nas normas constitucionais e nas incluídas na Lei de Bases, têm três grandes objectivos essenciais: a protecção da natureza e dos recursos, o combate à poluição e às disfunções ambientais e a melhoria da qualidade de vida.O direito do ambiente coloca especial relevância nos fins que visa alcançar e que têm a ver com os direitos fundamentais do homem.O direito vem combater a agressão ao ambiente para salvar o homem da devolução natural da sua agressão. Isto é, é o ambiente agredido–agressor, reagindo às condutas humanas, que levou à criação do direito ambiental, na medida em que isso, por mexer com o equilíbrio ecológico da biosfera ou dos diferentes ecossistemas, seja necessário para a conservação e continuidade dos ecossistemas. Desde logo, evitando mudanças danosas ao nível climático, hidrográfico, edáfico, que podem pôr em causa a espécie humana e a continuidade intergeracional[29]. Este é o critério fundamental em que tem assentado em geral o direito do ambiente (sem prejuízo das motivações referentes à melhoria da qualidade de vida). Não porque os problemas do ambiente sejam só da espécie humana, mas porque, no estádio actual de enquadramento do tema, a grande tensão passa pela acção nefasta do homem. Com efeito, os problemas do ambiente colocam, há muito, frente a frente, em guerra contra o desenvolvimento quantitativo, a preservação da biodiversidade biológica e a promoção de um desenvolvimento económico-social sustentável.Como direito de matriz ecológica, é um direito tendencialmente panatural. E é-o, na medida em que não é apenas antropocêntrico e do presente, mas protege cada vez mais os outros seres vivos, todos os seres vivos e a natureza enquanto tal, independentemente das razões escatológicas subjacentes. Esta é a sua finalidade e o critério eurístico do direito do ambiente. O critério de descoberta das suas normas no emaranhado da sua actual dispersão. Posto isto, o direito do ambiente pode ser definido como o conjunto de normas jurídicas que enquadram o relacionamento do homem com os elementos naturais e artificiais, que condicionam, directa ou indirectamente, os seres vivos em geral e a qualidade de vida humana. Ou, se se preferir, numa leitura antropocêntrica, que não exclui a protecção da natureza, essencial à própria vida do homem e à sua qualidade, e à subsistência do género humano, o direito ambiental é o direito que regula a actuação do homem em relação ao conjunto dos sistemas físico-químico-biológicos, as suas relações ecossistémicas e os factores económico-culturais com efeito directo e indirecto, mediato e imediato, na vida do homem, em si, e em termos da sua qualidade[30]. 2.4. As características do direito do ambiente
2.4.1. Considerações gerais
O direito ambiental é um direito autónomo, apesar da sua natureza eclética, pluridisciplinar, recente, não sedimentado, disperso, experimental, de matriz e base científica ecológica, especialmente vocacionada para a evolução permanente, estratégico, prospectivo, de vocação para-imperialista, de intervenção radical, aberto à informação e participação dos cidadãos em geral, de nomogénese global, atribuição de poderes concorrentes aos vários escalões de poder nacional e supranacional, com uso de todo o tipo de formas de intervenção administrativa, e incidindo sobre um bem jurídico de natureza complexa pluralização dessa titularidade accionária e indemnizatória e um direito de sancionamento simultaneamente administrativo e criminal. Vejamos, sumariamente, as diferentes características apontadas, que irão transparecer ao longo da apresentação das matérias em apreço. Daremos uma maior atenção no que se refere ao domínio sancionatório, por se ter optado por não desenvolver esta temática em capítulo próprio.
2.4.2. Direito novo
O direito ambiental não é uma área só tratada na actualidade. Com efeito, o homem polui a natureza desde há milénios, e por isso, não se pode estranhar que, desde o tempos mais recuados, apareçam normas ambientais. Interditos rituais e tabús ligados às estações do ano aparecem, há muito, a revelar um «desejo muito precoce de uma gestão durável da natureza». Segundo alguns autores, direito ambiental ou de medicina ambiental, há textos muito recuados no tempo sobre a matéria. François Ost considera que há diplomas que nos «revelam a antiguidade das questões ambientais e a vontade dos homens de lhes arranjar remédio: o direito florestal, nascido na Babilónia em 1900 antes de Cristo; o Código hitita, redigido de 1380 a 1346 antes de Cristo, contêm uma disposição relativa à poluição da água»[31].A protecção da natureza tem as suas primeiras leis antes da era cristã. Em 1370 antes da nossa era, o faraó Akhenaton criou a primeira reserva natural. E, também antes de Cristo, no século III, é publicada a primeira lei de protecção de diferentes espécies de animais selvagens, o édito do imperador indiano Asoka[32].De qualquer modo, o direito do ambiente, tal como o concebemos hoje, é um direito constituído por normas recentes. É um direito novo. E, embora não somente por isso, é um direito ainda não sedimentado, mesmo dogmática e conceptualmente, densificado sobretudo a partir da década de sessenta, em grande parte integrando e vivendo da tipologia da intervenção administrativa, mas que tende a avançar para uma construção científico-jurídica autónoma. E um direito disperso por um número extenso de diplomas normativos. Portanto, não codificado. Mesmo as suas regulamentações verticais constam de normas dispersas de acordo com as diferentes matérias. Além disso, devido à sua horizontalidade tem muitas normas avulsas, extravagantes, isoladas em diplomas que visam regular diversos aspectos da vida em sociedade, das actividades humanas, designadamente, no campo económico, sanitário, ordenamental, urbanístico e do patrimonial cultural. Além disso, é um direito de base e terminologia científica, o que força a sua nota de direito experimental e revisível por natureza (dado o aprofundamento contínuo dos conhecimentos sobre ecologia e das tecnologias para responder aos vários problemas) e pelas limitações da sua concretização (confiscada pela génese negocial das suas normas de mínimos, os normalmente tolerados pelas organizações económicas, mas acima do que no momento normativo já se devis considerar necessário em face das exigências ecológicas).Trata-se de um direito de complexificação crescente. É um direito evolutivo, precisamente porque é um direito de base ecológica, na medida em que o seu objecto é dependente, influenciado pela ecologia.O direito histórico do ambiente aparece referido ao ambiente natural (conceito restrito, naturalocêntrico), embora na perspectiva da protecção do homem (antropocêntrico). Mas tudo evoluiu. E, quanto à evolução verificada no direito do ambiente, este, em Portugal, como noutros países, começou por se revelar de modo disperso em variados diplomas legais, que, a propósito dos assuntos versados, iam introduzindo princípios, medidas e normas que, embora não o revelassem explicitamente, tinham a preocupação de satisfazer a protecção dos interesses ecológicos. No entanto, foi só a partir de 1971, que em Portugal[33] se começaram a encarar a sério os problemas relacionados com a defesa do ambiente, sendo criada uma Comissão Nacional do Ambiente, que ficou integrada na Junta Nacional de Investigação Científica e Tecnológica[34].Na Constituição de 1976, como vimos, para além de outros objectivos, consagra-se a harmonização da política económica com a preservação e o equilíbrio ecológico bem como a defesa do ambiente e qualidade de vida do povo português. Ou seja, os constituintes não se limitaram a impor obrigações ao Estado em matéria de defesa do ambiente, mas estabeleceram que existia um direito para todos os cidadãos a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender. Entre esta altura e o princípio dos anos 80, pouco se adiantou sobre a política do ambiente.Em 1981, consagra-se os Estudo Prévio de Impacto Ambiental, que obedece ao princípio geral de que todos os projectos de obras ou trabalhos, decorrentes da aplicação de planos de ordenamento e urbanísticos, que pela sua importância, dimensão e incidência no meio natural possam afectar o ambiente ou a qualidade de vida dos cidadãos, terão de ser acompanhados de um Estudos de Impacto Ambiental (EIA) que permita avaliar as suas consequências[35].Em 1983, começa-se a analisar um projecto de enquadramento das questões ambientais, inspirado em projectos anteriores, de modo a conseguir-se obter um projecto actualizado, dando resposta à necessidade premente de enquadrar juridicamente as questões da protecção do ambiente em Portugal. Esta Lei Quadro do Ambiente foi designada por Lei de Bases do Ambiente e da Qualidade de Vida, consagrando o princípio da prevenção, princípio do poluidor-pagador, princípio da submissão a condicionantes, princípio da harmonização do desenvolvimento económico e social com o ambiente, e o princípio da procura do nível mais adequado de acção (de âmbito internacional, nacional, regional, local ou sectorial). Cria-se o Instituto do Ambiente, com a função de promover e apoiar programas e projectos de interesse público que se situem no âmbito da execução da política do ambiente. São criados incentivos, isto é, medidas que têm como objectivo reduzir as disfunções ambientais, aplicar tecnologias suaves, realizar trabalhos de investigação e desenvolvimento no domínio do ambiente, apoiar a formação profissional e participar na construção de equipamentos e de instalações de medida, controlo e vigilância da qualidade ambiental.No plano das sanções, estabelece-se pela primeira vez no Direito Penal Português a figura do crime contra o ambiente e que respeita a condutas que preencham previsões aí tipificadas, assim como se procede à regulamentação da responsabilidade civil por danos causados ao ambiente.
2.4.3. Direito autónomo
É um direito, tendencialmente, autónomo, embora, em grande parte, constituído por normas de direito administrativo, quer normas especiais, quer as de natureza geral. Estas normas aplicam-se-lhe em tudo o que envolve, orgânica, funcional e relacionalmente, a actuação da Administração (ou de entidades particulares de regime jurídico misto, desempenhando tarefas da função administrativa do Estado-comunidade), quer em gestão pública, quer em gestão privada(que é sempre administrativizada, nos termos do n.º2 do art.º266.º e n.º5 do art.º2 do Código do Procedimento Administrativo)[36]. A gestão pública sujeita, contenciosamente, ao controlo da jurisdição administrativa e a gestão dita privada sujeita, indevidamente, à apreciação da jurisdição comum[37].É um direito de natureza eclética, pluridisciplinar. Isto é, de natureza pública e privada, cruzando na sua defesa ou na defesa dos cidadãos perante a agressões sofridas, mesmo pelas entidades públicas, o direito público (especialmente o direito constitucional, o administrativo de fonte nacional, o direito internacional, o direito administrativo comunitário, e o direito penal), e o direito privado (designadamente o direito da responsabilidade civil por danos e o direito internacional privado).
As especificidades que lhe dão carácter autónomo podem ainda arrolar-se nestes domínios: a)-especificidades em termos do valor protegido
Há a autonomia do bem jurídico ambiente, tutelado por si e em si, como bem jurídico da comunidade dos viventes, abrangendo valores e interesses integrantes do interesse geral da sociedade. b)-especificidades em termos da operatividade e indivisibilidade das ordens jurídicas
A globalização da problemática ambiental, implica que o Direito Internacional e o Direito Comunitário não criem apenas normas de aplicação directa ou para transposição. Ela exige a criação de Administrações e autoridades com poderes para pensarem, observarem, proporem, legislarem, fiscalizarem. Em geral, agirem supranacionalmente. E exige há muito uma organização jurisdicional ambiental de sujeição obrigatória, o que a inoperatividade da sociedade internacional não tem conseguido impôr.
c)- especificidades em termos do seu conteúdo
É um ramo do direito que implica «direitos» de outros seres que não o homem e «direitos» de homens que não existem, concebidos abstractamente, como vindouros, da humanidade que virá.Em grande medida, o conceito de desenvolvimento sustentável parte desta perspectiva. E não vem apenas regular as relações dos homens entre si, pois também vem «disciplinar as relações do homem com a natureza»[38].Além disso, é um domínio em que a legislação é muito programada, passando por claras opçôes constante de planos elaborados aos vários níveis de poder, nacional e supranacional, sendo o direito «o meio priviligiado para toda a política a favor do ambiente»[39].
d)-especificidades em termos de contenção dos objectivos
Os objectivos necessários têm cedido em parte, quando envolvem interesses economicamente poderosos, ao compromisso entre as empresas e os Estados. Neste plano, é um direito negociado, no seu conteúdo ou na sua vacatio legis, por vezes muito extensa, quando não protelada (vg. na indústria automóvel e energética).Estamos perante um direito de protecção de um bem que é relativizado pelo princípio do desenvolvimento sustentável, que independentemente do seu mérito orientador, camufla muitas vezes a aceitação pelas autoridades públicas de pressões económicas no campo da poluição e dos envenenamentos, para além do admissível, do tolerável (vg. nas regras sobre ruídos, com fixação de db, que mesmo que cumpridos, estariam cientificamente para além do aceitável, ou na agricultura química, uma das causas comprovadas, senão a maior, da explosão do fenómeno cancerígeno). E, de resto, um direito que vive não do necessário mas do tolerável, isto é, com uma tutela normativa medida por «níveis de tolerabilidade» f)- especificidades em termos de princípios fundamentais
O direito do ambinete comporta, também, especificidades, no plano da consagração de certos princípios fundamentais, que regem a matéria.Destaco os princípios da prevenção, com medidas actuando na fonte das poluições para evitar a sua criação, prevenir a degradação ambiental, sempre mais eficaz do que a repressão, a correcção a posteriori dos males causados;- o princípio da precaução, que exige a inexigência de prova científica, para interditar ou condicionar certas condutas, quando a evolução da ciência e da tecnologia disponíveis ainda não permitem comprovações sobre a sua origem, desde que haja suficientes razões para atribuir a uma dada factoriedade relacional a «causa» de um dado mal ambiental, isto é, desde que haja a constatação ou desconfiança fundada de que há uma dada relação ou propiciação entre certos eventos anti-ambientais e certas condutas;- o princípio da correcção dos efeitos das poluições;-o princípio da transversalidade, horizontalidade ou integração;- o princípio da sustentabilidade, procurando a conciliação entre o desenvolvimento e o ambiente, através da integração das políticas de «crescimento» económico e social e de defesa da natureza.- o princípio da participação e o princípio da informação, isto é, a obrigação de dar a conhecer e promover a intervenção («apelo e apoio» a iniciativas particulares) dos cidadãos e das ONGA na eleboração e aplicação da política do ambiente;- o princípio da cooperação, que exige a concertação supranacional de soluções adequadas a dimensão dos problemas.
e)-especificidades em termos de contributo de todos os ramos clássicos do direito e da sujeição intensa às ciências naturais A esta matéria já nos referimos anteriormente.
2.4.4. Direito de intervenção radical
O direito do ambiente é um direito de intervenção radical, porque tem de ir à raiz das coisas. O vocábulo radical vem do étimo latino radicalis (que tem raízes), derivado de radix (substantivo radix, radicis), significando em sentido próprio e figurado, raiz, base, origem, fundamento, sopé da montanha[40]. Ora, ele tem de ir à fonte, à origem das poluições, agindo em todos os azimutes, vertical e horizontalmente. Daqui deriva já a força do princípio da correcção na fonte ou na fase mais recuada do processo poluidor, e dos princípios da prevenção e da precaução. E ainda da responsabilidade do poluidor, causador dos problemas. E até da acção em relação ao consumidor, conivente e instrumento de pressão na correcção dos comportamentos do produtor (vg. a técnica da ecoetiqueta, etc.). E está ligado à afirmação dos princípios da globalidade e da processualidade. E daí, a afirmação em termos amplíssimos de um direito aberto à informação dos cidadãos em geral e das ONGA, susceptível de viabilizar, o mais cedo possível, a participação esclarecida e o desencadear de mecanismos de acção popular na defesa dos bens que protege.
2.4.5. Direito estratégico
O direito do ambiente é um direito estratégico, porque exige cada vez mais, pelo menos em parte, para atingir eficazmente os seus objectivos, intervenções planificadoras e programadoras. Umas visando directamente a problemática ambiental, ligada à protecção de zonas naturais ou altamente sensíveis num plano ambiental. Outras visando objectivos ordenamentais físicos autónomas, mas que não podem deixar de considerar as perspectivas de defesa ambiental. E mais, é um direito prospectivo, no sentido de que se concebe tendo presente que há que proteger o não direito dos sujeitos de hoje em prejudicar os direitos ambientais dos homens de amanhã. Mas, mesmo assim, um direito cada vez mais preocupado com o homem sedentário e concentracionário, que tudo complica ao tender a viver polarizado em aglomerados urbanos, ou seja, um direito em que a urbe aparece enquadrada como um ecossistema, e portanto um bem globalmente considerado exigindo uma polarização normativa adequada. É um direito com uma componente territorial e urbana.
2.4.6. Direito de intervenção pública hiperbólica
O direito do ambiente é um direito planetário, global, no sentido que supõe, em geral, uma interdependência dos homens e das regiões, o que pressupõe o desenvolvimento de uma visão global dos problemas. É um direito de fundamentação e consequências hiperbólicas. Um direito de fontes localizadas, mas de incidência e génese global, exigindo pensar globalmente e agir localmente Um direito de nomogénese global, integrando desde normas de direito internacional, nível de intervenção onde começam por singrar as primeiras normas significativas modernas, até normas regulamentares autárquicas. E é um direito de atribuição de poderes públicos concorrentes, aos vários escalões dos poderes políticos estabelecidos, internacionais ou nacionais, e dentre destes.É um direito de intervenção administrativa hiperbólica, usando toda a tipologia da actividade administraqtiva, pois embora seja essencialmente preventivo e circunscritivo da liberdade individual (limitando e condicionando através de valores-limites permitidos e autorizações prévias de actividade), também é correctivo das poluições e sancionatório – simultaneamente contra-ordenacional e crimininalizador, isto é, de sanções administrativas e criminais e incentivador[41], com uma gama de instrumentos de subsidiação financeira promotores de boas práticas e inovações para-ambientais.Enfim, é um direito tendencialmente imperialista ou para-imperialista, porque não se contenta em criar normas próprias, verticalmente enquadradas, na defesa de bens-objectivos, mas exige, já, o respeito de todas as actividades particulares ou públicas, agindo, transversalmente, em todos os azimutes, independentemente da importância permanente daquelas suas normas naturais.
2.4.7. Direito de conformação da intervenção antrotópica
A intervenção do homem no solo, no território, modifica os ecossistemas existentes e contamina-o, e a partir dele os outros componentes naturais do ambiente. Por isso, uma vertente fundamental da defesa do ambiente passa pelo controlo da degradação e erosão dos solos e por preocupações localizadas, situadas no ambiente urbano, vg. sobre os resíduos, a conservação dos habitats para a protecção da vida selvagem, a protecção das áreas territoriais sensíveis, como as costas marítimas e as praias.A temática relacional dos solos, a urbanização e a construção passa pela procura de um novo modelo de arquitectura, a arquitectura ambiental, que vai ganhando adeptos e doutrinadores sob a designação de «arquitectura verde» ou «arquitectura ecológica». Tudo revelações de uma incidência crescente da aplicação ambiental do princípio da transversalidade, no que diz respeito ao uso, transformação e ocupação dos solos. 2.4.8. Direito de protecção de um bem de natureza complexa
Há várias teorias sobre a natureza do bem jurídico ambiental. As teorias do bem ambiental individual ou as do bem colectivo, indivisível, não parecem poder merecer acolhimento.A jusprivatística integra este bem no direito de propriedade (como parte do direito de gozo integral de uma propriedade), no direito de vizinhança. Pode também aparecer como um bem individual integrado no direito à saúde, direito à salubridade (direito ao ambiente salubre). Ou integrado nos direitos de personalidade.Segunda algumas correntes de direito público, que se demarcam da técnica civilística da tutela individual, o ambiente seria um bem público e as agressões ao ambiente sendo danos ao Estado, imporiam apenas a oficialidade da acção indemnizatória. Teríamos, assim, nesta área, a impossibilidade do seu enqudramento nos termos da teoria jurídica dos interesses difusos.O direito do ambiente assenta na necessidade de proteger em termos autónomos, um bem ou o seu gozo, o bem ambiental, simultaneamente pela comunidade ou pelos individuos como cidadãos. Este é o seu fundamento, que implica que haja necessidade de normações circunscritivas ao exercício de direitos dominiais ou a actividades humanas, sejam públicas ou particulares[42].Nos termos do n.º1 do artigo 2.º (princípio geral), todos os cidadãos têm direito a um ambiente humano e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender, incumbindo ao Estado, por meio de organismos próprios e por apelo a iniciativas populares e comunitárias, promover a melhoria da qualidade de vida, quer individual, quer colectiva. E o art.º40.4, acrescenta que «os cidadãos directamente ameaçados ou lesados no seu direito a um ambiente de vida humana sadio e ecologicamente equilibrado podem pedir, nos termos gerais de direito, a cessação das causas de violação e a respectiva indemnização.O direito ao ambiente e qualidade de vida é um direito fundamental autónomo, referido essencialmente à defesa da qualidade dos elementos naturais, componentes ambientais naturais (referidos no art.º7.º da LBA), e portanto, estruturalmente, um «direito ecológico», sem prejuízo de ele implicar, pela sua teleologia, elementos económicos, sociais e culturais.A abordagem é sempre ecológica, mesmo que transnatural. Isto é, ele gira à volta da perspectiva ecológica, que unifica os diferentes elementos de incidência, sem negar importância a dimensões económicas, sociais e culturais. Há, desde logo, na própria Constituição, normas sobre o direito subjectivo ambiental, e portanto, no nosso ordenamento jurídico, ele é um direito fundamental. E não há apenas normas sobre tarefas e fins ambientais do Estado.A «constituição ambiental» é tudo isto.No plano da titularidade de direitos accionários, estamos perante um direito de pluralização dessa titularidade accionária e indemnizatória por danos ambientais. Quer os particulares, cidadãos, ONGA, na dimensão pessoal, de direito fundamental individual, quer as entidades públicas, enquanto se considere o dano público, a dimensão objectiva deste bem social unitário, bem jurídico da comunidade, exercem legitimidades accionárias no interesse público (al.d) e e) do art.º9.º, n.º2 do art.º66.º da CRP e Lei da Participação Procedimental e de Acção Popular) e no interesse próprio dos indivíduos (art.º2 e 40.º da LBA e 66.º da CRP e Código Civil).O instituto jurídico da responsabilidade civil extracontratual nasce, em Roma, em 286 antes de Cristo, com a Lex Aquilia de Damno, tendo provado a sua imprescindibilidade ao longo de mais de vinte e dois séculos, em que se foi aperfeiçoando. Hoje, ele aplica-se nas relações entre os particulares e, no século passado, foi mesmo estendido às relações entre a Administração Pública e os cidadãos, com adaptações, tendo presente a complexidade e o facto de se estar em fece do exercício de um poder ao serviço de todos, entre as quais importa registar a da prescindibilidade da descoberta do agente administrativo culpado, em situações em que os serviços deviam agir para evitar o dano e não o fizeram (culpa de serviço) e, por imperativo constitucional[43], a da responsabiliddae solidária da Administração, mesmo que o agente tenha agido com dolo[44]Nos termos do artigo artigo 483º do Código Civil, o princípio geral sobre a responsabilização por danos, «Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação» (n.º1). Segundo o artigo 487º, «É ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa». E «A culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso». Além disso, «As simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou do negócio jurídico, o dever de praticar o omitido» (artigo 486º).Quanto à responsabilidade objectiva ou pelo risco, independentemente de culpa, ela só existe «nos casos especificados na lei» (artigo 483.2.º). Também nos casos em que o legislador admite a imposição de sacrifícios a alguém em proveito, directo ou indirecto, da comunidade, ou seja por interesses reconhecidos como devendo sobrepor-se a outros de menor significado, há a obrigação de indemnizar. E, segundo o disposto no artigo 562º, o princípio geral vigente em matéria do conteúdo do dever de indemnizar, exifindo o nexo de causalidade adequada, é formulado do seguinte modo: «Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação». E há só obrigação de indemnização em relação aos «danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão» (art.º 563.º: nexo de causalidade). Acrescentando o artigo 564º, referente ao cálculo da indemnização, que «O dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão» (n.º1), embora na fixação da indemnização se possa «atender aos danos futuros» previsíveis (ou a determinar mais tarde pelo tribunal). Além disso, o artigo 496º manda atender aos danos não patrimoniais. Com efeito, na fixação da indemnização há que atender aos «danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito» (n.º1). O n.º2 do artigo 493º, referente a danos causados por coisas, animais ou actividades, obriga «Quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados», a repará-los, «excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir».É necessária a imputação a alguém de um facto voluntário, acto ou omissão, que traduza uma violação de um direito alheio ou de uma norma que vise proteger interesse alheio (ou o exercício de uma actividade perigosa), e que se tenham seguido prejuízos, sejam eles danos patrimoniais ou não a outrém, em termos que se possa considerar que há, segundo as regras da experiência (que, no caso de factos ilícitos, uma pessoa normal não possa deixar de conhecer), uma ligação adequada entre o comportamento em causa (em princípio ilícito, ou independetemente da ilicitude, quando a lei a não exja) e a consequência concretamente verificada.A doutrina considera este instituto, em geral, quer na sua dimensão subjectiva, quer mesmo objectiva, como inadequado ao enquadramento dos problemas ambientais, por não se adaptar em geral à natureza dos danos ecológicos, ocorrendo situações em que não há lesante nem lesado. Em causa, pode estar só a protecção do ambiente como tal, o «interesse global do ambiente»[45].A natureza pode ser lesada sem haver um direito individual lesado, tal como pode haver lesão difusa (fruto de pequenos actos ou omissões ou com origem longínqua), com lesante não determinável, ou de qualquer maneira não determinado (fora das Administrações Públicas, as únicas entidades a quem é aplicável a teoria da culpa de serviço).Além disso, mesmo numa situação clássica com determinação do poluidor, a este (vg. se for industrial) pode ser financeiramente preferível indemnizar a inovar tecnologicamente. Nestas situações, as indemnizações são configuradas em termos relativos, como custos menores, em termos de montante e de momento de desembolso (aliás, alongado desde logo pela morosidade dos tribunais), mesmo que tivessem como certa a condenação no seu pagamento (o que a dificuldade de prova e a impossível democratização do acesso à justiça em termos de condições de igualdade no mérito do exercício da procuradoria, não assegura). E tudo isto é ponderado, contabilizado, sobretudo pelos grandes poluidores[46]. Neste caso, actuando o instituto a posteriori à lesão ambiental, que pressupõe e não evita em si (o que é grave em situações de grande prejuízo ecológico), e ainda por cima, sem qualquer efeito dissuasor de comportamentos anti-ambientais para o futuro, objectivo especialmente caro ao direito do ambiente, independentemente da perspectiva compensatória do lesado, revela limites inultrapassáveis para evitar agressões ambientais. É um instrumento disponível, útil em muitas situações, mas que não pode dispensar outras técnicas jurídicas com maiores virtualidade no domínio da prevenção de lesões ambientais[47]. 2.4.9. Direito de sancionamento administrativo e criminal 2.4.9.1. Considerações gerais No que diz respeito ao regime geral das contra-ordenações, importa começar por referir que o direito de mera ordenação social, ou direito contra-ordenacional, tem o seu regime geral consagrado no Decreto-Lei n.º433/82, de 27 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.º356/89, de 17 de Outubro, e pelo Decreto-Lei n.º244/95, de 14 de Setembro. No que diz respeito às coimas concretas, referirei que, neste âmbito do direito contra-ordenacional ambiental, o legislador criou um corpo de infracções administrativas, dispersas pelos diferentes diplomas, a complementar com a disciplina geral da matéria.Reportar-me-ei, a propósito das técnicas usadas para determinar o sancionamento, apenas às infracções ao direito das águas, direito da poluição atmosférica, direito do ruído, direito da conservação da natureza, direito dos resíduos, e, também, às infracções às normas constantes dos planos e infracções às normas da disciplina do licenciamento ou autorização no campo da urbanização e da edificação. Neste domínio contra-ordenacional, referirei de modo sistematizado o direito sancionatório territorial, por ser objecto dos maiores atentados sem qualquer punição, embora o seu regime seja parte de uma área jurídico-científica autonomizada. Acontece que muitas das suas normas dizem respeito directamente ao ambiente, vg. as referentes aos planos ambienatis e as que dispõem sobre interdições construtivas com base em razões ambientais, matéria que pela evolução cultural e educacional começa a sensibilizar as populações e a despertar reacções, com que os poderes públicos têm de passar a contar.No que diz respeito ao direito criminal, descreverei as normas hoje em vigor sobre o assunto, constantes do Código Penal. 2.4.9.2. Direito de sancionamento contra-ordenacional O direito de sancionamento contra-ordenacional aparece para arredar do âmbito do direito penal matérias que não deviam ter essa dignidade, por não traduzirem condutas de gravidade social em termos de desvalor que ponha em causa a própria subsistência da sociedade, mas simples infracções de natureza administrativa, mesmo que antes já classificáveis como contravenções, categoria aparecida há cerca de dois séculos, mas hoje condenada ao desaparecimento. A hipercriminalização, a que sobretudo a dinâmica de intervenção social do Estado de direito, conduzira levará auma reacção, que começa na Alemanha, por força do pensamento de Eberhard Schmidt, com a promulgação, em 1949, da Lei Penal da Economia e, em 1952, da Lei das Contra-Ordenações[48]. Com esta figura sancionatória afirma-se o carácter de subsidiariedade, de «ultima ratio» das normas criminais e das penas que lhes estão ligadas, isto é, a prisão. Visa-se discriminalizar infracções legais, sem especial relevância em termos de censura ético-social, resultantes de normas de carácter dissuasor de comportamentos que desregulam a vida social, o «projecto estadual de organização comunitária»[49]. As normas contra-ordenacionais são aplicáveis em termos mais céleres pela própria Administração, encarregada do controlo habitual do seu cumprimento, numa postura doutrinal de aceitação de espaços de auto-tutela sancionatória. Tudo sem prejuízo da garantia da intervenção final dos tribunais e da efectivação do princípio da tutela judicial efectiva nos termos dos n.º1 e 5 do artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa. 2.4.9.3. O direito criminal ambiental A preocupação com a protecção penal do ambiente tem-se imposto ultimamente em muitos países. O legislador, nos vários países, começa a despertar para a necessidade de usar os meios oferecidos pelo direito criminal, no ínicio da década de setenta, em face do alarme implicado com o conhecimento do número crescente de informações referentes aos desvios ecológicos. Os danos espectaculares no meio aquático e na atmosfera, a destruição das florestas, a contaminação dos solos, a destruição irreversível de espécies vivas, etc.. Mas as diferentes legislações divergem sobre o âmbito do punível.O que deve proteger-se no ambiente? Desde logo, a exploração e o uso irracional quer dos recursos, quer dos componentes naturais. A água, o ar e o solo, enquanto meios receptores de efluentes, derramamentos, emissões ou resíduos, são frequentemente agredidos pela acção humana. Portanto, importa defender o ambiente da exploração irracional dos recursos naturais, que o compõem, e do seu uso degradante, como lugar de lançamento de resíduos líquidos, sólidos e gasosos. Defendê-lo do uso abusivo ou da extracção de recursos minerais, vegetais e animais, renováveis ou não, e da sua contaminação.Os diferentes códigos penais foram recolhendo orientações oriundas de organismos e congressos internacionais. Com efeito, a criação de novos tipos de crimes, em vários países, deve-se a tomadas de posição de organismos internacionais. A nível europeu, foi a Resolução n.º77 (28), de 28.10.77, do Comité de Ministros do Conselho da Europa, que entre várias medidas de protecção ambiental, designadamente de ãmbito processual, recomenda também a utilização da lei penal contra os responsáveis de desastres ecológicos, poluições e alterações ambientais. Neste âmbito, deve destacar-se o Colóquio sobre o tema «A Protecção Penal do Meio Natural», preparatório do Congresso de Hamburgo. Este Colóquio realizou-se em Varsóvia, entre os dias 29 de Maio e 2 de Junho de 1978[50]. Em Hamburgo, o XII Congresso da Associação Internacional de Direito Penal, viria a cobrir estas posições, quer a do Colóquio preparatório, quer a do Conselho da Europa. O Código Penal alemão, que é dos textos melhor elaborados, penalisa um grande número de comportamentos, desde o ruído e o envenenamento à manipulação de combustível nuclear.O Código Penal austríaco, de 1974, pune os comportamentos de perigo, dolosos ou meramente culposos, através da contaminação das águas ou do ar, respectivamente nos artigos 180º e 181º.Em França, o Código Penal não tem nenhum título com sanções ambientais. As tipificações penais encontram-se dispersas em normas penais secundárias. A poluição das águas e do ar está incorporada em preceitos isolados do código penal, no código da saúde pública e no código fluvial.O sancionamento inclui a apreensão dos produtos perigosos, o encerramento dos estabelecimentos causadores da poluição, a publicação das sentenças e a reposição ou restauração dos bens danificados.Em Itália, as sanções também aparecem dispersas. As mais importantes encontram-se na Lei Merli de 10 de Maio de 1976, na Lei do contolo das águas contra a poluição ou na Lei da tutela penal do ar, de 13 de Julho de 1966.No continente americano, o sancionamento penal generalizou-se. O direito federal dos Estados Unidos tem normas penais em muitas leis ambientais sectoriais, criadas a partir de 1970. Num primeiro momento, revitalizou-se uma lei já em desuso, o «Refuse Act» (lei dos resíduos), de 1889, que continha sancões penais. Pouco depois, esta lei foi substituída pela Lei Federal do Contrle da Poluição das Águas, de 1972, que, tal como a Lei do Ar Limpo de 1977, inclui não apenas sanções administrativas, mas também sanções penais, com penas de multa e de prisão até um ano, para quem realizar emissões ou derramamentos, legalmente interditados.Refira-se que a sanção administrativa ou penal não depende da gravidade do acto típico, mas da intecionalidade do comportamento causante da agressão ambiental. Na América Latina, também existem punições criminais nos códigos penais, vg. na Bolívia, o art.º216º do Código de 1972, na Colombia, o art.º247º do Código de 1980, no Panamá, os art.º 246º, 247º e 251º do Código de 1982, e em Cuba, o art.º287º do Código de 1979[51].Em Espanha, foi a própria Constituição que, no n.º3 do art.º45.º, mostrou a sua preferência pela criminalização do desrespeito das normas sobre matérias referidas no n.º2 do esmo art.º, que se reportam a conceitos gerais ligados à protecção do ambiente[52]. Essa protecção jurídica criminal dos danos mais graves ao ambiente, por ser «evidente que qualquer política tendente a introduzir rigor ao problema requer o auxílio do direito penal, sem prejuízo do respeito pelo princípio da intervenção penal mínima, ocorre em 1983, com o art.º 347bis, metido com a Lei Orgãnica de Reforma Urgente y Parcial do Código Penal n.º8/1983, de 25.6. Hoje, regula o novo Código Penal de 1995, que não só ampliou as condutas típicas a punir como aumentou as penas (Capítulo III e IV do Título XVI, «De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente» e «De los delitos relativos a la protecção de la flora y de la fauna»; e outras normas fora do Título XVI, em geral dedicado aos delitos relativos ao ordenamento do território, protecção do património histórico e ambiente, quais sejam os art,º 348 a 350 (crimes de perigo), 352 a 356 (incêndios florestais), 365 (integrando delitos contra a saúde pública) e 632 (maus tratos a animais). O tipo básico (delito ecológico) está consagrado no art.º352.º, que não só remete para a legislação ambiental extrapenal (...el que, contraveniendo las leys u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente», quando possam «prejudicar gravemenet el equilibrio de los sistemas naturales», como aumenta a punição, «si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas...»[53]Quanto à punição criminal, em Portugal, ela vem expressa no Código Penal. Esta criminalização, iniciada com as alterações de 1995 ao Código penal, vêm proteger o ambiente de forma directa, em si mesmo, embora com limitações subjectivas. As suas normas restringem-se à protecção dos elementos componentes do ambiente natural e não aos elementos referentes ao ambiente humano, isto é, aos aspectos culturais, históricos ou artísticos ligados ao conceito amplo de ambiente, ao ambiente construído. Este sofre apenas sanções contra-ordenacionais.
CAPÍTULO II –A ORGANIZAÇÃO DAS ADMINISTRAÇÕES AMBIENTAIS
Sumário: I - A Administração ambiental internacional.-II-A Administração ambiental europeia.-1. A organização dos poderes de Administração e de normação ambiental.2. Os poderes da Comissão Europeia.-3. A Agência Europeia do Ambiente e a Rede Europeia de Informação e Observação sobre o Ambiente.-4. A comitologia ambiental.-4.1. O Comité das Acções Comunitárias para o Ambiente.-4.2. O comité para a adaptação ao progresso científico e técnico.-4.3. Outros comités consultivos.-III-A organização administrativa nacional.-1.Administração estadual central directa.-1.1.O Ministério do Ambiente.-1.1.1.As atribuições do Ministério do Ambiente.-1.1.2. Os órgãos, serviços e organismos.-1.1.3.O planeamento e a articulação de actividades.-1.1.4. Os órgão de consulta.-1.1.4.1. O Conselho Nacional da Água.-1.1.4.2.O Conselho doDesenvolvimento Sustentável.-1.2.As atribuições ambientais do Ministério do Planeamento.-1.3. Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas.-1.4.As atribuições ambientais do Ministério da Economia.-1.4.1. As atribuições da Direcção-Geral da Indústria.-1.4.2. As atribuições da Direcção-Geral da Energia.-1.4.3. As atribuições do Instituto português da Qualidade.-1.4.4.As atribuições do Instituto Geológico e Mineiro.-2.A Administração Periférica.-2.1.As Direcções Regionais do Ambiente.-2.2. As Comissões de Coordenação Regional.-3.A Administração estadual indirecta.- 3.1.Os vários organismos tutelados pelo Ministério do Ambiente.-3.2. A Administração pública da conservação da natureza.-4.A Administração autonómica.-4.1.As aribuições ambientais das regiões autónomas.-4.2.A Administração autárquica.
I - A Administração ambiental internacional
Antes de nos debruçarmo sobre os fundamentos potestáticos da União, isto é, a organização dos poderes unionistas, as atribuições e a distribuição dos poderes de decisão e de Administração, a nível da U.E., comecemos por efectivar uma breve referência aos poderes das organizações internacionais, para, depois, traçar, então, em linhas gerais, o quadro da organização ambiental comunitária e, depois, da Administração ambiental nacional.A concepção e reacção aos problemas criados ao meio ambiente nasce com uma dimensão internacional, na medida em que grande parte das preocupações que suscita têm uma incidência global. Mas a forma da sua organização administrativa passa essencialmente pelos níveis nacionais e locais. Com efeito, não existe nenhuma autoridade política mundial que, acima dos Estados, possa impor políticas internacionais ou o Direito Internacional do Ambiente, que resta um ordenamento a realizar através de instrumentos a acordar, ajudas a atribuir e a cooperação internacional.A nível internacional, estamos perante funções convencionais de cooperação e coordenação, que vão sendo realizadas por organizações internacionais, que actuam no âmbito da ONU ou na dependência de tratados regionais ou sectoriais.Em 1972, a Conferência de Estocolmo estatuía que os Estados devem velar para que estas organizações desempenhem «um papel coordenado, eficaz e dinâmico para a preservação e melhoria do ambiente».Do mesmo modo, em 1992, a Conferência do Rio de Janeiro estatuía que os Estados devem «cooperar com espiríto de solideriedade mundial para conservar, proteger e restabelecer a saúde e a integridade do ecossistema da terra»[54].Há um organismo fundamental com funções globais, designado Programa das Nações Unidas para o Ambiente (PNUMA), que conta, entre as suas funções, a de avaliação da situação ambiental a nível mundial, gestão da problemática ambiental através da eleboração de planos e promoção de tratados, cooperação técnica e difusão de informação, e ainda criação de medidas de apoio à defesa do ambiente, como é o caso da educação. Este organismo é dirigido por um Conselho de Administração composto por membros representativos de 58 países, eleitos pela Assembleia Geral da ONU. Este Conselho, que reúne uma vez por ano, propõe as orientações políticas e o programa anual ao Conselho Económico e Social que os apresenta à aprovação da Assembleia Geral. A sua organização executiva conta com um director executivo, um secretariado e um comité de coordenação sediados em Nairobi no Quénia, aparelho executivo das deliberações do Conselho de Administração, que tem ainda as funções de gestão do Fundo Financeiro para os projectos ligados à execução do Programa.A nível mundial, a ONU conta ainda com outras organizações com tarefas sectoriais. É o caso da FAO, que trata da conservação dos solos e das questões relacionadas com a água. A UNESCO que trata da interrelação da actividade humana, com o seu ambiente natural (Programa “Homem e Biosfera”, desde 1970), a cujo labor se deve a Convenção de Ramsar sobre as Zonas Húmidas e a Convenção sobre a Protecção do Património Mundial, Cultural e Natural. A OMS que, no âmbito da saúde ambiental, tem desempenhado uma actividade importante no domínio das doenças respiratórias e das derivadas ad contaminação das águas. A Organização Metereológica Mundial (WMO), que controla a contaminação atmosférica e as evoluções climáticas em ordem à previsão de catástrofes naturais e sob cujo patrocínio se efectivou, em 1988, a Conferência Intergovernamental sobre as alterações climáticas e se celebrou a Convenção sobre a matéria em 1992. E, ainda, a Organização Intergovernamental Marítima Consultiva (INCO), que trata da contaminação dos mares e, sobretudo, através do seu comité de protecção do ambiente marinho, age como organismo de prevenção da contaminação marítima nos termos previstos em vários Tratados Internacionais.A ONU, conta, também, com organismos regionais, como a Comissão Económica para a Europa (CEPE).Fora da Organização das Nações Unidas, há orgamismos especializados que integram funções ambientais, criados por Tratados internacionais como é o caso da Agência da Energia Atómica, da União Internacional para a Conservação da Natureza, do Instituto Internacional para o Ambiente e o Desenvolvimento.Na Europa, além do Comité do Meio Ambiente da OCDE, há organismos europeus com funções ambientais, integrados na União Europeia. E o Conselho da Europa teve ,neste âmbito regional um papel importante, dado que se lhe devem a criação do Centro Europeu de Informação para a Conservação da Natureza, em 1967,a Carta da Água de 1968, a Declaração de Princípios sobre o Combate contra a Contaminação Atmosférica de 1968, a Carta do Solo de 1972, a Carta do Ordenamento do Território, etc.
II - A Administração ambiental europeia
1. A organização dos poderes de Administração e de normação ambiental
Quanto aos poderes ambientais a nível da União Europeia, cabe à Comissão manter uma estrutura organizacional estável ao serviço das políticas ambientais, como Administração central europeia. Ao Conselho de Ministros do Ambiente e ao Parlamento, nos termos limitados abaixo referidos, cabem funções legislativas. Este conta com uma Comissão do Ambiente, para debete e preparação dos textos a aprovar em plenário. As funções normativas traduzem-se na elaboração de Regulamentos e Directivas ambientais.Hoje, no domínio do ambiente, o poder dos Estados resulta de o processo decisional passar pelo Conselho de Ministros e as tomadas de decisão dependerem do voto por unanimidade dos representantes dos Estados. O Conselho decide sobre a acção a desenvolver pela Comunidade, com base em propostas da Comissão, depois de o Parlamento Europeu e o Comité Económico e Social terem sido consultados sobre as mesmas. Portanto, os Estados, reunidos no Conselho, têm todo o poder, quer porque qualquer um pode bloquear uma proposta, quer porque nos termos do Tratado de Maastricht, em vigor, não partilham os poderes legislativos, nem em termos de co-decisão, nem sequer em termos de cooperação com o Parlamento. Tudo isto, sem prejuízo de as medidas de protecção adoptadas por eles em comum não obstacularem à manutenção e estabelecimento de outras medidas de decisão interna, de carácter reforçado compatíveis com os tratados.O Parlamento tem um papel muito limitado, dado que não tem sequer poder de emenda das propostas que lhe são submetidas. Quanto à actividade do Parlamento Europeu, neste domínio, há que referir que este tomou numerosas iniciativas legislativas em matéria de política geral do ambiente, designadamente sobre os estudos do impacte ambiental, o livre acesso às informações e a atribuição de rótulos ecológicos aos produtos com um impacte ambiental reduzido. Assim, através de resoluções de iniciativa, tomou posição sobre a cooperação parlamentar pan‑europeia em matéria de ambiente e a Conferência Pan‑Europeia dos Ministros do Ambiente, em Sófia, a qualidade do ar nos recintos fechados, o ambiente e o comércio (GATT), a exportação de resíduos tóxicos, o fundo mundial para a protecção do ambiente, a necessidade da avaliação dos custos reais para a Comunidade do «não‑ambiente», a prevenção e reparação dos danos causados ao ambiente, as tecnologias do ambiente ‑ oportunidades de crescimento e de emprego, a transferência de determinados resíduos perigosos, destinados a operações de reciciagem, em países que não pertencem à OCDE e a integração de medidas e programas de política demográfica e ambiental.Quanto ao Quinto Programa de Acção, o PE, numa Resolução, aprovada em 17 de Novembro de1992, concretiza as suas próprias ideias acerca do futuro da política europeia em matéria de ambiente[55].Quanto à aplicação do direito ambiental comunitário, o PE salienta, numa resolução sobre a aplicação da legislação comunitária em matéria de ambiente, que existiram no passado graves violações do direito comunitário neste domínio. São seis as razões invocadas para explicar essa situação: razões que se prendem com a própria legislação comunitária (nomeadamente, a sua vastidão e imprecisão); razões que se prendem com o funcionamento das instituições da CEE (nomeadamente, um processo moroso de tomada de decisão, uma reduzida flexibilidade, possibilidades insatisfatórias de aplicação de sanções, falta de pessoal); razões de ordem económica (nomeadamente, a vontade de favorecer os produtores nacionais, a primazia da economia em relação à protecção do ambiente, a falta de incentivos económicos e fiscais); razões de ordem sociológica (nomeadamente, uma escassa consciência ecológica); razões de ordem administrativa e política nos Estados‑Membros (nomeadamente, especificidade dos sistemas constitucionais federais e incongruências dos sistemas legislativos nacionais) e razões de ordem jurídica (nomeadamente, a diversidade a nível das sanções penais).Este tema foi também tratado numa Audição organizada em comum, em 30 de Maio de 1996, pela Comissão do Meio Ambiente do Parlamento Europeu e pela DirecçãoGeral X1 da Comissão, cujos resultados serão publicados numa comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho.Quanto à revisão do direito originário, o PE, numa Resolução relativa ao início da Conferência Intergovernamental, em 1996, definiu as suas prioridades, no que respeita à alteração do Tratado: a inserção, no preâmbulo, de uma cláusula específica relativa ao desenvolvimento sustentado e ao ambiente; a transformação da protecção do ambiente numa parte integrante de todas as políticas da União e a integração no Tratado do princípio do respeito pelo ambiente e pela protecção dos animais.No domínio do combate à poluição atmosférica, o PE tem desempenhado um papel determinante na instituição de uma política progressiva no domínio do ambiente. Apesar das reticências emitidas pela Comissão e pelo Conselho, mas também pela indústria automóvel, o PE conseguiu impor valores mais rigorosos para os gases de escape dos veículos, o que teve por efeito que alguns fossem inferiores aos estabelecidos pelas normas norteamericanas.Numa resolução de iniciativa sobre o reinício dos ensaios nucleares pela França, o PE criticou firmemente essa decisão do Presidente francês. Entre outros, instou o governo francês a criar institutos de monitorização da saúde e do ambiente, bem como a coligir os dados necessários para permitir à Comissão e ao PE avaliar as consequências a longo prazo dos testes nucleares.O PE tem tomado várias vezes a iniciativa no domínio da protecção do meio aquático. Para além de se preocupar com a situação do meio aquático em geral, o PE manifestou a sua apreensão face aos danos ambientais que são constantemente provocados pelos derrames de petróleo por navios. Por exemplo, na resolução de 16.9.1992, o Parlamento solicita à Comissão que elabore propostas concretas que visem a promoção de um código de conduta destinado às empresas petrolíferas, que proíba a limpeza dos contentores no alto mar, o aumento do número de estruturas portuárias, nas quais é possível proceder à limpeza dos contentores, e uma avaliação dos equipamentos capazes de reduzir os derrames operacionais (como, por exemplo, o processo «Ioad on top»), a fim de, depois, recomendar esses equipamentos.A audição sobre a futura política dos recursos hídricos da União que a Comissão do Ambiente, da Saúde Pública e da Defesa do Consumidor realizou, em 20.6.1995, incidiu principalmente nas propostas da Comissão sobre a qualidade ecológica das águas, a água potável e as águas balneares[56].Numa resolução de base, consagrada à «estratégia comunitária de eliminação de resíduos», o Parlamento instava a Comissão a apresentar propostas de regulamentação respeitante à produção, ao transporte, à reciciagem e à eliminação de resíduos. O Parlamento Europeu pronunciou‑se, nomeadamente, sobre a criação de um Centro Europeu de Consulta sobre Gestão de Resíduos, no intuito de que, por um lado, fossem prestados serviços de consultadoria qualificados também às autoridades locais dos Estados‑Membros e, por outro, de que pudesse ser controlada de forma mais eficaz a transposição das directivas nos Estados‑Membros. Numa outra resolução sobre a necessidade de desenvolver a estratégia comunitária de gestão dos resíduos, o PE manifestou‑se a favor de um aprofundamento desta estratégia e exortou a Comissão a elaborar propostas sobre a matéria, incidindo fundamentalmente no reforço da prevenção, numa intensificação da reciciagem, bem como nos instrumentos de política económica e fiscal.No que se reporta à poluição sonora, o Parlamento Europeu tem sempre frisado a necessidade de uma maior redução dos valores‑limite e de aperfeiçoar os processos de medição.No que se refere ao tráfego aéreo, dever‑se‑ão prever, relativamente às zonas habitacionais situadas na proximidade de aeroportos, a interdição de voos nocturnos, a aplicação de taxas aos aeroportos em função do ruído e a decisão de evitar descolagens e aterragens particularmente ruidosas[57].Quanto às florestas tropicais, numa resolução de 24.3.1994, o Parlamento Europeu lamentava a debilidade do Acordo sobre madeiras tropicais, celebrado em Genebra, em Janeiro de 1994 (renovação do Acordo de 1983), e exortava a União Europeia a reivindicar disposições mais estritas em matéria de gestão sustentável no quadro da Organização instituída por força do Acordo, assim como a disponibilizar recursos orçamentais mais vultuosos para uma exploração sustentável das florestas tropicais[58].Os restantes temas relacionados com a protecção da natureza, abordados pelo Parlamento Europeu, são os seguintes:a)-foca‑monge. Na sua Resolução de 22.11.1990, sobre a foca‑monge, o Parlamento Europeu sublinha que esta espécie se encontra ameaçada de extinção e insta a Comissão a elaborar de imediato um programa de acção para a conservação da espécie. Exige, ainda, que este programa abranja, nomeadamente, acções de formação, a criação de estações biológicas, bem como um programa de vacinação das focas contra o vírus «Phocine Distemper»", transmissível às focas‑monge.b)‑ Protecção do lobo e do urso pardo. Ele apela à aplicação imediata de medidas com vista à protecção destas duas espécies extremamente ameaçadas e apoio financeiro a essas acções.‑ Meio ambiente na região da Amazónia: numa resolução de iniciativa sobre os efeitos negativos dos financiamentos da Comunidade Europeia e de vários organismos internacionais sobre o meio ambiente da região da Amazônia, a Comunidade é instada a interceder junto dos países da região da Amazônia no sentido de estes delinearem uma estratégia de conservação da mesma, e a intervir junto dos Estados‑Membros e dos bancos no sentido de estes elaborarem um programa de reescaionamento da dívida, no âmbito do qual não se invista em projectos que incentivem o processo de desflorestação[59].No que se refere às Convenções de Washington (CITES) e de Berna na Comunidade, o Parlamento Europeu aprovou duas resoluções sobre a aplicação, na Comunidade Europeia, do Regulamento CITES e da Convenção de Berna, nas quais se faz uma apreciação crítica das medidas adoptadas a nível comunitário com vista à aplicação destas duas convenções.Quanto ao GATT, relativamente às negociações no seio do Comité das Negociações Comerciais do GATT, sobre um acordo respeitante a um Programa de Trabalho, no domínio do comércio e do ambiente, o Parlamento Europeu aprovou duas resoluções, em que sublinha a importância, para o meio ambiente global, da regulamentação relativa ao comércio e insta a Comissão a ter em maior consideração, no âmbito de um programa de trabalho, a cooperação internacional no domínio da protecção do ambiente, sendo igualmente tidos em conta os interesses dos países industrializados e dos países em vias de desenvolvimento.
2. Os poderes da Comissão Europeia
A Comissão tem uma competência genérica de actuação em face dos artigos 211º, 95º e 174ºa 176º do Tratado da Comuniddae Europeia.A nível da Comissão Europeia, a responsabilidade pela matéria ambiental cabe à sua DG XI (Direcção Geral do Ambiente, Segurança Nuclear e Protecção Civil), que, além do serviço jurídico, se desdobra em três Direcções, a A que trata da segurança nuclear, do impacto ambiental da indústria e da gestão dos resíduos, a B que se ocupa da qualidade ambiental e dos recursos naturais e a C que segue as questões da gestão ambiental e dos assuntos internacionais (Regimento Interno da Comissão, de 17 de Fevereiro de 1993, artg. 18º).A Direcção-Geral XI da Comissão Europeia realiza tarefas de controle ambiental sendo da responsabilidade das administrações estaduais as tarefas executivas, de gestão material das polítcas ambientais europeias e de aplicação do Direito Comunitário nesta domínio.O controle formal é efectivado, em face da obrigação que os Estados têm de comunicar a legislação publicada e o controle material é efectivado à base de relatórios de gestão elaborados pelos Estados mediante fiscalizações das fontes contaminantes, efectuadas localmente, em face de perguntas ou petições vindas do Parlamento Europeu ou de queixas vindas dos cidadãos ou de associações não governamentais[60].A Administração Ambiental Europeia, a nível central, efectiva-se, ainda, através de um organismo de administração indirecta, a Agência Europeia do Ambiente.
3. A Agência Europeia do Ambiente e a Rede Europeia de Informação e Observação sobre o Ambiente
A Agência é composta por um Conselho de Administração, de 19 membros, 15 em representação de cada um dos Estados Membros e dois representantes quer da Comissão quer do Parlamento (este deverá eleger personalidades de craveira científica). A este Conselho cabe a aprovação de um programa plurianual de trabalho e respectivos programas anuais baseados em propostas do Director Executivo da Agência, tendo presente o parecer do Conselho Científico da Agência. O Conselho de Administração elege livremente o seu presidente e, sob proposta da Comissão Europeia, o Director Executivo. O Comité Científico é composto por nove membros especializados na matéria, designados pelo Conselho de Administração. Cabe-lhe funções consultivas.Esta Agência, sediada em Copenhaga, na Dinamarca, foi criada pelo Regulamento CEE n.º1210/1990 do Conselho, de 7 de Maio de 1990[61].À Agência, concebida como um órgão central da Comunidade, foram atribuídas as competências de estudo e consultivas específicas, que se indicam:‑ fornecer à Comunidade, aos Estados‑Membros e aos países terceiros que nela queiram participar, as informações objectivas necessárias à formulação e execução de políticas apropriadas e eficazes em matéria de ambiente;‑ facultar as informações de carácter técnico, científico e económico necessárias à identificação, preparação e execução das acções e da legislação em matéria de protecção do ambiente;‑ desenvolver as técnicas de previsão ambiental que permitam tomar medidas preventivas adequadas no momento próprio;‑ promover a integração dos dados ambientais europeus em programas internacionais de controlo do ambiente, como sejam os estabelecidos no âmbito da organização das Nações Unidas e das suas instituições especializadas[62].O Regulamento em causa configura ainda o estabelecimento da Rede Europeia de Informação e Observação sobre o Ambiente, como meio de efectivar o disposto no artigo 174.3.º do TUE, quais sejam o tratamento dos dados científicos e técnicos disponíveis e as condições do ambiente nas diferentes regiões da União, instrumentos de trabalho fundamentais para a elaboração da Política Comunitária do Ambiente.A rede é constítuida por redes nacionais de informação, cabendo aos Estados indicar o centro de controle estadual que efectiva aligação com a agência e os outros braços nacionais da rede.A Agência elabora dados sobre o estado do ambiente e sobre as pressões nele exercidas, o que exige a normalização e uniformização das metedologias de análise e de medição viabilizadoras da análise comparada a nível europeu dos referidos dados, o que obriga a agência a cooperar com o centro comum de investigação e o serviço de estatística (EUROSTAT). A Agência tem, também, a missão de difundir informação ambiental correcta através de publicações e sua disponibilização pública e, ainda, através da integração em programas internacionais de vigilância ambiental, ligados a organismos anteriormente citados. Além disso, à Agência cabe a cooperação técnica e tecnológica, difundindo e trocando informação sobre sistemas de previsão e prevenção de danos ambientais. E o desenvolvimento de métodos de avaliação do custo de danos causados das políticas de prevenção e protecção e das actuações correctivas.Nos termos do seu regulamento estatutário, a Agência deve dar prioridade funcional às questões relacionadas com a qualidade do ar e emissões atmosféricas, qualidade das águas, seus poluentes e recursos hidrícos, o estado do solo, da fauna, da flora e dos biótopos, o uso do solo e dos outros recursos naturais, a gestão dos resíduos, ruídos, substâncias perigosas e protecção da orla costeira. Em cada um destes sectores, dará especial prioridade aos fenómenos transfronteiriços, plurinacionais ou globais. As suas funções podem ser estendidas a quatro outras matérias: o estabelecimento da etiqueta ecológica, o fomento de tecnologias limpas a formação de critérios para a avliação do impacto ambiental e a participação na fiscalização do Direito Comunitário.
4. A comitologia ambiental
A protecção do ambiente tornou-se não só uma competência comunitária mas também uma prioridade, por si e enquanto parte da política de aproximação das normas técnicas e da protecção da saúde pública dos Estados membros da Comunidade.A evolução da política comunitário processa-se num movimento inserido no quadro de um programa de trabalho adoptado pelo Conselho, sob proposta da Comissão. Nela têm ainda um papel importante os comités de especialistas representantes dos Estados, que participam na formulação das soluções técnicas propostas pela Comissão.
4.1. O Comité das Acções Comunitárias para o Ambiente
O CDACA é composto de representantes dos Estados e da Comissão, que preside.A Comissão consulta-o sobretudo sobre as condições gerais para a viabilização de pedidos de apoio financeiro; a preparação de concursos em matéria de investigação científica e técnica sobre o ambiente; a fixação de critérios suplementares para a selecção de projectos com pedido de finenciamento; a escolha de projectos para atribuição de apoios financeiros; os níveis de apoio financeiro a atribuir aos projectos; as prioridades a reter; a oportunidade de ponderar a repartição equilibrada entre os projectos de demonstração e os projectos com carácter de incitamento; a elaboração dos contratos-quadro e as condições de difusão dos resultado dos trabalhos prosseguidos no domínio do ambiente.
4.2. O comité para a adaptação ao progresso científico e técnico
O CAPCT é composto de representantes dos Estados membros e da Comissão, presidido por este. As suas atribuições vão desde a pronúncia em relação às alterações a directivas ( vg. a Directiva 80/778 e a Decisão 77/795 sobre a trnsmissão de informações entre os Estados membros em matéria de poluição) até à adaptação dos métodos de análise e dos métodos de cálculo dos valores limites ao progresso científico, não fixando-os mas actuando de modo que as medidas dos Estados membros funcionem segundo as mesmas regras técnicas e sejam cada vez mais precisas e semelhantes e às medidas referentes a graus de poluição e investigação dos factores poluentes, agindo, neste plano, nos seguintes âmbitos: a eliminação dos entraves técnicos às trocas comerciais, no sector das substâncias e preparações perigosas; as águas de banho; a conservação das aves selvagens; procedimentos comuns de troca de informações relativas à qualidade das águas superficiais na Comunidade; a emissão sonora dos engenhos e máquinas de construção; os resíduos tóxicos e perigosos e os riscos de acidentes graves devidos a certas actividades industriais.
4.3. Outros comités consultivos
Há ainda outros comités, que passo a referir:- O CCAPARM, Comité consultivo sobre as acções de protecção do ambiente na região mediterrânea[63];- O Comité consultivo sobre os valores limites e os valores guias de qualidade atmosférica para o anidrido sulfuroso e as partículas em suspensão[64];- O Comité consultivo em matéria de controlo e de redução da poluição causada pelo lançamento no mar de hidrocarburetos e outras substâncias perigosas[65];- O Comité da Convenção sobre o comércio internacional das espécies de fauna e da flora selvagens ameaçadas de extinção;- O Comité de gestão dos dejectos;- O Comité consultivo para o intercâmbio rápido de informação;- O Comité de gestão da directiva sobre as substâncias perigosas;- O Comité permanente dos géneros alimentares;- O Comité cientifico consultivo para o exame da toxicidade e a ecotoxicidade dos compostos químicos;- O Comité de gestão do regulamento CEE n° 3322/88 relativo a certos clorofluorocarbonos (CFC) e halons que empobrecem a camada de ozono.Estes numerosos comités consultivos servem para permitir aos Estados controlarem melhor o papel executivo que cabe à Comissão Europeia, muitas vezes travando os seus objectivos, mas sempre permitindo-lhe conhecer melhor os pontos de vista dos Estados na fase de apreciação das suas propostas, ajudando a definir e implementar acções sectoriais de defesa do ambiente.
III - A organização administrativa nacional 1. Administração estadual central directa 1.1. O Ministério do Ambiente
1.1.1. As atribuições do Ministério do Ambiente
O Ministério do Ambiente é o departamento governamental responsável pela prossecução da política do ambiente, dos recursos naturais e da defesa do consumidor[66]. E são suas atribuições criar as condições que permitam a promoção de um desenvolvimento sustentável que respeite o ambiente como seu suporte básico, mormente através da aplicação adequada de instrumentos regulamentadores da actividade económica e de instrumentos económicos incentivadores de comportamentos favoráveis à protecção e gestão racional dos recursos ambientais; conceber uma estratégia nacional de protecção do ambiente, baseada na observação permanente do estado do ambiente e orientada para objectivos a alcançar, mediante a elaboração e actualização do Plano Nacional de Política do Ambiente e de programas e planos de gestão das áreas especificas de protecção ambiental: água, ar, solo, ruído e protecção da natureza; avaliar e prevenir as incidências e os impactes da actividade humana e económica sobre o ambiente, mediante um enquadramento legislativo adequado e o controlo das actividades potenciadoras de danos ambientais graves; definir e executar a política de protecção e de valorização do património natural, tendo em vista a prossecução de uma estratégia nacional de conservação da natureza que salvaguarde os equilíbrios ecológicos fundamentais; definir e executar uma política nacional para a água nos seus aspectos de disponibilização do recurso, em termos de qualidade e quantidade e de controlo da poluição, tendo em atenção o quadro institucional vigente e os instrumentos adequados para a sua gestão integrada e sustentável; definir e promover uma política de qualidade do ar através de acções e iniciativas de controlo da poluição, utilizando os instrumentos mais adequados e incentivando o uso de tecnologias menos poluentes; definir e apoiar a adopção de soluções, ambiental e economicamente viáveis, no domínio dos resíduos sólidos e efluentes líquidos e gasosos, incentivando a sua redução, reciclagem e tratamento; colaborar com outros departamentos do Estado na promoção de políticas de produção e de consumo sustentáveis; participar na avaliação e gestão de riscos naturais e industriais e da segurança nuclear e protecção contra radiações; garantir a efectiva aplicação das leis e de outros instrumentos de política ambiental através da inspecção e da fiscalização; coordenar a transposição da legislação comunitária para o direito interno e a integração da política de ambiente da União Europeia, nomeadamente os Programas de Acção para Um Desenvolvimento Sustentável, na política nacional de ambiente; promover a participação dos cidadãos e das instituições na protecção do ambiente, contribuindo para a sensibilização e consciencialização dos agentes económicos e dos grupos sociais para os problemas ecológicos; promover a concertação estratégica ambiental e social entre a Administração Pública e os diferentes parceiros através de processos de contratualização ambiental e panos intergeracionais, baseada na responsabilidade ambiental; participar, em estreita ligação com os departamentos governamentais competentes, nas acções de cooperação com outros Estados ou organizações internacionais procurando soluções concertadas de defesa do ambiente global e de gestão racional e equitativa dos recursos partilhados; apoiar a investigação científica e tecnológica na área do ambiente e dos recursos naturais[67].
1.1.2. Os órgãos, serviços e organismos
O Ministério do Ambiente compreende serviços centrais de coordenação, de apoio, operacionais e de inspecção, serviços regionais, organismos sob tutela e órgãos de consulta[68].Os serviços centrais de coordenação, de apoio e operacionais do Ministério do Ambiente são a Secretaria-Geral; a Direcção-Geral do Ambiente; o Gabinete de Relações Internacionais; e o Gabinete Jurídico[69]. A Secretaria-Geral é um serviço central de coordenação e apoio aos membros do Governo, aos serviços e a outras entidades do Ministério do Ambiente nos domínios da programação, planeamento e controlo orçamental, dos recursos humanos, da gestão financeira e patrimonial e da organização logística[70]. É criada a Inspecção-Geral do Ambiente, adiante designada por IGA, que é o serviço de inspecção do Ministério do Ambiente[71].
1.1.3. O planeamento e a articulação de actividades
Os serviços e organismos do Ministério do Ambiente funcionam por objectivos, formalizados em planos de actividades anuais ou plurianuais aprovados pelo Ministro, que devem «colaborar entre si e articular essas actividades, em ordem a «promover uma actuação unitária e integrada das políticas definidas no âmbito do ambiente e dos recursos naturais»[72].
1.1.4. Os órgão de consulta
São órgãos de consulta, além do Conselho Nacional do Consumo, o Conselho Nacional do Ambiente e do Desenvolvimento Sustentável e o Conselho Nacional da Água[73].
1.1.4.1. O Conselho Nacional da Água
É criado, como órgão consultivo de planeamento nacional, o Conselho Nacional da Água (CNA), em que estão representadas a Administração Pública e as organizações profissionais e económicas mais representativas, de âmbito nacional, relacionadas com os distintos usos da água[74]. O CNA tem como finalidade essencial pronunciar-se sobre a elaboração de planos e de projectos com especial relevância nos usos da água e nos sistemas hídricos e sobre as medidas que permitam o mais eficaz desenvolvimento e articulação das acções deles decorrentes, constituindo um fórum de discussão alargada da política de gestão sustentável dos recursos hídricos nacionais, numa perspectiva ecossistémica e de integração dos interesses sectoriais e territoriais.O CNA visa, correlativamente, contribuir para o estabelecimento de opções estratégicas da gestão e controlo dos sistemas hídricos harmonizar procedimentos metodológicos e apreciar etapas determinantes do processo de planeamento, relativamente ao Plano Nacional da Água (PNA) e aos planos de bacia hidrográfica (PBH), nomeadamente os respeitantes aos rios internacionais - Minho, Douro, Tejo e Guadiana[75].
1.1.4.2. O Conselho do Desenvolvimento Sustentável Este organismo emite pareceres e recomendações «sobre todas as questões relativas à política de ambiente e de desenvovimento sustentável» (artigo 22.º do Decreto-lei 230/97). 1.2. As atribuições ambientais do Ministério do Planeamento
As atribuições ambientais deste ministério exercidas pelo Gabinete dos Estudos e pela Auditoria Ambiental.As atribuições do Gabinete de Estudos e Planeamento da Administração do Território são a avaliação do impacte das políticas globais, sectoriais e regionais no Ordenamento do território e no ambiente, a promoção de estudos definidores de critérios de equipamento do território, bem como estudos económicos necessários à definição de instrumentos da política do ambiente, e a apoior em termos genéricos aos membros do governo do ministério na formulação das políticas de ordenamento do território, recursos naturais e ambiente (Decreto-Lei n.º130/86, de 7.6.1986, artigo 9.°, al. f, g, l).A Auditoria Ambiental foi criada junto do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território, sendo dirigida por um auditor nomeado pelo Primeiro-Ministro, sob proposta conjunta do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território e do Ministro do Ambiente[76].A Auditoria Ambiental é o organismo, directamente dependente do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território, responsável pelo apoio, consulta, coordenação e supervisão no domínio do impacte ambiental das acções desenvolvidas no âmbito do Ministério do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território [77].
1.3. O Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas
Ao Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas cabe o apoio à definição e execução das políticas relativas aos sectores agrícola, pecuário, florestal, alimentar, do desenvolvimento rural e das pescas[78].As suas atribuições são:a) Executar, no quadro da política agrícola comum e da política comum das pescas, a política nacional nos domínios agrícola, pecuário, florestal e alimentar, adiante designada por política agro-alimentar, do desenvolvimento rural e das pescas, e proceder à respectiva avaliação;b) Promover e coordenar as acções conducentes ao ordenamento agro-florestal e ambiental, de harmonia com as orientações do ordenamento do território[79].Há, ainda, a considerar outras atribuições de serviços centrais, que contribuem para a formulação das políticas sectoriais nos domínios agro-alimentar, do desenvolvimento rural e das pescas, de apoio à sua execução e da investigação.Assim:a) À Direcção-Geral de Hidráulica, Engenharia Rural e Ambiente incumbe apoiar a execução da política de conservação e utilização dos recursos hídricos na agricultura, de desenvolvimento dos aproveitamentos hidro-agrícolas, de mecanização e electrificação agrícolas e de infra-estruturas rurais, de utilização do solo e do ordenamento agrário, bem como de conservação e sustentação do ambiente em meio rural;b) À Direcção-Geral das Florestas incumbe coordenar e apoiar a execução da política florestal, nomeadamente nos domínios do ordenamento e da protecção agro-florestal, da produção, transformação e comercialização dos produtos da floresta e dos recursos piscícolas das águas interiores e cinegéticos;c) À Inspecção-Geral das Pescas incumbe coordenar, programar e executar, em colaboração com outros organismos e instituições, a fiscalização e controlo da pesca marítima, da aquicultura e das actividades conexas, no âmbito da política de gestão e conservação de recursos[80].
1.4.As atribuições ambientais do Ministério da Economia
No quadro das orientações definidas pelo Governo para as políticas nacionais e, em articulação com as iniciativas e programas da União Europeia para a prossecução de uma estratégia de internacionalização da economia nacional, que visa o desenvolvimento das indústrias extractiva, transformadora e da construção, da energia, do comércio e do turismo e a promoção da competitividade empresarial, cabem ao Ministério da Economia as seguintes atribuições: promover a melhoria do desempenho da actividade produtiva nacional, apoiando iniciativas nos domínios da qualidade, da investigação e desenvolvimento de base empresarial, da inovação e demonstração tecnológica, da qualificação dos recursos humanos, da racionalização energética, da protecção ambiental, da flexibilidade produtiva e da resposta rápida à procura[81].
1.4.1. As atribuições da Direcção-Geral da Indústria
A Direcção-Geral da Indústria é um serviço, dotado de autonomia administrativa, responsável pela concepção, execução e avaliação da política industrial, competindo-lhe contribuir para a definição e execução da política industrial e acompanhar a execução das medidas dela decorrentes, promovendo a modernização e o desenvolvimento sustentado da competitividade das actividades industriais, numa perspectiva de alargamento das respectivas cadeias de valor[82].
1.4.2. As atribuições da Direcção-Geral da Energia
A Direcção-Geral da Energia é o organismo responsável pela «concepção, execução e avaliação da política para o sector energético», cabendo –lhe contribuir para a «definição e execução da política energética, visando a utilização dos recursos energéticos nacionais, a diversificação e a utilização racional das várias formas de energia», promover uma maior eficiência dos sistemas, processos e equipamentos ligados à produção, transformação, transporte, distribuição e consumo de energia», a limitação dos efeitos nocivos da energia sobre o ambiente, e contribuir, «em colaboração com os diversos ministérios, para a articulação da política energética com as políticas públicas, com reflexos no consumo energético, e com as políticas sectoriais», da responsabilidade doutros organismos do Ministério da Economia[83].
1.4.3. As atribuições do Instituto português da Qualidade
O Instituto Português da Qualidade é o organismo responsável pela política de «qualidade e acção do sistema português da qualidade e pelas actividades de normalização, certificação, acreditação e metrologia», cabendo-lhe[84], a promoção do «desenvolvimento conceptual e organizativo do sistema português da qualidade, numa perspectiva de integração de todas as componentes relevantes para a melhoria da qualidade de produtos, processos e serviços», o reconhecimento da «competência de entidades privadas, públicas ou mistas, para o desempenho de funções de normalização ou certificação sectorial», a coordenação e acompanhamento dos trabalhos de elaboração de normas portuguesas e a promoção do ajustamento dos regulamentos técnicos às normas comunitárias sobre produtos, assegurar a «implementação, articulação e inventariação de cadeias hierarquizadas de padrões de medida» e a promoção do «estabelecimento de redes de laboratórios metrológicos acreditados».
1.4.4.Atribuições do Instituto Geológico e Mineiro
O Instituto Geológico e Mineiro (IGM) é responsável pelo «estudo e concepção de políticas, no domínio dos recursos geológicos, cabendo-lhe[85], promover a investigação da infra-estrutura geológica do nosso território, «incluindo a plataforma continental, tendente à revelação, aproveitamento, protecção e valorização dos recursos geológicos nacionais» e propor «orientações, no domínio da utilização dos recursos geológicos».
2. A Administração estadual periférica
2.1.As Direcções Regionais do Ambiente
As direcções regionais do ambiente são serviços desconcentrados, actuando a nível regional, no âmbito das Comissões de Coordenação Regional. Assim, temos cinco direcções. Além da a Direcção Regional do Ambiente-Lisboa e Vale do Tejo, com sede em Lisboa, outras quatro, de organização periférica: a Direcção Regional do Ambiente-Norte, a Direcção Regional do Ambiente-Centro, , a Direcção Regional do Ambiente-Alentejo e a Direcção Regional do Ambiente-Algarve[86].Quanto às suas atribuições e competências, cabe-lhes, na respectiva circunscrição territorial, assegurar a «execução da política e dos objectivos nacionais da área do ambiente, recursos naturais e consumidor, em coordenação com os serviços centrais»[87].
2.2. As Comissões de Coordenação Regional
As comissões de coordenação regional têm um amplo leque de competências, desde logo, no âmbito do direito territorial, hoje concretizadas, sobretudo, no Decreto-lei n.º380/99, de 22 de Setembro, devendo participar na elaboração de planos de ordenamento físico, embora com intensidades de intervenção diferentes[88]. 3. A Administração estadual indirecta
3.1.Os vários organismos tutelados pelo Ministério do Ambiente
No âmbito da Administração estadual ambiental, foram criados vários institutos públicos, que, nos termos do Decreto-Lei n.º 230/97, cumprem tarefas do Ministério do Ambiente. Os organismos em causa da Administração institucional são o Instituto da Conservação da Natureza, o Instituto da Água, o Instituto dos resíduos e o Instituto Regulador de Águas e resíduos, o Instituto de Promoção Ambiental e o o Instituto de Meteorologia.O Instituto da Conservação da Natureza tem por missão prosseguir as políticas nacionais de conservação da natureza e assegurar a gestão da rede nacional de áreas protegidas (artigo 17.º). O Instituto da Água deve prosseguir as políticas nacionais no domínio dos recursos hídricos e do saneamento (artigo 15.º). Ao Instituto dos Resíduos cabe a prossecução da política nacional no domínio dos resíduos (artigo 20.º)[1]. As atribuuições do Instituto de Promoção Ambiental estão ligadas à prossecução das políticas nacionais no domínio da educação, sensibilização, formação e informação dos cidadãos e de apoio às organizações não governamentais de ambiente (artigo 18.º). E ao Instituto de Metereologia cabe prosseguir as políticas nacionais nos domínios da meteorologia, sismologia e qualidade do ar (artigo 16.º).No que se refere às atribuições, às competências e à estrutura orgânica do Instituto dos Resíduos (INR), ele desempenha uma função estratégica, no quadro da política de ambiente, que atribui a máxima importância e prioridade à melhoria dos níveis de atendimento das populações, em matéria de saneamento básico. Cabe-lhe «acompanhar, fiscalizar e, posteriormente, monitorizar, à luz de padrões técnicos e ambientais adequados, a construção e exploração de múltiplas novas infra-estruturas destinadas à deposição, recolha, tratamento e eliminação de resíduos», assim como o encerramento e a recuperação das lixeiras existentes, sem quaisquer condições de segurança, do ponto de vista da preservação do ambiente e da salvaguarda da saúde pública. E pertence-lhe, também, garantir a execução da política do governamental no domínio dos resíduos sólidos urbanos, resíduos agrícolas, resíduos industriais e resíduos hospitalares, bem como à gestão de embalagens e de resíduos de embalagens, em articulação com organismos competentes. Além disso, intervem nos procedimentos de autorização de operações de gestão de resíduos ou de licenciamento de actividades e nos procedimentos referentes ao movimento transfonteiriço de resíduos. E age, também, no domínio da preservação e da valorização do solo, como recurso natural, designadamente, quando for necessário, no desenvolvimento de normas e de procedimentos técnicos destinados a garantir a sua descontaminação.Quanto ao Instituto Regulador de Águas e Resíduos, incumbe-lhe exercer funções reguladoras nos sectores da água de abastecimento público, das águas residuais comunitárias e dos resíduos sólidos urbanos, nos termos previstos no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 230/97, de 30.8.1997).O Instituto Regulador de Águas e Resíduos (IRAR), pessoa colectiva de direito público, dotada de personalidade jurídica, com autonomia administrativa e financeira e património próprio, sujeita a superintendência e tutela do Ministro do Ambiente (art.º1.º do Estatuto). O Decreto-Lei n.º362/98, de 18 de Novembro, aprova o seu Estatuto e extingue o Observatório Nacional de Ambiente[89] e revoga parcialmente o Decreto-Lei n.º147/95, de 21 de Junho[90]. O regime jurídico do IRAR está consagrado no Estatuto e demais legislação aplicável, no seu regulamento interno e, subsidiariamente, é-lhe aplicável o regime jurídico a que estão sujeitas as entidades que revistem natureza, forma e designação de empresa pública estadual (art.º2.º). Este instituto tem funções reguladoras e orientadoras, defendendo os direitos dos consumidores. E cabe-lhe ainda assegurar a sustentabilidade económica dos sistemas. Ele visa assegurar a qualidade dos serviços prestados pelos sistemas multimunicipais e municipais de água de abastecimento público, de águas residuais urbanas e de resíduos sólidos urbanos, supervisionando a concepção, execução, gestão e exploração dos sistemas, e garantir o equilíbrio do sector e a sustentabilidade económica desses sistemas (n.º1 do artigo 4.º). Portanto, esta entidade actua nos sectores da água de abastecimento público, das águas residuais urbanas e dos resíduos sólidos urbanos. As entidades da administração autárquica não estão sujeitas à intervenção do IRAR no que diz respeito à gestão dos sistemas (art.º4.2.º). O Instituto tem, as seguintes atribuições: regulamentar, orientar e fiscalizar a concepção, execução, gestão e exploração dos sistemas multimunicipais e municipais concessionados, bem como a actividade das respectivas entidades gestoras, assegurar a regulação dos respectivos sectores e o equilíbrio entre a sustentabilidade económica dos sistemas e a qualidade dos serviços prestados, de modo a salvaguardar os interesses e direitos dos cidadãos no fornecimento de bens e serviços essenciais, estabelecer as relações adequadas ao acompanhamento do trabalho de instituições congéneres e de organizações internacionais relevantes para a prossecução do seu objecto, em articulação com as entidades nacionais competentes em matéria de relações internacionais, fomentar a normalização técnica no domínio das tarefas que lhe estão confiadas (art.º5).
3.2. A Administração pública da conservação da natureza
É o Decreto-lei n.º 193/93 , de 24 de Maio, que vem estabelecer a organização do ICN, em face da publicação do Decreto-Lei nº187/93, de 24 de Maio, que aprova a Lei Orgânica do, então, Ministério do Ambiente e Recursos Naturais.O Instituto da Conservação da Natureza (ICN) é uma pessoa colectiva pública dotada de autonomia administrativa e financeira, tutelada pelo Ministro do Ambiente. E quanto às atribuições, a lei, como vimos, remete-lhe a responsabilidade pelas actividades nacionais nos domínios da conservação da natureza e da gestão das áreas protegidas.Essas atribuições são, desde logo, a promoção da estratégia, planos e programas de conservação da natureza, o estudar e inventariar dos factores e sistemas ecológicos quanto à sua composição, estrutura, funcionamento e produtividade, em colaboração com os serviços interessados, a elaboração de estudos e outras medidas visando a preservação do património genético, a gestão racional da flora e fauna selvagem e a protecção das espécies; a proposição da criação de áreas protegidas e assegurar a sua implementação através da rede nacional de áreas protegias; a promoção e elaboração dos planos de ordenamento das áreas protegidas de âmbito nacional; a promoção e elaboração de estudos relacionados com a dinâmica do litoral e com a microclimatologia dos ecossistemas e biótopos; a colaboração com as instituições públicas ou privadas, nacionais ou internacionais, ou autarquias locais no âmbito das suas atribuições; assunção do papel de autoridade administrativa e científica da Convenção sobre o Comércio Internacional das Espécies da Fauna e da Flora Selvagens Ameaçadas de Extinção (CITES); apoio técnico e financeiro das entidades públicas e privadas legalmente constituídas cujas finalidades se incluam no âmbito das atribuições do ICN. Podendo ainda, sob autorização da tutela, participar, como membro, em instituições, associações e fundações que tenham por objecto a preservação e conservação da natureza.Quanto aos órgão e serviços do ICN, a sua estrutura geral é composta por presidente e conselho administrativo. São serviços centrais do ICN a Direcção de Serviços da Conservação da Natureza, a Direcção de Serviços de Apoio às Áreas Protegidas, a Direcção de Serviços Administrativos e Financeiros, o Gabinete de Apoio Jurídico e a Direcção de Informática. São serviços locais do ICN, as áreas protegidas de interesse nacional. O presidente é o órgão que dirige o ICN. O conselho administrativo do ICN é o órgão deliberativo em matéria de administração financeira e patrimonial, competindo-lhe superintender na gestão financeira e patrimonial do ICN. Quanto aos Serviços Centrais, temos a Direcção de Serviços da Conservação de Natureza (Divisão de Espécies Protegidas, Divisão de Habitat e Ecossistemas, Divisão de Aplicação de Convenções e o Centro de Estudos de Migração e Protecção das Aves -CEMPA), que tem como finalidade a inventariação e o estudo da flora e fauna selvagens, bem como dos biótopos e ecossistemas, e o estabelecimento dos princípios e normas ecológicas, com vista à sua salvaguarda e gestão racional.À Divisão de Espécies Protegidas compete proceder à recolha de informações de base referente às espécies da flora e fauna para a identificação das espécies raras e ameaçadas de extinção, a fim de assegurar a conservação da diversidade biológica, e propor medidas para a sua gestão e protecção; constituir bases de dados sobre a informação biológica e ecológica necessárias à elaboração de inventários e listas de espécies ameaçadas de extinção para registo nos Livros Vermelhos; estudar e contribuir para a definição de medidas com vista à manutenção e reconstituição do equilíbrio ecológico das biocenoses; realizar ou fomentar a realização de estudos de base ecológicos no sentido de promover o conhecimento das espécies e do funcionamento dos ecossistemas, propondo os necessários contratos-programa aos departamentos ou entidades científicas nacionais ou estrangeiras; promover e realizar estudos relativos à conservação das biocenoses e processos ecológicos da Reserva Ecológica Nacional, tendo em vista a conservação dos recursos naturais dessa zona, colaborar com as entidades competentes na gestão e ordenamento das espécies da fauna selvagem consideradas cinegéticas e piscícolas, de modo a serem respeitados os princípios da conservação da natureza; e propor as espécies que deverão ser consideradas espécies de interesse comunitário.À Divisão de Habitat e Ecossistemas compete criar e manter uma base de dados relativa a espécies, habitat e áreas de protecção especial; realizar ou promover a identificação, delimitação e caracterização dos habitats naturais e seminaturais, dos sítios de interesse natural e zonas de protecção especial, em articulação com outras entidades; propor os sítios de importância comunitária e as zonas de protecção especial que deverão ser integrados na rede ecológica europeia, Natura 2000; propor as medidas de protecção que assegurem a manutenção dos habitats e ecossistemas, bem como para a recuperação dos que se encontrem degradados; contribuir para a definição de princípios, normas e condicionamentos a que deve obedecer a utilização dos biótopos, bem corno propor medidas de protecção e recuperação dos mesmos; realizar e promover estudos de impacte das actividades humanas nos ecossistemas; colaborar com as entidades competentes na ocasião e ordenamento das espécies da fauna selvagem consideradas cinegéticas e piscícolas de modo a serem respeitados os princípios da conservação da natureza.À Divisão de Aplicação de Convenções compete assegurar os meios necessários ao funcionamento dos órgãos de apoio científico a convenções internacionais, regulamentos e directivas comunitários; executar o processo de Ecenciamento previsto nas convencões internacionais, directivas e regulamentos comunitários no âmbito da conservação da natureza, no que se refere ao comércio nacional e internacional de espécies da fauna e flora ameaçadas, bem como da sua circulação e detenção; proceder ao registo de taxidermistas e viveiristas que se dediquem à reprodução artificial de espécies arneaçadas ou protegidas; proceder ao registo dos criadores de animais ameaçados ou protegidos, dos jardins zoológicos, zoos, safaris e outras actividades de exibição de animais selvagens incluídos nas listas de convenções internacionais ou directivas e regulamentos comunitários; avaliar o cumprimento das disposições de convenções internacionais, regulamentos e directivas comunitárias referentes à protecção de habitats e de espécies da fauna e flora; assegurar o registo e o armazenamento de espécimes não vivos apreendidos em situação de ilegalidacie; e coordenar as acções de fiscalização do comércio, detenção e circulação de espécies ameaçadas. A Direcção de Serviços de Apoio às Áreas Protegidas[91] tem como finalidade a criação, ordenarnento e gestão de áreas protegidas. À Divisão de Apoio à Gestão de Áreas Protegidas compete apoiar tecnicamente as áreas protegidas nas decisões a tomar relativamente à gestão do litoral, assim como elaborar ou promover estudos e acções de reordenamento e protecção do litoral; apoiar tecmcamente os gestores das zonas húmidas com estudos e pareceres que evidenciem as funções de utilização múltipla dessas zonas e que lhes permitam realizar a sua gestão sustentada; apoiar tecnicamente, com estudos e pareceres, a gestão dos recursos marinhos, em especial na orla costeira; apoiar a gestão de áreas florestais administrativas pelo ICN, especialmente na parte referente à prevenção e combate a incêndios florestais; pariicipar nos processos de licenciamenio e avaliar a exploração de pedreiras e de outros inertes em áreas protegidas, nomeadamente o cumprirnento de planos de lavra e de projectos ou planos de recuperação paisagística; assegurar a representação do ICN e a inerente colaboração técnica em comissões de acompanhamento e, eventualmente, em auditorias ambientais, relativas a processos de avaliação de impactos ambientais; promover e prodor candidaturas a financiarnentos comunitários e outros relativos a projectos e programas do seu âmbito, assim como avaliar e reformular propostas que para o efeito lhe sejam submetidas; promover a adopcão de medidas tendentes a optimizar a gestão das áreas protegidas e estabelecer indicadores de avaliação de execução e de eficácia de gestão das áreas protegidas; elaborar ou promover a elaboração dos projectos de infra-estruturas e equipamentos necessários à implementacão das áreas protegidas, bem corno acompanhar tecnicamente e fiscalizar a sua execucão; promover ou apoiar a construção, recuperação, reparação ou beneficiacão de imóveis que sejam afectos à instalação de serviços ou se situem no domínio das infra-estruturas e equipamentos necessários à gestão das áreas protegidas; apoiar tecnicamente a aquisição de bens imóveis integrados nas áreas protegidas e decorrentes da execução de planos, programas e projectos aprovados, propor superiormente e elaborar os estudos técnicos relativos à cedência, alienação e concessão de bens imóveis ou equipamentos e infra-estruturas afectos às áreas protegidas. À Divisão de Ordenamento e Avaliação de Arcas Protegidas cornpete elaborar e promover a elaboração de um sistema de classificação de regiões naturais e ecos- sistemas; definir critérios para avaliação da significância das áreas protegidas; avaliar as áreas da actual Rede Nacional de Áreas Protegidas e propor a criação de novas áreas; promover a criação de uma base de dados da Rede Nacional de Áreas Protegidas; realizar e promover os estudos de base e propor a designação para sítios do património mundial, reservas da biosfera, reservas biogenéticas ou outras das áreas da Rede Nacional de Áreas Protegidas, elaborar e acompnhar a elaboração de planos de ordenameiito das áreas protegidas e promover a sua aprovação; promover e acompanhar planos de reconvesão urbanística em áreas protegidas, incluindo a promoção ou elaboração de projectos e a sua execução e fiscalização; assegurar o acompanhamento dos PROT, PDM e outros planos onde o ICN esteja repre- sentado; prestar apoio logístico e técnico ao funcionamento da Comissão Nacional da Reserva Ecológica Nacional, bem como assegurar o cumprimento do regime da REN; participar nas reuniões do Conselho Nacional da Reserva Agrícola e emitir os respectivos pareceres; apoiar as autarquias locais e organizações não governamentais na salvaguarda do património natural, cultural e paisagístico das áreas da Rede Nacional de Áreas Protegidas. À Divisão de Informação e Divulgação compete gerir o arquivo cartográfico de planos, projectos e de fotografia aérea e de satélite, de material de projecção para divulgação e informação, etc. À Divisão de Plancamento, da Direcção dos Serviços Administrativos, compete assegurar a ligação com a Direcção-Geral do Ambiente e órgãos centrais, sectoriais e regionais de planeamento, preparar os planos anuais e plurianuais do ICN a partir de propostas dos serviços operativos, acompanhar a execução de planos, programas e projectos na actividade do ICN, elaborar relatórios periódicos de análise da evolução dos planos, programas e projectos da actividade do ICN, promover a recolha e tratamento da informação estatística de apoio aos órgãos e serviços operativos do ICN, realizar estudos de apoio técnico e econóniico-financeiro dos processos de decisão e coordenação interna, e recolher os elementos de.informação necessários à elaboração do diagnóstico do sector, apoiar os demais órgãos e serviços do ICN nos domínios do plancarnento económico e financeiro de curto, médio e longo prazos, e elaborar o plano de actividades e o relatório anual do ICN. A Secção de Pessoal compete, em geral, desenvolver as acções relativas a urna boa gestão de recursos humanos.
4. A Administração Autonómica
4.1. As atribuições ambientais das Regiões Autónomas
As regiões autónomas têm poderes, nestas matérias, referidas na Constituição e nos respectivos Estatutos.Nos termos do artigo 165º da CRP, cabe-lhes «desenvolver, em função do interesse específico das regiões, as leis de bases em matérias não reservadas à competência da Assembleia da República», bem como as previstas nas alíneas f), g), h), n), t) e u) do nº 1 deste artigo.
4.2.A Administração autárquica
As atribuições, em matéria de ambiente, das autarquias locais, sempre teriam que incidir, em aplicação da cláusula residual atributiva, em todas aquelas áreas ambientais que mexessem com os «interesses próprios, comuns e específicos das populações respectivas». Mas a lei das autarquias locais aponta claramente, como atribuição do poder local, a defesa e protecção do meio ambiente e da qualidade de vida dos respectivos agregados populacionais.Hoje, é a Lei n.º 159/99, de 14.9.1999, que estabelece o quadro de transferência de atribuições e competências para as autarquias locais) e a Lei n.º169/99, 18.9. 1999, que prevê o quadro de competências e o regime jurídico de funcionamento dos órgãos dos municípios e das freguesias[92]. O artigo 17.º da lei 159/99, estipula que compete «à assembleia de freguesia deliberar sobre a administração das águas públicas que por lei estejam sob jurisdição da freguesia (al.i) e regulamentar a apascentação de gado, na respectiva área geográfica (al.p). O seu n.º3 acrescenta, que, no âmbito do ordenamento do território e urbanismo, lhe cabe proceder à administração ou à utilização de baldios sempre que não existam assembleias de compartes, nos termos da lei dos baldios (al.m). O n.º3 do artigo 53.º, dispondo em matéria de de planeamento, sob proposta ou pedido de autorização da câmara municipal, lhe cabe aprovar as medidas, normas, delimitações e outros actos, no âmbito dos regimes do ordenamento do território e do urbanismo, nos casos e nos termos conferidos por lei (al.b). E a alínea m) do n.º2 do artigo 64.º refere que compete assegurar, em parceria ou não com outras entidades públicas ou privadas, nos termos da lei, o levantamento, classificação, administração, ma-nutenção, recuperação e divulgação do património natural, cultural, paisagístico e urbanístico do município, incluindo a construção de monumentos de interesse municipal. E, ainda, em matéria de licenciamento e fiscalização, a concessão de licenças nos casos e nos termos estabelecidos por lei, não só para a construção, reedificação, utilização, conservação ou demolição de edifícios, como «para estabelecimentos insalubres, incómodos, perigosos ou tóxicos».
CAPÍTULO III - OS INSTRUMENTOS DE INTERVENÇÃO AMBIENTAL
I-AS MEDIDAS GERAIS DE PROTECÇÃO AMBIENTAL.-1.Considerações gerais.-2.A tipologia da intervenção administrativa.-2.1.As técnicas planificadoras.-2.2.As técnicas sancionatórias.-2.3.As técnicas incentivadoras (e o direito da concorrência).-II- AS TÉCNICAS ESPECÍFICAS DE PROTECÇÃO AMBIENTAL-1.O estudo de avaliação de impacto ambiental.-2.A etiquetagem ecológica.-3. As medidas ambientais específicas de defesa do mercado comum.-3.1.O ambiente e o mercado comum.-3.2.As normas técnicas.-3.3.O reforço dos controlos viterinários e fitosanitários.-3.4.Outras medidas .-3.5.As novas linhas de orientação.-3.6.As vantagens desta nova abordagem.-3.7.A utilização de instrumentos estruturais de ordem económica.-III-OS MEIOS FINANCEIROS.-1.Os custos comunitários.-2. As categorias de acções financeiras.-3.A actuação do Banco Europeu de Investimentos.-IV – OS MEIOS INFORMATIVOS, PARTICIPATIVOS E ACCIONÁRIOS.-1.O direito de acesso aos documentos administrativos com informação ambiental.-1.1.A dispersão normativa.-1.2.Os regimes endoprocedimentais.-1.3.o direito de livre acesso pós-procedimental.-1.4.As excepções.-1.5.O papel da CADA e dos tribunais.-2.O direito de participação nos procedimentos ambientais.-2.1.O princípio da participação.-2.2.A participação procedimental de massas.-2.3.Os procedimentos de elaboração dos planos.-2.3.1.As fases do procedimento.-2.3.2.A fase de consulta e de inquérito públicos.-3.O direito de acção popular.-4. O regime jurídico das organizações não governamentais.
I – OS INSTRUMENTOS DE INTERVENÇÃO PÚBLICA 1.Teoria dos tipos de Intervenção Administrativa
A) - A pluralidade de formas da actividade da Administração
Em geral, quais os comportamentos que a Administração Pública desenvolve no cumprimento dos seus fins?[93]. E quais os utilizados correntemente na Administração ambiental? Os tipos de actividade hoje utilizados pela Administração pública são variados, denotando a conquista pelo poder público de espaços e formas de intervenção, que ou são novos ou acentuaram a intensidade do seu uso com o estado Social de Direito. A Administração pública intervém cada vez mais e cada vez mais intensamente em toda a vida da sociedade.Historicamente, as actuais sociedades passam pela fase do Estado Administrativo.A teoria das formas de intervenção interessa ao estudo do Direito Administrativo especial, na medida em que dá critérios gerais de sistematização das normas contidas no ordenamento jurídico-administrativo. Cada tipo de actividade ou tipo de intervenção supõe a aplicação de um regime jurídico diferenciado. Esta teoria fornece os conceitos para sistematizar o material normativo. E permite também a avaliação do grau de intensidade da intervenção do Estado (em sentido amplo, Estado-Comunidade), em cada sector da vida social. Com efeito, a sistematização das normas administrativas pode efectivar-se a partir da arrumação dos fins prosseguidos, dos sectores ou das matérias reguladas pelas diferentes normas. A classificação das formas de intervenção, de acordo com um critério sectorial, tendo presente os domínios em que a Administração Pública intervém, leva-nos à distinção vg. entre a Administração Militar, a Política Externa, a Segurança Interna, as Obras Públicas, o Comércio, a Indústria, a Agricultura, a Educação, a Segurança Social, a Saúde e, também, o Ambiente. Zanobini entendia que o único critério classificatório possível da actividade administrativa era o do objecto material dessa actividade[94]. Mas esta doutrina não é pacífica. E o critério do efeito da actividade administrativa? Este critério funcional procura ver as consequências da intervenção em termos da liberdade de acção e dos direitos dos cidadãos. É um critério que permite uma classificação multipartida. Com a distinção entre a intervenção que podemos crismar como intervenção de tipo circunscritiva (limitadora, de polícia), a de natureza prestadora (constitutiva), a de carácter sancionatório (ordenadora, repressiva), a incentivadora (de fomento), planificadora (e programadora), conciliadora (arbitral) e técnica.É este o critério que preferimos para orientar a exposição referente à tipologia da intervenção ambiental.Vejamos o seu enquAdramento teórico em geral, começando pela actividade circunscritiva.1. A actividade circunscritiva, natural à «polícia», isto é, ao governo da cidade, do quotidiano, da vida em comum, traduz-se em limitações, restrições (mesmo com recurso à coacção) à liberdade, aos direitos ou à actividade dos particulares. Trata-se, portanto, de uma intervenção limitadora da liberdade.2.A actividade incentivadora visa o fomento da actuação dos particulares, em especial no plano económico, levando-os a aderir voluntariamente à execução de objectivos de interesse geral.3.A actividade prestacional visa o fornecimento de certos serviços e bens aos particulares.4. A actividade sancionatória que, em verdade, tem natureza judicial, de aplicação punitiva, imposta do direito infringido, pressupõe uma infracção ou conduta anti-jurídica do destinatário da sanção. Aqui, a Administração Pública não age em termos limitadores da actuação do particular, mas pune-o por uma conduta contrária a normas que garantem qualquer tipo de actividade administrativa. A actividade sancionatória traduz muitas vezes o exercício de um poder de auto-tutela administrativa. Em geral, introduz a Administração e portanto integra na Função Administrativa do Estado-comunidade uma certa administração da justiça. Ela retira a os tribunais o monopólio do sancionamento, da aplicação da justiça. E, por isso, deve restringir-se às situações em que a criminalização seja excessiva. E deveria respeitar, sempre que possível, os princípios do direito penal.
5. A actividade programadora e planificadora pode ter conteúdos muito diversos. Cabem aqui os programas ou compromissos de acção futura (planos de obras públicas, reforma da Administração Pública, programas armamentistas) e os compromissos com o sector privado, definindo políticas económicas indicativas (planos de fomento, planos de desenvolvimento económico e social). Ela pode também pré-figurar regulamentarmente limitações futuras de direitos subjectivos públicos (programa e planos do ordenamento do território, desde o programa nacional aos planos regionais, intermunicipais ou municipais, que compreendem hoje os PDM, os PU e os PP, etc.).
6. E a Administração Pública, em certos países, também desempenha uma outra actividade quasi-jurisdicional, a actividade arbitral, traduzida em actos de mediação entre os direitos e os interesses dos particulares, através dos quais a Administração decide entre pretensões contrárias aos particulares. Aqui actua não tanto como juiz penal, como na actividade sancionatória, mas como substituto do juiz civil, substituindo-se a sua actividade e actos à sentença daquele.
7. A actividade técnica, também classificável como puramente material, resulta do facto de nem toda a actividade da Administração Pública assumir a natureza de acto jurídico, dado que muitas vezes se exterioriza sem actos formais, que traduzem a actividade jurídica. Neste caso, estamos perante simples actos materiais ou técnicos. Assim, se dar uma nota de exame é um acto jurídico, jurisdicamente conformado (embora através de um conceito impreciso e não sindicável), pela imposição legal de dar a nota justa, já o acto de dar aulas é simplesmente um acto técnico ou material realizado por um docente. Estamos a falar de actos não jurídicos, com cobertura jurídica. Coisa diferente é o acto praticado pela Administração sem cobertura legal, isto é, que, por desrespeitar o princípio da legalidade, constitui «via de facto». Esta classificação funcional aparecia tradicionalmente em termos tripartidos, abrangendo apenas a actividade de polícia, de prestação e de fomento. Mas ela não esgota hoje o âmbito das funções da Administração.Esta também tem outras funções de grande relevo na sociedade actual, em que destaco a função programadora e planificadora (com importância sobretudo no plano do ordenamento territorial, ambiente e urbanismo). No domínio do ambiente, são hoje importantes não só o Plano Nacional do Ambiente como, no âmbito do ordenamento do território, além dos atrás referidos, que devem sempre integrar as preocupações ambientais, também directamente, em face do Decreto-Lei n.º380/99, de 22 de Setembro, os planos especiais e os planos sectoriais do Ministério do AmbienteE a repressiva (com especial incidência nestes âmbitos e ainda nos do trânsito, defesa do consumidor, saúde, etc.). Os diplomas referentes às várias matérias ambientais contém sempre, sem prejuízo da aplicação do regime geral das contra-ordenações e coimas, constante do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro[95].Deixarei estes temas para o fim da exposição, após as considerações gerais que passo a tecer sobre a actividade circunscritiva, a constitutiva e a incentivadora.
B)- A actividade circunscritiva
Esta forma de actividade administrativa é concretizada através de restrições à liberdade ou ao exercício dos direitos dos cidadãos, sem se substituir à actividade destes. Normalmente, este tipo de intervenção administrativa aparece designada como actividade de polícia, que no Estado pré-nomocrático, não governado por normas jurídicas pré-determinadas para todos, vigente até aos fins do século XVIII, designava toda a actividade governo do Estado, ou seja, de Governo em sentido amplo, como gestão da vida comunitária, sendo certo que polícia vem de polis, cidade. Daí que seja natural que a Administração omnicompreensiva de um Estado, em que não vigorava o princípio da separação de poderes, fosse designada por Polícia e o Estado do período anterior ao do Estado de Direito fosse designado por Estado de Polícia. O Estado Constitucional liberal reduziu-o à actividade regulamentadora e a medidas executoras enquadradas pelo Direito Administrativo. Hoje, o vocábulo polícia tanto designa os órgãos da Administração encarregados da Segurança Pública (PSP, GNR, etc.) ou auxiliares dos órgãos do Estado encarregados de perseguir e punir as infracções às leis penais e que colaboram na investigação criminal (Polícia Judiciária), como a actividade administrativa que prossegue o objectivo de conservação da ordem pública. Neste sentido restrito, de actividade de certas estruturas orgânicas da Administração, a actividade de polícia é uma parte da actividade circunscritiva da Administração Pública. A actividade circunscritiva integra, juntamente com a exigência de prestações forçadas dos particulares e a actividade sancionatória, o conjunto de medidas coactivas visando obrigar o particular a adequar a sua actuação a fins de utilidade pública. A primeira (actividade circunscritiva), traduzindo medidas de limitação substantiva da liberdade ou direitos dos particulares, em consequência do exercício de um poder administrativo concretizado por intermédio de um acto administrativo. E aquelas últimas medidas (de coacção e sanção), traduzindo medidas a posteriori, destinadas a garantir o cumprimento do Direito Administrativo em face de situações anti-jurídicas do particular, que exigem o restabelecimento da ordem jurídica perturbada.Quanto às técnicas enformadoras das medidas circunscritivas, importa começar por referir que a actividade limitadora da actuação dos particulares pode processar-se com medidas de intervenção administrativa de maior ou menor intensidade. Assim, podem ser :
1. Deveres de comunicação de comportamentos ou actividades, através do envio de informação - inscrição de actividade (ou utilização de objecto) em registo público, muitas vezes com obrigação de sujeição a inspecções administrativas periódicas (vg., laborais, sanitárias, fiscais, etc.) ;2. A exigência de obter autorização para o exercício de direitos, para comprovar a verificação efectiva das condições fácticas previstas na lei (vg. licenças de pesca, de caça, de condução, de construção) ;3. A proibição formal de fazer ou impossibilidade de determinada conduta positiva (vg, ordem de encerramento de um estabelecimento por razões de calamidade pública ou de ordem pública, ordem de suportar uma vacina obrigatória, proibição ou imposição de certas culturas) ;4. A obrigação de efectivar, sem compensação, prestações de dar ou fazer (vg, em situações de catástrofes ou calamidades públicas, epidemias, permite-se a requisição de serviços de profissionais) ;5. A privação ou sacrifício particular em favor do interesse público, mediante indemnização (vg, expropriação forçada do direito de propriedade).
Quanto à tipologia das formas de intervenção na liberdade e nos direitos, elas são variadas: 1. Há o sacrifício de situações de mero interesse, resultantes do exercício de poderes administrativos discricionários (vg. derivadas do exercício do poder organizatório, em princípio não indemnizável. 2. Há as limitações administrativas de direitos (delimitação objectiva de direitos), que são incidências da intervenção administrativa actuando exclusivamente sobre as condições do exercício de um direito. E a incidência sobre as faculdades do exercício de um direito, determinada pela necessidade de as coordenar ou com os direitos ou interesses de outro sujeito ou com os interesses ou direitos da comunidade ou do aparelho administrativo.A teoria das limitações revela a existência de 4 tipos de de delimitações de direitos:a)- A proibição incondicionada e absoluta de um modo de exercício concreto ;b)- A proibição relativa ou com reserva de excepção, a outorgar mediante autorização ; c)- A permissão do exercício livre com reserva de excepção proibitiva, imposta em casos concretos pela Administração Pública;d)- A obrigação positiva de comunicar à Administração Pública, para permitir a efectivação do controlo dos limites do exercício lícito de um direito. As limitações não são indemnizáveis. 3. A intervenção extintora de um direito Existem vários tipos de intervenções desta natureza, desde a expropriação (com grande importãncia no DU), até à apreensão de objectos particulares.A expropriação é o sacrifício da propriedade a favor de um beneficiário, que fica obrigado a satisfazer um justo preço. Há transferências coactivas sem procedimento expropriatório. Há medidas de subrogação real forçada, que são a concentração e o reparcelamento, existentes também nalguns direitos do urbanismo. As rendas coagidas, que se traduzem na aquisição forçada generalizada de bens móveis (entregas de energia eléctrica, trigo, etc.). E há a apreensão de objectos, sem direito a indemnização, por terem sido instrumento de «débito» social (corresponde a sanção penal ou administrativa). 4. As prestações forçadas (Pessoais e Patrimoniais)a)- O serviço militar, prestação pessoal e de transporte, requisições de serviços pessoais e profissionais (prevenção de epidemias) ;b) As prestações tributárias (prestações reais forçadas). 5. A imposição de deveres Efectuada por norma de direito administrativo (ordem); por decisão administrativa com habilitação legal; vigilância do dever confiada à Administração Pública. 6. A delimitação administrativa de direitos privados Aqui cabem os frenómenos de nacionalização de sectores (vg, minas de águas subterrâneas), traduzindo a eliminação total da titularidade privada, passando posteriormente ao recurso da concessão. E a definição e configuração pela Administração Pública do conteúdo normal e ordinário de direitos privados (vg, o direito de edificação no direito urbanístico, planos ordenamentais do território, designadamente ambientais). Quanto às técnicas da actividade circunscritiva, importa referir que os meios administrativos de limitação da actividade dos particulares são a regulamentação, o licenciamento, a autorização e outras formas de controlo preventivo, as proibições e os mandatos. No que diz respeito à regulamentação, acontece que, através de regulamentos, a Administração Pública, com base na lei, impõe determinadas limitações à actividade particular. Os regulamentos são um instrumento normativo a tratar em sede nomológica. Os regulamentos impõem limitações e deveres: ou directamente, com ameaça ou não de sanção; ou regulando as outras formas da actividade de intervenção, através da sujeição a autorização de certas actividades ou o exercício de direitos; ou prefigurando o conteúdo de ordens (mandatos ou proibições) para casos concretos. Caso limite de intervencionismo regulamentar sobre os direitos dos particulares é a configuração pela Administração do conteúdo normal dos direitos privados, vg. os regulamentos que incorporam planos de urbanismo. O direito a edificar fica delimitado pelo plano de urbanismo concretizador de um modelo urbano no interesse público e sem direito a indemnização. O licenciamento e a autorização são figuras próximas, em geral diferenciadas apenas quando se pretende instaurar dos tipos de procedimentos administrativos de controlo prévio, um mais exigente e outros mais simplificado. São a principal técnica condicionadoras do exercício de um dado direito a uma actividade de controlo administrativo preventivo. Esta actução não cria direitos subjectivos. A licença ou a autorização é um tipo de acto administrativo que torna possível o exercício de um direito ou faculdade já existente, que já pertence ao administrado. Embora, realmente, consubstancie um acto que não limita mas amplia direitos [96] , inserindo-se numa actividade limitadora de um direito ou faculdade, previamente condicionado. A autorização ou licença não passam pela existência de uma margem de discricionariedade. Não há autorizações ou licenças discricionárias. As decisões sobre as matérias em causa traduzem sempre o exercício de uma actividade vinculada. E veda o recurso a cláusulas modais condicionantes, a menos que a lei o preveja. O direito não lhe é concedido, é-lhe simplesmente autorizado o exercício que estava condicionado à verificação de certos requisitos. Por isso, distinguem-se da concessão, em que não há direito pré-existente, pois este nasce com ela, embora a distinção por vezes se torne difícil (caso das licenças a conceder em número limitado, vg. de táxis, farmácias, importação, abertura de bancos), em que a autorização corresponde à atribuição ex novo de um direito ou privilégio, dada a sua extraordinária limitação, que não corresponde a um direito aberto a todos os administrados.A licença éA autorização é Os conceitos de autorização ou de licença liga-se a actos em que não há limitação no número de beneficiários do direito ou actividade exercitada, nem discricionariedade de outorgamento. Trata-se, como se referiu, de um acto vinculado (vg, as licenças de condução, de abertura de escolas, etc.).No domínio que interessa, directa ou indirectamente, ao ambiente e ao urbanismo, temos vg. licenças de caça e de pesca, as autorizações ou licenças de urbanização de terrenos e de obras de construção civil, especialmente em áreas natarais, albufeiras, orla costeira, etc. (que são verdadeiras licenças, quer para quem entenda que as operações a que se reportam são simples autorizações ao exercício de direitos compreendidos no «ius aedificandi» do proprietário do solo, quer para os que defendam que o direito nasce com a vigência do plano de ordenamento do território; e a licença de habitabilidade, etc.). Já o conceito de concessão é diferente, dado que ocorre quando uma norma permite claramente a discricionariedade no outorgamento ou limita o número de beneficiários ao exercício de um direito ou de certa actividade, em função de condições legalmente definidas. Não é o que ocorre no direito urbanístico em relação ao direito de construir? Também é possível modular discricionariamente determinações acessórias (condição, termo e modo). Quanto à questão da transmissibilidade das licenças, há que referir que as autorizações outorgadas intuitu personae (vg, licença de armas) não admitem transmissão. As licenças de construção transmitem-se com a alienação dos bens que as envolvem, nos termos previstos na legislação própria. São transmissíveis as licenças relativas às condições de uma obra e instalações ou serviços. Não o são as licenças atribuídas devido à qualidade de um sujeito ou ao exercício de actividades sobre o domínio público. Só são transmissíveis se tal estiver previsto no acto de outorgamento ou em regulamento.Também não o são as licenças outorgáveis em número muito limitado. Quanto à extinção das autorizações, estas ficam sem efeito: a)- pela execução da actividade autorizada; b)- pelo decurso do prazo de concessão, nas licenças de actividade pessoais; c)- por revogação (desaparecimento das circunstâncias justificativas do outorgamento, superveniência de circunstâncias que justificariam a recusa do outorgamento, adopção de novos critérios de apreciação); d)- por incumprimento das condições a que estão subordinadas; e)- por anulação, com restituição das coisas no seu primitivo estado, quando outorgadas ilegalmente . As ordens podem ser positivas (mandatos) ou negativas (proibições absolutas). A ordem é um acto da Administração baseado num poder de supremacia, que faz surgir um dever de obediência, de uma conduta cujo incumprimento acarreta uma sanção. Pode estar prevista em regulamento de forma geral para todos quantos se encontrem numa dada situação. As ordens têm de justificar-se na norma legal, mas podem estar legitimadas por: a)- um poder de supremacia geral, afectando todos os cidadãos (previsões legislativas de ordem pública, sanitária, protecção civil); b)- uma relação de supremacia especial (concessionários, utentes de um serviço); c)- uma relação hierárquica (funcionários). Como exemplos destes actos, temos as ordens derivadas de relações de supremacia geral, cuja desobediência pode ser sancionada em termos penais ou administrativos, a saber: a)- As ordens de dispersão de reuniões e manifestações; b)- As ordens de encerramento de espectáculos públicos; c)- As imposição de medidas de desinfecção e desinfestação; d)- A imposição de vacinas obrigatórias à população, como medida preventiva. B)- A actividade incentivadora
A intervenção incentivadora ou de fomento visa orientar, protegendo ou promovendo, actividades particulares para fins de interesse geral, usando a a atribuição de incentivos e, portanto, sem recurso à coacção ou à criação de serviços públicos. A técnica de incentivar actividades privadas aparece teorizada pela Ciência de Polícia como modalidade de acção pública, no despotismo iluminado do século XVIII. Colbert emprega técnicas económicas e honoríficas. A política económica do século XIX coloca a acção de fomento no centro do intervencionismo administrativo, embora contasse com a oposição das doutrinas do liberalismo económico mais radicais.Quanto às modalidades da actividade de fomento em função do objecto, temos as medidas económicas-fiscais, medidas jurídicas, e medidas honoríficas. São meios económicos os prémios, subsídios, benefícios fiscais, avais, etc.São meios jurídicos o privilégio de expropriação forçada, as concessões aos descobridores de minas, águas subterrâneas, etc.São meios honoríficos, com importância cada vez menor, como motivação incentivadora administrativa, as condecorações e as concessão de títulos. Os incentivos partem de estímulos psicológicos, variando segundo valores culturais. Quanto ao momento de fornecimento do beneficiário, os incentivos podem ser anteriores, simultâneos ou posteriores. Os incentivos económicos são normalmente anteriores e simultâneos. Os honoríficos são posteriores. A actividade de fomento, constando de numerosas acções, não pode ser reduzida a um regime jurídico. A concessão de incentivos tanto pode resultar de um poder vinculado como discricionário. Quanto aos incentivos económicos, há que começar por dizer que as ajudas públicas são um eficaz instrumento de promoção da iniciativa privada, servindo de meio para os poderes públicos orientarem, controlarem e corrigirem o sistema de mercado na direcção mais conveniente à realização de fins de interesse geral. O intervencionismo incentivador não é ilimitado nem indiscriminado, pois nem pode interferir com a actividade não económica do beneficiado, nem pode servir encapotadamente a objectivos de orientação ideológica das actividades apoiadas (vg, ensino, imprensa). E está ainda limitado pela prévia consignação orçamental. E pelo princípio do risco compartilhado (não pode ser de quantia que, somada às outras ajudas públicas e privadas, ultrapasse o custo da actividade a desenvolver pelo beneficiário). Quanto à classificação dos incentivos económicos, temos os incentivos indirectos, que são as isenções ou reduções fiscais, em perda de receitas. Temos os incentivos financeiros (auxílio directo), que podem consistir na atribuição de dinheiros públicos. E há ainda incentivos económicos a favor de particulares, em ordem a influenciar ou condicionar a conjuntura económica (vg, manter os preços).No que respeita a incentivos públicos, eles são dados a favor de entidades que desempenham funções administrativas (vg, a concessionários, em compensação, a preços políticos da tarifa).Há ainda incentivos administrativos a favor de uma Administração Pública inferior.E incentivos económicos em espécie que consistem na atribuição da direcção da exploração de bens do domínio público, afectados ao fomento (vg, minas, águas, etc., com concessões incentivadoras da sua exploração). Em termos temporais, os incentivos podem classificar-se me incentivos prévios (concedidos e entregues antes do cumprimento da actividade (vg, empréstimo a baixo juro), ou incentivos posteriores (entregues depois do desenvolvimento da actividade). Neste âmbito, o princípio da legalidade tem densificação específica. Em causa está a legalidade financeira (Legalidade Tributária) e a legalidade orçamental (Lei de Enquadramento do Orçamento do Estado e Leis do Orçamento do Estado), de onde resulta a inexigibilidade de obrigações financeiras da Administração Pública, não reflectidas nos orçamentos, assim como a nulidade dos actos administrativos e regulamentos que criem compromissos de despesas em montantes superiores aos créditos concedidos nos orçamentos. Isto sem prejuízo de o beneficiário de boa-fé possa exigir responsabilidade contratual ou extracontratual pelos danos produzidos. A subvenção em sentido estrito é a afectação de uma atribuição patrimonial a fundo perdido (distingue-se dos créditos subvencionados, avais do tesouro ou isenção fiscal), feita por uma Administração Pública a favor de um particular enquanto tal (distingue-se, portanto, das subvenções a concessionários de serviços públicos para compensar o equilíbrio financeiro, subvenções nas relações interadministrativas ou a favor de outras pessoas colectivas públicas) e determinada previamente ao desenvolvimento da actividade em causa. Hoje, é habitual utilizar o termo subsídio para qualquer modalidade de ajuda económica. A relação criada com a subvenção é uma relação jurídico-administrativa, pelo que os conflitos surgidos com ela são da competência da jurisdição administrativa. Do acto administrativo atributivo do subsídio, que é um acto vinculado e declarativo, nasce um direito de crédito em face da Administração Pública outorgante. São impugnáveis quer o acto de denegação do subsídio quer o seu deferimento, por parte de terceiros interessados também nele (titulares de interesses competitivos comerciais). A concessão de um subsídio é uma actividade procedimentalizada, sujeita à aplicação de princípios gerais e procedimentais da actividade administrativa: princípio da publicidade, princípio da concorrência, quando aplicável (por concurso), etc..Quanto ao conteúdo da relação subvencional, refira-se a obrigação Principal, que é realizar a actividade ou comportamento que motivou o subsídio; e das obrigações Acessórias , quais sejam a promoção da realização da actividade e o cumprimento dos requisitos e condições que determinam a atribuição da ajuda ; a submissão a acções de fiscalização da Administração Pública ; a comunicação da obtenção de ajudas de outras entidades para o mesmo fim. O particular tem um direito de exigir a ajuda atribuída, mas ela pode ser condicionada ao pagamento de obrigações fiscais e segurança social, a comprovar pelo particular, e é acompanhada de poderes modificativos da Administração Pública e de renúncia do beneficiário (no primeiro caso, quando se verifica uma alteração das condições tomada em consideração para a atribuição do subsídio, designadamente, a obtenção concorrente de ajudas outorgadas por outras entidades administrativas; no segundo, com reintegração dos montantes já recebidos e juros legais). A restituição como sanção, dá-se em caso de incumprimento do regime jurídico da subvenção: devolve-se as quantidades recebidas e juros de mora desde o momento do pagamento: falta de justificação, inexistência das condições requeridas, incompatibilidade com a finalidade da atribuição, incompatibilidade com as condições impostas. Há restituição parcial quando se verifica excesso do recebido em relação ao custo da actividade subsidiada. A SUBVENÇÃO NO DIREITO COMUNITÁRIO O Direito Comunitário comporta proibições e limitações impostas às políticas incentivadoras dos Estados, para facilitar a concorrência entre as empresas e a gestão, por mandato de regulamentos e directivas, de uma política subvencional, em nome da Comunidade. A proibição de ajudas económicas está prevista no Artº. 92º CE. Segundo ainterpretação do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, no seu Acórdão de 23/02/1961, a subvenção é uma prestação em dinheiro ou em espécie, atribuída para a manutenção de uma empresa, à margem do pagamento, pelo comprador ou utente, dos bens e serviços que produz. E a «ajuda é uma noção mais ampla que a subvenção, compreendendo não só as prestações positivas e subvenções, como também as medidas incentivadoras que, sob diferentes formas, aligeiram os encargos que normalmente pesam no orçamento de uma empresa e que, sem ser subvenções no sentido estrito, são de natureza idêntica e produzem os mesmos efeito». Ajudas Directas (Artº. 92º CE) são as subvenções propriamente ditas : Isenções de impostos, taxas, bonificações de juros, atribuição de bens, etc.; Quanto às excepções (§ 2º e 3º, Artº 92 CE), temos as ajudas compatíveis e ajudas que podem ser compatíveis ; São ajudas permitidas (§ 2º, Artº 92 CE) : as ajudas com carácter social, concedidas a consumidores individuais, desde que outorgadas sem discriminação baseada na origem dos produtos ; as ajudas compensadoras de prejuízos de calamidades naturais e outros acontecimentos extraordinários ; as ajudas concedidas à economia de certas regiões da RFA.são ajudas permitidas em certas condições (§ 2º, Artº 92 CE), asque se destinem a favorecer o desenvolvimento económico de territórios cujo nível de vida ou salários o justifiquem (muito baixos) ; a incentivar a execução de um projecto de interesse comum europeu; ou para remediar uma perturbação grave da economia de um Estado membro ; a ajudar ao desenvolvimento de certas actividades ou regiões, desde que não modifiquem as condições em que se desenvolve o comércio em medida contrária o interesse comum ; as ajudas concedidas pelo Conselho de Ministros, por maioria, sob proposta da Comissão ; e as que forem objecto de autorização geral (Artº 93.2) dada pelo Conselho de Ministros da CE, por unanimidade, a pedido de um Estado, em circunstâncias excepcionais que o justifiquem. A razão de ser da proibição é o princípio da transparência e da livre concorrência. A proibição comunitária de ajudas económicas exige os seguintes requisitos : a)-Que sejam outorgadas pelo Estado ou oriundas de fundos públicos (não privados) ; b)- Que afectem as trocas comerciais ; c)- Que sejam de natureza a ameaçar falsear a concorrência . A Comunidade, através do Conselho e da Comissão, desenvolve uma tripla actividade de exame, prevenção e de repressão das infracções. A Comunidade procede à análise permanente, com os Estados, dos sistemas de ajuda existentes. Recebe informações sobre projectos concretos ou modificação de ajudas económicas (932). A abertura do procedimento de controle leva automaticamente à suspensão das ajudas projectadas. Existe o recurso directo ao Tribunal de Justiça das Comunidades, por parte da Comissão ou do Estado-membro, do não cumprimento da decisão de suprimir ou modificar uma ajuda. Quanto à aplicabilidade directa da norma proibitiva, importa referir que a norma proibitiva do Artº. 92º produz efeitos per se e, por isso, as jurisdições nacionais devem aplicá-la directamente, independentemente do Estado ter ou não efectuado a prévia informação à Comissão.
C)- A actividade de prestação ou de serviço público
É a actividade administrativa que realiza a satisfação directa de uma necessidade pública, mediante a prestação de um serviço aos administrados (vg., transportes, ensino, saúde, abastecimento, etc.). É de origem recente, pois se até ao século XVIII a Administração havia assumido em monopólio os Correios, será no século XIX que se desenvolvem como serviços estaduais, o ensino, a saúde, o transporte ferroviário, etc.. O Estado, intervindo, apesar da doutrina liberal, em serviços vertebrais para todo o país, através da técnica da concessão, organizando-os e dirigindo-os, sem os gerir. No século XX ela crescerá sempre, estendendo-se à produção industrial de bens e serviços, mesmo fora da caracterização como serviço público e sem sujeição ao Direito Administrativo. E a crise da fórmula concessional leva ao aumento de serviços prestados em regime de gestão directa (Caminhos de Ferro).No entanto, na doutrina e na legislação, o serviço público é um conceito mais amplo do que o referido à um dos tipos da actividade administrativa. E isto cria confusão dogmática.E a actividade prestadora é denominada de serviço público, apesar desta confusão dogmática possível, pelo facto de ter servido ao intento de se fazer assentar neste conceito o centro da construção ad ciência do direito administrativo. A expressão serviço público aparece também no próprio legislador a designar, não exclusivamente uma forma de actividade administrativa, mas o conjunto de toda a actividade administrativa e dos órgãos da Administração Pública, independentemente de se tratar de actividades que se traduzam em prestações, limitações ou fomento, que também aparecem por si qualificadas de serviço público.Quanto às características da actividade prestadora, ela não implica o exercício de poderes soberanos, traduz a publicização de uma dada actividade social, como actividade expressamente assumida pelo Estado, como própria dele, com determinação do alcance das prestações a favor dos administrados, e possui um conteúdo económico, do serviço ou actividade. que o torna passível de ser explorado por empresários privados, através de concessão.
ACTIVIDADE DE PRESTAÇÃO E FUNÇÕES PÚBLICAS SOBERANAS A actividade de prestação ou serviço público, em sentido estrito, é a actividade desenvolvida à margem da noção de soberania, concretizando-se em:a) actividades materiais ou técnicas ;b) actuações prestadas uti singuli, ou seja, de forma personalizada e mensurável (vg., transportes, ensino, saúde, etc.). Existe a possibilidade constitucional de uma simultânea realização pelos particulares:a) ou como delegados ou concessionários da Administração Pública;b) ou com sujeição a uma regulamentação estrita que a prévia definição do sector inteiro como serviço público torna possível. As funções públicas soberanas (defesa, polícia, imposição de impostos e planificação) são actividades administrativas prestadas uti universi, de modo generalizado e não quantificável, nem considerado durante muito tempo susceptível de uma actividade privada independente ou por meio de delegação que comporte a técnica concessional. A titularidade das funções públicas correspondia necessariamente ao Estado, enquanto a competência sobre os serviços se assume por razões técnicas e sociais, sem repugnar a gestão por particulares (concessionários). Por exemplo, no âmbito do emprego público, reserva-se o exercício de funções soberanas para os empregados com a condição de funcionários, para garantir melhor a objectividade, imparcialidade e independência no exercício da função.
AS FRONTEIRAS ENTRE A PRESTAÇÃO E A ACTIVIDADE PRIVADA Torna-se difícil encontrar um critério material de função pública por natureza :a)Tendência privatizadora de actividades até agora consideradas como funções próprias e exclusivas da soberania. Em causa estão as tradicionais funções soberanas (vg., privatização da ordem pública).b)A arbitragem privada, como sucedâneo da justiça civil.c)Os serviços penitenciários, cuja transferência para os particulares, em gestão indirecta, em regime de concessão. O regime liberal tendia a reservar para a iniciativa privada toda a actividade de prestação passível de originar o pagamento de um preço e, mais rentável, deixando ao sector público as actividades não susceptíveis de gerar um lucro ou pouco ou nada rentáveis. Mas o liberalismo não estabelece uma repartição estática, permitindo uma evolução em função da conjuntura económica: se os Caminhos de Ferro passam do sector privado ao público, já as transportadoras aéreas seguiram um caminho diferente em função das rentabilidades. Não há critério objectivo ou ideológico. É a Constituição e o Poder Político que decidem. E na Constituição da República Portuguesa, verifica-se o seguinte:a) Coexistência de sectores (artº. 80º, alínea b)) ;b) Apropriação colectiva dos meios de produção e solos, de acordo com o interesse público;c) Apropriação colectiva dos recursos naturais (artº. 80º, alínea c)) ;d) os bens que integram o domínio público (artº. 84º, nº 1) são os jazigos minerais, nascentes de águas medicinais, cavidades naturais subterrâneas, estradas, linhas férreas nacionais e outros classificados por lei.e) A liberdade de empresa, de iniciativa económica, é um direito subjectivo (artº 61º) e não mero princípio orientador da política económica e social, pelo que há uma preferência a favor do sector privado para o exercício de actividades económicas. Sendo certo que a apropriação e, portanto, a organização dos meios de produção pelo Estado, depende do interesse público. Não é livre, como a iniciativa privada.
A ACTIVIDADE PÚBLICA MERAMENTE EMPRESARIAL
Inexistência da regra da subsidiariedade
A iniciativa económica pública não se limita à reserva de titularidade sobre os serviços essenciais, mas pode abranger qualquer sector da actividade económica quando fôr de interesse público, embora sujeitando-se às condições aplicáveis à iniciativa privada. Nem toda a actividade económica ou empresarial exercida pela Administração Pública se pode considerar serviço público. Só é serviço público a actividade económica (requisito necessário mas não suficiente) cuja essência exige a reserva de titularidade pela Administração Pública. Há actividade económica não essencial exercida pela Administração Pública, com aplicação de um regime jurídico-privado, como se se tratasse de um empresário privado. Aqui, a Administração compete com a iniciativa privada nos sectores comercial, industrial e financeiro. Trata-se de uma gestão estadual puramente mercantil ou industrial de bens e serviços, à margem de qualquer caracterização como serviço público, sem qualquer justificação no conceito de actividades ou serviços essenciais, mas apenas no difuso conceito de utilidade pública/interesse geral/interesse público, onde pode incluir-se qualquer actividade de produção industrial ou de serviços beneficiadores da população, pelo menos proporcionando emprego ou gerando recursos financeiros ou impondo concorrências. Enquanto os particulares podem criar empresas com plena liberdade de critérios, desde que com fins lícitos, a Administração Pública deve actuar no interesse público, não só quanto a actos de autoridade como actuações empresariais, pois sempre se exige uma afectação equitativa dos recursos públicos, implicando programação e execução segundo critérios de eficiência e economia incompatíveis com actuações empresariais públicas carentes de justificação. E a integração comunitária exige que se garanta e salvaguarde as regras da livre concorrência e, portanto, as mesmas regras para ambos os sectores de produção (Artº. 85º do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia). As Empresas Públicas têm de submeter-se aos mesmos encargos sociais, fiscais, financeiros e de toda a índole que afectem as empresas privadas, e aos mesmos riscos,a) sem poder gozar de privilégios, porque tal impediria, restringiria ou falsearia o jogo da livre concorrência do mercado,b) nem podendo prevalecer-se de nenhuma forma de posição dominante,c) nem subordinar a celebração de contratos à aceitação pelos outros contraentes de prestações suplementares que não tenham relação nenhuma com o objecto dos referidos contratos (artº. 86º), ed) não podendo estas empresas pertencentes ao Estado receber ajudas ou subvenções de fundos públicos de nenhuma espécie,e) com excepção do previsto nos nºs. 2 e 3 do Artº 92 do TCE, ef) sempre submetendo previamente as excepções (com a antecedência mínima de 6 mess em relação à sua aplicação) à consideração da Comissão Europeia (artº 93.9 do TCE).
Quanto às condições para a criação de Empresas Públicas, são elas o interesse Público e o enquadramento sem excepção nem privilégio directo ou indirecto às mesmas regras da livre concorrência. Não é actividade administrativa ou pública, que é aquela em que a Administração pode socorrer-se do regime exorbitante do Direito Público, cujo emprego só é justificável quando a actividade é considerada essencial para a colectividade e, como tal, declarada por lei, apesar de uma actividade essencial não ter que se sujeitar, organica ou funcionalmente, ao regime do Direito Público, pois a Administração Pública tem amplo arbítrio na opção de organização dos serviços segundo esquemas públicos ou privados. Só a actividade de prestação, qualificada de essencial, legalmente configurada como tal, pode beneficiar do regime administrativo, sem prejuízo de renúncia a este e submetimento ao direito privado, que é no entanto a única possibilidade da actividade económico-empresarial da Administração Pública não qualificada como essencial. AS FORMAS DE GESTÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS A actividade de prestação pode desenvolver-se em regime de Direito Público ou por meio de organizações privadas próprias. Em regime de Direito Público, os serviços podem ser prestados quer em gestão directa da Administração Pública quer indirectamente através dos particulares, produzindo-se uma privatização do modo de gestão (com aplicação do regime de Direito Público), com contrato de gestão de serviços em forma mais tradicional e habitual - a concessão administrativa. A gestão directa admite as formas de Direito Público e de Direito Privado. A forma privada de gestão directa realiza-se através de Empresas Públicas ou de uma sociedade mercantil cujo capital pertença integralmente à Administração Pública. As formas de gestão indirecta implicam a intervenção de um particular ou de uma sociedade mista, ligados à Administração titular do serviço por uma relação contratual.
A RELAÇÃO DE PRESTAÇÃO A actividade de prestação, definida explicita ou implicitamente como serviço público, implica a existência de uma relação entre a Administração Pública, que a desempenha, ou o concessionário, que actua em nome dela, e o beneficiário da mesma.
Características desta relação : Direito subjectivo do particular, que reúne as condições legalmente previstas, a ser admitido à utilização do serviço (vg., direito à inscrição numa Universidade pública, a quem reúna condições escolares para isso; direito a ser tratado num Hospital público, por parte de quem sofra de doença).
Regime de precedência cronológica : Sempre que um dado serviço não tenha capacidade para satisfazer todas as pretensões, em igualdade de circunstâncias, não sendo satisfeitas as apresentadas com anterioridade. A aceitação do pedido do utente passa por uma decisão, precedida de uma comprovação administrativa, das circunstâncias de facto alegadas. A decisão passa por um acto expresso e formalizado através de recibo ou comprovação de pagamento de uma taxa ou da expedição de um bilhete, podendo ainda presumir-se em virtude de factos concludentes ou tácitos (fazer seguir correspondência depositada em caixa dos serviços dos Correios). A admissão do utente às prestações do serviço supõe a submissão dele a uma relação especial de poder e a regras de um ordenamento jurídico especial, que rege o seu funcionamento, com possível previsão da possibilidade de uma actividade sancionatória em garantia do seu cumprimento. Esta relação especial tem um carácter público, pelo que a não admissão do utente à usufruição dos serviços, ou o seu afastamento após admissão ou qualquer gasto de forma indevida, podem ser apreciados pela jurisdição administrativa. No entanto, o conteúdo estrito da relação de prestação, integrando, de um lado, uma dada austeridade e, do outro, o pagamento de um preço, pode qualificar-se ao mesmo tempo de contrato privado segundo o objecto da prestação (vg., contrato de transporte, de fornecimento de electricidade, água ou gás) quando a entidade da Administração Pública prestadora tem forma privada ou, sendo pública, se tem regras estatutárias de Direito Privado, assim como em situações de concessão. Atendendo ao carácter misto da relação prestacional, o regime garantidor do serviço usa técnicas quer públicas quer privadas: Quanto aos aspectos públicos da relação de prestação, ele manifesta-se no direito de admissão e uso do serviço e nas respectivas garantias : as medidas disciplinares sobre os concessionários, o recurso e procedimento contencioso-administrativo contra actos ditados pela Administração Pública, em função dos poderes de vigilância e fiscalização sobre os gestores do serviço, pessoas públicas ou privadas e as acções de responsabilidade contratual junto do juiz civil nos conflitos entre os utentes e os concessionários ou com a Administração Pública actuando através do direito privado. TAXAS, PREÇOS PÚBLICOS E TARIFAS Qualquer actividade administrativa, traduzindo funções soberanas ou simples prestações técnicas a particulares, custa recursos financeiros. Estes custos têm de ser quantificados quando se pretenda transferi-los através de tarifa para os utentes do serviço, pois os bons princípios gestionários imporiam que as actividades económicas da Administração Pública não ocasionassem défices. As tarifas devem ser suficientes para o auto-financiamento do serviço. Uma actividade de serviço público permite a fixação de um preço de natureza política, concebido como uma taxa, ou constitui um preço público ou privado exercido através do poder tarifário da Administração Pública. As taxas são tributos ligados à efectivação de prestações de serviços ou à realização de actividades em regime de Direito Público, cuja fixação tenderá a cobrir o custo do serviço ou da actividade. E, como tributos, sujeitam-se ao princípio da legalidade tributária, criando-se e determinando-se os seus elementos essenciais de acordo com a lei. A ACTIVIDADE PRIVADA REGULAMENTADORA Neste domínio dos chamados serviços públicos em sentido impróprio, importa começar por clarificar que a actividade administrativa sobre um determinado sector por vezes não passa por uma declaração formal de serviço público, com gestão directa ou concessão, ou tal qualificação não se estende à totalidade do mesmo. Há, como alternativa, a atribuição de fortes poderes de intervenção em actividade regulamentadora. Entre as actividades administrativas regulamentadas ou disciplinadas, denominadas serviços públicos virtuais ou impróprios, pode apontar-se o serviço de táxis, o ensino privado, a banca, as farmácias, etc.. A intervenção começa normalmente com uma autorização administrativa, que permite ao particular actuar de acordo com uma regulamentação minuciosa da sua actividade, sobretudo em matéria de preços e a um controlo rigoroso ligado a fortes poderes sancionatórios em casos de incumprimento. Esta publicização encoberta manifesta-se no regime de subsídios (vg., pagamento da totalidade de encargos com pessoal docente, em Espanha). Há ainda a alternativa autogestionária ou gremial, que passa pela criação de um ente corporativo de carácter público, dotado de poderes de regulamentação, controlo, inspecção, sanção e arbitragem entre os membros que exercem uma certa actividade (vg., Ordem dos Advogados, em que a inscrição corresponde a autorização). A associação pública ou Administração Autónoma é uma alternativa à organização da gestão indirecta por um concessionário. A fórmula concessionária, ou seja, da publicatio seguida de gestão indirecta do serviço por concessão, impõe-se quando se trata de serviços pontuais e globais que não admitem uma pluralidade de concessionários (vg., concessões ferroviárias, transporte municipal, abastecimento de água, etc.). Enquanto a actividade regulamentadora ou autorizada impõe-se quando não é aconselhável ou tecnicamente possível situar a actividade de prestação num único titular, mas num conjunto de pessoas, com a vantagem de manter uma certa concorrência entre elas (vg., farmácias, táxis, colégios, etc.). D)- A ACTIVIDADE SANCIONATÓRIA No que se refere à actividade repressiva e ao princípio da separação de poderes, refira-se que os Juízes não têm o monopólio repressivo. A Administração tem poderes judiciais, sancionando e executando a sanção imposta, pelo que concorre com os tribunais na punição dos cidadãos. As leis administrativas especiais ou de intervenção sectorial têm normas tipificadoras das infracções às suas imposições, atribuindo à Administração competência para impôr sanções (vg., coimas, encerramento de estabelecimentos ou empresas, suspensão de funções, perda de cargo de funcionários, privação de licenças, publicidade do nome dos infractores, etc.). Sanções que, muitas vezes, são acompanhadas da possibilidade de decretar indemnizações por danos a favor da Administração Pública ou de terceiros lesados no seu património pela acção ou omissão do infractor da legislação administrativa. Frequentemente, este poder vive de inércias históricas. No caso espanhol, a Constituição de 1978 veio legitimá-lo sem recurso aos tribunais. Em Portugal, como na RFA e Itália, é a crise do sistema judicial que, pela via despenalizadora, leva o legislador a atribuir à Administração Pública poderes sancionatórios sujeitos ao controlo dos tribunais civis e penais que apreciam a oposição ou os recursos que o seu exercício gera. Incluindo o efeito suspensivo na RFA e Portugal, em que a sanção não é definitiva nem executória até à sentença judicial, respeitando-se o princípio nulla poena sine judicio. O Direito Comparado oferece soluções diferentes. A solução tradicional, respeitadora do princípio da separação de poderes, entendido como reserva do monopólio repressivo aos juízes (Reino Unido e, em parte, em França). A tradição de um certo poder repressivo administrativo. A evolução recente através de leis despenalizadoras, implicando a codificação de normas aplicáveis à nova actividade administrativa. Todos têm a respeitar regras em matéria repressiva, estabelecidas na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e orientações jurisprudenciais do Tribunal Europeu dos Direitos doHomem. Os sistemas que, em princípio, garantem o monopólio repressivo dos tribunais são os direitos anglo-saxónicos O direito anglo-saxónico de common law consagra o monopólio dos tribunais na imposição de qualquer espécie de penas e castigos. É uma solução que remonta ao Artº. 2º da Magna Carta, de onde resulta a instituição do jurado e a incapacidade repressiva do Rei e do Executivo, pela exigência do legale iudicium parium e da lex terrae. Magna Carta que será completada em 1507, no caso das Proibições do Rei, em que é consagrada a doutrina do Chief Justice Coke, que não admitiu que o Rei exercesse a justiça por si mesmo, apesar de ela ser exercida em seu nome, porque o Rei não expendeu as leis do Reino de Inglaterra, dado que o Direito é uma arte que exige grande estudo e experiência.
O DIREITO FRANCÊS A tradição liberal veio proibir o Executivo de entrar no campo da repressão. O poder judicial monopoliza a punição das condutas que afectam a legislação administrativa, através dos tribunais de polícia, dentro da justiça penal (distinguindo-se entre crimes, delitos e contravenções, a que correspondem tribunais para os crimes, de repressão, tribunais correccionais e os tribunais de polícia) ou do contencioso de repressão na jurisdição administrativa. Os tribunais de polícia são tribunais penais, integrados no sistema judicial comum, sancionando infracções à legislação administrativa, integradas no Código Penal. Após a Constituição de 1958, com a despenalização, a definição de infracções de polícia, feita pelo poder regulamentar autónomo, constitui a Parte Administrativa do Código Penal (2ª Parte), em virtude do Artº 25º do Código Penal e nos limites dos Artºs. 465º e 466º do mesmo. O Poder Executivo, através de reservas regulamentares previstas na Constituição, pode definir infracções que se ligam automaticamente às sanções previstas no Código Penal. Mas nem o Governo nem a Administração Pública pode aplicar sanções, que é competência dos Tribunais. Há uma cobertura penal geral para a protecção da legislação administrativa, através da tipificação genérica no Código Penal, como infracção de polícia, das transgressões e desobediências aos regulamentos elaborados legalmente pelas autoridades administrativas competentes (Artº. R/16º/14º). O contencioso de repressão fica fora do sistema judicial comum. A Administração Pública activa não tem competência sancionatória, limitando-se a instruir o processo de constatação dos factos, remetendo a sua resolução ao tribunal administrativo Compreende infracções à grande voirie, domínio público mais importante que mantém resíduos históricos do poder dos Intendentes do Antigo Regime, por falhanço dos tribunais penais. Existe um sistema de articulação eficaz entre os tribunais penais e a Administração Pública, devido à participação dos funcionários no processo penal como Ministério Fiscal, actuando os funcionários de várias Administrações materiais (águas, pontes, alfândegas, etc.), em conjunto ou em separado, com os membros do Parquet. O conceito de membro da polícia judicial é muito amplo, extensivo a numerosos funcionários que ficam investidos de faculdades extraordinárias junto do Poder Judicial (Artº. 63º do CPP). E as actas que redigem e subscrevem, a constatação de infracções (procés verbaux), têm valor probatório no processo penal, pois, se cumpridos certos requisitos formais, fazem fé salvo prova em contrário, quando se refiram a infracções de simples polícia. Quanto ao processo penal para as infracções administrativas, para impedir a massificação dos processos, há o procedimento simplificado de ordenança penal (Artºs. 524º a 528º do CPP) e a multa a forfait. No procedimento simplificado, há intervenção do juiz de polícia e a possibilidade de recurso em procedimento normal : O Ministério Fiscal envia o processo ao juiz de polícia com a sua petição que (se não considerar que deve seguir-se o procedimento ordinário, com audiência oral, quando existe sujeição a pena superior a multa) ditará uma ordenança penal decretando a absolvição ou condenação em pena de multa. Esta sentença é recorrível em procedimento normal. A multa a forfait realiza-se sem intervenção do juiz de polícia, com o pagamento à Administração Pública no prazo de 15 dias. Introduzido em 28 de Dezembro de 1926 para as infracções de estrada, estendeu-se a outros tipos de contravenções leves, excepto se houver danos a pessoas ou bens, ou quando existirem várias contravenções, das quais uma não admita esta forma de pagamento (Artº 530º do CPP).Hoje, em França, já não há monopólio judicial da repressão, com tendência do legislador para reconhecer competências sancionadoras directas à Administração Pública, não só no âmbito do poder disciplinar, mas também em matéria tributária, trânsito, regulação de meios audiovisuais, defesa da concorrência, explicável em alguns casos por influência da regulamentação aplicável pelo Direito Comunitário. O Conselho Constitucional francês, em 17/01 e 28/07/89, reconheceu a constitucionalidade da instituição de sanções administrativas, desde que seja respeitado o regime de garantias formais e materiais configurado prevalentemente segundo o modelo penal.
ESTADOS SEM MONOPÓLIO REPRESSIVO DOS TRIBUNAISÁUSTRIA, SUIÇA E ESPANHA
A jurisdicionalização ou penalização dos ilícitos administrativos não ocorreu em certos países que, no século passado e no actual, mantiveram o poder repressivo da Administração Pública. Na Áustria, a manutenção do poder punitivo da Administração é explicado por uma concepção do princípio da separação de poderes segundo o qual a execução das leis compete tanto aos tribunais como à Administração Pública, sendo a actividade judicial a função executiva exercida por juízes dotados de garantias constitucionais de independência, inamovibilidade e insubstituividade no desempemho da função, pelo que qualquer autoridade, judicial ou administrativa, pode desempenhar quer funções materialmente administrativas quer judiciais. Nas funções sancionatórias da Administração Pública compreende-se a repressão de acções menos prejudiciais para o bem estar geral. A Áustria foi o primeiro Estado a elaborar uma Lei Penal Administrativa (21.06.1925), primeira regulação unitária do Direito Penal Administrativo, a que se seguiriam depois as leis da RFA e Itália. O Código Penal Administrativo contém, na primeira parte, os preceitos gerais de Direito Penal Administrativo material e, na segunda, uma regulação processual unitária, conformando um procedimento administrativo geral. Na Suiça, a Constituição (Artº 64º bis) e o Código Penal reconhecem explicitamente à Administração Pública numerosas competências punitivas. Nalguns Cantões, os próprios municípios têm competências sancionatórias para a correcção das infracções aos próprios regulamentos locais. A nível federal, o poder punitivo da Administração é acompanhado com o direito de recurso junto dos tribunais penais. Em Espanha, o constitucionalismo gaditano iniciou o monopólio judicial do poder repressivo devido ao princípio da separação de poderes (Artºs. 242º a 248º do Código de Cádiz). Mas esta negação de poderes sancionatórios ao Governo e à Administração Pública ia ligada à atribuição também de poderes judiciais ao último escalão da função administrativa, constituindo os alcaides a base da organização judicial (275º). E depois atribuir-se-ão estes poderes repressivos aos alcaides na sua condição de autoridades governativas, como representantes e delegados do Governo no Município. Este poder aparece justificado na necessidade da actuação eficaz da Administração Pública. Neste século, com a ditadura de Primo de Rivera na década de vinte, ocorre um grande crescimento do poder repressivo da Administração Pública, afirmado em termos absolutos, sem limitações (Decreto-Lei de 18/05/1926), apenas havendo recurso para o Conselho de Ministros que resolve sem apelo. Com Franco continua o crescimento espectacular do poder repressivo da Administração Pública, em todos os âmbitos de intervenção administrativa sectorial (vg., legislação fiscal, divisas, contrabando, habitação, urbanismo, trânsito, comércio, polícia fluvial, navegação aérea, agricultura, trabalho, publicidade, caça, etc.). Estes poderes superam em muito os poderes de polícia geral ou de ordem pública, mas em 1958 (17/07) foi aprovada uma lei regulando o procedimento sancionatório. Todo este poder aparece justificado na insuficiência do sistema penal. Os funcionários públicos não participam no processo penal. No Direito Comparado, aparecem colaborando com a justiça ou como auxiliares dos órgãos jurisdicionais, exercendo, com certas prerrogativas, funções de polícia judicial ou como uma parte do processo, actuando como Ministério Público, efectivando a acusação das infracções. Em Espanha, a legislação sobre a regulação da Polícia Judicial (R.D. 749/87, de 19/06) veio eliminar a actividade probatória dos funcionários. Em nenhuma situação os funcionários não policiais, embora podendo exercer actividades inspectivas, usufruem do regime da Polícia Judicial. E não são membros do Ministério Público, a que só pertencem os funcionários integrados na respectiva organização. Nenhum funcionário de sectores da Administração afectados por infracções pode comparecer como parte no processo. Apenas têm funções de envio do dossier ou de testemunha.
A Administração planificadora
A planificação não é uma actividade administrativa recente. A vida em sociedade sempre exigiu dos poderes públicos a racionalização na utilização dos recursos disponíveis para a realização dos objectivos sociais. No entanto, é recente a sua consagração como instituto jurídico, «como instrumento juridicamente formalizado» (Wolff/Bachof, Direito Administrativo I, Munique, Beck,1974, pág. 397), dado que isso só se verifica na Europa no século XVIII. E, em boa verdade, é nestas últimas décadas que a Administração começa a multiplicar actividades planificadas e planos. Ele é verdadeiramente um instituto da Administração do Estado Social, já não entidade executiva, mas verdadeiramente definidora e realizadora de objectivos sociais. O Estado aparece centrado numa posição activa no plano do desenvolvimento económico-social, promoção da justiça social e prossecução de amplas prestações sociais, e portanto necessitando de programar raacionalmente a sua intervenção em muitos sectores. O Estado liberal, preocupando-se essencialmente com a manutenção da ordem pública e a defesa do país, não precidava muito dele.A AP de hoje, independentemente dos inultrapassáveis limites do planeamento, pois que a lógica dos determinismos sociais não pode ser recuperada, ou pelo menos inteiramente obtida nem com o recurso a expedientes de pré-determinação condicionadora dos factores desviantes, como os planos, que nunca conseguirão confiscar totalmente as dinâmicas do futuro, não deixa de ser uma administração de permanente expansão e massificação da actividade planificadora. Nem a planificação é rigorosa nem o seu cumprimento será rigoroso.Mas ela serve à procura de uma racionalização dos meios e à tentativa de uma dada compatibilização dos interesses.
Não é possível pensar hoje o DU sem a planificação. Mas há planos administrativos com outros objectivos. São vários os fins do planeamento, como são várias as técnicas ou medidas usadas para o efeito. O plano é um instrumento de previsão e coordenação de actos ordenados ao fim que se programa. Girolamo Sciullo (in Planificazione Amministrativa e Participazione I (I Procedimenti), Milão, Giuffrè, 1984, pág.2), dá uma noção unitária de plano, nos termos da qual ele aparece definido como conjunto de actos da Administração utilizando medidas discricionárias interligadas com o fim de impôr uma certa ordem nos sectores a que se aplica.O planeamento urbanístico é anterior aos outros e beneficia hoje já de um aperfeiçoamento jurídico que os outros não têm.
Em termos teóricos, um plano visa inserir certos objectivos na evolução temporal das coisas, valorizando simultaneamente a abordagem espacial. O planeamento económico-social liga-se a projecções temporais (plano anual e a médio prazo: artº92º da CRP) e a âmbitos territoriais (planos nacionais e regionais: artºs 229º, nº1, al.0), 234º,nº1) e 258º da CRP). Trataa-se da procura da realização de situações de estacionamento e de desenvolvimento. Mas, umas vezes, o tempo do fazer orienta tudo o que se passa no território, e daí que a estratégia planificadora se paute pelo factor tempo. Desenvolve-se num dado tempo. E serve objectivos de transformação e portanto de desenvolvimento social. Embora sem deixar de realizar situações de ordenamento. Temos uma planificação de desenvolvimento. Planos de desenvolvimento económico-social, refere a Constituição. Os planos de actividades das pessoas colectivas infra-estaduais são também desta natureza, dispondo no tempo (anuais e plurianuais), e no território, desde logo sobre desenvolvimento económico-social,vg. do munícipio, etc.. Outras vezes, o tempo passa pelo fazer das coisas, assentes num quadro operativo físico, o território, sendo sobretudo essencial que o tempo das coisas, aí a realizar, não venha antes que o tempo de as pensar, de as programar. De as ordenar no espaço. Embora também ao serviço do desenvolvimento social. Temos a planificação de ordenamento. E, por isso, podemos, em termos de macrotipologia, distinguir dois grandes grupos de planos, os económico-sociais e os territoriais, os primeiros resultantes de uma actividade planificadora estratégico-temporal e os segundo de uma actividade planificadora estratégico-espacial. Em boa verdade, o factor tempo e espaço tem tal importância no planeamento urbanístico, que talvez se justificasse uma sub-distinção entre o ordenamento territorial geral e o ordenamento urbanístico, em termos de concretização de um planeamento estratégico-espacial e de um planeamento estratégico-espacial-temporal, para acentuar a maior importância do factor tempo neste último, mais do que instrumento de enquadramento, também instrumento de programação, faseamento, escalonamento temporal, de temporalização da planificação territorial.O planeamento urbanístico tem o território como conteúdo, por visar agir directamente sobre ele. O planeamento económico-socialaparece subordinante ou subordianado, como efeito condicionante ou induzido do planeamento territorial. Já o planeamento económico é uma actividade defonidora, dentro de quadros temporais previstos, de objectivos e de meios que visam o desenvolvimento económico-social. Nos termos do artº 91º da CRP, os objectivos do planeamento económico-social são a promação do crescimento económico, o desenvolvimento harmonioso de sectores e das regiôes, a justa repartição individual e regional do produto nacional, a coordenação da política económica com as políticas social, educacional e cultural, a preservação do equilíbrio ecológico, a defesa do ambiente e a qualidade de vida.Os chamados planos de desenvolvimento de médio prazo não têm eficácia imediata, até porque não integram uma orçamentação de receitas e despesas para a sua execução. Os planos anuais, que contêm as orientações fundamentais dos planos sectoriais e regionais, programam concretamente as acções a desenvolver no período, sendo acompanhados do orçamento do Estado que prevê os enquadramentos financeiros viabilizadores (o OE é a sua expressão financeira), sendo por isso de execução imediata.Os planos nacionais são os que compreendem a totalidade do território nacional. Os regionais circunscrevem-se a uma região, seja ela a Região Autónoma dos Açores ou a da Madeira, ou uma região-plano/região administrativa (quando existir).Compete ao Parlamento, atrvés de lei formal, a aprovação dos princípios e opções fundamentais de cada um dos planos económicos. A elaboração e execução pertencem à AP, ou melhor, à actividade administrativa do Governo (al. a), artº202º da CRP).Quanto aos principais produtos do planeamento territorial, temos os PROT, os PDM, os planos de urbanização e os planos de pormenor (em que materialmente se integram os planos de iniciativa particular de loteamento urbano). Há ainda planos com objectivos de carácter sectorial (vg. os planos de renovação urbana de áreas degradadas, planos de recuperação de centros históricos, etc.). Há também outros planos urbanísticos, como os planos das áreas de desenvolvimento urbano prioritário (suporte ao desenvolvimento urbano num período máximo de cinco anos, com a superfície necessária para resolver os problemas de crescimento no período) e os das áreas de construção prioritária (concretização dos solos para construção imediata, a incluir nos programas anuais de actividade urbanística do munícipio), em geral a implementar facultativamente, excepto (obrigatoriamente) nos concelhos com mais de 30.000 habitantes em relação a todas as aglomerações com mais de 2.500 habitantes.
II - OS INSTRUMENTOS DE INTERVENÇÃO AMBIENTAL 1. A tipologia da intervenção administrativa
A intervenção instrumental ambiental desdobra-se na utilização de várias técnicas para a prosecussão de objectivos a prosseguir.As técnicas de administração geral reportam-se, na tipologia da intervenção administrativa, à normação regulamentar policial criada pelas Administrações dos diferentes níveis territoriais[97], medidas incentivadoras, medidas planificadoras, medidas económico-fiscais e medidas sancionatórias (repressivas).As normas nacionais traduzem, em geral, a incorporação e adaptação das normas impostas pelo Direito Comunitário, cuja finalidade é dupla: por um lado, proteger o ambiente e, por outro, corrigir e eliminar as distorções à concorrência no interior do Mercado Único Europeu.No Direito Comunitário destaca-se o papel das Directivas referentes a normas de qualidade ambiental (níveis de poluição), aos processos industriais (emissões, localização e estrutura e funcionamento) e normas sobre produtos (níveis máximos de contaminação ou níveis de emissão para um produto, tidos como toleráveis).Há também instrumentos de índole preventiva, procurando acautelar danos ambientais e poluições em momento anterior ao início das actividades, que se traduzem na sujeição do seu exercício a licenciamentos e concessões, v.g. estudos de avaliação deo impacto ambiental, imposição de níveis tecnológicos etc.
As medidas de fomento, medidas encentivadoras ou medidas subsidiadoras traduzem-se em subvenções e ajudas, que têm de ser permanentemente conjugadas com o direito público da concorrência quer o comunitário quer o nacional.Trata-se de medidas que visam, através de meios indirectos e de utilização facultativa levar à auto-ordenação privada, em função de objectivos específicos de interesse público previamente fixados pela administração.O direito comunitário, em princípio proíbe a intervenção administrativa subsidiadora, matéria enquadrada no artg.92º e seguintes do Tratado da União Europeia, pelo que se impõe que digamos algo sobre o tema mais à frente.Além de que, o apoio financeiro pode também contrariar o princípio comunitário do poluidor-pagador, difundindo pelos cidadãos contrubuintes, em geral, pagamento de custos provocados por e em benefício de alguns.De qualquer modo, tendo sempre presente os limites impostos pelo direito comunitário, existem muitas ajudas comunitárias ambientais que, se podem sistematizar com base nas suas fontes de financiamento.Neste domínio, além de reorientações dos fundos tradicionais, os fundos ao serviço das políticas estruturais, a regional (FEDER), a social (FSE) e a agricola (FEOGA). Em 1991 o financiamento de projectos agricolas pelo FEDER, da ordem dos 7 milhões de ecus, traduziam um aumento quinquenal de cerca de 700%. E o BEI que concede prioridade ao financiamento de projectos ligados à protecção do ambiente.Além disso, há um instrumento financeiro especificamente ambiental, o LIFE, criado pelo Regulamento CEE 1873/1992, do Conselho, de 21 de Maio[98], e o Fundo de Coesão, para apoio a projectos no sector ambiental e em redes transeuropeias de infraestruturas de transporte, criado pelo Regulamento da CE 1164/1994, do Conselho, de 16 de Maio[99].As medidas repressivas de tipo administrativo dispersam-se por uma tipologia que integra a aplicação de coimas reguladas pela legislação contra ordenacional geral e pelas normas ambientais específicas, como a a extinção de licenças e concessões, a suspensão de actividades, a reposição da situação anterior e o encerramento de instalações.
As medidas económicas e financeiras têm como objectivo a interiorização dos custos ambientais externos ocorridos no ciclo total da vida do produto, em ordem a fomentar os produtos respeitadores do ambiente, não os colocando em situação competitiva desvantagosa em face dos produtos poluidores e criadores de resíduos.As medidas económicas destinam-se aos produtores e consumidores.Trata-se de técnicas que visam fazer com eles atribuam importância aos factores ambientais, designadamente em face do princípio do poluidor-pagador.Este princípio foi proclamado pela primeira vez na Recomendação do Conselho 75/476, de 3 de Março de 1975[100].,Já, então, se traçava uma orientação responsabilizadora segundo a qual as pessoas singulares ou colectivas, de direito público ou privado, causadoras de poluições ou danos ambientais, pelo facto de exercerem uma actividade poluente, devem pagar os custos das medidas necessárias para evitar ou reduzir a contaminação, com o fim de respeitar as normas e medidas que permitam alcançar objectivos de qualidade.Os mecanismos de valorização e fixação de preços e os mecanismos contabilísticos são importantes neste plano, devendo os preços repercutir totalmente o custo, a produção e o consumo que implicam para a sociedade incluindo os ambientais.Em termos de critério de fixação dos preços há que efectivar a avaliação económica dos recursos naturais e ambientais dos Estados, a elaboração de indicadores dos recursos renováveis reflectindo as taxas de renovação e utilização desses recursos, a ampliação das ferramentas tradicionais da estatística, modificar os pressupostos da configuração dos indicadores económicos chave de modo a reflectirem os valores ambientais, desenvolver metodologias úteis de análise do custo-benefício e, em geral redefinir os conceitos, normas jurídicas e a metodologia relacionada com a contabilidade.
A auditoria aplicada à aplicação das práticas ambientais, a auditoria ambiental, é um outro instrumento de mercado de gestão interna que fornece indicações sobre a adequação dos recursos.
Na Lei de Bases do Ambiente já se tinham apontado diferentes técnicas de intervenção geral e outras específicas ou com importância específica no domínio ambiental. Quanto aos instrumentos de política de ambiente aqui referidos, eles vêm regulados no capítulo IV da Lei de Bases do Ambiente.
Os instrumentos da política de ambiente e do ordenamento do território (artigo 27.º) são a estratégia nacional de conservação da Natureza, integrada na estratégia europeia e mundial, o planeamento nacional e o ordenamento integrado do território a nível regional e municipal, quer através da planificação regional de ordenamento do território, da directora municipal e doutra constante de instrumentos de intervenção urbanística, quer da classificação e da criação de áreas, sítios ou paisagens protegidas, sujeitos a estatutos especiais de conservação, os instrumentos de defesa dos solos com características e aptidões para fins não construtivos, isto é, as reservas agrícola nacional e ecológica nacional, o estabelecimento de critérios, objectivos e normas de qualidade para os efluentes e resíduos e para os meios receptores, o licenciamento prévio de todas as actividades potencial ou efectivamente poluidoras ou capazes de afectarem a paisagem, a redução ou suspensão de laboração de todas as actividades ou transferência de estabelecimentos que de qualquer modo sejam factores de poluição, os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou transferência de tecnologias que proporcionem a melhoria da qualidade do ambiente, a regulamentação selectiva e quantificada do uso do solo e aos restantes recursos naturais, o inventário dos recursos e de outras informações sobre o ambiente a nível nacional e regional, o sistema nacional de vigilância e controle da qualidade do ambiente, o sistema nacional de prevenção de incêndios florestais, a normalização e homologação de métodos e aparelhos de medida, as sanções pelo incumprimento do disposto na legislação sobre o ambiente e ordenamento do território, a cartografia do ambiente e do território, a fixação de taxas a aplicar pela utilização de recursos naturais e componentes ambientais e pela rejeição de efluentes.Outra técnica passa pela definição das áreas e zonas de grande poluição onde se fará controle e se tomarão medidas permanentes que normalizem a qualidade do ambiente foi remetida para legislação especial.Portanto, o artigo 27.º enumera os instrumentos de defesa ambiental.O artigo 28.º refere-se aos usados na conservação da natureza, ou seja, as técnicas de delimitação territorial, com fins conservacionistas.O artigo 29.º, trata das àreas protegidas, lugares, sítios, conjuntos e objectos classificados. A técnica dos estudos de avaliação de impacto ambiental vem enquadrada no artigo 30.º. O artigo 31.º, do conteúdo deste estudo. Trata-se da avaliação prévia do impacto provocado por obras, pela construção de infra-estruturas, introdução de novas actividades tecnológicas e de produtos susceptíveis de afectarem o ambiente e a paisagem.Por fim, o artigo 32.º refere-se ao equilíbrio entre componentes ambientais.
Tudo visto, as técnicas específicas são várias. Para além das técnicas de administração geral, como vg. a delimitação protectora de certas áreas, a auditoria administrativa, e o direito de acesso aos processos ambientais, há que focar as técnicas de génese ambientalista, como é o caso dos estudos de avaliação de impacto ambiental e do certificado constante da eco-etiqueta.Quanto à auditoria, ela assume aqui um especial relevo, visando aferir da aplicação das normas ambientais.
Em conclusão, por um lado, no domínio ambiental, usam-se técnicas jurídicas, normas impositivas, com objectivos de protecção e correcção ambiental, designadamente normas de natureza civil, de compensação e protecção de interesses particulares, em face de agressões ambientais e, ainda, normas sancionatórias, traduzidas num direito penal do ambiente.Para além destas técnicas jurídicas, muitas insertas em legislação não administrativa, há instrumentos de carácter administrativo, consagrados em normas específicas de direito ambiental, além dos vigentes no direito administrativo geral, entre as quais se dertacam as de carácter circunscrito da liberdade de agir, umas vezes com recurso a mecanismos autorizatórios ou licenciadores, outras vezes complementadas com normas sancionatórias, traduzidas num direito contra-ordenacional do ambiente, normas de planificação e programação, normas incentivadoras, etc..Vamos analisar a matéria.Quanto à criação de um direito de acesso às informações ambientais, detidas por entidades públicas ou exercendo funções públicas, a efectivar através de axame directo, exigência de fotocópia ou certidão, o tema será desenvolvido em texto autónomo.
2. As medidas gerais de protecção ambiental Vamos refereir-nos às técnicas de administração geral ................
2.1. O controlo administrativo preventivo
A intervenção licenciadora ou autorizatória aparece, em geral, enqudrada no artigo 33.º (capítulo V) da Lei de Bases do Ambiente.A Lei impõe que o legislador exija que a construção, a ampliação, a instalação, o funcionamento de estabelecimentos e o exercício de actividades efectivamente poluidoras fiquem dependentes de um prévio licenciamento por parte da administração pública.Usa-se a técnica da dupla licença. Isto é, há que obter um licenciamento, a efectivar pelo serviço do Estado que seja responsável pelo ambiente e ordenamento do território, independentemente da imposição de outras licenças que sejam exigíveis por razões de verificação da conformação com normas administrativas não ambientais, desde logo as urbanísticas.O pedido de licenciamento para empreendimentos deve ser determinado em norma específico, que obedecerá às orientações do artigo 30.3.º.A autorização para funcionamento exige o licenciamento prévio e a vistoria das obras e das instalações realizadas em cumprimento do projecto, aprovado e de demais legislação em vigor.E exije-se, ainda, para garantir a aplicação da alínea e), do n.º2 do artigo 14.º, s o depósito de uma caução, no valor do custo de recuperação, no acto do licenciamento.Nos licenciamento referentes a complexos petroquímicos, cloroquímicos e outros em que a legislação o preveja, o licenciamento deve ser precedido de parecer das autarquias interessadas, em face das suas implicações.Estes licenciamentos, e a sua renovação e a respectiva concessão sdevem ser publicados num periódico regional ou local.
No que se refere à intervenção administrativa licenciadora, referir-me-ei aqui apenas à problemática do licenciamento da actividade industrial, por ser o que tem um especial significado no domínio da poluição de implicações gerais.O artigo 8° do Decreto-Lei n.º109/91, de 15.3.1991, obriga ao licenciamento da actividade industrial. Para efeitos de sujeição a licenciamento, um estabelecimento industrial é um local onde é exercida, principal ou acessoriamente, por conta própria ou de terceiros, qualquer actividade industrial, independentemente da sua dimensão, do número de trabalhadores, equipamento ou outros factores de produção (alínea b) do n.º3 do artigo 2° do Decreto-Lei n.º109/91, de 15.3.1991).Nos seus termos, ficam sujeitas a a prévia autorização administrativa a instalação, a alteração e a laboração dos estabelecimentos industriais. A entidade competente para apreciar os respectivos pedidos, efectuar a coordenação de todo o procedimento de licenciamento, designadamente efectuar a emissão da licença de laboração, é o organismo ou o serviço competente do Ministério da Agricultura, Pescas e Alimentação ou do Ministério da Indústria e Energia, conforme a actividade industrial a desenvolver.Os nº 1 e 2 do artigo 9.º, referente ao procedimento de licenciamento, manda que o respectivo pedido seja apresentado pelo industrial ao Ministério em causa, instruído com documento comprovativo da aprovação de localização emitido pela câmara municipal, e com o estudo de avaliação do impacte ambiental, quando tal é legalmente exigível. A entidade coordenadora, se isso for exegívrl, deve ouvir outras entidades com atribuições no âmbito industrial, nas áreas do ambiente, da saúde e higiene e da segurança no trabalho.Quanto aos estabelecimentos cujo funcionamento implica emissões gasosas, o artigo 2° al. e) do Decreto-Lei n.º 352/90, de 9.11.1990, vem regular as medidas a adoptar, de modo a atingir os objectivos da política da gestão da qualidade do ar incluem, tendo presente os problemas destes estes estabelecimentos poluentes.Sujeita-os, nomeadamente, a licenciamento prévio.E também à utilização de instrumentos de planeamento adequados à prevenção e redução de poluição atmosférica.Em termos de licenciamento de industrias altamente poluentes e numa pesrpectiva de prevenção e controlo integrados da poluição, a Comissão Europeia apresentou, na década de noventa, uma proposta de directiva‑quadro que se baseia num programa integrado de prevenção da poluição provocada por instalações industriais (COM(93) 423).A disciplina aí imposta visa evitar a transferência da poluição de um meio físico para outro, é estabelecido um processo integrado de licenciamento, que conta com a participação da opinião pública, ao qual fica subordinada a construção de instalações industriais altamente poluentes e também as instalações já existentes.No domínio industrial há que referir ainda a exigência do licenciamento de utilização da água.Com efeito o n.º1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 46/94, de 22.2.1994, vem sujeitar à emissão de título de utilização, qualquer que seja a natureza e personalidade jurídica do utilizador, cerats utilizações do domínio hídrico. Em causa está a captação de águas, rejeição de águas residuais, as infra-estruturas hidráulicas, a limpeza e desobstrução de linhas de água, a extracção de inertes, as construções, os apoios de praia e equipamentos, os estacionamentos e acessos, as culturas biogenéticas, as marinhas, a navegação e competições desportivas, a flutuação e estruturas flutuantes e sementeira, plantação e corte de árvores.No domínio da protecção da água, a LBA impõe medidas especiais (artigo 11.º). Ela vem obrigar a que quaisquer usos da água sejam precedidos de uma autorização prévia por parte da Administração. Autorização que tem de ser acompanhada da definição dos condicionamentos a que os mesmos ficam sujeitos[101].
2.2. A auditoria ambiental
A auditoria ambiental foi aprovado o Regulamento (CEE) n.º1836/93 que permite a participação voluntária das empresas do sector industrial num sistema comunitário de ecogestão e auditoria.Com este regulamento foi criado um sistema novo que pretende introduzir melhorias na protecção ambiental a nível da empresa através da aplicação de medidas sistémicas de gestão do ambiente. As empresas que se comprometerem a melhorar continuamente os aspectos ecológicos da produção, para além da legislação em vigor, podem utilizar um símbolo uniforme em toda a União para destacar o carácter avançado da sua produção.O regulamento define as exigências relativas à elaboração de sistemas de gestão ecológicos e para a avaliação de impacto ambiental na empresa e postula que a declaração empresarial de compatibilidade ecológica seja validada por auditores independentes.As empresas deverão entender a protecção do ambiente como uma parte integrante das suas actividades, «internalizá‑la», provando que a produção que obedece a preocupações ecológicas acaba por conduzir a uma redução dos custos.
2.5.O zonamento ambiental
A legislação cria espaços de protecção ambiental. Uns, a nível regional e local visando a protecção da natureza, outros fixados a nível dos vários territórios municipais, procurando-se muitas vezes a constituição de uma dada continuidade nacional e até europeia desses espaços. Os parques e reservas naturais, a Rede Natura 2000 , ou a REN fazem parte desta ideia de zonamento na defesa do ambiente.Mas o n.º1 do artigo 34.º vem referir-se também à fixação de zonas de intervenção em situações especiais, de criticidade ambiental. Neste caso, usa-se a técnica de declaração de zonas críticas.Com efeito, a Lei de Bases manda que o Governo declare como zonas críticas aquelas áreas em que os parâmetros que permitem avaliar a qualidade do ambiente atinjam, ou se preveja que venham a atingir, valores que possam pôr em causa a saúde humana ou o ambiente.Estas áreas ficam sujeitas a medidas especiais e a acções a estabelecer pelo departamento encarregado da protecção civil, em conjugação com as demais autoridades da Administração central e local.Muitas vezes, há a definição de zonas gestionárias de um certo componente ambiental. Assim, o artigo 12.º vem definir, como unidade básica de gestão dos recursos hídricos, a bacia hidrográfica.
2.6. A declaração de situação de emergência
O n.º2 do artigo 34.º reporta-se à de declaração de situações de emergência.Quando, numa dada área, os índices de poluição sejam superiores aos valores que previstos na legislação como valores máximos, ou valores que, «por qualquer forma, puserem em perigo a qualidade do ambiente», «pode» ser declarada a situação de emergência.Neste caso, devem ser previstas actuações específicas, de natureza administrativa ou técnica, para fazer face a esses níveis de poluição, por parte da Administração central e local. Estas actuações correctoras devem ser sempre acompanhadas do devido esclarecimento da população afectada pela poluição em causa.E a Lei obriga, ainda, a efectivar o planeamento das medidas imediatas que sejam necessárias para ocorrer a casos de acidente, sempre que estes provoquem aumentos bruscos e significativos dos índices de poluição permitidos ou que, pela sua natureza. façam prever a possibilidade desta ocorrência.. 2.7. O controlo administrativo repressivo A interferências no exercício de actividades poluentes faz parte das possíveis medidas de intervenção administrativa.A Administração estadual do ambiente e do ordenamento do território pode ordenar a redução, a título temporário ou a título definitivo, e a suspensão, como medida preliminar de um possível encerramento, de quaisquer actividades que causem poluição, em ordem a manter as emissões gasosas e radioactivas, os efluentes e os resíduos sólidos dentro dos limites normativamente estipulados na legislação ambiental respectiva.O artigo 35.º da LBA trata da redução e da suspensão de laboração em estabelecimentos de actividade económica.Pode interditar actividades. Pode efectuar embargos de obras. E pode encerrar estabelecimentos.E pode, ainda, obrigar à transferência coactiva do local dos estabelecimentos. Nos termos do artigo 36.º, se as condições normais de salubridade e higiene do ambiente legalmente definidas forem objecto de modificação por actividades desenvolvidas em certos estabelecimentos, a Administração «pode» impôr a sua transferência para um local mais apropriado. Neste caso, tem de se «salvaguardar os direitos previamente adquiridos».
O recurso a padrões ambientais
O legislador, muitas vezes, recorre, neste ãmbito do direito público, a padrões comportamentais. São standards ou padrões ambientais criados em normas jurídicas de defesa doambiente. Traduzem regras essenciais de protecção num aspecto qualitativo mínimo, preventivo, que vai evoluindo de acordo com o avanço dos conhecimentos científicos e técnicos, visando a medição dos riscos em termos que permitam o controlo dos objectivos ambientais e a repressão de comportamentos inadimplentes.Assim, temos padrões mínimos da qualidade do ar, da água ou do meio sonoro, através da fixação dos limites máximos de emissão permitida em gases, decibéis, quantidade de lançamentos de substâncias nos cursos de água, etc.Em sociedades políticas complexas, federais ou regionalizadas, os padrões ambientais não traduzam apenas a fixação de um conteúdo técnico mínimo de cumprimento geral pelos seus destinatários, mas também a fixação de uma norma com o alcance de um padrão jurídico para todos os poderes normativizadores infra-federais ou infra-estaduais, isto é, que se impõe às entidades legislativas de escalão inferior. Trata-se de normas-barreira ao seu normal poder dispositivo na matéria.
2.8. A celebração de contratos-programa
Os n.º2 e 3 do artigo 35.º referem-se aos contratos-programa despoluidores.A Lei de Bases vem permitir que o governo celebre contratos-programa para reduzir gradualmente a carga poluente das actividades poluidoras.De qualquer modo, como é lógico, a celebração destes contratos-programa pressupõe que a própria continuação da laboração nessas actividades não implique «riscos significativos» para o homem ou o ambiente.
2.10. As técnicas incentivadoras Debruçar-nos-emos apenas aos apoios financeiros em quatro domínios, normalmente menos conhecidos, os da agricultura, florestas, aquicultura e energia. 2..2. Os incentivos à agricultura sustentável
O regime de ajudas agro-ambientais tem, hoje, expressamente, objectivos múltiplos, ligados não só à melhoria do rendimento dos agricultores e a um maior equilíbrio dos mercados, como à defesa do ambiente. É a própria Agenda europeia 2000 que vem conferir «uma importância acrescida aos instrumentos agro-ambientais, destinados a apoiar o desenvolvimento das zonas rurais e a responder ao aumento crescente das exigências da sociedade em matéria de serviços ecológicos».A matéria referente aos incentivos à agricultura sustentável é objecto do Regulamento de Aplicação do Regime de Ajudas às Medidas Agro-Ambientais[102], instituídas pelo Regulamento (CEE) n.º2078/92, do Conselho, de 30 de Junho, com a redacção dada pelo Regulamento (CE) n.º2772/95, da Comissão, de 30 de Novembro.Os incentivos à utilização de novos métodos de produção agrícola, compatíveis com as exigências ambientais e de preservação do espaço natural, procura efectivar a reconciliação da agricultura do espaço europeu com a necessidade de sua protecção, conservação e valorização. O direito comunitário das medidas agro-ambientais traduz a assunção destas medidas em termos autónomos à dinâmica da política agrícola estrutural. Esta já as vinha propiciando em termos de «aplicação territorial restrita e facultativa».Agora, elas pretendem obter um estatuto de afirmação não necessariamente subordinado à abordagem da economia agrícola europeia ou da política comunitária de conservação da natureza.Hoje, elas aparecem como um instrumento de aplicação na totalidade do território, em função das suas necessidades específicas, perspectivadas directamente por objectivos ambientais. O direito comunitário agro-ambiental visa levar à adesão dos agricultores. Pretende-se que eles actuem voluntariamente segundo estes modelos agrícolas.A ideia passa por um «processo de contratualização, com incidência plurianual, envolvendo a aceitação de responsabilidades e compromissos perantea Administração, e através dela, perante a sociedade, contra a atribuição de prémios, que representam o reconhecimento e a valorização da sua função como produtores de bens e serviços agro-ambientais, com interesse público»[103].A Portaria n.º 85/98, de 19.2, vem agragar nu único diploma as diferentes normas sobre a matéria[104]. Nele está agora o regime de quase todas as ajudas agro-ambientais. Só as concedidas no âmbito da formação profissional, é que, das as suas particularidades, está regulada em diploma à parte.Ele visa «corrigir ou eliminar algumas limitações às ajudas, consideradas inadequadas ou injustificadas».E visa promover as «zonas rurais com alto valor natural, adequando a actividade agrícola à conservação da natureza, desenvolvendo a diversidade cultural e paisagística, salvaguardando e melhorando os habitats da fauna bravia e contribuindo também para a manutenção de muitas explorações agrícolas e do respectivo emprego». O regime de ajudas desenvolve-se através de vários grupos de medidas (artigo 2.º). Uns visam a diminuição dos efeitos poluentes na agricultura (medidas do grupo I). Outras visam a extensificação e (ou) a manutenção dos sistemas agrícolas tradicionais (medidas do grupo II). E ouitras, ainda, têm que ver com preocupações no âmbito da conservação dos recursos e da paisagem rural (grupo III).O artigo 3.º refere-se à forma e duração das ajudas. O artigo 4.º, às incompatibilidades de acumulação de ajudas.Assim, dispõe que as ajudas a conceder ao abrigo das medidas dos grupos I a III o sejam sob a forma de prémios anuais, durante o período de cinco anos.E quanto às ajudas a conceder às medidas agro-ambientais, aqui reguladas, que respeitem à mesma parcela agrícola[105], elas são cumuléveis quando tal não esteja expressamente interdito.Ora, há várias situações excluídas, mesmo que com admissão de situações a que tal proibição é inaplicável.Não são, em princípio, consideradas como cumuláveis as medidas do grupo I, respeitantes à protecção e produção integrada e à agricultura biológica, em relação às ajudas dos grupos II e III[106].A medida do grupo I, quando respeite à luta química aconselhada, não é cumulável com as medidas do grupo II, respeitantes ao olival tradicional e pomares tradicionais de sequeiro; As medidas do grupo I, respeitantes à protecção ou produção integrada e à agricultura biológica, não são cumuláveis com as ajudas previstas na Portaria n.º 693/94, de 23 de Julho, no que se refere a campos de demonstração em protecção ou produção integrada ou agricultura biológica. As medidas do grupo II não são cumuláveis com a medida do grupo III, respeitante à manutenção de terras agrícolas no interior de manchas florestais.Quanto às medidas que visam a diminuição dos efeitos poluentes na agricultura, elas são as referentes à agricultura biológica, luta química aconselhada[107], protecção integrada e produção integrada[108] [109] .Os seus objectivos são, entre outros pertinentes, o incentivo dos agricultores à utilização de práticas agrícolas mais adequadas à salvaguarda do meio ambiente[110]. E também contribuir para a diminuição dos riscos de poluição de origem agrícola e promoção de sistemas de produção menos intensivos. E obter produtos de maior qualidade.Beneficiários destas ajudas são quais quer agricultores, que exerçam a sua actividade em nome individual ou colectivo. Mas a sua concessão depende das densidades mínimas de cultivo[111] e da garantia de respeito de regras ligadas aos objectivos em causa.No que se refere à agricultura biológica, podem beneficiar das ajudas previstas para o efeito os beneficiários que não só explorem, ou se comprometam a explorar, em modo de produção biológica uma área mínima de 1 ha de fruticultura, no caso da vinha ou olival, 0,5 há, de culturas anuais de ar livre, e 0,1 há, culturas protegidas, desde que tenham efectuado a notificação do facto[112].Em princípio, têm também de frequentar (ou se comprometam a isso, no prazo máximo de um ano) um curso de formação específica em agricultura biológica. No entanto, pode não o fazer se já tiverem alguma experiência. A lei dispensa-o se, quando da data da candidatura, tiverem iniciado a sua actividade em agricultura biológica, há, pelo menos, uma campanha de produção.E têm, ainda, de sujeitar a exploração ao regime de controlo efectuado por uma entidade de controlo e certificação reconhecida.O artigo 18.º impõe vários compromissos aos beneficiários destas ajudas. Durante o período de concessão da ajuda, devem manter o modo de produção biológico, nos termos definido no Regulamento (CEE) n.º2092/91, do Conselho, de 24 de Junho, nomeadamente o respeito dos princípios de produção biológica nas explorações agrícolas (anexo I). E só podem usar aqueles adubos orgânicos, minerais e produtos para o condicionamento de solos que são permitidos (anexo II). E mesmo assim, este uso só é possível quando tal for estritamente necessário e nas condições estipuladas (anexo I). Quanto aos produtos fitossanitários arrolados na parte B do anexo II, tal também só pode ser excepcionalmente utilizado. Apenas quando ocorrer um perigo imediato para a cultura em causa.Quanto aos valores das ajudas e à sua modulação, rege o artigo 19.º, que manda aplicar o anexo I. Estes valores de subsidiação aí referida são majorados em 20%, no caso das culturas anuais, durante os dois primeiros anos de conversão da área agrícola para uso segundo o modo de produção biológico e, no caso das culturas perenes, esta majoração aplica-se durante os três primeiros anos. Após este período inicial de conversão, o montante das ajudas só é majorável em 20%, se os beneficiários pretenderem transformar e comercializar um mínimo de 70% da produção como biológica. Ou, pelo menos, transformar ou comercializar uma tal percentagem[113].
Quanto à gestão química da agricultura passa por compromissos estipulados no artigo 12.º. Aí se determina que os beneficiários se devem comprometer, durante o período de concessão da ajuda, a utilizar apenas os produtos fitofarmacêuticos homologados, para cada cultura, pelo governo, realizar apenas os tratamentos preconizados pelo sistema de avisos, conservar os comprovativos dos produtos fitofarmacêuticos adquiridos e registar, em caderno próprio, os tratamentos fitossanitários efectuados[114].No caso de ajudas para protecção ou produção integrada, é necessário que o agricultor, além de ter frequentado (ou comprometer-se a fazê-lo, durante o primeiro ano de concessão da ajuda) uma acção de formação em protecção ou produção integrada, seja membro de uma associação de agricultores, reconhecida nos termos da legislação vigente[115]. Quanto aos compromissos a assumir, durante o período de concessão da ajuda, eles referem-se ao respeito das normas relativas à protecção e ou produção integrada definidas pelo Ministério da Agricultura, e das normas enformantes dos contratos celebrados com a associação a que pertence, a utilização exclusiva dos produtos fitofarmacêuticos constantes de lista aprovada pelos serviços competentes, a conservação dos comprovativos dos produtos fitofarmacêuticos adquiridos e o registo de toda a informação relativa às práticas agrícolas seguidas, nomeadamente os tratamentos fitossanitários adoptados e, no caso da produção integrada, as fertilizações e operações culturais.
Quanto às ajudas para a extensificação e (ou) a manutenção dos sistemas agrícolas tradicionais (grupo II), rege o artigo 20.º. O artigo 31.º trata da manutenção de superfícies florestais abandonadas e de superfícies florestais complementares de explorações agrícolas. E o artigo 36.º, das ajudas para a manutenção de terras agrícolas no interior de manchas florestais
As ajudas ligadas à promoção dos sistemas agrícolas tradicionais visam objectivos que sejam coerentes para a prossecução da agricultura tradicional. Entre eles, a regulamentação especifica «a manutenção de sistemas tradicionais de produção auto-sustentados, em que as diversas actividades se complementam no quadro de explorações familiares e perfeitamente adaptados às características edafo-climáticas». Refere também a manutenção da «paisagem de regiões onde, dadas as características dos solos, o cereal é cultivado em regime extensivo». A «preservação de prados permanentes de elevada riqueza florística». A manutenção de «ecossistemas de suporte de várias espécies de avifauna, designadamente espécies raras ou em vias de extinção». A preservação de «património de excepcional valor paisagístico e com interesse turístico». Aponta, ainda, a preservação de «importante património genético, vegetal e animal».As medidas previstas estão reguladas no artigo 21.º.Os sistemas agrícolas tradicionais extensivos, a que se reporta esta subsidiação, são os sistemas policulturais tradicionais do Norte e Centro, os sistemas arvenses extensivos: sistemas cerealíferos de sequeiro, lameiros, e sistemas forrageiros extensivos.São os sistemas arbóreo-arbustivos tradicionais: olival tradicional, figueiral de Torres Novas, vinha em socalcos na Região Demarcada do Douro. A fruticultura tradicional: fruteiras de variedades regionais, pomares tradicionais de sequeiro e amendoais tradicionais de sequeiro. E o montado de azinho.Quanto ao apoio à manutenção de raças autóctones ameaçadas de extinção, rege o artigo 22.º. Trata-se de medidas que se aplicam em certos concelhos, os que constam do anexo II. Abrange apenas as freguesias situadas em zonas desfavorecidas [116] [117].
Quanto ao apoio para a conservação dos recursos e da paisagem rural (grupo III, artigo 26.º), ele visa, nomeadamente, a conservação do património florestal, a preservação de habitats integrantes de ecossistemas com estatuto de protecção, a diminuição dos riscos de incêndio e a manutenção da biodiversidade.O artigo 27.º prevê a concessão de ajudas à manutenção de superfícies florestais abandonadas (montantes da ajuda calculados segundo o anexo VII), à manutenção de superfícies florestais abandonadas, complementares de explorações agrícolas (129,2 ECU/ha -até 5 ha; b) 103,4 ECU/ha -mais de 5 ha), à preservação de maciços de espécies arbóreas ou arbustivas autóctones, integrantes de ecossistemas de elevado interesse biológico, desde que mantidos para fins não comerciais e à manutenção de terras agrícolas no interior de manchas florestais.O artigo 30.º fixa as áreas mínimas para a concessão das ajudas a estas medidas. É de 5 ha contínuos ou de 0,5 ha, conformes as medidas.Os proprietários podem associar-se para preencher as condições exigidas nestas normas. Os agrupamentos de beneficiários são possíveis quando estão em causa superfícies florestais contíguas, geridas de forma autónoma até ao momento da candidatura, desde que os seus titulares queiram efectuar a sua gestão conjunta e nenhum dos associados seja titular de mais de 75% das superfícies associadas (artigo 33.º).As superfícies florestais são consideradas abandonadas se não tiverem sido objecto de qualquer utilização florestal ou se não tiver sido realizada nenhuma das intervenções florestais necessárias durante os últimos 10 anos.A terra agrícola no interior de mancha florestal é a superfície agrícola com área igual ou inferior a 5 ha e cujo perímetro em, pelo menos, 75 % confina com a superfície florestal[118].Quanto aos subsídios para a manutenção de superfícies florestais abandonadas e superfícies florestais complementares de explorações agrícolas, eles visam a execução de operações silvícolas indispensáveis à manutenção dos povoamentos constantes do plano de manutenção, e a aceitação das alterações propostas pelos serviços oficiais, e ainda a manter das superfícies limpas dos resíduos e lixos.O plano de manutenção deve prever a limpeza de matos, ou o seu controlo, pelo menos duas vezes, no período de cinco anos, o corte, remoção e queima das árvores doentes ou secas e a manutenção da vegetação arbustiva ao longo das linhas de água[119].No caso da limpeza de matos, as operações a efectuar só podem ser a limpeza manual e mecânica (moto-gadanheira, corta-matos), e a redução do coberto arbustivo através de fogo controlado (aplicável apenas quando se trate da manutenção de superfícies florestais abandonadas.E, no caso da manutenção de superfícies florestais abandonadas, complementares de explorações agrícolas, os beneficiários devem, caso possuam explorações pecuárias, incorporar os matos recolhidos nas camas do gado. Há também, ajudas financeiras para a preservação de maciços de espécies arbóreas ou arbustivas autóctones. Nos termos do artigo 34.º, podem ser beneficiários os possuidores de terrenos que não façam qualquer corte com objectivo económico, cumprir um plano de manutenção, aprovado pelos serviços florestais (do qual devem constar, nomeadamente, o corte selectivo de matos, a limpeza dos povoamentos, e as remoções de árvores e partes de árvores com fins sanitários) e manter as superfícies limpas de quaisquer resíduos e lixos.Os valores das ajudas a conceder à medida é de 84,5 ECU/ha (até 10 há) e 67,6 ECU/ha (mais de 10 ha).O artigo 36.º trata das ajudas para a manutenção de terras agrícolas no interior de manchas florestais.É necessário que não se façam queimadas nos períodos em que as mesmas estão interditas no interior das florestas, e se mantenha uma faixa de terreno limpa de largura não inferior a 3 m na zona de fronteira com a floresta.No caso de se tratar de uma cultura cerealífera, tem de se efectuar, pelo menos, uma gradagem após a colheita, até ao dia 15 de Setembro de cada ano. O valor da ajuda é de 144,9 ECU/ha (artigo 37.º)[120].
A atribuição das ajudas passa pela celebração de contratos entre os beneficiários e a Administração (artigo 40.º), a quem cabe efectuar as prestações até ao dia 15 de Outubro de cada ano. O contrato já celebrados pode ser modificados, sem devolução dos montantes recebidos, em certas condições (artigo 41.º). designadamente em casos de reconhecidas vantagens ambientais, atestadas pelo Instituto da Conservação da Natureza. Pode ser objecto de rescisão e modificação unilateral (artigo 42.º). E de revogação por acordo sem devolução das verbas, designadamente em certas situações de cessação da actividade agrícola ao abrigo do Regulamento (CEE) n.º2079/92.
2.1.3. Os incentivos à aquicultura
Sobre esta mnatéria rege a Resolução do Conselho de Ministros n. 87/98, 10 de Julho de 1998[121]. Ele estabelece as orientações para o desenvolvimento da aquicultura, que é um sector qqque se revela de «importância estratégica para uma política de desenvolvimento sustentável em Portugal»[122].
Como recorda a parte preambular do diploma, «as diversas formas de produção alimentar acabam por, de um modo ou outro, afectar o ambiente, e (...) em certos casos «as transformações operadas não são compatíveis com a preservação a largo prazo dos ecossistemas». A década passada revelou crise generalizada nos pesqueiros tradicionais, dada que havia sido desenvolvida uma actividade não coadunável com os limites sustentáveis. A pressão demográfica implica que se desenvoovam fontes de alimentação para além da pesca (e da caça), assentes no aproveitamento dos de todos os recursos aquáticos. O contributo alimentar da actividade pescatória tem dimunuído em comparação com o da aquicultura. E isto quer em águas continentais, doces ou salobras, como nas marinhas.A legislação incentivadora procura apostar nesta via para criar «alternativas à produção de proteínas animais, destinadas ao consumo alimentar (reduzindo-se a dependência externa) e o estabelecimento de condições que permitam um melhor uso dos potenciais, oferecidos pela rede hídrica continental e pela orla costeira, com a consequente abertura a novas soluções de emprego e qualificação profissional». Visa-se harmonizar a preservação dos recursos e a qualidade ambiental com o aproveitamento dos recusrso hídricos no económico, atendendo às «condições naturais das diferentes regiões ou locais e sem perder de vista, no que se refere às águas interiores, a eventualidade de se desenvolverem sistemas integrados de produção». Estes incentivos visam ajudar ao «aproveitamento optimizado e diversificado das potencialidades da rede hídrica continental portuguesa».A aquicultura irá ultrapassar esta sua fase ainda incipiente, e assumir, cada vez mais, relevância crescente na produção alimentar.esta actividade tem tradição em Portugal, devendo apoiar-se o seu aperfeiçoamento de modo a poder deixar de viver apenas com as tradicionais técnicas de maneio. O primeiro diploma sobre esta actividade é dos finais do século XIX. E na década de 30 já eram visíveis os efeitos desta regulação no que se reporta à produção, com qualidade, de ostra portuguesa. Nessa altura, exportavam-se (anualmente?) 13.000 toneladas, segundo nos informa a exposição de motivos da Resolução 87/98. Até final da década de 50, teve expressão digna de registo a ostreicultura, a truticultura e, em parte, a ciprinicultura, mas depois, até à actualidade a actividade não avançou significativamente.As orientações para o desenvolvimento da aquicultura passam pela promoção da coordenação da investigação aplicada, dirigida não apenas ao fomento da aquicultura mas também à inovação e ao apoio técnico e científico nesse domínio, o ordenamento da rede hídrica continental e orla costeira, tendo em vista a definição de áreas propícias ao desenvolvimento da aquicultura, através de uma carta das zonas aptas para os diferentes tipos de produção, compatibilizando os diversos interesses em eventual confronto quanto ao uso da água e dos seus recursos, o estímulo e melhoramento da produção, incluindo a que se destine a assegurar o povoamento ou repovoamento das nossas águas, de modo a revitalizar e ou consolidar as unidades produtivas existentes e a apoiar selectivamente novos projectos (incluindo em offshore), optimizando, em termos ecologicamente sustentáveis e sem dano para a qualidade ambiental, a rentabilidade das áreas destinadas à aquicultura, o fomento da investigação aplicada em domínios fundamentais como sejam a genética e o melhoramento animal, a fisiologia, a etologia, a alimentação e o tratamento das águas como condição para a garantia de impactes compatíveis com a qualidade do ambiente, a criação de condições experimentais que permitam desenvolver a investigação aplicada em condições comparáveis com as da aquicultura comercial, através da implantação de unidades piloto em zonas estratégicas, com vista ao aperfeiçoamento dos sistemas de produção, à melhoria da qualidade dos efluentes e ao desenvolvimento de novas tecnologias, proceder à revisão dos sistemas de apoio financeiro ao sector de modo a transformá-los num sistema mais eficiente de intervenção, através de programas integrados, rever e aperfeiçoar o quadro jurídico de modo a torná-lo um instrumento efectivo ao serviço do desenvolvimento da aquicultura, etimular a conjugação de esforços entre os diversos departamentos ministeriais e destes com as universidades, reforçando-se o relacionamento entre os Ministérios do Ambiente e da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas.
2.1.4. Os incentivos energéticos
O sistema de incentivos à utilização racional de energia foi estabelecido pelo Decreto-Lei n.º188/88, de 27 de Maio, alterado pelo Decreto-Lei n.º35/95, de 11 de Fevereiro, e foi regulamentado pelo Despacho Normativo n.º11-A/95, de 6 de Março, alterado pelo Despacho Normativo n.º19/98, 19 de Março de 1998, que regulamenta este domínio de intervenção referente à utilização racional de energia, na generalidade da actividade social ou produtiva, nomeadamente na indústria)[123].São concedidos subsídios a fundo perdido a reembolsáveis a taxa nula.É publicado, anualmente, durante o mês de Setembro, pelo organismo gestor, no Diário da República e em pelo menos dois jornais de grande circulação, um anúncio indicando, designadamente, quais as prioridades estabelecidas para as operações a apoiar durante o ano seguinte, a taxa interna de rentabilidade que servirá para ajuizar a rentabilidade económica e financeira das operações candidatas, os valores limites para a percentagem de incentivo e os custos de referência, a utilizar no cálculo do incentivo a atribuir a certas operações previstas na respectiva regulamentação.
2.2. A intervenção incentivadora e o direito da concorrência
2.2.1.O enquadramento teórico da defesa da concorrência e a União Europeia
Começo por referir algumas nptas sobre as diferentes concepções de «defesa da concorrência».O Direito de Defesa da Concorrência é parte do Direito Administrativo Económico, assente em ideias antitrust, para limitar os excessos da economia livre.O conceito de livre concorrência tem origem no direito norteamericano, onde a liberdade económica é uma liberdade condicionada externamente por restricções horizontais que, no essencial, constituem o direito de defesa da concorrência, visando a preservação do mercado na sua totalidade.Existem várias correntes teóricas, designadamente jurisprudências, motivadoras da defesa da concorrência.As políticas concorrenciais e a sua luta contra os acordos e os monopólios é, por vezes, considerado como uma garantia da democracia económica, complemento indispensável da democracia política (Alemanha pós-nazi, EUA, mas não na Comunidade Europeia).Nos EUA, a política da concorrência, após ter tido, antes da grande guerra, como um dos objectivos importantes, a protecção das small business, através da «Miller-Tydings Act» de 1937, aparece depois como meio de combate aos grandes conglomerados, visando a democratização do tecido empresarial e da propriedade, concepção liderada pela escola de Harwad, que dominou até à década de 70[124], em que efectivamente, a prioridade é a protecção de carácter comercial das estruturas da economia, sendo a eficácia do processo económico relegado muitas vezes para um papel secundário), dando-se preferência à descentralização do poder económico sobre o processo de custos mais baixosA escola de Nova York, sobretudo com E. Fox e B. Hawk, acentua o carácter técnico desta política.E a Escola de Chicago, com R. Posner, R.H. Bork, W.S. Bowman, c. Easterbrook e E. Williamson, aparece depois a considerar a eficácia como seu fim principal.A moderna política da defesa da concorrência, dando ao Estado o papel de árbitro e regulador do sistema, nasce do movimento antitrust (anticonglomerados na expressão original), assente na tese da democracia económica e do Estado social, Estado em dimensão social[125].Nem o Estado nem as suas empresas podem eliminar a concorrência, devendo garantir que os cidadãos vivam numa ordem económica livre, ao seu serviço[126], em ordem a que os consumidores sejam servidos pelo maior número possível de empresários, para haver aumento da oferta, da sua qualidade, e assim da faculdade de escolha e concomitante exigência permanente da necessidade de inovação.O próprio pensamento teórico do liberalismo económico admitiu sempre a intervenção estadual proconcorrencial, desde o fundador da ciência económica, Adam Smith[127].A concorrência aparece como um valor em si, o da liberdade de empresa, ligada à democracia económica definível pela liberdade de acesso, permanência e saída dos mercados, com a eliminação das barreiras ao exercício dessa liberdade.A nível da União Europeia, a defesa da concorrência é um elemento unificador do mercado comum, crucial nas políticas comunitárias (artº.3º, g e 3A, 1f, 4) em face da cosagração das quatro liberdades de circulação, sendo uma área da competência do tribunal de primeira instância, juntamente com o contecioso da função pública e de responsabilidade civil.É um domínio de atribuições concorrentes entre a União e os Estados, sujeito à aplicação do princípio da subsidiariedade e em que a Comissão detém poderes descricionários[128].A discussão sobre a necessidade de uma maior cooperação entre os países no domínio das práticas anti-competitivas tem merecido debates após a 2º guerra mundial, tendo falhado a intenção de introduzir uma disciplina multilateral através da carta de Havana, tendo o assunto aparecido nos últimos anos como de grande urgência nas relações transatlânticas (sendo certo que os EUA e a União Europeia são os dois maiores parceiros comerciais do mundo), devido aos efeitos duplos da liberalização do comércio e da revolução das telecomunicações[129].Questão importante neste domínio continua a ser a referente à aplicação extraterritorial da lei antitrust americana, como se constata da NTA (Nova agenda transatlântica), de Dezembro de 1995, entre os Estados Unidos e a União Europeia, e o Plano de Acção anexo, adoptado na mesme altura e que refere especificamente o objectivo de “examine the options for deepening cooperation on competition matters”Mas as questões relacionadas com a defesa da concorrência por parte da Comunidade Europeia serão tratadas quer em si quer nos aspectos implicadores de conformações nacionais, após o tratamento do enquadramento macrolegislativo, em que nos reportaremos apenas às normas constitucionais, tudo o mais, a nível da nomologia comunitária, das regras disciplinadoras da matéria e da compreeensividade subjectiva da sua aplicação, ficando para a parte da exposição que precede a questão da concorrência de procedimentos administrativos nacionais e comunitários, por razões de concorrência nomocrática.
2.2.2.O direito da defesa da concorrência e o direito administrativo
2.2.2.1. A defesa da concorrência e o uso do poder administrativo
A Administração Pública tem a supervisão de todos os sectores do mercado e a Administração da concorrência fiscaliza mesmo os que já são disciplinados por outras autoridades (financeiras, bolsistas, etc.).Os poderes e instrumentos administrativos são usados para reprimir as condutas anticompetitivas (Administração sancionadora) ou para autorizar excepções à proibição de não concorrência e impedir a formação de capitais monopolistas que prejudiquem o mercado (Administração circunscritiva, regime jurídico autorizatório e actividade preventiva de controlo de concentrações).O direito de defesa da concorrência é, em grande parte, direito administrativo sancionador, a que se aplicam todos os princípios do direito sancionador.É também direito autorizatório, estando as dispensas sujeitas ao príncípio da legalidade, em regime de valoração negativa.E não é alheio à Administração incentivadora, subsidiadora, uma vez que as ajudas públicas às empresas estão condicionadas pela força do direito, original e derivado, da União Europeia.
2.2.2.2. A defesa da concorrência como política estatal
O direito administrativo do concorrência trata da defesa da concorrência como instrumento público para actuar sobre o mercado, para permitir uma normal e permanente actuação dos operadores nele.
O direito interno da concorrência é um dos eixos da política estatal sobre os mercados nacionais, traduzido numa intervenção normativa limitando estruturalmente a liberdade de empresa, para defender o mercado como instituição.Qual o objectivo do direito de defesa da concorrência?O seu objectivo é ter um mercado funcionando eficientemente em termos globais. Com efeito, ee visa defender o interesse público da existência de condições de funcionamento do mercado, na perspectiva do produto e do ponto de vista geográfico. Em causa está a existência de um verdadeiro mercado como bem público, no qual possam concorrer os actuais operadores económicos (que o concretizam no exercício da sua liberdade de empresa), os futuros iniciadores empresariais, os fornecedores de subprodutos, os consumidores e os usuários, ou seja, a colectividade em geral. 2.2.2.3. A defesa da concorrência e a concorrência deslealHá uma dualidade legislativa em relação ao fenómeno concorrencial.
A legislação sobre a concorrência desleal defende directamente os competidores, actuando posteriormente à produção de danos, enquanto a legislação de defesa da concorrência, actuando preventivamente ou já depois dos ilícitos cometidos, visa defender directamente o mercado e só reflexamente poderá defender os competidores, dado que os enquadra como elementos do mercado, ao seu serviço e não em si (entregues apenas aos seus interesses individuais).A liberdade de empresa tem, não só uma dimensão subjectiva, mas também institucional, porque o Estado também se ocupa do mercado. Com efeito, o Estado não se limita a criar um sistema subjectivo, individual, de defesa da concorrência, um sistema de protecção do mercado puramente judicial, impondo a defesa da concorrência no direito privado, como limite à liberdade de contratação e deixando ao poder judicial o controlo da cláusula geral da liberdade contratual.A dimensão subjectiva da defesa da concorrência funciona «ex post facto», sobre a dinâmica patrimonial, desvalorizando totalmente a dimensão preventiva, própria da vertente institucional que, com alterações ex post, também visa acções preventivas.O direito administrativo, na esteira do direito comunitário, optou por um modelo articulador das duas dimensões de defesa da concorrência, assente numa organização especifíca, visando a defesa do mercado na dimensão institucional, funcionando conjuntamente com a dimensão subjectiva da liberdade de empresa.A dimensão preventiva pública visa garantir que os concorrentes no mercado, simultaneamente actuem em termos livres e respeitem as regras do mercado. O direito da concorrência preserva o mercado para que haja liberdade de empresa e a livre iniciativa para que haja mercado. Isto é, existe uma ordem pública económica, salvaguardada por uma polícia administrativa específica.A defesa da concorrência e a concorrência desleal não são sempre coincidentes, e, por vezes, colidem mesmo entre si.Acontece que, por vezes, as actividades desleais aumentam a concorrência e, portanto, não são contrárias ao interesse público. De qualquer modo, a deslealdade, enquanto elemento causador de danos ao mercado, é por si um tipo autónomo de infracção anticoncorrencial, previsto no artigo 7º da Lei nº16/1989 (Resolução do TDC, de 30.12.91, Ass. Electromedicina).O artigo 7º configura um novo tipo de infracção, distinta da de colisão ou abuso de posição dominante, de falseamento da livre concorrência, a aplicar em situações de concurso de condutas à margem daqueles tipos, quando, das circunstâncias do caso, resulte que a infracção à livre concorrência persistiria, mesmo não existindo colisão ao abuso de posição dominante.No entanto, as legislações sobre a defesa da concorrência e sobre a concorrência desleal são matérias diferentes, tendo mais aspectos de desconexão do que de conexão. A própria técnica da deslealdade tem sido utilizada como argumento contra a defesa da concorrência: acordos de preços, incluindo tarifados, considerando-se desleal a redução de preços oferecidos pelos profissionais, que são favoráveis à competição, abertura de farmácias para além dos limites horários, serviços veterinários ao domicílio, abertura de padarias ao domingo, saldos, etc.Nos conflitos intersubjectivos, pode haver jogo sujo que não afecte o mercado, como é normal, pelo que a dimensão antitrust não aparece.Só quando a deslealdade é de tal intensidade que suponha um atentado, um dano ao mercado, poderá existir um ilícito antitrust, o que acontece quando os actos constitutivos de competência desleal também possam produzir um falseamento sensível da concorrência, em todo ou em parte do mercado nacional, que, pela sua importância, provoque uma afectação do interesse público[130].Aliás, estes actos, subsumíveis simultaneamente ao direito da concorrência desleal e ao da defesa da concorrência, podem ocorrer quando o dispositivo que determina o mercado é um acto da Administração pública. Isto é, os actos administrativos que estabeleçam os termos de funcionamento do mercado podem ver-se afectados no seu desenvolvimento pela defesa da concorrência[131].A concorrência desleal, normalmente separada da livre concorrência, pode constituir elemento desta última, quando fôr o instrumento usado para trazer danos num mercado, também nas situações em que é um acto administrativo a definir esse mercado, ao traduzir actos ou condutas que, falseando ou sendo contrários à livre concorrência, afectem negativamente o interesse público (livre concorrência no mercado).
Na concorrência desleal, está em causa um conflito entre dois operadores, conflito privado, aberto no mercado, em termos de negócio individual. Neste plano, o legislador cria normas para que os concorrentes usem armas próprias de um jogo limpo, na perspectiva do ponto de vista individual, da luta concreta entre operadores económicos.Se as relações inter-empresariais não afectarem também o mercado na sua globalidade, o direito de defesa da concorrência não se ocupa delas.Diferentemente, no plano da defesa pública da concorrência, trata-se de resolver o conflito público surgido no mercado-instituição, resultante de uma agressão ao mercado, contra ele, devido à actuação de um ou vários operadores económicos.
A ordem pública económica não admite que os operadores possam impor os preços e demais condições aos consumidores, quando o próprio Estado confia às forças do mercado para desenvolver esta política, sendo o poder de tarifação de preços um poder exclusivamente público, de carácter administrativo e nunca um poder de operadores económicos.Só o Estado se pode substituir, neste plano, ao mercado[132].A subsunção de certas práticas ao direito da concorrência desleal ou da defesa da concorrência pressupõem, em geral, o esclarecimento sobre os factos e uma qualificação jurídica sobre os mesmos, nem sempre linear. No caso 303/91, Rank Xerox, de 2.3.92, o Tribunal espanhol de Defesa da Concorrência, ao ter que clarificar se haveria uma prática desleal a partir de uma posição de domínio ou se a referida deslealdade implicava em si mesma um abuso provocador de um dano injustificadamente lesivo da economia nacional, dos interesses dos consumidores ou da actuação dos restantes operadores, define a posição de domínio como sendo a «ostentação de um poder tal sobre um mercado determinado, de um produto ou geográfico, que permite efectivamente a um operador económico actuar autonomamente sem ter em conta a concorrência, de uma maneira substancial»[133].Para o dominante, a concorrência é um conceito que na prática não existe, porque o seu poder sobre o mercado lhe permite em definitivo ditar as suas regras. Pode actuar autonomamente em relação aos outros operadores ou em relação aos consumidores e destinatários finais, o que só casuísticamente pode ser definido e comprovado. E só há uma infracção antitrust, se a posição de domínio levar à prática de abusos objectivamente prejudiciais ao mercado.É a conduta objectiva, independentemente da intencionalidade, e a lesão actual ou potencial ao mercado, e não qualquer dano concreto sofrido por um operador (questão civil), que leva à aplicação da Lei de Defesa da Concorrência, o que exige que se analise o que realmente aconteceu, em termos de mercado.A intenção, os efeitos sobre o mercado, a cooperação durante a instrução ou reiteração da conduta só relevam para o efeito de aplicação da sanção concreta[134].A lesão ao mercado pode produzir-se através de um dano desleal a um operador concreto (embora a acção pública de defesa da concorrência não sirva para a satisfação de um interesse patrimonial concreto, reparando o dano por ele sofrido), mas tal dano particular não é necessário: um cartel causa prejuízo ao mercado através de uma acção concertada de todos os operadores que actuam nesse mercado, que repartem ou põem condições e impõem os preços, quer compitam entre si quer não, e a deslealdade estará em incumprir o acordo antitrust, não havendo dano desleal se se cumpre o acordo anti-competitivo.A defesa da concorrência actua macrojuridicamente, podendo ser irrelevante para o mercado aquilo que é essencial para a concorrência desleal. Só a análise económica permite concluir se o que lesiona um operador tem dimensão suficiente para causar danos a um mercado completo.
2.2.2.4. A concorrência e a defesa dos consumidores
E que dizer das limitações «verticais», vg. referentes à distribuição, sendo fundamental em relação à defesa da concorrência tudo o que se refere à confluência com a política de defesa do consumo e, portanto dos consumidores, em conexão com a ideia de democracia económica, do serviço ao cidadão? Elas têm convergências e divergências. São conceitos próximos, mas distintos. Frequentemente, as medidas protectoras da concorrência garantem os consumidores e as de protecção destes têm incidência no desenvolvimento da livre concorrência. Mas são direitos diferentes. O direito da defesa da concorrência refere-se à regulação da situação recíproca das empresas produtoras e distribuidoras no mercado, num plano horizontal, para que compitam em regime de igualdade, enquanto que o direito da defesa dos consumidores visa regular as condições de oferta dos produtos, para proteger a segurança, a saúde e os legitímos interesses económicos dos consumidores[135].O objectivo predominante da norma aponta o ramo do direito em que se situa, conforme se reporte à situação das empresas na sua actuação no mercado, em relação com as outras empresas, ou sobretudo na actuação da empresa, em face dos consumidores[136].A politíca de defesa dos consumidores é independente da defesa da concorrência, tal como a política de defesa da concorrência tem os seus próprios objectivos, que confluem com os da defesa do consumidor, uma e outra devendo servir o cidadão, enquanto utilizador de um dado produto, directamente como consumidor do mesmo, ou indirectamente como resultado da luta concorrencial para o servir, actuando esta a prazo mais longo. Por vezes, pode haver colisão com regulamentações que, visando facilitar de imediato o consumo de um produto, podem no entanto ir contra a concorrência[137].
2.2.3. O direito unionista e o mercado comum
no que diz respeito ao sistema normativo geral da defesa da concorrência na União Europeia, começo por referir que, no direito comunitário, as regras pró-concorrenciais ordenam-se em dois grandes grupos normativos: o que tem como destinatários as empresas, centrado no artigo 85º e 86º do Tratado da Comunidade Europeia e o que tem como destinatários os Estados da União Europeia, centrado nos artigos 92º a 94º do referido Tratado da Comunidadde Europeia.A análise do direito comunitário da concorrência não pode deixar de se reportar tematicamente à definição e função deste direito, à nomologia concorrencial, à cumulação e selecção de normas aplicáveis no território da União Europeia, pertencentes ao direito europeu e aos direitos nacionais, aos âmbitos subjectivos, objectivos e espaciais da sua aplicação e às factualidades interditas pelo ordenamento concorrencial (os acordos, os abusos de posição dominante, as concentrações empresariais, as ajudas públicas), a sua aplicação a determinados sectores e a indicação das diferentes autoridades, Comissão e Administrações estaduais, competentes para a sua execução.Começo por me referir à questão da noção, avançando, para o efeito, desde já, com considerações sobre o âmbito objectivo espacial, a que se dirige este ramo do ordenamento comunitário.Quanto à noção de direito europeu da concorrência. O direito europeu da concorrência pretende evitar a ausência de concorrência efectiva, efectante do comércio intracomunitário. A aplicação das interdições comunitárias está materialmente ligada ao falseamento da concorrência no mercado comum, a uma ausência efectiva de concorrência. Estamos quanto a acordos que têm como objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência (artº. 85º TCE), ajudas públicas que falseiam ou ameaçam falsear a concorrência (artigo 92,1) ou agressões por parte de empresas contra a condições em que se vinha desenvolvendo a concorrência num certo mercado (abuso de posição dominante (artigo 86).O direito da concorrência adapta-se a todas as actividades económicas, tendo assim um âmbito material geral de abrangência. O conceito de concorrência não é definido pelo direito comunitário, porquanto a ideia de concorrência não falseada, a que se referem os artigos 3º e 85º do TCE é difícil de definir. É uma noção que implica a existência no mercado de uma concorrência eficaz, efectiva, funcional, praticável, e não a concorrência prefeita. Reporta-se a uma dose mínima de concorrência necessária, a um enquadramento de convívio empresarial medido pela necessidade de respeito pelas exigências fundamentais e objectivos do Tratado, especialmente, a concretização do mercado interno, admitindo variações de intensidade em função dos bens ou serviços a prestar e da estrutura económica dos mercados sectoriais afectados[138]. As notas caracterizadoras do conceito de concorrência resultam do Tratado e da jurisprudência. Desde logo, a concorrência não é um objectivo, um fim em si mesmo, mas um meio, um instrumento para alcançar os objectivos de integração e desenvolvimento económico (artigos 2º e 3º do TCE). Por isso, são admissíveis restrições à concorrência (artigo 85,3), quando daí resultem benefícios económicos e sociais que superem a desvantagem da agressão à livre concorrência (artigo 85,1), começando por não aceitar atentados à concorrência atomística (redução dos agentes económicos numa dado mercado), permite depois em casos concretos a não aplicação da interdição com comportamentos que permitam a subsistência de concorrência eficaz ou até a melhorem (vg. coordenação de esforços de PMA, pela via do artigo 85º. 3).A noção comunitária de restrição da competência reporta-se à restrição da concorrência interna[139] como a concorrência externa (condutas com efeitos em face de terceiros, vg. fixação de preços de venda ou boicote ao fornecimento de produtos), a acordos horizontais ou cartéis[140], feitos entre empresas, de produtores ou distribuidores situados numa mesma fase do processo produtivo, ou a acordos verticais[141], feitos entre empresas colocadas em diferentes níveis do processo produtivo, como as de fabricantes e armazenistas ou armazenistas e retalhistas, a restrições à concorrência actual e à concorrencial potencia, à concorrência intermarca[142] e à concorrência intramarca[143], a restrições à produção e distribuição de bens e à prestação de serviços.No que diz respeito à nomologia concorrencial comunitária, há que referir que o direito da concorrência na União Europeia se encontra essencialmente previsto nos artigos 85º a 94º do Tratado da Comunidade Europeia.Os objectivos do tratado são a salvaguardar da abertura dos diferentes mecados nacionais, para utilizar a unidade do mercado, sendo certo que o fim da união aduaneira seria anulado, na prática com o restabelecimento das fronteiras interiores, desde logo, pelas próprias empresas, através de cartéis e outros acordos de conluio, substituindo as abolidas restrições e obstáculos estatais, por medidas inter-empresariais de efeitos análogos, porque compartimentadoras, por exemplo em termos geográficos, bloqueadoras do mercado (daí o art.º 85º, sobre interdição de acordos empresariais), ou de domínio económico pelos monopólios ou oligopólios com aproveitamento da situação de superioridade, para vg. executar a negação de fornecimento de um produto, arruinando e eliminando outra empresa ou impondo preços diferentes para prestações equivalentes (daí o artº.86º). Além de que se impõe a realização do princípio da equidade económica, da igualdade de oportunidades para todos os agentes económicos. Daí, a luta contra o neoproteccionismo numa frente tripla, contestando as ajudas públicas (artº.92-94) aplicando-se o direito da concorrência também às E.P. (90º), o que exige a aplicação de regras de transparência das relações financeiras entre os Estados-membros e as suas E.P.[144].As regras do Tratado da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, cronologicamente aparecidas em primeiro lugar e inspiradoras das do Tratado da Comunidade Europeia, dirigem-se directamente às empresas ou referem-se às ajudas estatais, com um regime enquadrador de um mercado oligopolístico, cuja diferença mais significativa está na não exigência de uma possível afectação do comércio entre os Estados-membros.As regras do Tratado Euratom são muito elementares. Não existindo hierarquia entre os Tratados, os mesmos comportamentos de uma empresa operando em mercados diferentes, vg. CE e CECA, podem ser apreciados pelas diferentes normas e cumulativamente sancionados.As regras do TCE servem à interpretação de todos os tratados: os artigos 85º e 86º TCE são aplicáveis às actividades extractivas e comerciais de minerais e combustíveis nucleares[145], tal como o artº 85 à interpretação da proibição de acordos entre empresas, contempladas pelo artº 65 TCECA[146]. A estrutura legal do TCE é composta por normas originárias e derivadas.Quanto aos textos de desenvolvimento dos tratados há-os de carácter obrigatório, os Regulamentos e Directivas, e outros que não o são, as Comunicações, hoje compiladas pela Comissão, sob o título de «Direito da Concorrência na Comunidades Europeias», vol. I e II. Oficina de Publicações Oficiais, Luxemburgo, 1990, sendo de destacar também pela sua importância, as informações sobre a Política de Concorrência, elaboradas todos os anos, desde 1991, pela Comissão.Quanto às regras dos tratados temos:- O artigo 85 TLE: contém a regra geral de proibição de acordos;- O artigo 86º: interdita o abuso de posição dominante;- Os artigos 92º a 94º: prevêm o regime de ajudas estatais.Em face da economia de mercado, há que evitar certos riscos para preservar objectivos que lhe são ínsitos, ou seja, evitar o restabelecimento de fronteiras internas criadas por cartéis ou outros acordos, medidas de carácter privado que se substituiriam à abolição das restrições e obstáculos de origem estatal ao comércio intra-comunitário (1º relatório sobre a política de concorrência, 1971), sem o que não haveria abertura dos diferentes mercados nacionais.A proibição de acordos entre empresas, do artº 85 pretende evitar a compartimentação do mercado interno europeu, tornando ilícita, desde logo, uma repartição empresarial de territórios comunitários.Os tratados não combatem o crescimento empresarial, nem os oligopólios ou monopólios, opondo-se a que se comportem como entidades todo poderosas, interditando o abuso de posição dominante, o abuso do poder económico adquirido, impedindo o aproveitamento da superioridade para se negarem a fornecer produtos e arruinar ou expulsar do mercado outra empresa ou impedindo a imposição de preços desiguais para prestações equivalentes.E o principio da equidade económica[147], isto é, a igualdade de oportunidades entre os diferentes agentes económicos, implica o combate ao neopreteccionismo: controlo das ajudas públicas (artigos 92º a 94º CLE), aplicação às Empresas Públicas das regras de concorrência (artigo 90,1 TCE), com a conseguinte exigência de transparência das relações financeiras dos Estados com as suas E.P.[148], e a adaptação dos monopólios comerciais (artigo 37º e 90º, 2 do TCE).Quanto ao direito derivado, o TCE está completado por regulamentos e directivas (e Comunicações da Comissão sem carácter obrigatório)[149].Os regulamentos disciplinam aspectos de forma ou procedimentais e questões substanciais.O Regulamento nº17 do Conselho, de 6.2.62, é o primeiro regulamento de aplicação dos artigos 85º e 86º, nele se determinando as competências da Comissão, que através da Direcção-Geral IV fiscaliza o respeito pelo direito da concorrência. O Regulamento nº 17 do Conselho, de 6.2.62, define as regras de execução dos artigos 85º e 86º de TCE, referentes às interdições dirigidas às empresas, devendo a Comissão, em ligação com as autoridades competentes dos Estados, tornar as medidas adequadas para o aplicar. A Comissão dispõe da obrigação de cooperação das Administrações estaduais e dos poderes de investigação, de exigir informações, proceder a inquéritos por sectores económicos e inspecções, isto é, à averiguações necessárias à etecção de acordos e práticas ilícitas e aplicar sanções pecuniárias, após previa audiência dos inspectores, bjecto de processo, de terceiros que tenham um interesse legítimo em se pronunciar, nos termos do Regulamento nº 99/63, da Comissão,de 25.07.63.As sanções estão sujeitas ao controlo do poder judicial comunitário, nos termos dos artigos 164º segs. do TCE, competindo hoje em primeira instância ao TPI a apreciação das decisões da Comissão nesta matéria. Entre os regulamentos de fundo, há os que se referem às modalidades de aplicação a certos sectores económicos, como a agricultura[150], transportes[151], banca[152], seguros[153].O regulamento nº4064/89, do Conselho, de 29.1.89 regula conjuntamente questões de fundo e de procedimento referente ao controlo das operações de concentração de empresas[154]. O seu processo de revisão começou em 1995 por um vasto inquérito sobre a sua aplicação com a elaboração de um livro verde pela Comissão.A Comissão propôs melhoramentos normativos para optimizar o funcionamento do controlo comunitário das concentrações e que têm que ver, designadamente com as notificações múltiplas, a harmonização do controlo das empresas comuns, a aceitação dos compromissos da primeira fase e com o método de cálculo do volume de negócios para os estabelecimentos financeiros e de crédito. Além disso, vem-se efectivar a redução dos limites de contabilidade (para 2 mil milhões de ecu -limite mundial- e 100 milhões de ecu -limites comunitários).Os limites excessivamente elevados, ao excluir do campo de aplicação do regulamento todo um conjunto de operações com efeitos transfronteiriços significativos, entre as quais, muitas são de interesse comunitário - e muitas operações eram notificadas junto de administração de controlo nacionais, com legislações específicas[155], vivendo de notificações múltiplas (Estados-membros implicados pela concentração), escapando, no entanto, aos benefícios do guichet único comunitário, não beneficiando, no seu esforço de reestruturação para se adaptar ao mercado único, de um procedimento uniforme, prejudicam dois objectivos comunitários fundamentais: a aplicação do princípio da subsidiariedade e a realização do mercado único. Depois, há um conjunto de regulamentos que, em cumprimento do artigo 85º, 3 do TCE, vêm autorizar certos acordos[156].As Comunicações, apesar de serem actos sem carácter juridicamente obrigatório traduzindo a política da Comissão para um dado sector, são uma orientação para os agentes, tendo um papel importante na aplicação do direito comunitário da concorrência, devendo destacar-se a que vem precisar a aplicação do artigo 85º, no que diz respeito aos contratos de representação exclusiva, a acordos de licença de patentes[157], que excluem a aplicação de acordos de importância menor[158], acordos de subcontratação[159], acordos de cooperação[160], interpretação do Regulamento 4064/89[161]. Estas Comunicações não impedem a Comissão de, num dado caso concreto, se afastarem da orientação traçada e seguida até esse momento. No entanto, a tomada de decisões, fora da doutrina publicitada, limita o seu poder sancionatório, dado que as sanções dependem do contexto regulamentar e económico do comportamento a sancionar[162], devendo ser reduzidas ou mesmo não serem aplicadas, quando a empresa, actuando de boa fé, procurou ajustar o seu comportamento a uma comunicação da Comissão, errando assim acerca das disposições proibitivas do Direito Comunitário. O erro de direito pode ser relevante, excepto se tal não está justificado[163].Depois da entrada em vigor do Regulamento nº17, o TJCE parte da suficiente determinação dos conceitos jurídicos, da sua concretização pela prática das autoridades comunitárias e da possibilidade de se pedir uma declaração negativa (artigo 2º do Regulamento 17) para presumir a evitabilidade do erro.Em síntese, as Comunicações não são actos jurídicos, não obrigam, mas precisam a aplicabilidade do acto 85º em vários domínios, muitas vezes sistematizando a jurisprudencia do Tribunal e as decisões da Comissão. Daí, a sua importância nos domínios dos contratos de representação exclusivos, acordos de licenças de patentes, exclusão de acordos «de minimis», acordos de subcontratação ou interpretação de normas do regulamento de concentrações. Não tendo valor jurídico, a própria Comisão pode não seguir as suas orientações (a menos que, nos seus termos, se deva concluir que ela tinha poderes nominativos no assunto e se quis vincular, situação em que, apesar da designação, já não estaríamos perante uma simples comunicação), não aplicando a política seguida até então. Mas, de qualquer maneira, ao sancionar a actuação tida por ilegal, a Comissão deve reduzir a sanção, atendendo ao contexto regulamentar e económico do comportamento tido como ilícito, ou mesmo abster-se de sancionar, se as empresa agiu de boa fé, ajustando a sua conduta a uma Comunicação.No plano nomológico, há que atender ainda quer à prática administrativa (sem extrapolação alheia ao casuísmo) quer especialmente à jurisprudência (desde logo, quando consagre doutrina diferente da que resulte já das decisões da Comissão ou das suas Comunicações. Portanto, a jurisprudência e os actos administrativos da Comissão, interpretando o direito comunitário, detectando problemas, antecipando soluções de validade geral, preconcebendo orientações que os Regulamentos e as Comunicações consagram, são um precioso elemento de apoio, a ler com o cuidado necessário em face das diferentes especificidades materiais, tendo sempre presente as particularidades, muitas vezes, inextrapoláveis dos casos «subjudice».Em termos do direito da concorrência na U.E., a construção dodo mercado interno exige a liberdade de circulação de seus serviços, pessoas e capitais e portanto o desarmamento alfandegário e a interdição de qualquer discriminação em função da nacionalidade (art.º6, f. 12), sem o que a liberdade não pode ser exercida em condições de sã concorrência. Este princípio geral da igualdade, de interdição de descriminações só é aplicável autonomamente no na ausência de normas comunitárias específicas (artº.12, 30, 95, etc. TCE).Estão proibidos os tratamentos em termos diferentes de situações idênticas ou de maneira: idêntica de situações diferentes. Interditam-se as próprias discriminações indirectas, isto é, formas de discriminação não fundadas directamente sobre a nacionalidade, que, por aplicação doutros critérios, atinge o mesmo resultado.Não são interditas discriminações em detrimento dos residentes num Estado, mas contra os não residentes, isto é n~qao pode colocar-se os nacionais em melhor situação que os residentes doutros Estados. Este princípio é o fundamento de muitas disposições do Tratado. E um elemento essencial da política da concorrência, contendo o TCE disposições que se visam as práticas que a ameaçam: acordos, abusos de posição dominante, ajudas financeiras públicas; e o direito comunitário regula ainda os monopólios nacionais, as nacionalizações, a contratação pública, e a fiscalidade.Quanto às condutas anticoncorrenciais previstas no direito comunitário da concorrência, temos as ameaças à concorrência por parte das empresas: as práticas contrárias à da concorrência, os acordos e abuso posição dominantes e o controlo das concentrações comunitárias; e as práticas discriminadoras das entidades públicas, desde as ajudas públicas, as regras referentes ao sector público, sobre as taxas e medidas de efeito equivalente e sobre a validação de práticas interditas. No que diz respeito à validação de práticas interditas, as actuações proibidas são nulas, mas a Comissão tem competência (exclusiva, nos termos do artigo 95º, nº3) para validar certas práticas, previstas no nº 1 do artigo 85º.O procedimento de validação está enquadrado no Regulamento nº 17. O Regulamento 2821//71 do Cons., de 20.12, refere-se à sua aplicação a certas destas práticas.Quanto à repressão das actuações ilícitas, além da sanção da nulidade de direito, a observância das disposições comunitárias é garantida com recurso a multas e adstrições (artigos 87º, 2 do TCE e 15 e 16 do Regulamento 17), a aplicar pela Comissão, que controla as actuações empresariais, segundo os procedimentos criados no Regulamento 17: poder de efectivar inquéritos (artº.11º) e poderes de verificação (artº.14º), segundo condições e limites precisados pelo TCE, vg.27-88, de 18.11.89.No que diz respeito ao abuso de posição dominante (artº.86º). diz o Tratado que os monopólios e a existência de posições dominantes não são interditos. Só são ilícitas as actuações que propiciem abusos, que afectem o comércio entre Estados-membros.O tratado apresenta uma exemplificação de práticas consideráveis abusivas, correspondendo, grosso modo, em termos aproximados à enumeração de práticas de acordos ilícitos referidas nas alíneas a) a d) do artigo 85º. São incompatíveis com o mercado comum e não podem ser objecto de validação. Podem ser sancionadas com multas e adstrições (artigo 87º, 2, alínea a).Quanto aos acordos entre empresas (artº.85º), o texto principal de aplicação do TCE é o Regulamento nº 17. O tratado define as práticas interditas, prevê as possibilidades de validação de algumas práticas e reprime os acordos ilícitos. A abrangência material do artigo 85º está limitada aos acordos ou práticas inter-empresariais, não podendo os Estados-membros legalizar as que os infrinjam; não se aplicando as regulamentações públicas nacionais ou acordos entre empresas e poderes públicos (vg. contratos de concessão), embora lhe estejam sujeitas as empresas públicas. Um acordo só é ilícito quando produz um efeito ilícito, isto é, qualquer que seja a sua forma, afecte o comércio entre Estados-membros. E são susceptíveis de afectar o comércio entre Estados da UE quando têm por objecto ou por efeito impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência no interior do mercado comum. Mesmo que as empresas participantes se situem em países terceiros, se os acordos tiverem efeitos no território da União Europeia.O tratado apresenta uma exemplificação de práticas ilícitas: as situações referidas nas al. a) a e) do nº 1 do 85º. E o artigo 4.2.º do Regulamento nº17 enumera os acordos que são, em princípio, considerados como não reduzindo tais efeitos.No domínio do âmbito subjectivo de aplicação do direito comunitário, as empresas (artigos 85º e 86º do Tratado da Comunidade Europeia) e os Estados (artigos 92º a 94º do TCE) são os sujeitos passivos de aplicação, os destinatários, das normas do direito comunitário da concorrência. Dada a centralidade do conceito de empresa, que tem um carácter unitário no direito da concorrência[164], vejamos os elementos que o integram. A empresa para efeitos de direito comunitário da concorrência é, como já referimos, é um conceito muito amplo, que ultrapassa mesmo a simples organização de fim lucrativo, porquanto o artigo 85º,1 do TCE se aplica igualmente a associações sem fim lucrativo, na medida em que a sua actividade própria ou a das empresas que aderem a ela tenda a produzir efeitos que esta norma pretende reprimir[165]. A empresa, segundo definição jurisprudicional, é uma organização unitária de elementos pessoais, materiais e imateriais, vinculada a um sujeito juridicamente autónomo e que prossegue, de maneira duradoura, um determinado fim económico[166]. Abarca qualquer pessoa física ou colectiva, de direito privado ou público[167] ou do direito privado e regime jurídico misto[168], cooperativa[169], associação pública de base particular[170].A pessoa em causa deve ser titular de relações jurídicas de conteúdo económico, operando no mercado, produzindo ou comercializando bens ou prestando serviços. A empresa a que se aplica o direito da concorrência tem de ter uma autonomia de acção suficiente para determinar a sua própria estratégia comercial, concluindo acordos em seu nome e por sua vontade, e não expressando meramente a vontade e os interesses de outros, para o que importa considerar a posição comercial dos representantes de comércio «dos grupos de sociedades (doutrina da unidade de grupo)[171].O critério distintivo do puro agente comercial auxiliar, não sujeito à aplicação do direito de concorrência e o comerciante independente, considerável empresário para tal efeito, é o do acordo expresso ou tácito, qualquer que seja a denominação usada pelo agente económico, relativa à assumpção de riscos financeiros, ligados á venda ou á execução do contrato, sendo certo que se o agente comercial assumir, para além da garantia usual nestes contratos, qualquer risco proveniente da transacção, já lhe será aplicável o direito da concorrência. Com efeito, a Comunicação de 24.12.62[172], declara-os fora do âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 85º do TCE, sempre que o agente comercial não assume nem exerça uma actividade de comerciante independente, no desenvolvimento das operações comerciais.O artigo 85º é aplicável aos comerciantes independentes com contratos de representação exclusiva, o que acontece quando o agente comercial, como proprietário, mantém existências consideráveis de produtos objecto do contrato, organiza, mantém ou garante, à sua custa, um serviço ao cliente importante e gratuito ou possa determinar os preços ou as condições da transacção[173]. Há restrição da concorrência se um compromisso recíproco impõe ao comprador a obrigação de adquirir só a um certo vendedor um determinado produto (redução da procura) e o vendedor se obriga a entregar um produto a um só comprador (redução da oferta).Quanto às sociedades que formam parte de um mesmo grupo, os acordos ou práticas concertadas entre a sociedade-mãe e as filiais ou entre estas últimas estão excluídos da aplicação do artigo 85º.1 quando a filial não tem liberdade para se opor a tal[174], por se integrar numa unidade económica na qual a filial não goza de autonomia real na determinação da sua linha de acção sobre o mercado; ou se estes acordos ou práticas têm por fim estabelecer uma divisão interna das tarefas entre as várias empresas.A doutrina da unidade de grupo assente no critério da integração das várias sociedades numa só empresa, o que ocorre quando o acordo é um instrumento de divisão do trabalho, sendo a unidade económica assegurada porque a sociedade-mãe controla uma percentagem suficiente de capital social da sua filial que não permite a esta opor-se ao acordo. A jurisprudência comunitária tem usado a doutrina para aplicar a interdição do artigo 85º do TCE a acordos concluídos por uma filial com empresa alheia ao grupo, condenando solidariamente esta e a sociedade-mãe[175] ou para aplicar o artigo 86º, imputando o ilícito concorrencial só à sociedade-mãe ou conjuntamente às duas[176].Quanto às filiais comuns, empresa controlada por mais do que uma empresa economicamente independente[177], no que diz respeito às regras da concorrência, a distinção entre concentração e cooperação faz-se através da análise dos factos e não da forma jurídica[178], o que significa que a criação e as condutas destas filiais podem dizer respeito ao direito da concorrência, se houver uma redução da concorrência, afastando o comércio entre os Estado-membros. Mas só entram no âmbito do direito europeu da concorrência as restrições à concorrência que afectem, actual ou posteriormente, mesmo indirectamente, e de modo sensível, o comércio entre os Estados-membros.Nos Estados da União Europeia coexistem o Direito Comunitário e os direitos nacionais da defesa da concorrência, só se aplicando o direito comunitário às condutas de conluio realizadas num Estado ou em vários Estados da União Europeia, quando tal interfira com o funcionamento do mercado comum.O critério desencadeador da aplicação das normas europeias é o da possível afectação do comércio, no âmbito inter-estadual (Zwischenstaatsklausel). Assim, se as prásticas restritivas interferirem apenas no comércio intraestadual ou de um Estado com terceiros Estados, o direito comunitário não lhe atribui relevância, cabendo aos direitos nacionais o seu eventual sanciamento.A efectuação do comércio interestadual ao nível da União Europeia, ocorre quando a restrição prejudique a livre circulação de bens ou de prestação de serviços entre vários Estados-membros, através da sua importação ou exportação, independentemente de os bens importados serem para uso pessoal[179] ou por empresas de um mesmo grupo, estabelecidas noutro Estado[180]. Basta uma restrição da concorrência no sentido no nº 1 do artigo 85º, que faça que o comércio instrumentário se desenvolva segundo condições diferentes das que vigorariam sem tais restrições, revestindo alguma importância a sua influência nas condições do mercado[181], não bastando para excluir a afectação do comércio, o facto de um acordo fornecer o aumento, mesmo que considerável, do volume de comércio entre os Estados. Assim, a incidência instrumental aparece com critério de integração das condutas no direito comunitário, ou seja, apenas como critério de delimitação dos ordenamentos aplicáveis. E a efectação pode ser directa ou indirecta, porquanto o direito comunitário abrange os acordos, abusos de posição dominante e ajudas públicas que criem efeitos anti-competitivos no interior do Mercado Comum[182], embora excepcionalmente também interdite condutas empresarias que tenham por objecto directo o comércio de Estados alheios à União Europeia, quando isso indirectamente se repercuta sobre o comércio intracomunitário[183].As condutas anticoncorrencionais com uma relevância económica mínima, capaz de afectar apenas de modo insignificante o comércio entre os Estados, não é perseguida[184]. Entra na regra «de minimis», segundo a qual uma conduta anti-concorrencial (vg. acordo de exclusividade mesmo com protecção territorial absoluta) se as empresas envolvidas tiverem uma fraca posição no mercado de produtos (na área objecto de protecção absoluta) não cai na proibição comunitária, por não poder ofertar sensivelmente o mercado intracomunitário (caso Franz Volk), a menos que se trate de um produto de que uma grande empresa detenha a totalidade da produção[185].A Comissão, para dar às empresas critérios de orientação nesta matéria, elaborou a Comunicação de 3.9.1986[186]. Segundo a regra «de minimis», cumula-se critérios quantitativos, em princípios excludentes, funcionando como presunção «iuris tartum», embora a Comissão não levante nenhum procedimento sancionatório nem efective a aplicação de multas contra as empresas que, de boa fé, norteiem pelas orientações da Comunicação. E tem de haver uma probabilidade insuficiente de afectação das trocas comerciais entre as empresas, partes no acordo (rivais no mesmo mercado ou que possam vir a sê-lo), para ele não poder influenciar esse comércio entre os Estados-membros, para que se aplique o direito vcomunitário. Além disso, a aplicação do direito comunitário rege-se pelo princípio do efeito ou da territorialidade objectiva, segundo o qual as suas interdições se estendem às condutas empresariais que repercutem sobre a procura e a oferta de bens e serviços, produzidos, distribuídos e prestados no interior da UE, qualquer que seja o lugar de elaboração do acto ilícito ou a localização das empresas que participem nele.O critério de abrangência normativa é o da localização dos efeitos dos conluios empresariais no interior da UE, pelo que, em princípio, não se aplica aos acordos de exportação, que produzam efeitos no exterior da Comunidade, salvo se o acordo estender a sua actividade ao interior da UE[187] ou tiver indirectamente um efeito restritivo no interior[188]. E em face da doutrina do efeito, determina a responsabilidade das empresas cuja sede se encontre fora da UE, quando a sua conduta tenha impedido, restrigido ou falseado o jogo da concorrência intracomunitária.A territorialidade dos efeitos no jogo da concorrência determina efeitos de extraterritorialidade quanto às empresas sujeitas ao direito comunitário[189]. O facto de uma empresa participante num acordo estar sediada fora da UE não obsta á aplicação do artigo 85º do TCE, quando o acordo produz efeitos no território comunitário[190], portanto, independentemente de o operador económico estar ou não no território de um Estado-membro[191]. O critério decisivo é o do lugar da execução do acordo, isto é, tem que ver com o falseamento da concorrência no interior da UE, directamente, por meio de secursais ou através de filiais, etc.[192], o que tem levado à elaboração de acordos internacionais[193].Em Portugal, e no que diz respeito à ofensa à concorrência apenas no mercado nacional, rege o Decreto-Lei n.º 422/83, de 3 de Dezembro. De qualquer modo, desde logo por imposição comunitária, a intervenção subsidiadora tem que respeitar as regras da União, acima sucintamente referidas, sobre a concorrência.
2.11. As técnicas sancionatórias
2.11.1. Considerações basilares
A Lei de Bases do Ambiente, nos seus artigos 46.º, 47.º e 48.º, enquadra a matéria das sanções às infracções ambientais.
O artigo 46.º reporta-se aos crimes contra o ambiente. Além dos crimes que venham a setr punidos em face da sua previsão no Código Penal, a Lei de Bases diz que «serão ainda considerados crimes as infracções que a legislação complementar vier a qualificar como tal, de acordo com o disposto na presente lei». Sobre esta matéria discorreremos mais abaixo.Entretanto, o n.º1 do artigo 47.º da Lei declara que «As restantes infracções à presente lei serão consideradas contra-ordenações puníveis com coima, em termos a definir por legislação complementar, compatibilizando os vários níveis da Administração em função da gravidade da infracção».E o n.º2, vem articular as situações de dupla prvisão sancionatória. Nos casos em que uma dada conduta constitua simultaneamente um crime e uma contra-ordenação, o infractor deve ser sempre punido a título de crime. Mas isso não deve prejudicar a aplicação das sanções acessórias, que estejam previstas em legislação contra-ordenacional.Neste âmbito das sanções acessórias, dada a sua especial importância no domínio da protecção do ambiente, a Lei de Bases estipula que, conforme a gravidade da contra-ordenação e da própria culpa do agente, podem ser aplicada as sanções de interdição do exercício de uma profissão ou actividade, privação do direito a subsídio outorgado por entidades ou serviços públicos, a cessação de licenças ou autorizara relacionadas com o exercício da respectiva actividade, a apreensão e a perda para o Estado dos objectos utilizados ou produzidos aquando da infracção, e a perda de benefícios fiscais, de benefícios de crédito e de linhas de financiamento de estabelecimentos de crédito de que haja usufruído. Além disso, impõe que a negligência e a tentativa sejam sempre puníveis.O artigo 48.º trata da obrigatoriedade de remoção das causas da infracção e da reconstituição da situação anterior. Ele veio obrigar à remover pelos infractores das causas da infracção e à reposição da situação anterior à mesma ou equivalente, desde que isso seja possível. Não o sendo, ficam obrigados ao pagamento de uma «indemnização especial», a definir legalmente, e ainda à realização das obras que sejam adequadas à minimização das consequências que a sua actuação ocasionou. No caso de os infractores não cumprirem estas obrigações, no prazo fixado para o efeito, a Administração fica habilitada para mandar demolições as obras ilegais e a efectivar por si as obras e trabalhos que sejam necessários à reposição da situação existente anteriormente à infracção, a expensas dos infractores.2.11.2. O direito de sancionamento contra-ordenacional
Já havíamos referido que no domínio do ambiente, existem sanções administrativas e penais. Deve salientar-se entre estas duas categorias autónomas de sancionamento, a diferença exigência efectuada, quer entre os conceitos de culpa, quer em termos de consecução ou não das consequências que o legislador pretende evitar, quer da punição. No que se reporta à culpa, enquanto no direito penal a medida da pena não pode nunca ultrapassar a medida da culpa e esta é definida como «uma qualidade desvaliosa e censurável efectivamente existente no facto e na pessoa, ou na pessoa do agente, um juízo concreto de censura ético-jurídico, diferentemente a culpa contra-ordenacional traduz apenas a «mera imputação do facto à responsabilidade social do seu agente»[194]. Quanto ao enquadramento da negligência, tentativa e sanções acessórias, referirei que a omissão de deveres de cuidado quando uma dada conduta possa previsivelmente levar à produção de um evento ilegal (negligência), não é em princípio punível com coima, pois o legislador normalmente exige o dolo. Isto é, uma intenção de atingir um determinado objectivo representado pelo agente, legalmente interdito, ou, pelo menos, que, embora esse objectivo não seja procurado de forma directa ou necessária, se admita a sua eclosão, isto é, o agente a aceite, se conforma com a sua ocorrência, apesar de ser ilegal. O dolo pressupõe, assim, de qualquer maneira, o conhecimento e a vontade de realizar o acto ilegal. Ora, as contra-ordenações ambientais convivem normalmente com a regra da punição das condutas negligentes. Em geral é assim.Vejamos alguns dispositivos legais. Por exemplo, o n.º 2 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º152/97, de 19 de Junho, referente à recolha, tratamento e descarga de águas residuais urbanas, dispõe que a negligência é punível. Nos termos do Decreto-Lei n.º207/94, de 6.8, 28.2, referente à água, «A negligência é punível». O Decreto-Lei n.º352/90, sobre a poluição do ar, também (n.º4 do art.º34.º: «A negligência é sempre punida). O artigo 29° do Decreto-Lei n.º207/94, de 6 de Agosto, sobre água, refere (art.º29.2.º), que «A negligência é punível». Além do diploma referente ao regime geral dos resíduos, também o Decreto-Lei n.º366-A/97, de 20 de Dezembro, sobre embalagens ou resíduos de embalagens, vem, no n.º 2 do art.º11.º prever que «A tentativa e a negligência são puníveis» e o Decreto-Lei n.º 544/99, de 13 de Dezembro, que estabelece as regras relativas à construção, exploração e encerramento de aterros de resíduos resultantes da actividade extractiva, dispõe, no n.º5 do artigo 12.º, que «A negligência é sempre punível». Cito, por último, o Regulamento Geral do Ruído determina, no seu n.º3 do art.º36.º, que «Em todas as infracções resultantes da falta de cumprimento das disposições previstas neste Regulamento é sempre punível a negligência».Nos termos do artigo 12.º e 13.º do regime geral das contra-ordenações, só excepcionalmente e em termos atenuados, se pune a tentativa. Há tentativa quando o agente desenvolve os actos de execução da ilegalidade que pretende praticar (que traduzem os elementos constitutivos da infracção, são idóneos para levar ao resultado que se pretende evitar ou de que normalmente em face da experiência comum a não ocorrerem circunstâncias imprevisíveis), mas esta não se consuma. Ora, o legislador favorece a protecção do ambiente, pois neste ramo do direito, a tentativa é, na generalidade das matérias, punível.No que se refere às sanções acessórias, além das previstas no artigo 21.º do regime geral, há diplomas que têm a previsão de outras medidas sancionatórias complementares, como acontece vg. no caso da poluição sonora. Nos termos do Regulamento Geral do Ruído (artigo 38.º, Sanções acessórias), «1-Em casos devidamente justificados, as entidades referidas no artigo poderão aplicar as seguintes sanções acessórias: a) Apreensão de objectos que tenham servido à prática da infracção; b) Privação de direitos outorgadas para a prática da actividade que está na base da infracção. 2-O reinicio da actividade ou utilização fica dependente da autorização expressa da entidade licenciadora e não poderá ser concedida enquanto se mantiverem as condições que levaram à prática da infracção».Com a devolução de um animal ou uma planta selvagem ao seu habiat natural, mesmo que situado em Estado estrangeiro[195]. O n.º 3 do art.º 34.º do Decreto-Lei n.º352/90, sobre a poluição do ar, prevê que, «Em função da gravidade da contra-ordenação podem, ainda, ser aplicadas as seguintes sanções acessórias, nos termos da lei geral:a) Suspensão de subsídios ou benefícios de qualquer natureza atribuídos pela Administração Pública e relativos ao estabelecimento industrial em que se verifique a infracção;b) Suspensão ou cassação de licenças ou autorizações relacionadas com o exercício da respectiva actividade nos termos da lei». O Decreto-Lei n.º366-A/97, de 20 de Dezembro, sobre embalagens ou resíduos de embalagens, também prevê, no artigo 12.º, sanções acessórias, dispondo que pode determinar-se «a aplicação das seguintes sanções acessórias, nos termos da lei geral: a) Suspensão do exercício de uma profissão ou actividade; b) Privação do direito a subsídio ou benefício outorgado por entidades ou serviços públicos; c) Suspensão de autorizações, licenças e alvarás».A punição, materializada no pagamento de um montante financeiro, designada por coima, sem prejuízo das sanções acessórias, normalmente de grande importância, traduz uma advertência, um «aviso»[196] ao agente. Ela distingue-se da multa criminal, dadas as suas finalidades e regime aplicável. O não pagamento de uma coima, quer voluntário, seja ele imediato diferido ou faseado, quer através de execução coerciva (ou o não cumprimento de uma «prestação de trabalho», a favor da comunidade, em caso de eventual substituição), por impossibilidade de pagamento ou de cobrança do respectivo montante financeiro, leva à sua inultrapassável prescrição. Nunca pode implicar a sua conversão judicial em pena de prisão, tendência normal da pena de multa.O regime geral de fixação do montante das coimas vem definido no artigo 17.º do Decreto-Lei n.º433/82.Além disso, muitas vezes, as infracções envolvendo entidades com poderes decisórios (para além o âmbito da responsabilidade funcionarial normal), como os autarcas constituem irregularidade grave para efeitos de perda do mandato. Assim, vg. nos termos do Decreto-Lei n.º207/94, de 6.8 (capítulo V, sanções), o artigo 27.° (Responsabilidades) vem dispor que «A infracção ao disposto no presente diploma, que ponha em causa a segurança e a saúde públicas, pode constituir ilegalidade grave, nos termos da alínea c) do n.° 1 do artigo 9.° da Lei n.° 87/89, de 9 de Setembro».A identificação das condutas puníveis, isto é, a técnica jurídica de concretização das condutas a punir, pode efectivar-se através da interdição genérica de violar uma dada norma legal (cláusula geral), interdição muitas vezes iniciada por um sujeito que se reporta ao conteúdo da norma para que se remete (vg. os valores limites de emissão fixados em certas normas), ou a indicação da norma com generalização do seu conteúdo, conformada em complemento directo na norma sancionadora, das condicionantes e exigências técnicas de um conjunto de normas, ou mesmo a concretização arrolada de certas actuações quando em contradição com obrigações impostas em normas dispersas por um dado diploma. Ou através da interdição da prática de actos que desrespeitam formas de controlo previstas pela Administração (isto é, uma autorização ou uma licença. Ou pelo desrespeito de certos deveres impostos em certas normas); ou, ainda, apesar da conduta ilegal, apenas através do desrespeito posterior de um comando da autoridade, emitido em conformidade com uma norma legal, que não está a ser cumprida (vg. certos casos de poluição sonora ou de poluição aquática, domínio de aterros de resíduos, etc.)[197]. Exemplos de utilização da técnica da cláusula geral, temo-los vg. no artigo 14.º do Decreto-Lei n.º152/97, de 19 de Junho, referente à recolha, tratamento e descarga de águas residuais urbanas, dispõe que, sem prejuízo da aplicação do disposto no Decreto-Lei n.º74/90, de 7 de Março, o não cumprimento do disposto nos artigos 4.º, n.º1 e 2 (pleno funcionamento e condições dos sistemas de drenagem), 5.º, n.º1, 2 e 4 (tratamento secundário), 6.º (tratamento para descargas em zonas sensíveis), 8.º (situações que exigem tratamento apropriado) e 10.º (disciplina sobre as lamas) constitui contra-ordenação, punível com coima de 100 000$ a 750 000$, sendo o montante máximo elevado para 9 000 000$ quando a contra-ordenação tenha sido praticada por pessoa colectiva.O Decreto-Lei n.º 544/99, de 13 de Dezembro[198], que estabelece as regras relativas à construção, exploração e encerramento de aterros de resíduos resultantes da actividade extractiva, é também exemplo típico da técnica da cláusula geral de punição. Ele dispõe, no artigo 12.º, que «1- Constitui contra-ordenação punível com coima de 250.000$00 a 9.000.000$00 o incumprimento do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 3.º». E, logo depois, de novo refere, no n.º2, que a «violação do disposto no artigo 5.º e no n.º7 do artigo 9.º constitui contra-ordenação punível com coima de 100.000$00 a 1.000.000$00».Nos termos do Regulamento Geral do Ruído, também esta técnica sancionatória é seguida. Diz o artigo 36.º que «1-Constituem contra-ordenação punível com coima de 1500 a 3000 contos as infracções ao preceituado nos artigos 5º, n.º 1, e 6º a 9º. 2-Constituem contra-ordenação punível com coima de 50 a 500 contos as infracções ao disposto nos artigos 11º a 16º e 19º, no n.º 4 do artigo 20º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 21º, no n.º 1 do artigo 22º, por veículo, e nos artigos 23º, 24º, 25º, 29º e 31º e aos valores limite estabelecidos no quadro 9 do anexo II.O Decreto-Lei n.º352/90, sobre a poluição do ar, cujo artigo 34.° prevê que «1-A violação do disposto nos artigos 15.°, n.°1, e 25.°, bem como dos valores limites de emissão fixados nos artigos 11.°, 12.° e 18.°, constitui contra-ordenação punível com coima, com os limites mínimo e máximo fixados na lei geral. 2-A emissão de poluentes atmosféricos por estabelecimentos industriais em violação das normas de emissão aplicáveis, nos termos do artigo 19.°, constitui contra-ordenação punível com coima, com os limites mínimo e máximo fixados na lei geral».Quanto a sanções por desrespeito a obrigações legais já reefridas em normas reguladoras da matéria, temos vg. o disposto no Decreto-Lei n.º366-A/97, de 20 de Dezembro, cujo art.º11.º refere que «Constitui contra-ordenação, punível (com coima de 10.000$00 a 750.000$00, no caso de pessoas singulares, e de 100.000$00 a 9.000.000$00, no caso de pessoa colectiva): a) A colocação no mercado, pelo embalador ou importador, de produtos embalados sem que a gestão das respectivas embalagens ou resíduos de embalagens tenha sido assegurada nos termos do n.º1 do artigo 5.º e das portarias previstas no artigo 9.º; b) A recusa de aceitação de embalagens usadas, bem como a recusa de reembolso do depósito devido por parte do distribuidor de produtos embalados, nos casos em que essa aceitação é obrigatória, de acordo com o estipulado nas portarias previstas no artigo 9.º, que estabelecem as regras de funcionamento dos sistemas de consignação e integrado; c) O incumprimento das obrigações constantes das portarias previstas no artigo 9.º; d) A falta de marcação ou marcação abusiva de embalagens abrangidas pelo presente diploma com o símbolo que lhes for aplicável, nos termos do artigo 6.º e das portarias previstas no artigo 9.º; e) A colocação no mercado, pelo embalador ou importador, de produtos embalados sem respeito pelos requisitos de embalagem a que se refere o artigo 8.º; f) A omissão do dever de comunicação de dados ao Instituto dos Resíduos ou a errada transmissão destes, nos termos das portarias previstas no artigo 9.º».Entre os casos de referência a normas que impõem deveres, temos os casos, vg. No domínio da legislação da água, o n.º1 do artigo 28° do Decreto-Lei n.º207/94, de 6 de Agosto, refere que constituem contra-ordenações o «não cumprimento dos deveres impostos no artigo 6.°, pelos utentes dos sistemas públicos». Punição pela não «observância das regras e condicionantes técnicas aplicáveis», segundo as disposições de diferentes diplomas, o n.º2 do artigo 28° do Decreto-Lei n.º207/94, de 6 de Agosto, refere que constituem contra-ordenações a «instalação de sistemas públicos e prediais de distribuição de água e de drenagem de águas residuais sem observância das regras e condicionantes técnicas aplicáveis».Um caso de remissão para norma fora do diploma, embora, numa perspectiva finalística de natureza ambiental, encontra-se vg. no Regulamento Geral do Ruído, cujo n.º 5 do art.º 36.º dispõe que «As infracções ao disposto no n.º 2 do artigo 22º (níveis de ruído que os veículos não podem ultrapassar, «nos termos da legislação rodoviária») são sancionadas nos termos previstos pelo Código da Estrada e seu Regulamento». No entanto, aqui dispõe-se, para amenizar os níveis fixados no livrete dos veículos de quatro rodas, de uma margem de tolerância de 5% dentro da qual a poluição não é punível (alínea a) do n.º2). e quanto aos de duas rodas, prevêm-se valores limites, paraas situações em que o livrete nada disponha ou os ensaios de acordo com a norma portuguesa MP 2067 não sejam possíveis (alínea c) do mesmo n.º2). Como exemplo de sancionamento contra-ordenacional por desrespeito de licenças, pode apontar-se, vg. o caso do ruído. Nos termos do Regulamento Geral do Ruído, «A violação das condições de licenciamento», impostas em certos «casos», de acordo com as normas dos artrigos 2.º e 3.º e n.ºs 1 a 3 do artigo 20.º do Regulamento Geral do Ruído, constitui contra-ordenação, punível com a coima de 50 a 500 contos, por veículo (n.º4 do 20.º). E, entre estes casos de punição mediada pela intervenção da autoridade e posterior desrespeito desse comando policial, cite-se , ainda, o disposto no n.º3 do art.º 12.º do Decreto-Lei n.º544/99, de 13 de Dezembro, sobre os aterros de resíduos, segundo o qual «A inobservância das medidas ou trabalhos ordenados ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 11.º constitui contra-ordenação punível com coima de 100.000$00 a 2.000.000$00.No plano dos limites, atente-se ainda, no artigo 29° do Decreto-Lei n.º207/94, de 6 de Agosto, sobre água, referente ao montante da coima, que estipula que «As contra-ordenações previstas nas alíneas a) e b) do artigo anterior são puníveis com coima de 70.000$00 a 500.000$00, tratando-se de pessoa singular, sendo elevado para 6.000.000$00 o montante máximo, no caso de se tratar de pessoa colectiva. Nos termos do Regulamento Geral do Ruído, se o agente da infracção for uma pessoa colectiva, os limites mínimo e máximo das coimas elevar-se-ão para o dobro (art.º 20.4.º e 36.2.°). O Decreto-Lei n.º 544/99, de 13 de Dezembro, que estabelece as regras relativas à construção, exploração e encerramento de aterros de resíduos resultantes da actividade extractiva, dispõe, no artigo 12.º, que «4 -O limite máximo das coimas a aplicar a pessoas singulares, nos termos deste artigo, é de 750.000$00». E, ainda outro exemplo, o Regulamento Geral do Ruído (art.º36.4.º) determina que «Se o agente da infracção for uma pessoa colectiva, os limites mínimo e máximo das coimas elevar-se-ão para o dobro».Quanto ao produto das coimas, normalmente, ele é distribuído pelas várias entidades com atribuições na matéria. Assim, vg. o Decreto-Lei n.º366-A/97, de 20 de dezembro, sobre embalagens ou resíduos de embalagens (n.º2 do art.º13), manda que o produto das coimas seja «afectado da seguinte forma: 20% para a entidade fiscalizadora que levantou o auto e instruiu o mesmo; 20% para a entidade que decidiu da aplicação da coima; 60% para o estado. artigo 14. obrigação de indemnizar a utilização abusiva do símbolo a que se refere o n. 3 do artigo 6. implica ainda a obrigação de indemnizar a entidade referida no mesmo artigo na quantia mínima de 100$ por embalagem. são competentes para o processamento destas contra-ordenações as entidades que tenham procedido ao levantamento do auto. O Decreto-Lei n.º352/90, sobre a poluição do ar,34.6 «40% do produto da coima constituem a receita própria da entidade que a aplicar, revertendo os restantes 60 % para o Estado». O Decreto-Lei n.º 544/99, de 13 de Dezembro, que estabelece as regras relativas à construção, exploração e encerramento de aterros de resíduos resultantes da actividade extractiva, no n.º 2 do artigo 13.ºdetermina que «A afectação do produto das coimas faz-se da seguinte forma: a) 60% para o Estado; 20% para a entidade que processou a contra-ordenação; e 20% para um fundo a criar nas direcções regionais da economia, consignado ao saneamento e controlo de aterros encerrados e em situação de abandono.2.11.3. O direito contra-ordenacional da conservação da natureza
A fiscalização do cumprimento Decreto-Lei n.º 140/99, de 24 de Abril de 1999, e legislação complementar compete ao Instituto de Conservação da Natureza, às autarquias locais, às direcções regionais do ambiente, ao Instituto da Água, à Direcção-Geral das Florestas, às direcções regionais de agricultura e às autoridades policiais (artigo 21.º)[199]. E, nos termos do Decreto-Lei n.º 140/99, constitui contra-ordenação (artigo 22.º) a violação do disposto no n.º1 do artigo 8.º, no artigo 9.º, nos n.º1, 2 e 3 do artigo 11.º, nas alíneas a) e b) do n.º1 do artigo 12.º, nas alíneas a) e b) do artigo 13.º, nos n.º1, 3 e 4 do artigo 15.º, no n.º2 do artigo 16.º e no n.º1 do artigo 18.º. Estas contra-ordenações são punidas com coimas de 7.500$00 a 750.000$00, no caso de pessoas singulares e 800.000$00 a 8.000.000$00, no caso de pessoas colectivas. E quer a tentativa quer a negligência também são puníveis.Acessoriamente, às coimas, é ainda possível a aplicação de outras sanções (artigo 23.º). As contra-ordenações previstas no n.º 1 do artigo 22.º podem, ainda, determinar, quando a gravidade da infracção assim o justifique, a perda dos objectos pertencentes ao agente que tenham sido utilizados como instrumento na prática da infracção, a privação do direito a subsídios outorgados por entidades ou serviços públicos, a interdição do exercício de actividade, a privação do direito de participar em feiras ou mercados, a privação do direito de participar em arrematações ou concursos públicos que tenham por objecto a empreitada ou a concessão de obras públicas, o fornecimento de bens e serviços, a concessão de serviços públicos e a atribuição de licenças e alvarás; o encerramento de estabelecimento, cujo funcionamento esteja sujeito a autorização ou licença de autoridade administrativa, e a suspensão de autorizações, licenças e alvarás.Quanto ao procedimento de contra-ordenação e à competência para a aplicação de coimas e sanções acessórias, cabe ao Instituto de Conservação da Natureza o processamento das contra-ordenações e a aplicação das sanções na totalidade ou na parte dos sítios da lista nacional, nos sítios de interesse comunitário e nas ZEC referidas, respectivamente, nos n.º1 e 2 do artigo 5.º, que se localizem dentro dos limites das áreas protegidas, classificadas ao abrigo do Decreto-Lei n.º19/93, de 23 de Janeiro, ou de legislação anterior ou das ZPE criadas ao abrigo do Decreto-Lei n.º75/91, de 14 de Fevereiro, na totalidade ou na parte das ZPE criadas ao abrigo do Decreto-lei ou de legislação anterior que se localizem dentro dos limites das áreas protegidas classificadas ao abrigo do Decreto-Lei n.º19/93, de 23 de Janeiro, ou de legislação anterior (artigo 24.º). Mas já compete às direcções regionais do ambiente o processamento das contra-ordenações e a aplicação das coimas e das sanções acessórias nos sítios da lista nacional referida no n.º 1 do artigo 4.º, nos sítios de interesse comunitário e nas ZEC referidos, respectivamente, nos n.os 1 e 2 do artigo 5.º e nas ZPE não abrangidos na competência do ICN, e no remanescente do território nacional (artigo 24.º)[200]. E, independentemente da aplicação da coima e das sanções acessórias, o ICN ou a direcção regional do ambiente territorialmente competente podem intimar o infractor a proceder à reposição da situação anterior à infracção (artigo 25.º), fixando-lhe as acções necessárias para o efeito e o respectivo prazo de execução. Se, após a notificação para as acções de reposição, a obrigação não for cumprida no prazo fixado, o Instituto de Conservação da Natureza ou a direcção regional do ambiente territorialmente competente procedem ou mandam proceder às acções necessárias por conta do infractor. Se as despesas realizadas não forem pagas voluntariamente pelo infractor no prazo de 20 dias a contar da sua notificação para o efeito, cobradas nos termos do processo de execuções fiscais[201]. 2.11.4. A utilização do domínio hídrico sob jurisdição do INAGO artigo 85.º do Decreto-Lei n.º46/94, de 22 de Fevereiro, regula a matéria referente ao licenciamento de utilização do domínio hídrico sob jurisdição do INAG.
Quanto à fiscalização da aplicação da lei, diz o diploma que as funções de fiscalização competem ao INAG, às DRA, às autoridades marítimas e às autarquias locais. E o artigo 86.° trata das contra-ordenações. É uma contra-ordenação a execução de obras, infra-estruturas, plantações ou trabalhos de natureza diversa, em três situações distintas: com prejuízo da conservação, equilíbrio das praias, regularização e regime de rios, lagos, lagoas, pântanos e mais correntes de água; sem a respectiva licença ou de forma diferente das condições previstas no respectivo título de utilização ou efectuadas dentro do perímetro da zona reservada de uma albufeira de águas públicas classificada ou na zona de protecção. Constitui, ainda, contra-ordenação a execução de estruturas flutuantes sem a respectiva licença, a efectivação de sementeiras, plantações ou corte de árvores, ramos e arbustos em terrenos dominiais, sem a respectiva licença, . É-o a extracção de materiais inertes sem a respectiva licença e a extracção de materiais inertes em áreas demarcadas, mas distintas das consagradas na respectiva licença, a utilização de equipamentos ou meios de acção não autorizados e a omissão total ou parcial dos volumes de materiais inertes extraídos. Igualmente, é infracção administrativa sancionada o facto de se não acatar a obrigação, por parte do titular da licença, de suspender os trabalhos e alterar ou demolir aqueles, quando ameacem a segurança ou prejudiquem os interesses da navegação. A abertura de poços e furos de pesquisa e de captação de águas subterrâneas, sem a respectiva licença. O lançamento, depósito ou, por qualquer outra forma, directa ou indirecta, a introdução, nos aquíferos, de qualquer substância ou produto sólido, líquido ou gasoso, susceptível de provocar a sua poluição, alterando as suas características ou tornando-os impróprios para as suas diversas utilizações. As outras situações previstas na lei são a manipulação, depósito e armazenamento de quaisquer produtos ou substâncias junto de captações de águas subterrâneas que ponham em risco os aquíferos, a destruição ou alteração total ou parcial de infra-estruturas hidráulicas, fluviais ou marítimas, de qualquer natureza, ou de materiais necessários à conservação, manutenção, construção ou limpeza daquelas sem a respectiva licença, as competições desportivas, aluguer de embarcações, navegação sem a respectiva licença, ou sem respeitar as condições constantes na matrícula obrigatória, respeitantes ao nome, número de tripulantes, serviço a que se destina, tonelagem e restantes obrigações impostas, a pastagem de gado sem licença nos terrenos do domínio público hídrico, a captação, retenção ou derivação de águas, sem a respectiva licença; o não cumprimento das normas de qualidade, nos termos da legislação em vigor, a distribuição de água para consumo humano, pelas entidades responsáveis pela sua distribuição, que não obedeça aos parâmetros mínimos de qualidade previstos na legislação aplicável, a extracção de água para irrigação, sem a respectiva licença, a extracção de volumes de água superiores aos constantes na respectiva licença, ou aplicação da água para outro fim, sem nova licença, o não acatamento da proibição de lançar, depositar ou qualquer outra forma de introduzir na água resíduos que contenham substâncias que possam alterar as características ou tornem impróprias as águas e que contribuam para a degradação do ambiente, a descarga de resíduos e efluentes sem a respectiva licença ou descarga de resíduos e efluentes em local diferente do demarcado pelos organismos competentes, a rejeição de águas degradadas directamente para o sistema de esgotos, ou para cursos de água, sem qualquer tipo de mecanismos que assegurem a depuração destas, e a falta de cumprimento das obrigações impostas pela licença (impedimento do exercício da fiscalização e falta de cumprimento do disposto no artigo 90.°). Estas contra-ordenações são punidas com as coimas entre 50.000$00 e 500.000.000$00. Umas são fixadas entre 50.000$ a 1.000.000$00, outras de 100.000$00 a 10.000.000$00 e outras, de 500.000$00 a 500.000.000$00. A tentativa e a negligência são puníveis.O artigo 87.° refere as sanções acessórias. Todas estas contra-ordenações podem ainda determinar, quando a gravidade da infracção o justifique, a aplicação de várias sanções acessórias, desde a privação de subsídios outorgados ou a outorgar por entidades ou serviços públicos, à privação do direito de participação em conferências ou feiras nacionais ou estrangeiras com o intuito de dar publicidade aos seus produtos ou às suas actividades, a apreensão de equipamentos ou de meios de acção utilizados na prática da infracção, até à interdição do exercício de actividade responsável pela ocorrência dos factos previstos no artigo 86.°, por um período máximo de dois anos. O artigo 89.° obriga a repôr a situação existente anteriormente à prática da infracção. Ele permite que a DRA ordene que se proceda à reposição da situação anterior à infracção, fixando concretamente os trabalhos ou acções a realizar e o prazo para a sua execução[202]. Decorrido este prazo, se tal ordem não for cumprida, a DRA procede aos trabalhos e acções necessários, por conta do infractor[203] [204].2.11.5. A protecção das águas contra a poluição causada por nitratos de origem agrícola
O Decreto-Lei n.º235/97, de 3 de Setembro, relativa à protecção das águas contra a poluição causada por nitratos de origem agrícola, alterado pelo Decreto-Lei n.º68/99.O artigo 10.º dispõe que o não cumprimento das medidas quantificadoras dos parâmetros elencados no anexo IV ao diploma em análise, consagradas na portaria a que se refere o seu artigo 7.º, constitui contra-ordenação. Esta é punível com coima de 10.000$00 a 50.000$00, sendo o montante máximo elevado para 9.000.000$00, quando a contra-ordenação tenha sido praticada por pessoa colectiva. Além da coima, podem ser ainda determinadas as sanções acessórias previstas no Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, com as alterações operadas pelos Decretos-Leis n.º356/89, de 17 de Outubro, e 244/95, de 14 de Setembro[205].2.11.6.O sancionamento referente à matéria dos resíduos
Falta fazer uma referência ao direito sancionatório dos resíduos, consagrado no Decreto-Lei n.º239/97, de 9 de Setembro. Vejamos como ele é configurado.
A)- As sanções principais
O incumprimento do dever de assegurar um destino final adequado para os resíduos, pelo respectivo responsável, nos termos do artigo 6.º, e as infracções ao disposto nos artigos 7.º, n.º 1, 3 e 4, e 8.º, n.º 1, e às regras a que se refere o artigo 15.º, n.º 1, do diploma, nomeadamente as fixadas na Portaria n.º335/97, de 16 de Maio, constituem contra-ordenação punível com coima de 100.000$ a 750.000$00, no caso de pessoas singulares, e de 500.000$00 a 9.000.000$00, no caso de pessoas colectivas. As infracções ao disposto nos artigos 7.º, n.º2, 16.º, n.º 1 e 2, e 17.º, n.º1 e 2, constituem contra-ordenação punível com coima de 50.000$00 a 500.000$00, no caso de pessoas singulares, e de 100.000$00 a 3.000.000$, no caso de pessoas colectivas. A tentativa e a negligência são sempre puníveis (art.º20.º)
B)-As sanções acessórias
Às contra-ordenações podem corresponder não só a aplicação de uma coima, mas, nos termos da lei geral, ser-lhes, ainda, aplicadas as seguintes sanções acessórias: a perda a favor do Estado dos objectos pertencentes ao agente e utilizados na prática da infracção; a interdição do exercício de actividades de gestão de resíduos que dependam de título público ou de autorização ou homologação de autoridade pública; a privação do direito a subsídios ou benefício outorgado por entidades ou serviços públicos; a privação do direito de participar em concursos públicos que tenham por objecto a empreitada ou a concessão de obras públicas, o fornecimento de bens e serviços, a concessão de serviços públicos e a atribuição de licenças ou alvarás; o encerramento de estabelecimento sujeito a autorização ou licença de autoridade administrativa e a suspensão de autorizações, licenças e alvarás. Todas estas sanções de duração temporal (isto é, salvo a de perda dos objectos), têm a duração máxima de dois anos, contados a partir da decisão condenatória definitiva (art.º21.º).
C)- A competência sancionadora
Cabe ao dirigente máximo da entidade que tenha instruído o processo de contra-ordenação decidir sobre a aplicação de coimas e sanções acessórias. Nos termos do artigo 22.º do Decreto-Lei n.º239/97, a competencia para a instrução de processos e aplicação de sanções, cabe às entidades fiscalizadoras do cumprimento do diploma, salvo às autoridades policiais, instruir os processos relativos às contra-ordenações referidas nos artigos anteriores. A instrução dos processos, nos casos em que o auto foi lavrado por autoridade policial, compete às direcções regionais do ambiente.
2.11.7. O direito sancionatório territorial
Vejamos agora o que se passa no domínio das infracções às normas do ordenamento do território.
Quais as consequências da violação dos instrumentos de gestão territorial?2.11.7.1.O direito dos instrumentos de gestão territorial
A realização de obras ou a utilização de edificações ou do solo sem respeito das normas de planos directamente aplicáveis aos particulares, isto é, de um plano municipal ou de um plano especial de ordenamento do território, constitui uma contra-ordenação punível com coima (artigo 104.º). Quanto ao montante desta, no caso de realização de obras, ele é fixado entre o mínimo de 500.000$00 e o máximo de 20.000.000$00. No caso de utilização de edificações ou do solo, o montante é fixado entre um mínimo de 300.000$00 e um máximo de 10.000.000$00. Tratando-se de pessoas colectivas, estas coimas podem elevar-se, respectivamente, até aos montantes máximos de 25.000.000$00, em caso de negligência ou de 50.000.000$00, em caso de dolo[206].
A tentativa e a negligência são sempre puníveis.São competentes para o processo de contra-ordenação e aplicação da coima, o presidente da câmara municipal ou o presidente da comissão de coordenação de área, no caso de violação de plano municipal de ordenamento do território e as entidades ministerias competentes em razão de matéria, no caso de violação de plano especial de ordenamento do território.E, além destas coimas, estas infracções estão ainda sujeitas a ordens administrativas de embargo e de demolição. Com efeito, pode ser determinado o embargo de trabalhos ou a demolição de obras (artigo 105.º) pelo presidente da câmara municipal, quando eles violem plano municipal de ordenamento do território, pelo Ministro do Ambiente, quando violem plano especial de ordenamento do território, e pelo Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território, quando esteja em causa a prossecução de objectivos de interesse nacional ou regional. As obras e os trabalhos efectuados com inobservância das proibições, condicionantes ou pareceres vinculativos decorrentes das medidas preventivas, ainda que licenciados ou autorizados pelas entidades competentes, podem ser embargados ou demolidos ou, sendo o caso, pode ser ordenada a reposição da configuração do terreno e da recuperação do coberto vegetal segundo projecto a aprovar pela Administração (artigo 114.º).Quando se verifique a realização de trabalhos ou obras, não precedidos do licenciamento legalmente devido, que violem plano municipal ou plano especial de ordenamento do território, o Ministério do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território deve participar o facto ao presidente da câmara municipal ou ao Ministro do Ambiente para efeito de tomada de decisão sobre demolição e embargo. As despesas com a demolição correm por conta do dono das obras a demolir e, sempre que não forem pagas voluntariamente no prazo de 20 dias a contar da notificação para o efeito, são cobradas coercivamente, servindo de título executivo certidão passada pelos serviços competentes, donde conste, além dos demais requisitos exigidos, a identificação do dono das obras e o montante em dívida. As ordens de embargo e de demolição são objecto de registo na conservatória do registo predial competente mediante comunicação do presidente da câmara municipal, da comissão de coordenação regional ou do órgão competente do Ministério do Ambiente, procedendo-se oficiosamente aos necessários averbamentos. O prosseguimento dos trabalhos embargados constitui crime de desobediência, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal (artigo 106.º). A violação das limitações decorrentes das medidas preventivas por parte dos particulares constitui contra-ordenação punível com coima e com as sanções acessórias a definir em portaria do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território (artigo 113.º).A competência para ordenar o embargo, a demolição, a reposição da configuração do terreno ou a recuperação do coberto vegetal referidos pertence ao presidente da câmara municipal ou, quando se trate de medidas preventivas estabelecidas pelo Governo, ao presidente da comissão de coordenação regional ou ao órgão competente do Ministério do Ambiente.2.11.7.2. O direito sancionatório das operações urbanísticas particulares
No domínio da urbanização e da edificação, as normas sancionatórias são de índole diversa.
A)- As sanções financeiras
Quanto ás sanções financeiras, começo por referir que, quer a tentativa, quer a negligência são puníveis. E a competência para determinar a instauração dos processos de contra-ordenação, para designar o instrutor e para aplicar as coimas pertence ao presidente da câmara municipal, podendo ser delegada em qualquer dos seus membros (artigo 98.º).
As sanções administrativas são desencadeadas, sem prejuízo da responsabilidade civil, criminal ou disciplinar que ao caso couber (art.º 98.1.º).B)-As infracções e sanções urbanísticas
Quanto às infracções e sanções urbanísticas, elas são as seguintes:
A realização de quaisquer operações urbanísticas sujeitas a prévio licenciamento ou autorização sem o respectivo alvará (excepto nos casos previstos nos artigos 81.º e 113.º) é punível com coima graduada de 100.000$00 até ao máximo de 40.000.000$00, no caso de pessoa singular, ou até 90 000 000$00, no caso de pessoa colectiva.A realização de quaisquer operações urbanísticas em desconformidade com o respectivo projecto ou com as condições do licenciamento ou autorização é punível com coima graduada de 50.000$00 até ao máximo de 40.000.000$00, no caso de pessoa singular, ou até 90.000.000$00, no caso de pessoa colectiva. A não conclusão de quaisquer operações urbanísticas nos prazos fixados para o efeito e a ocupação de edifícios ou suas fracções autónomas sem licença ou autorização de utilização ou em desacordo com o uso fixado no respectivo alvará, salvo se este não tiver sido emitido no prazo legal por razões exclusivamente imputáveis à câmara municipal são puníveis com coima graduada de 100.000$00 até ao máximo de 20.000.000$00, no caso de pessoa singular, ou até 50.000.000$00, no caso de pessoa colectiva. As falsas declarações dos autores dos projectos no termo de responsabilidade, relativamente à observância das normas técnicas gerais e específicas de construção, e as disposições legais e regulamentares aplicáveis ao projecto, a subscrição de projecto da autoria de quem, por razões de ordem técnica, legal ou disciplinar, se encontre inibido de o elaborar e o prosseguimento de obras, cujo embargo tenha sido legitimamente ordenado são puníveis com coima graduada de 100.000$00 até ao máximo de 40.000.000$00. A não afixação ou a afixação de forma não visível do exterior do prédio, durante o decurso do procedimento de licenciamento ou autorização, do aviso que publicita o pedido de licenciamento ou autorização, a não afixação ou a afixação de forma não visível do exterior do prédio, até à conclusão da obra, do aviso que publicita o alvará e a falta do livro de obra no local onde se realizam as obras, a falta dos registos do estado de execução das obras no livro de obra, a não remoção dos entulhos e demais detritos resultantes da obra nos termos do artigo 86.º e a ausência do número de alvará de loteamento nos anúncios ou em quaisquer outras formas de publicidade à alienação dos lotes de terreno, de edifícios ou fracções autónomas nele construídos são puníveis com coima graduada de 50.000$00 até ao máximo de 10.000.000$00, ou até 20.000.000$00, no caso de pessoa colectiva. A ausência de requerimento a solicitar à câmara municipal o averbamento de substituição do requerente, do autor do projecto ou director técnico da obra e do titular de alvará de licença ou autorização, a não comunicação à câmara municipal e ao Instituto Português de Cartografia e Cadastro dos negócios jurídicos de que resulte o fraccionamento ou a divisão de prédios rústicos no prazo de 20 dias a contar da data de celebração e a realização de operações urbanísticas sujeitas a comunicação prévia sem que esta haja sido efectuada são punível com coima graduada de 20.000$00 até ao máximo de 500.000$00, no caso de pessoa singular, ou até 2.000.000$00, no caso de pessoa colectiva.Quando as infracções sejam praticadas em relação a operações urbanísticas que hajam sido objecto de autorização administrativa, nos termos do Decreto-Lei n.º555/99, montantes máximos das coimas são agravados. Assim acontece no que se refere à realização de quaisquer operações urbanísticas em desconformidade com o respectivo projecto ou com as condições do licenciamento ou autorização, a não conclusão de quaisquer operações urbanísticas nos prazos fixados para o efeito e a ocupação de edifícios ou suas fracções autónomas sem licença ou autorização de utilização ou em desacordo com o uso fixado no respectivo alvará. Ou o prosseguimento de obras cujo embargo tenha sido legitimamente ordenado. O mesmo ocorre com as falsas declarações dos autores dos projectos, no termo de responsabilidade, relativamente à observância das normas técnicas gerais e específicas de construção e as disposições legais e regulamentares aplicáveis ao projecto. Igualmente a subscrição de projecto da autoria de quem, por razões de ordem técnica, legal ou disciplinar, se encontre inibido de o elaborar. Em todas estas situações, as coimas são agravados em 10.000.000$00.Há, depois, outras situações que sofrem um menor agravamento. Assim, acontece com a não afixação ou a afixação de forma não visível do exterior do prédio, durante o decurso do procedimento de licenciamento ou autorização, do aviso que publicita o pedido de licenciamento ou autorização. Do mesmo modo, a não afixação ou a afixação de forma não visível do exterior do prédio, até à conclusão da obra, do aviso que publicita o alvará, a falta do livro de obra no local onde se realizam as obras, a falta dos registos do estado de execução das obras no livro de obra, a não remoção dos entulhos e demais detritos resultantes da obra nos termos do artigo 86.º do Decreto-lei n.º555/99, a ausência de requerimento a solicitar à câmara municipal o averbamento de substituição do requerente, do autor do projecto ou director técnico da obra, e do titular de alvará de licença ou autorização, a ausência do número de alvará de loteamento nos anúncios ou em quaisquer outras formas de publicidade à alienação dos lotes de terreno, de edifícios ou fracções autónomas nele construídos, a não comunicação à câmara municipal e ao Instituto Português de Cartografia e Cadastro dos negócios jurídicos de que resulte o fraccionamento ou a divisão de prédios rústicos no prazo de 20 dias a contar da data de celebração, e realização de operações urbanísticas sujeitas a comunicação prévia sem que esta haja sido efectuada são agravadas em 5 000 000$00.C)-As sanções acessórias
Quanto às sanções acessórias, o legislador permite que as contra-ordenações possam ainda determinar, quando a gravidade da infracção o justifique, a aplicação de sanções acessórias. Estas vão desde a apreensão dos objectos pertencentes ao agente que tenham sido utilizados como instrumento na prática da infracção, a interdição do exercício no município, até ao máximo de dois anos, da profissão ou actividade conexas com a infracção praticada, até à privação do direito a subsídios outorgados por entidades ou serviços públicos.
As sanções urbanísticas, designadamente as acessórias, quando aplicadas a industriais de construção civil, são comunicadas ao Instituto de Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário. As sanções aplicadas aos autores de projectos são comunicadas à respectiva ordem ou associação profissional (artigo 99.º).D)- A responsabilidade criminal
Quanto à responsabilidade criminal, não há a tipicação de nenhum crime por desrespeito a qualquer norma urbanística, mas apenas por sdesrespeito a comanda policial efectuado de caordo com as normas urbanísticas, que o permitam.
Assim, dispõe-se que o desrespeito dos actos administrativos que determinem qualquer das medidas de tutela da legalidade urbanística, previstas no Decreto-Lei n.º555/99 constitui crime de desobediência, nos termos do artigo 348.º do Código Penal (art.º100.1.º). E as falsas declarações ou informações prestadas pelos técnicos autores de projectos e directores de obras nos termos de responsabilidade ou no livro de obra integram o crime de falsificação de documentos, nos termos do artigo 256.º do Código Penal (art.º 100.2.º).E)- A responsabilidade disciplinar dos funcionários e autarcas
No que se refere à responsabilidade dos funcionários e agentes da Administração Pública importa referir que os funcionários e agentes da Administração Pública que deixem de participar infracções às entidades fiscalizadoras ou prestem informações falsas ou erradas sobre as infracções à lei e aos regulamentos de que tenham conhecimento no exercício das suas funções, incorrem em responsabilidade disciplinar, punível com pena de suspensão a demissão (artigo 101.º). E os autarcas sujeitam-se, nos termos da lei da tutela admnistrativa, à perda do mandato quando incumpram normas nas situações em que o legislador declare que o facto constitui irregularidade grave.
2.11.7.3. O regime procedimental e judicial sancionatório As fases e os momentos do procedimento sancionatório são complexas, procurando, impedir a «interdição de indefesa»[207] procedimental e processual, garantindo os direitos de defesa (direito de alegar e de provar o que se alega), quer no procedimento administrativo quer no processo jurisdicional. Este, estranhamente, em Portugal, corre nos tribunais judiciais, apesar da actual lógica justificativa da jurisdicção administrativa assentar na sua especialização na aplicação do direito administrativo.O procedimento administrativo tem uma fase pré-procedimental, de investigação indiciária (visando habilitar a uma decisão poderada, posterior, sobre a instauração ou não de um procedimento, por parte da autodidade com competência sancionatória)[208], a que se segue a fase administrativa sancionária. Em caso de sancionamento, o particular tem, por exig~encia constitucional, aberta a via jurisdicional.Vejamos o evoluir das fases procedimentais e processuais.A fase indiciária, pré-sancionatória, começa por uma inspecção, por iniciativa de serviços de polícia administrativa do Ministério do Ambiente ou de outro departamento com atribuições na matéria em causa, ou ainda por denúncia de particulares. Poderá seguir-se o levantamento e a elaboração de uma auto de notícia, com a recolha dos elementos indiciárias da infracção. Seguidamente, passa-se à instauração do processo pela entidade pública competente, nomeação do instrutor, formulação de nota de culpa, notificação do arguido, apresentação da defesa que ele queira efectivar, carreamento da prova, relatório com a proposta de decisão, despacho de arquivamento ou de intenção de sancionamento, comunicação ao visado para se pronunciar, designadamente sobre a sua situação económica e respectivas alegações, decisão sancionatória, notificação ao condenado, pagamento em 10 dias ou formulação de impugnação judicial (escrita, no prazo de 20 dias, apresentada à entidade administrativa sancionadora), revogação da decisão ou envio dos autos ao Ministério Público, apresentação dos autos ao juiz ou, ouvidos o condenado e eventualmente a Adminstração, finalização do processo (o Ministério Público pode «retirar a acusação», diz o legislador), sentença (princípio da interdição da «reformatio in pejus»), eventual recurso para o Tribunal da Relação, decisão final da Relação, pagamento da coima em 10 dias ou promoção de processo de execução pelo Ministério Público e pagamento coercivo, substituição da prestação ou prescrição da coima.Um outro aspecto merece aqui consideração, dado o alheamento do legislador contra-ordenacional da ideia de ambiente como um interesse difuso e o assumir procedimental da ideia de ambiente na sua vertente de bem jurídico público. Os cidadãos e as ONGA estão arredados, enquanto tais, deste procedimento administrativo e judicial. Apenas podem, como em relação a qualquer procedimento, em qualquer matéria, tentar desencadear a averiguação inicial, tentar extra-procedimentalmente que sejam mantidas e «registadas» as provas, e oferecer-se para testemunhar. Não têm participação activa na instrução, não têm espaço para alegações, nem têm legitimidade para impugnar a decisão administrativa de arquivamento ou recorrer judicialmente do mesmo. Só o agente poluidor ou entidades directamente envolvidas no processo podem impugnar a decisão administrativa. Em relação a esta, nem o Ministério Público, autoridade administrativa autónoma encarregada em geral de zelar pela legalidade, pode pronunciar-se. Porque é que o Ministério Público não se pronuncia antes da decisão de arquivamento da Administração? Ele vai poder apenas aparecer, entre a fase administrativa e a judicial, como defensor do agente administrativamente considerado como poluidor, se este recorrer judicialmente da condenação, pois pode impedir o prosseguimento do processo (não apresentando a «acusação» da Administração Pública ao tribunal), mas não tem oportunidade de impedir que uma infracção ambiental fique sem condenação administrativa ou judicial. Aliás, há quem considere mesmo que, independentemente do papel de defesa da legalidade que cabe ao Ministério Público, deveria também prever-se a possibilidade de recurso da decisão judicial para a Relação, por parte da Administração sancionadora[209]. 2.11.8. O direito criminal do ambiente A criminalização efectuada, aqui, no direito penal principal, reporta-se a pessoas singulares, dado o disposto no artigo 11.º do Código Penal, que impede a responsabilização das empresas, principais agentes da poluição[210]. Em princípio, «só as pessoas singulares são susceptíveis de responsabilidade criminal». Embora os quadros directivos possam vir a responder no âmbito da parte final do art.º26.º, se os autores materiais actuarem no cumprimento de ordens superiores da gestão, o que normalmente ocorre no exercício de funções e interesses empresariais[211]. No que diz respeito aos danos contra a natureza, o Código penal vem punir todos as pessoas que, «de forma grave», eliminem exemplares de fauna ou flora, destruam um habitat natural ou esgotem recursos do subsolo. E o legislador penal considera que o agente actua de forma grave sempre que faça «desaparecer ou contribuir decisivamente para fazer desaparecer uma ou mais espécies animais ou vegetais de certa região». Ou se da destruição do habitat «resultarem perdas importantes nas populações de espécies de fauna ou flora selvagens legalmente protegidas. E ainda se ele esgotar ou impedir a renovação de um recurso do subsolo em toda uma área regional. O agente doloso fica sujeito a pena de prisão até 3 anos ou a pena de multa até 600 dias. E se agir apenas com negligência[212], é punível com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa (artigo 278º). E, além da criminalização dos atentados contra a fauna, a flora, os habitats naturais e os recursos do subsolo, o legislador veio, no artigo 279º punir a poluição acima de certos níveis. Assim, comete crime toda a pessoa que, «em medida inadmissível», polua as águas, os solos (ou, por qualquer forma, degrade as suas qualidades), o ar (mediante utilização de aparelhos técnicos ou de instalações), e provoque poluição sonora (mediante a utilização de aparelhos técnicos ou de instalações, em especial de máquinas ou de veículos terrestres, fluviais, marítimos ou aéreos de qualquer natureza). Entende-se que a poluição ocorre em medida inadmissível sempre que a natureza ou os valores da emissão ou da emissão poluentes contrariarem prescrições ou limitações impostas pela autoridade competente em conformidade com o direito e sob a cominação de aplicação das penas previstas para tais condutas. As penas em causa, não havendo poluição com perigo comum, são as seguintes: uma pena de prisão até 3 anos ou a pena de multa até 600 dias, se tal for praticado com dolo. Ou se o for apenas com negligência, a punição com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa[213].Havendo poluição com perigo comum, as penas são maiores. Assim, dispõe o artigo 280.º que toda a pessoa que atentar contra os elementos ambientais naturais (água, solo, ar –poluição gasosa e sonora) nos termos referidos no n.º1 do artigo 279.º, se «criar perigo para a vida ou para a integridade física de outrem, ou para bens patrimoniais alheios de «valor elevado», é punido, sendo a conduta e a criação do perigo dolosas, com pena de prisão de 1 a 8 anos, e, se a conduta for dolosa e a criação do perigo ocorrer por negligência, com pena de prisão até 5 anos.À corrupção de substâncias alimentares ou medicinais, trata o artigo 282.º. A água é objecto de protecção indirecta (instalações e «coisas» ou «energia» que sirva à exploração de serviços de fornecimento ao público), com punição quando se crie perigo para a vida ou integridade física de outrem ou para bens patrimoniais alheios de «elevado valor». Além disso, se da prática dos crimes de incêndio, explosões e outras condutas especialmente perigosas (art.º272.º), praticados coom libertação de energia nuclear (art.º273.º), de infracções a regras de construção e com dano e perturbações de serviços (art.º277.º) de poluição com perigo comum (artigo 280º) e de criação de perigo com e em animais ou vegetais (artigo 282.º), resultar «a morte ou ofensa à integridade física grave de outra pessoa», o agente é punido com a pena que ao caso caberia, agravada de um terço nos seus limites mínimo e máximo (artigo 285º), tal como verá a sua pena especialmente atenuada ou dispensada, quando «remover voluntariamente o perigo antes de se ter verificado dano considerável» (art.º286.º).IV - AS MEDIDAS AMBIENTAIS ESPECÍFICAS DE DEFESA DO MERCADO COMUM 4.1. O ambiente e o mercado comum
O ambiente, como já anteriormente referimos, é uma questão que interfere com o funcionamento do mercado interno da União, o que sempre imporia certas linhas de orientação programáticas, essencialmente no plano das normas técnicas e de controlo veterinário e fitosanitário, reforçadas pela política de protecção do ambiente.
4.1.1. As normas técnicas
Há uma maior exigência das normas técnicas em várias áreas. Aponte-se o domínio dos veículos a motor, dos produtos químicos (policlorobifenilos, amianto, detergentes[214], detergentes não iónicos, adubos líquidos, classificação, embalagem e etiquetagem das preparações perigosas, adubos -elementos secundários, calcio, magnésio, sódio e enchofre nos adubos, oligo-elementos nos adubos). E há, ainda, outras prioridades neste âmbito, como a transferência de resíduos radioactivos[215]; providências de protecção contra a introducção nos Estados de organismos prejudiciais aos produitos vegetais[216]; actividade de construção e maquinarias de construção São numerosas as directivas comunitárias de luta contra o ruído, designadamente impostas aos construtores de materiais de obras públicas[217].
4.1.2. O reforço dos controlos veterinários e fitosanitários Neste âmbito, há que destacar a erradicação ou reforço do controlo de certas doenças passíveis de agredir a saúde dos animais destinados ao consumo humano. Tratam-se de medidas que atingem desde a peste porcina, pleuropneumonia epizótica bovina, tratamento pelo calor dos produtos porcinos, febre aftosa, doença de Aujesky, brucelose, tuberculose e leucose, comércio de esperma de animais, comércio de embriões de bovinos, comércio intracomunitário de ovinos e de caprinos, importações de ovinos e de caprinos com origem em países terceiros, comércio intracomunitário de aves e de ovos «à couver», bem-estar dos animais durante o seu transporte , condições de policia sanitário regendo as trocas de equídios, comercialização erradicação da necrose hematopoiética infeciosa dos salmonídeos, erradicação da raiva, zootecnia, carne fresca e de aves (microbiologia), controlo dos resíduos, hormonas de crescimento, producção e comércio de leite, producção e clocação no mercado de produto à base de ovos[218] e o reforço dos controlos de resíduos na carne e dos produtos à base de carne.O objectivo deste reforço de medidas veterinárias e fitosanitárias não é a protecção do ambiente, mas a criação de regulamentações visando a protecção da saúde dos animais fornecedores de carnes de enchidos e talho, em ordem a defender a saúde humana. Existem, ainda, três textos, referentes a matéria veterinária, referentes a alimentação animal (sobre a produção e o comércio de alimentos medicamentosos para animais), comercialização de alimentos compostos para animais e a protecção de alimentos contra os agentes patogénicos (com a finalidade de proteção da saúde humana). O mesmo se passa em matéria fitosanitária com três textos importantes, um sobre medidas de protecção contra a introdução de organismos prjudiciais aos vegetais, outro sobre os resíduos de pesticidas nas frutas e legumes e, finalmente, outro sobre produção biológica de produtos agrícolas e géneros alimentares (agricultura biológica).
4.2. Outras medidas
No domínio do ambiente foram adoptadas outras medidas, fora ou para além das exigências da construção do mercado único, em virtude do Acto Único, como a criação de uma Agência Europeia para o Ambiente; a criação de uma rede europeia de vigilância e de informação sobre o ambiente[219]; a modificação da responsabilidade civil para os danos causados por dejectos[220]; a proteção do ambiente na região mediterrânea e a assinatura da carta de Nicósia[221]; os incentivos a criação de novas tecnologias de medição da poluição e programas comuns de investtigação [222]; o armazenamento e a coordenação de infomações sobre o estado do ambiente e os recursos naturais na Comunidade[223]; a prevenção dos riscos técnicos e naturais [224], etc.
4.3. As novas linhas de orientaçãoEm ordem a conseguir obter a difícil conciliação entre as exigências do mercado interno e a protecção do ambiente, a Comissão elaborou novas orientações, que passam pela aproximação das normas técnicas e por incentivos fiscais.
Quanto à aproximação das normas, o reforço das normas técnicas entre os Estados aparece como um meio eficaz de protecção do ambiente. Para o efeito, foram previstas duas etapas: a fixação pela Comissão, por delegação do Conselho, de uma norma com valores de nível elevado, em conformidade com o artigo 100A, parágrafo 3, assente na tecnologia que será disponível na data fixada, a respeitar obrigatoriamente e a aplicar o mais rapidamente possível por todos os Estados; e a fixação simultânea pelo Conselho de uma norma objectiva, com um só valor ou com elenco de valores, correspondente ao nível mais elevado que em termos razoáveis se possa conseguir, tendo presente os conhecimentos científicos e tecnológicos existentes.Quanto aos incentivos fiscais, eles são autorizados para antecipar não só os valores da primeira etapa até à sua entrada em vigor, mas também os da segunda etapa, no respeito pelo quadro comunitário que depois foi sendo definido, clarificando-se que a apreciação dos incentivos fiscais ligados a normas que não passaram por harmonização ao nível comunitário seria feita casuisticamente pela Comissão, tendo presentes oa princípios antes expostos. Pelo contrário, tendo havido harmonização com base na abordagem das duas etapas, a Comissão não pode aceitar incentivos fiscais para antecipar normas não comunitárias.4.4. As vantagens da nova abordagem
As vantagens são a criação de uma política comunitária em matéria de padrões ambientais, garantindo-lhe a liderança e plena autonomia em relação aos outros países; a garantia para os Estados membros de padrões cada vez mais elevados neste âmbito; o desencadeamento, na primeira fase, do processo de adaptação tecnológica e a a criação de condições de estabilidade a longo prazo, indispensáveis à indústria europeia para desenvolver competitivamente o progresso tecnológico na segunda fase; a manutenção da unidade do mercado comunitário, sem prejuízo de incentivos fiscais úteis ao ambiente; o desestimular da proliferação de derrogações prejudiciais à unidade do mercado e ao desenvolvimento harmonioso de Comunidade no seu todo[225].
4.5. A utilização de instrumentos estruturais de ordem económica
A Comunidade tem avançado na procura de caminhos para a utilização dos meios estruturais económicos, para implementar a sua política de ambiente, em complemento dos instrumentos regulamentares existentes.O principal objectivo dos instrumentos económicos e fiscais é a incorporação de todos os custos ambientais. Dentro da lógica do princípio do poluidor-pagador, implicados durante todo o ciclo de vida de um dado produto, desde a fonte das matérias-primas, produção, distribuição e sua utilização, até à eliminação final, para que os produtos ecológicos não se encontrem numa situação competitiva desvantajosa emrelação aos produtos poluentes e causadores de resíduos. O leque de madidas inclui as fiscais, as incentivadoras, mecanismos de fixação de preços, técnicas de contabilidade ambiental, auditorias ambientais, etc. V - AS TÉCNICAS ESPECÍFICAS DE PROTECÇÃO AMBIENTAL A análise das técnicas específicas de protecção ambiental
As técnicas da conservação da natureza
Quanto às técnicas ligadas à conservação da natureza, dispõe o artigo 28.º, que cabe ao Governo elaborar a estratégia nacional de conservação da natureza. Ela visa enquadrar e permitir a adequada articulação das políticas globais do ambiente com as políticas sectoriais da Administração. Por isso, tem de, nos termos do n.º 2 do artigo 91.º da CRP, informar os objectivos do Plano nacional. Esta estratégia e suas alterações deve ser apreciada e aprovada pela Assembleia da República.Quanto à questão da configuração das áreas protegidas, lugares, sítios, conjuntos e objectos classificados rege o artigo 29.º [226]. Na sua gestão atender-se-á à protecção, estudo dos ecossistemas naturais e preservação de valores de ordem científica, cultural, social e paisagística.A LBA impõe que a existência de uma rede nacional contínua de áreas protegidas. Esta rede deve abarcar quer parcelas territoriais, isto é, áreas terrestres, quer águas, interiores e marítimas, e ainda «outras ocorrências naturais distintas», que necessitem de ser protegidas através de medidas de classificação, preservação e conservação. O critério de relevância material destes elementos naturais passa pela existência ou não de valores estéticos, e pela sua raridade, importância científica, cultural e social ou pela sua possível contribuição para o «equilíbrio biológico e estabilidade ecológica das paisagens»[227]. 5.1. O estudo de avaliação ambiental Esta matéria está consagrada na Directiva 85/377 da CEE, de 25 de Junho de 1985, alterada pela Directiva 97/11 CE do Conselho de 3 de Março de 1997.Esta Directiva relativa à avaliação dos efeitos de determinados projectos públicos e privados no ambiente constitui um importante instrumento de aplicação dos princípios da política comunitária do ambiente. Esta directiva prevê um processo de avaliação sistemática de eventuais repercussões de projectos públicos e privados no ambiente e a informação obrigatória da opinião pública.A Comissão apresentou, em 1993[228], uma proposta que, já aprovada e traduzida para a ordem jurídica portuguesa, veio alterar aquela directiva, tal como apresentou uma iniciativa legislativa relativa à avaliação do impacte ambiental num contexto transfronteiriço (Convenção de Espoo), diploma que veio prever a participação transtronteiriça do público aquando da construção de determinadas instalações, designadamente, centrais eléctricas e instalações de tratamento térmico de resíduos especiais, ou do arroteamento de grandes superfícies.A avaliação do impacto ambiental é feita em face de um conjunto de estudos e segundo sistemas técnicos com capacidade para permitir a ponderação dos efeitos que a execução de um projecto, obra ou actividade pode causar ao ambiente. Estes estudos permitem o exame prévio sobre as repercussões ambientais da actuação visada, visando evitar ou diminuir eventuais poluições. Trata-se de um procedimento ambiental sem carácter autónomo, inserido incidentalmente num processo de autorização do projecto.Temos, aqui, um procedimento bifásico, primeiro realiza-se o estudo, incorporado em documento a apresentar pelo promotor da obra cuja autorização se pretende em que descriminam os efeitos previsíveis para o ambiente. Num segundo momento, feita a avaliação e ponderação, produz-se a declaração de impacto por parte da Administração Pública, a qual se pronuncia pela conveniência ou não da realização do projecto e, não sendo desfavorável sobre as condições a estabelecer para proteger o ambiente (artg. 18º e anexo 1º do Regulamento).Os planos, projectos, trabalhos e acções que possam afectar o ambiente, o território e a qualidade de vida dos cidadãos, quer sejam da responsabilidade o iniciativa de um organismo da administração central, regional ou local, quer de instituições públicas ou privadas, devem respeitar as preocupações e normas sobre avaliação de impacto ambiental. E, por isso, terão de ser acompanhados de um estudo de impacte ambiental.As condições em que será efectuado o estudo de impacte ambiental, o seu conteúdo e as entidades responsáveis pela análise das suas conclusões e pela autorização e licenciamento de obra ou trabalhos previstos é obejcto de regulamentação legal.Quanto ao conteúdo do estudo de impacte ambiental, o artigo 31.º manda que ele compreenda, pelo menos, a análise do estado do local e do ambiente, das modificações que o projecto provocará, as medidas para as suprimir e reduzir e, se possível, as medidas para compensar as eventuais incidências sobre a qualidade do ambiente. Aqui, a aprovação do estudo de impacte ambiental aparece referido como condição essencial para o licenciamento final das obras e trabalhos pelos serviços competentes.No ordenamento jurídico português, vigoram o Decreto-Lei nº186/90, de 6 de Junho, que veio sujeitar a uma avaliação de impacte ambiental os planos ou projectos que, pela sua localização, dimensão ou características, sejam susceptíveis de provocar incidências significativas no ambiente[229]. Este diploma foi objecto de regulamentação, através do Decreto Regulamentar nº38/90, de 27 de Novembro, que trata do regime das avaliações de impacte ambiental[230]. O seu artigo 4.º disciplina a consulta do público[231]; divulgação da consulta e do resumo não técnico[232]; promoção de audiências abertas e relatório sobre os resultados da consulta; cálculo do montante das indemnizações; auditorias e acompanhamento dos projectos e fiscalização. O Despacho 85/MARN/93, de 27 de Julho, designa a Direcção Geral do Ambiente como entidade competente para a instrução do processo de avaliação de impactes ambientais. O processo de avaliação de impacte ambiental começou por ser aplicado, no final da década de 60, nos EUA. Visava responder à pressão das preocupações ambientais. Pode ser um instrumento eficaz para a formulação e implementação de estratégias de gestão e planeamento ambiental, ou seja, para ajudar a um efectivo desenvolvimento auto-sustentado. Assim, o processo de avaliação de impacte ambiental evoluiu, passando a constituir uma análise integrada dos projectos, em que os aspectos ambientais, os riscos directos e induzidos e as questões técnicas, económicas e financeiras são adequadamente ponderadas no processo de decisão sobre a implementação dos projectos.A nível da Comunidade Europeia foi aprovada, após mais de oito anos de discussão, a Directiva 85/337/CEE, de 27 de Julho de 1985, relativa ao processo de avaliação de impacte ambiental de determinados projectos públicos ou privados, que foi transposta para o direito interno dos diversos Estados-membros que ainda não possuíam legislação deste tipo (caso de Portugal, Espanha, Itália, Holanda e Alemanha), o que motivou a adaptação da legislação já existente, nos outros. Recentemente foi elaborada outra Directiva, já referida, com claras melhorias neste domínio, a Directiva 97/11/CE, do Conselho, de 3 de Março de 1997, que a veio modificar.A realização de grandes infra-estruturas necessárias ao desenvolvimento económico levaram à ponderação, de forma procedimentalizada e participada, dos processos ambientais em face das decisão referentes à efectivação desses empreendimentos, públicos e privados. Tudo começa com a constatação da criação de degradações ambientais significativas, prejuízos provocados no ambiente, por vezes com carácter irreversível.As actividades sócio-económicas, em geral, e as actividades de construção, em particular, utilizam o ambiente e os recursos naturais, que funcionam inelutavelmente como meio de aprovisionamento, como suporte das actividades e como meio receptor de resíduos.Para efeitos de AIA, n.º2 do artigo 5 da Lei de Bases do Ambiente, usa um conceito amplo de ambiente, de modo a estendê-lo ao conjunto dos sistemas físicos, quimicos, biológicos e suas relações, e dos factores económicos, sociais e culturais, com efeito, directo ou indirecto, mediato ou imediato, sobre os seres vivos e a qualidade de vida do Homem.Os componentes ambientais, os recursos naturais, não podem ser usados para além de certos limites, em que os gastos e danos se tornam irrever´siveis. Isto é, podem apenas ser usados dentro de um determinado limite que não ponha em causa a capacidade de regeneração dos recursos. E o ambiente não tem capacidade para funcionar como suporte de infra-estruturas sócio-económicas e para absorver os resíduos produzidos pelas actividades humanas, se os processos físicos, químicos e biológicos forem significativamente afectados, isto é, em termos que inibam ulteriores aproveitamentos do meio.O desenvolvimento auto-sustentável implica que haja a compatibilização da criação de novas infra-estruturas e actividades humanas com o ambiente e os processos naturais em que se instalam.Os processos tradicionais de análise de projectos, que fundamentam as decisões relativamente à sua implementação, designadamente a análise de benefícios-custos e a análise de custo-eficácia, são inadequados para incorporar nos processos de decisão as questões ambientais referidas, no quadro de um desejável desenvolvimento auto-sustentado. De acordo com a análise de benefícios-custos, devem ser seleccionados e implementados os projectos com uma relação mais vantajosa entre os benefícios, isto é, os bens e serviços proporcionados directa ou indirectamente pelo empreendimento, expressos de forma agregada em termos monetários, e os custos, isto é, os recursos mobilizados pelo empreendimento, nas fases de construção, operação e manutenção, expressos, também, de forma agregada, em termos monetários. Na análise de cusro-eficácia são seleccionados e implementados os projectos que satisfaçam as finalidades estabelecidas,com custos mínimos. A análise económica não permite, contudo, quantificar adquadamente os factores ambientais afectados, pela dificuldade em lhes atribuir um valor monetário apropriado. É o caso, por exemplo, da degradação da paisagem, da extinção de habitats de espécies florísticas e faunísticas raras ou da destruição de elementos do património histórico-cultural. Por outro lado, a introdução nas análises económicas de taxas de actualização determina que sejam preferidos os empreendimentos que produzam bens e serviços com elevado valor a curto prazo, em detimento da depauperação a médio e longo prazo dos recursos naturais, o que contraria o conceito de desenvolvimento auto-sustentado[233].O desenvolvimento sócio-económico determina, por um lado, um acréscimo de situações de risco, isto é, de ocorrências acidentais, que importa evitar. Os métodos tradicionais de análise de projectos referidos também não se revalam adequados para tratar das situações de risco. E as indemnizações não restituem valores e vidas afectadas.O processo de avaliação de impacte ambiental insere-se numa lógica antecipativa de uma correcta política ambiental. E visa determinar explicitamente os efeitos no ambiente, directos e induzidos, a curto, médio e longo prazos, provocados por uma dada acção antes da sua implementação, em ordem a apoiar os processos de decisão relativamente à selecção de alternativas para satisfação das finalidades da acção e fundamentar as medidas complementares conducentes à minimização ou compensação dos efeitos adversos sobre o ambiente. A análise de risco, que por vezes é integrada no processo de avaliação de impacte ambiental, visa prever e quantificar as situações de risco geradas pelo projecto, e propor medidas de minimização dos efeitos das ocorrências acidentais.O processo de avaliação de impacte ambiental é um processo de apoio à decisão, baseado na análise técnica, inter-disciplinar, dos efeitos potenciais do empreendimento sobre o ambiente, e de um processo de consulta pública, em que se pretende divulgar, de forma clara e transparente, os efeitos potenciais do empreendimento sobre o ambiente, antes da respectiva implementação, em ordem a informar a opinião pública e tomar em devida consideração no processo de decisão os diferentes pontos de vista apresentados. Este procedimento deve garantir a análise integrada de todos os factores ambientais potencialmente afectados por um projecto e assegurar uma maior participação pública, directa, nos processos de decisão, no que respeita aos aspectos ambientais.Quanto ao processo de avaliação de impacto ambiental, ele abrange, essencialmente, as seguintes etapas: selecção dos projectos a submeter a processo de avaliação de impacte ambiental (os critérios de selecção abrangem os tipos de projectos,dimensão dos projectos, sensibilidade do ambiente a conflitualidade dos projectos, a defenição do âmbito do estudo de impacte ambiental, isto é, selecção dos factores ambientais potencialmente afectados pelo projecto de forma significativa, a elaboração doestudo de impacte ambiental, que consiste na análise científica e objectiva das consequências ambientais do projecto e na identificação, previsão e avaliação da escala, significância, importância, duração e irreversibilidade dos impactes bem como a formulação de alternativas e de medidas de minimização e compensação de impactes prejudiciais, a apreciação do estudo de impacte ambiental e elaboração de propostas de decisão e de gestão ambiental, o rastreio ou monitorização dos efeitos ambientais, nas fases de construção e de operação e manutenção do projecto,com vista a garantir a implementação e o funcionamento das medidas minimizadoras e verificar os efeitos do projecto e a evolução do ambiente afectado, e a auditoria ambiental, que visa confirmar a precisão das previsões dos efeitos ambientais e verificar as medidas adoptadas para a gestão ambiental. Em princípio, todas as acções susceptíveis de provocar efeitos significativos sobre o ambiente deverão ser submetidos a um processo de avaliação de impacte ambiental. Incluem-se as acções físicas e as acções regulamentares e administrativas. Seriam, assim, submetidas a avaliação de impacte ambiental tanto estratégias e medidas políticas,planos e programas, como os empreendimentos, em particular as actividades de construção e obras públicas. Pensado para ser um instrumento efectivo de gestão, em ordem a eliminar ou minimizar os impactes ambientais negativos e para assegurar a harmonização do desenvolvimento sócio-económico com a qualidade do ambiente e a conservação dos recursos naturais, o processo de avaliação de impacte ambiental não se tem revelado um instrumento eficaz para a adequada implementação da política antecipativa de protecção do ambiente e conservação dos recursos naturais, por razões variadas. O parecer do ministério do Ambiente não tem sido vinculativo. E a avaliação abrange apenas certos projectos, sem respeito pela Lei de Bases do Ambiente, que impõe que ele seja aplicado também a planos e a medidas regulamentares. Não tem, assim, assegurado o objectivo geral de instrumento ao serviço de um desenvolvimento auto-sustentado, preconizado na Estratégia Mundial da Conservação e pela Lei de Bases do Ambiente.
5.2. A etiquetagem ecológica A regulamentação jurídica da eco-etiqueta consta do Regulamento 880/1992 CEE, do Conselho de 23 de Março de 1992, completado pela decisão 93/326 CEE, da Comissão, de 13 de Maio de 1993, que estabelece as orientações indicativas sobre os seus cânones e a Decisão 93/517 CEE, da Comissão, de 15 de Setembro de 1993, que regula o contrato tipo das condições da sua utilização. Outras normas comunitárias referentes aos diferentes produtos tratam igualmente dos critérios ecológicos sectoriais, sendo certo de que alguns produtos podem utilizar este instrumento, desde que a Comissão previamente tenha elaborado e publicado no BOCE (artg.14º), somente se excluindo da possibilidade de recurso a esta medida os alimentos, as bebidas, os produtos farmacêuticos e os arrolados no § 2º, artg.4º. Trata-se da atribuição de um rótulo ecológico para produtos com um impacto ambiental reduzido. Nos termos do mesmo, os fabricantes ou os primeiros importadores deverão apresentar o seu pedido de rótulo ecológico no organismo competente designado pelo Estado‑Membro em que o produto é fabricado ou pela primeira vez comercializado ou importado. O referido organismo decidirá da atribuição do rótulo, após ter avaliado o produto de acordo com os princípios estabelecidos no Regulamento e com os critérios específicos adopados para os diferentes grupos de produtos.Os grupos de produtos e os critérios específicos são estabelecidos pela Comissão em estreita cooperação com um Comité constituído para o efeito e composto por representantes dos Estados‑Membros. Antes disso, a Comissão procede a uma consulta junto dos representantes dos principais grupos de interesses da indústria, do comércio, das organizações de consumidores e das organizações ambientais. Os critérios ecológicos aplicáveis aos grupos de produtos, a lista de produtos a que foi atribuído um rótulo ecológico e os nomes e endereços dos organismos nacionais competentes são publicados no Jornal Oficial das Comunidades Europeias. A Comissão já fixou os critérios de atribuição do rótulo para as seguintes categorias de produtos: meios de melhoramento do solo, papel higiénico, papel de cozinha, detergentes, tintas e vernizes de interior, lãmpadas com ligação única ou dupla, roupa de cama e T‑shirts. No fundo, a etiqueta ecológica é um distintivo, um certificado, que se traduz num logotipo que significa, não a inocuidade ambiental do produto mas a menor capacidade de alteração ambiental em comparação com outros produtos da mesma gama e qualidade. Em causa estão os efeitos desse produto em todo o seu ciclo de vida. Esta medida é de uso facultativo pelos empresários ajudando os consumidores a optar por produtos melhor informados sobre as repercussões ambientais.Duas condições são fundamentais na determinação dos critérios de atribuição de eco-etiqueta: devem traduzir um progresso em relação às exigências regulamentares, de segurança e ambientais existentes e, que esse progresso não se faça à custa de avanços já conquistados no plano da segurança dos trabalhadores, dos consumidores e da saúde dos mesmos.Quanto aos procedimentos de concessão da eco-etiqueta, nos termos do artg.10º do Regulamento europeu, eles comportam as seguintes fases:a)-A fase inicial, de requerimento, a efectivar junto da organização estatal competente;b)- a fase de ponderação;c)-a fase de proposta à Comissão Europei e envio do relatório desta aos outros organismos estatais;d). a fase de decisão; e, finalmente,e)- a fase de concessão da etiqueta e da celebração do contrato com o fabricante, onde se dispõe sobre a fixação das obrigações, a constar do respectivo anexo.
VI - OS MEIOS FINANCEIROS DA COMUNIDADE
6.1. Os custos comunitários do ambienteEm 1986, o ambiente custou à Comunidade 21 Mécus, ou seja, 0,006 do orçamento da Comunidade, embora a previsão orçamental tenha vindo a aumentar nesta década, com uma subida de cerca de 5 vezes em 7 anos (cerca de 44 Mécus em 1991, 65 em 1992 e 100 em 1993).
E a esta verba há ainda a acrescentar as verbas destinadas a investigação e ao ordenamento do território, o que atira os montantes afectados, directa ou indirectamente, para um valor triplo daquele que foi referido como sendo especificamente para fins ambientais (90 Mécus, ou seja, 0,25 % do orçamento total das Comunidades).3.2. As categorias de acções financeiras
Há quatro categorias de acções financeiras: as acções comunitárias para o ambiente (ACE), dotadas de 22 mécus, em 1993; as diversas acções sectoriais dotadas de 68 Mécus, em 1993; as acções do BEI relativas ao ambiente, com uma dotação de 1,7 mécus de empréstimos em 1989, e as contribuições no quadro da política regional e agrícola, que têm crescido após a reforma da PAC em 1992 e a reforma dos fundos estruturais em 1988.
3.3. A actuação do Banco Europeu de Investimentos
Quanto aos empréstimos do Banco Europeu de Investimentos, o artigo 130º CEE atribui-lhes a função de «contribuir para o desenvolvimento equilibrado do mercado comum, pela concessão de montantes financeiros e garantias a favor de projectos de investimento». Desde 1970, ele trata do financiamento de projectos que se destinam a provocar economias de energia. Na década de oitenta, de 1985 a 1989, o BEI emprestou mais de 3 biliões de écus para a proteção e a gestão das águas, 1,2 biliões para a luta contra a poluição atmosférica, 237 Mécus para o ordenamento urbano e a proteção do património, 190 milhões para a gestão dos dejectos e 145 milhões para a protecção dos solos e a reflorestação[234].
VI – OS INSTRUMENTOS DE INTERVENÇÃO PARTICULAR
1.Considerações gerais
O artigo 40.º da LBA diz quais são os direitos e os deveres dos cidadãos[235]. E manda dar protecção adequada, através dos meios necessários à prossecução dos objectivos da política ambiental, às iniciativas e actuações populares no domínio da defesa do ambiente e da qualidade de vida.Além disso, importa aqui trazer à colação as normas procedimentais da CPA e do capítulo II da Lei n.º83/95, sobre Direito de Parcicipação Popular, artigos 4.º a 11.º. E o Capítulo III, artigos 12.º a 21.º do mesmo diploma sobre acção popular.
2. O direito a uma justiça efectiva, acessível e pronta
2.1.O direito à cessação das causas de violação do direito ao ambiente
E o n.º3 do 40.º da LBA «prevê» que os cidadãos directamente ameaçados ou lesados no seu direito a um ambiente de vida humana sadio e ecologicamente equilibrado possam pedir, nos termos gerais de direito, a cessação das causas de violação e a respectiva indemnização.
2.2.A suspensão imediata da actividade danosa
O desrespeito pelo ambiente, permite que as pessoas que se julguem ofendidos nos seus direitos a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado possam requerer que seja mandada suspender, imediatamente, a actividade causadora do dano, seguindo-se, para tal efeito, o processo de embargo administrativo (artigo 42.º).
2.3. O direito a compensações pelos danos
O n.º4 do artigo 40.º da LBA reconhece às autarquias e aos cidadãos em geral, que sejam afectados pelo exercício de actividades susceptíveis de prejudicarem a utilização dos recursos do ambiente, o direito às compensações por parte das entidades responsáveis pelos prejuízos causados.
O artigo 45.º (tribunal competente declara que o conhecimento das acções a que se referem os artigos 66.º, n.º3, da Constituição e 41.º e 42.º da LBA cabe aos tribunais comuns. Os lesados têm legitimidade para demandar os infractores nos tribunais comuns para obtenção das correspondentes indemnizações. Embora esta legitimidade dos lesados para propor estas acções cessatórias e compensatórias, não prejudique a competência do Ministério Público para defender os valores protegidos pela LBA. E há responsabilidade objectiva, independentemente do cumprimento das leis.O artigo 41.º refere expressamente que «existe obrigação de indemnizar, independentemente de culpa, sempre que o agente tenha causado danos significativos no ambiente, em virtude de uma acção especialmente perigosa, muito embora com respeito do normativo aplicável». O quantitativo de indemnização a fixar por danos causados no ambiente será estabelecido em legislação complementar.Para garantir as compensações devidas, a lei veio criar a obrigatoriedade de seguro de responsabilidade civil. O artigo 43.º dispõe que «Aqueles que exerçam actividades que envolvam alto grau de risco para o ambiente e como tal venham a ser classificados serão obrigados a segurar a sua responsabilidade civil».O n.º1 do artigo 44.º da LBA vem estipular que ficam isentos de preparos nos processos em que pretendam obter, reparação de perdas e danos emergentes de factos ilícitos que violem regras constantes da presente lei e dos diplomas que a regulamentem, os cidadãos que actuem judicialmente em causas cujo valor não exceda o da alçada do tribunal da comarca.E vem ainda interditar a apensação de processos contra o mesmo arguido relativos a infracções contra o disposto na presente lei, salvo se requerido pelo Ministério Público (n.º2). 3. Os meios pré e endoprocedimentais3.1. Considerações gerais
O direito de petição em geral e de participação procedimental na defesa de interesses ambientais encontra-se regulado em vários diplomas. Destaco o Código do Procedimento Administrativo, a Lei de Participação Procedimental e a Lei sobre as ONGA.
3.2. O direito de petição
Nos termos do n.º3 do artigo 52.° da Constituição da República Portuguesa, «Todos os cidadãos têm o direito de apresentar, individual ou colectivamente, aos órgãos de soberania ou a quaisquer autoridades petições, representações, reclamações ou queixas para defesa dos seus direitos, da Constituição, das leis ou do interesse geral e bem assim o direito de serem informados, em prazo razoável, sobre o resulatdo da respectiva apreciação».
Aqui temos, pois, um amplo campo de intervenção informativa e de cooperação intersubjectiva aberto à defesa dos interesses ambientais, que quer o CPA, designadamente no âmbito regulamentar e outra legislação geral, quer a legislação ambiental e sobre as ONG concretizam.3.3. A disciplina do CPA
O Código do Procedimento administrativo, de 15.11.1991, prevê a participação procedimental dos titulares de interesses legalmente protegidos, aqui cabendo naturalmente os titulares de interesses difusos.Nos termos do n.º1 do artigo 7.º, os órgãos da Administração Pública «devem actuar em estreita colaboração com os particulares, procurando assegurar a sua adequada participação no desempenho da função administrativa, cumprindo-lhes, designadamente: a) Prestar aos particulares as informações e os esclarecimentos de que careçam; b) Apoiar e estimular as iniciativas dos particulares e receber as suas sugestões e informações».E o seu n.º 3 do artigo 8.º estipula que «Os órgãos da Administração Pública devem assegurar a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objecto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes disserem respeito, designadamente através da respectiva audiência nos termos deste Código». 3.4. O direito de participação popularA Lei n.° 83/95, de 31 de Agosto, define os casos e termos em que são conferidos e podem ser exercidos o direito de participação popular em procedimentos administrativos e o direito de acção popular (a acrescentar a outros meios e normas de defesa de interesses difusos, designadamente e com especial destaque o ambiente, com meios jurisdicionais já anteriormente consagrados na Lei de Bases do Ambiente, nos termos dos artigos 40.º, n.º 4 e 42.º da Lei n.º 11/87, de 7 de Abril), para a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções previstas no n.° 3 do artigo 52.° da Constituição, designadamente estando em causa o ambiente, a qualidade de vida, a saúde pública, a protecção do consumo de bens e serviços, o património cultural e o domínio público. Ela atribui, além do mais, e sem necessidade do filtro pré-contencioso da Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, e mesmo na fase endoprocedimental, um direito instrumental de acesso à informação, com possibilidade de intimação judicial imediata para prestação da referida informação, em caso de recusa administrativa. E constitui um poderoso instrumento jurídico de reacção dos cidadãos enquanto tais contra incumprimentos normativos ofensivos de valores que também envolvem, directa ou indirectamente, a nossa matéria.No que se refere à titularidade dos direitos de participação procedimental e do direito de acção popular, ela pertence a quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos e às associações e fundações defensoras dos interesses em causa, independentemente de terem ou não interesse directo na demanda. São igualmente titulares desses direitos, as autarquias locais em relação aos interesses de que sejam titulares residentes na área da respectiva circunscrição.Quanto à legitimidade activa das associações e fundações são requisitos da mesma a personalidade jurídica, a inclusão expressa, entre as suas atribuições ou nos seus objectivos estatutários, da defesa dos interesses em causa no tipo de acção de que se trate, o não exercício de qualquer tipo de actividade profissional concorrente com empresas ou profissionais liberais.No que se refere ao direito de participação popular, o artigo 4.° da Lei n.º83/95, de 31 de Agosto impõe o dever de prévia audiência na preparação de planos ou em matéria de localização e realização de obras e investimentos públicos. Assim, a adopção de planos de desenvolvimento das actividades da Administração Pública, de planos de urbanismo, de planos de ordenamento do território em geral e a decisão sobre a localização e a realização de obras públicas ou de outros investimentos públicos, com impacte relevante no ambiente ou nas condi-ções económicas e sociais e da vida em geral das populações ou agregados popula-cionais de certa área do território nacional, devem ser precedidos, na fase de ins-trução dos respectivos procedimentos, da audição dos cidadãos interessados e das entidades defensoras dos interesses que possam vir a ser afectados por aqueles planos ou decisões. Considera-se como equivalente aos planos, a preparação de actividades coordenadas da Administração, a desenvolver com vista à obtenção de resultados com impacte relevante e como obras públicas ou investimentos públicos com impacte relevante aquelas que se traduzam em custos superiores a um milhão de contos ou que, sendo de valor inferior, influenciem significativa-mente as condições de vida das populações de determinada área, quer sejam executados directamente por pessoas colectivas públicas, quer por concessionários. Será dado conhecimento público do início do procedimento para elaboração dos planos ou decisões de realizar as obras ou investimentos, para permitir a realização da audição dos interessados, através da afixação de editais nos lugares de estilo, quando os houver, e ainda publicados anúncios em dois jornais diários de grande circulação, bem como num jornal regional, quando existir. Os editais e anúncios devem identificar as principais características do plano, obra ou investimento e seus prováveis efeitos e indicar a data a partir da qual será realizada a audição dos interessados. Entre a data do anúncio e a realização da audição deverão mediar, pelo menos, 20 dias (salvo casos de urgência devidamente justificados pela Administração pública), durante os quais estarão disponíveis para consulta dos interessados os documentos e demais actos do procedimento, isto é, os estudos e outros elementos preparatórios dos projectos dos planos ou das obras. Destes elementos preparatórios têm de constar obrigatoriamente indicações sobre as eventuais consequências que a adopção dos planos ou decisões possa ter sobre os bens, o ambiente e as condições de vida das pessoas abrangidas. E, durante este período, os cidadãos podem pedir, oralmente ou por escrito, esclarecimentos sobre os elementos facultados. No prazo de cinco dias, a contar do termo do período da consulta, os interessados deverão comunicar à autoridade instrutora a sua pretensão de serem ouvidos oralmente ou de apresentarem observações escritas. Se preferirem ser ouvidos, os interessados devem indicar os assuntos sobre que pretendem intervir e qual o sentido geral da sua intervenção. Das audiências serão lavradas actas assinadas pela autoridade encarregada da instrução.Os interessados serão ouvidos em audiência pública, devendo a autoridade encarregada da instrução prestar os esclarecimentos que entender úteis, durante a audiência. E a Administração Pública tem um dever de ponderação em face das alegações dos cidadãos, e de resposta às considerações efectivadas. A autoridade instrutora ou, por seu intermédio, a autori-dade promotora do projecto, quando aquela não for competente para a decisão, deve responder às observações formuladas e justificar as opções tomadas. A resposta será comunicada por escrito aos interessados. Em certas situações, este processo pode ser substituído por um procedimento colectivo. Com efeito, quando a autoridade instrutora deva proceder a mais de 20 audições, pode determinar que os interessados se organizem de modo a escolherem representantes nas audiências a efectuar, os quais serão indicados no prazo de cinco dias a contar do fim do período de consulta. E, no caso de os interessados não se fazerem representar, poderá a entidade instrutora escolher, de entre os interessados, representantes de posições afins, de modo a não exceder o número de 20 audições. As observações escritas ou os pedidos de intervenção idênticos são agrupados, a fim de que a audição se restrinja apenas ao primeiro interessado que solicitou a audiência ou ao primeiro subscritor das observações feitas. No caso de se adoptar a forma de audição através de representantes, ou no caso de a apresentação de observações escritas ser em número superior a 20, poderá a autoridade instrutora optar pela publicação das respostas aos interessados em dois jornais diários e num jornal regional, se existir. 3.5. Os procedimentos de elaboração dos planos
3.5.1. A participação e informação sobre os IGT
O Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro[236], em concretização da Lei n.º48/98, de 11 de Agosto, Lei de Bases da Política de Ordenamento do Território e de Urbanismo, vem dispor expressamente sobre os direitos de parcicipação e de informação acerca dos IGT. Por um lado, todos os cidadãos e associações representativas dos interesses económicos, sociais, culturais e ambientais têm o direito de participar na elaboração, alteração, revisão, execução e avaliação dos instrumentos de gestão territorial (artigo 6º). O direito de participação referido no número anterior compreende a possibilidade de formulação de sugestões e pedidos de esclarecimento ao longo dos procedimentos de elaboração, alteração, revisão, execução e avaliação, bem como a intervenção na fase de discussão pública que precede obrigatoriamente a aprovação.As entidades públicas responsáveis pela elaboração, alteração, revisão, execução e avaliação dos instrumentos de gestão territorial devem divulgar na comunicação social e por outros meios adequados: a) A decisão de desencadear o processo de elaboração, alteração ou revisão, identificando os objectivos a prosseguir; b) A conclusão da fase de elaboração, alteração ou revisão, bem como o teor dos elementos a submeter a discussão pública; c) A abertura e a duração da fase de discussão pública;d) As conclusões da discussão pública;e) Os mecanismos de execução utilizados no âmbito dos instrumentos de gestão territorial; f) O início e as conclusões dos procedimentos de avaliação.Estas entidades públicas responsáveis pelo procedimento planificador estão sujeitas ao dever de ponderação das propostas apresentadas, bem como de resposta fundamentada aos pedidos de esclarecimento formulados. Além, disso, em geral, todos os interessados têm direito a ser informados sobre a elaboração, aprovação, acompanhamento, execução e avaliação dos instrumentos de gestão territorial (artigo 5.º). Este direito à informação compreende as faculdades dec onsultar os diversos processos acedendo, designadamente, aos estudos de base e outra documentação, escrita e desenhada, que fundamentem as opções estabelecidas, obter cópias de actas de reuniões deliberativas e certidões dos instrumentos aprovados, e obter informações sobre as disposições constantes de instrumentos de gestão territorial bem como conhecer as condicionantes e as servidões aplicáveis ao uso do solo. Para o efeito, as entidades responsáveis pela elaboração e pelo registo dos instrumentos de gestão territorial devem criar e manter actualizado um sistema que assegure o exercício do direito à informação, designadamente através do recurso a meios informáticos. 3.5.2. A discussão pública no loteamento Nos termos do artigo 22.º do novo Decreto-Lei n.º555/99, de 16 de Dezembro, tem de haver uma fase de discussão pública, nos procedimentos de licenciamento do loteamento, que é uma tecnica de planeamento de iniciativa particular. Assim, a aprovação pela câmara municipal do pedido de licenciamento de operação de loteamento tem de ser precedida de um período de discussão pública, embora a assembleia municipal possa regulamentar as condições de dispensa dessa participação pública em relação a operações de loteamento de reduzida dimensão, em que lotes dela resultante sejam confinantes com arruamentos existentes. A discussão pública tem por objecto o projecto de loteamento, com as condições estabelecidas pela câmara municipal e pelas entidades consultadas, e efectua-se nos termos estabelecidos na lei para a discussão pública dos planos de pormenor. Os planos municipais de ordenamento do território podem sujeitar a prévia discussão pública o licenciamento de obras de edificação de significativa relevância urbanística. 3.5.3. As fases de consulta e de inquérito públicos Os instrumentos de gestão territorial são sujeitos a participação pública, nos termos do Decreto-Lei n.º380/99, de 22 de Setembro.Quanto ao O PNPOT, o artigo 33.º prevê que, após a emissão do parecer da comissão consultiva e, quando exista, após o período de concertação, o Governo proceda à abertura de um período de discussão pública, publicando o respectivo aviso no Diário da República e divulgando o facto na comunicação social. Do aviso deve constar «a indicação do período de discussão, dos locais onde se encontra disponível a proposta, acompanhada do parecer da comissão consultiva e dos demais pareceres eventualmente emitidos, bem como da forma como os interessados podem apresentar as suas observações ou sugestões». A discussão pública consiste «na recolha de observações e sugestões sobre as orientações da proposta de programa nacional da política de ordenamento do território». No que diz respeito ao período de discussão pública, ele deve ser anunciado com a antecedência de, pelo menos, 15 dias e tem de dura, pelo menos, 60 dias. E, no decurso deste período de discussão pública, o Governo deve submete ainda a proposta a avaliação crítica e parecer de, pelo menos, três instituições universitárias ou científicas nacionais, com uma prática de investigação relevante nas áreas do ordenamento do território. Após o período de discussão pública, o Governo divulga e efectiva a devida ponderação dos resultados do inquérito. E, em face disso, elabora a versão final da proposta, a apresentar à Assembleia da República.Quanto aos planos sectoriais, o artigo 40.º refere que, emitidos os pareceres pelas entidades que devam ser consultadas e o da comissão mista de coordenação, quando exista, e, quando for o caso, decorrido o período de concertação, a entidade pública responsável procede à abertura de um período de discussão pública da proposta do plano, publicando um aviso, no Diário da República e divulgando-o na comunicação social. Durante o período de discussão pública, no mínimo com a duração de 30 dias, os documentos pertinentes têm de estar disponíveis, para poderem ser consultados, nas sedes da entidade pública responsável pela elaboração e dos municípios incluídos no respectivo âmbito de aplicação. A discussão pública consiste na recolha de observações e sugestões sobre as soluções da proposta de plano sectorial. Findo o período de discussão pública, a entidade pública responsável pondera e divulga os seus resultados e elabora a versão final da proposta para aprovação governamental. No que concerne aos planos especiais, rege o artigo 48.º, que dada a sua natureza de instrumento de aplicabilidade directa, manda que «ao longo» da sua elaboração, a entidade pública responsável deve facultar aos interessados «todos os elementos relevantes, para que estes possam conhecer o estádio dos trabalhos e a evolução da tramitação procedimental, bem como formular sugestões à entidade pública responsável e à comissão mista de coordenação». A entidade pública planificadora tem de publicitar, através da divulgação de avisos, a resolução do Conselho de Ministros que determina a elaboração do plano por forma a permitir, durante o prazo aí estabelecido, o qual não pode ser inferior a 15 dias, a formulação de «sugestões e a apresentação de informações sobre quaisquer questões que possam ser consideradas no âmbito do respectivo procedimento de elaboração». Concluído o período de acompanhamento e, decorrido o período da concertação, se dever existir, a administração planificadora deve proceder à abertura de um período de discussão pública, através de aviso a publicar no Diário da República e a divulgar através da comunicação social, dos quais consta a «indicação do período de discussão, das eventuais sessões públicas a que haja lugar, dos locais onde se encontra disponível a proposta, acompanhada do parecer da comissão mista de coordenação e dos demais pareceres eventualmente emitidos, bem como da forma como os interessados podem apresentar as suas reclamações, observações ou sugestões». Este período deve ser anunciado com a antecedência mínima de 8 dias e não pode ser inferior a 30 dias. A Adminitração deve ponderar todas as «reclamações, observações, sugestões e pedidos de esclarecimento», efectuados pelos participantes, «ficando obrigada a resposta fundamentada perante aqueles que invoquem, designadamentea «desconformidade com outros instrumentos de gestão territorial eficazes», a «incompatibilidade com planos, programas e projectos que devessem ser ponderados em fase de elaboração», a «desconformidade» com disposições legais e regulamentares aplicáveis e a eventual lesão de direitos subjectivos. A resposta será comunicada por escrito aos interessados (sem prejuízo do disposto no artigo 10.º, n.º4, da Lei n.º83/95, de 3 1 de Agosto). Se necessário ou conveniente, a Administração deve promover o esclarecimento directo dos interessados. Após o período de discussão pública, a entidade pública deve divulga e ponderar os resultados e elaborar a versão final da proposta para aprovação.No respeitante aos planos regionais, o artigo 58.º manda que a sua discussão pública se rega, com as devidas adaptações, pelas disposições referentes ao programa nacional da política de ordenamento do território.Quanto aos planos intermunicipais, o artigo 65.º remete a disciplina da participação dos parriculares para as normas dos planos mnunicipais de ordenamento do território. Ora, os PMOT, segundo o disposto no artigo 77.º, ficam sujeitos, ao longo da sua elaboração, a que a câmara municipal faculte a qualquer interessado, todos os elementos relevantes para que estes possam conhecer o estádio dos trabalhos, a evolução da sua tramitação procedimental e formular sugestões à autarquia e à comissão mista de coordenação. A câmara municipal deve publicitar, por avisos, a deliberação que determina a elaboração do plano, por forma a permitir, durante o prazo que estabeleça, não inferior a 30 dias, a formulação de sugestões e a apresentação de informações sobre quaisquer questões, que possam ser consideradas no âmbito do procedimento de elaboração. Logo que esteja concluído o período de acompanhamento ou decorrido o período de concertação, a câmara municipal procederá à abertura de um período de discussão pública, através de aviso a publicar no Diário da República e a divulgar através da comunicação social, dos quais consta a indicação do período de discussão, das eventuais sessões públicas a que haja lugar, dos locais onde se encontra disponível a proposta, acompanhada do parecer da comissão mista de coordenação ou da comissão de coordenação regional e dos demais pareceres, eventualmente emitidos e da forma como os interessados podem apresentar as suas reclamações, observações ou sugestões. Este período de discussão pública tem de ser anunciado com a antecedência mínima de 15 dias e não pode ser inferior a 60 dias. A câmara municipal deve ponderar as reclamações, observações, sugestões e pedidos de esclarecimento apresentados pelos particulares, ficando obrigada a resposta fundamentada perante aqueles que invoquem, designadamente, a desconformidade com outros instrumentos de gestão territorial eficazes, a incompatibilidade com planos, programas e projectos que devessem ser ponderados em fase de elaboração, a desconformidade com disposições legais e regulamentares aplicáveis e a eventual lesão de direitos subjectivos. A resposta será comunicada por escrito aos interessados, sem prejuízo do disposto no artigo 10.º, n.º4, da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto. Sempre que seja necessário ou seja conveniente, a câmara municipal promoverá o esclarecimento directo dos interessados, quer através dos seus próprios técnicos, quer através do recurso a técnicos da administração directa ou indirecta do Estado e das Regiões Autónomas. Após a fase de discussão pública, a câmara municipal tem de divulgar e efectivar a ponderação dos resultados da participação popular e, depois, elaborar a versão final da proposta para aprovação da assembleia. As reuniões da câmara municipal e da assembleia municipal, que respeitem à elaboração e à aprovação de qualquer categoria de instrumento de planeamento territorial têm de ser abertas ao público. 3.6. A acção das ONGA O direito de participação e de informação instrumental para essa participação conta com forte intervenção das Organizações Não Governamentais Ambientais. Importa referir que, nos termos da Lei n.º35/98, de 18.7.1998, as ONGA são associações, dotadas de personalidade jurídica, criadas nos termos do direito privado associativo, não visando fins lucrativos, nem para si ou para nem para os seus associados, com objectivos exclusivos de defesa e de valorização do ambiente ou do património natural e construído e a conservação da natureza (nº 3 do artigo 2.º da Lei n.º35/98, de 18.7.1988). Isto é, são, na designação legal anterior, associações de defesa do ambiente, em sentido amplo.O direito e o dever de participação vem consagrado no n.º1 do artigo 6.º da Lei n.º35/98, de 18.7.1988. Nos seus termos, as ONGA têm o direito de participar na definição da política e das grandes linhas de orientação legislativa em matéria de ambiente.O direito de acesso à informação administrativa com incidência no ambiente está previsto, embora sujeita a regulação em diploma sobre a matéria, no nº 1 e 2 do artigo 5.º da referida Lei. As ONGA gozam do direito de consulta e informação junto dos órgãos da Administração Pública sobre documentos ou decisões administrativas em matéria ambiental. O legislador exemplifica certos substratos documentais mais relevantes e de interesse quotidiano. São eles os planos e os projectos de política de ambiente, incluindo projectos de ordenamento ou fomento florestal, agrícola ou cinegético, planos sectoriais ambientais (a que se refere, agora, o Decreto-lei n.º380/99, de 22 de Setembro) e outros planos sectoriais com repercussões no ambiente, os planos regionais, os municipais e os especiais de ordenamento do território e outros instrumentos de planeamento urbanístico, os planos e decisões sujeitos ao regime da participação procedimental prevista no artigo 4. da Lei n.º83/95, de 31 de Agosto, a criação de áreas protegidas e a classificação de património natural e cultural, os processos de avaliação de impacte ambiental, as providências de conservação de espécies e habitats, os processos de auditoria ambiental, de certificação empresarial e de atribuição de rotulagem ecológica.O exame directo dos dossiers é gratuito. A reprodução e passagem de certidões dos diferentes documentos rege-se pela LADA.As ONGA de âmbito nacional usufruem do estatuto legal de parceiro social. Isto permite-lhes ter representação em vários organismos, como o Conselho Económico e Social, o conselho directivo do IPAMB e os órgãos consultivos da Administração Pública, de acordo com a especificidade e a incidência territorial da sua actuação. VII - OS MEIOS PROCESSUAIS
Além das acções previstas autonomamente no Código do Processo Civil, há que referir a acção popular, prevista no n.º3 do artigo 52.º da Constituição e regulada na Lei n.º83/95. O artigo 12.° da Lei 83/95 abre vias jurisdicionais administrativas e civis da acção popular. Ele refere-se à acção procedimental administrativa e à acção popular civil.A acção procedimental administrativa compreende a acção para defesa dos interesses difusos protegidos por esta lei, e o recurso contencioso com fundamento em ilegalidade contra quaisquer actos administrativos lesivos dos mesmos interesses.A acção popular civil pode revestir qualquer das formas previstas no Código de Processo Civil. Há um regime especial de indeferimento da petição inicial. Ela deve ser indeferida quando o julgador entender que é manifestamente improvável a procedência do pedido, ouvido o Ministério Público e feitas preliminarmente as averiguações que o julgador tenha por justificadas ou que o autor ou o Ministério Público requeiram. Quanto ao regime de representação processual, dispõe especificamente a lei que, nos processos de acção popular, o autor representa por iniciativa própria, com dispensa de mandato ou autorização expressa, todos os demais titulares dos direitos ou interesses em causa, que não tenham exercido o direito de auto-exclusão. Quanto a este, recebida a petição de acção popular, dispõe-se que se procede à citação dos titulares dos interesses em causa na acção de que se trate, não intervenientes nela, para o efeito de, no prazo fixado pelo juiz, passarem a intervir no processo, a título principal, querendo, aceitando-o na fase em que se encontrar, e para declararem nos autos se aceitam ou não ser representados pelo autor ou se, pelo contrário, se excluem dessa representação, nomeadamente para o efeito de lhes não serem aplicáveis as decisões proferidas, sob pena de a sua passividade valer em princípio como aceitação. Mas a representação é ainda susceptível de recusa pelo representado até ao termo da produção de prova ou fase equivalente, por declaração expressa nos autos. A citação será feita por anúncio ou anúncios tornados públicos através de qualquer meio de comunicação social ou editalmente, consoante estejam em causa interesses gerais ou geograficamente localizados, sem obrigatoriedade de identificação pessoal dos destinatários, que poderão ser referenciados enquanto titulares dos mencionados interesses, e por referência à acção de que se trate, à identificação de pelo menos o primeiro autor, quando seja um entre vários, do réu ou réus e por menção bastante do pedido e da causa de pedir.Quando não for possível individualizar os respectivos titulares, a citação far-se-á por referência ao respectivo universo, determinado a partir de circunstância ou qualidade que lhes seja comum, da área geográfica em que residam ou do grupo ou comunidade que constituam, em qualquer caso sem vinculação à identificação constante da petição inicial.No âmbito da fiscalização da legalidade, o Ministério Público pode, querendo, substituir-se ao autor em caso de desistência da lide, bem como de transacção ou de comportamentos lesivos dos interesses em causa.No que diz respeito às regras probatórias, à recolha de provas pelo julgador, prevê a lei que na acção popular e no âmbito das questões fundamentais definidas pelas partes, cabe ao juiz a iniciativa própria em matéria de recolha de provas, sem vinculação à iniciativa das partes. Quanto à eficácia dos recursos, vigora um regime especial, segundo o qual, mesmo que determinado recurso não tenha efeito suspensivo, nos termos gerais, pode o julgador, em acção popular, conferir-lhe esse efeito, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação. E no plano dos efeitos do caso julgado, dispõe a lei que as sentenças transitadas em julgado proferidas, em acções ou recursos administrativos ou em acções cíveis, salvo quando julgadas improcedentes por insuficiência de provas, ou quando o julgador deva decidir por forma diversa, fundado em motivações próprias do caso concreto, têm eficácia geral, não abrangendo, contudo, os titulares dos direitos ou interesses que tiverem exercido o direito de se auto-excluírem da representação. As decisões transitadas em julgado são publicadas a expensas da parte vencida e sob pena de desobediência, com menção do trânsito em julgado, em dois dos jornais presumivelmente lidos pelo universo dos interessados no seu conhecimento, à escolha do juiz da causa, que poderá determinar que a publicação se faça por extracto dos seus aspectos essenciais, quando a sua extensão desaconselhar a publicação por inteiro. Pelo exercício do direito de acção popular não são exigíveis preparos. E o autor fica isento do pagamento de custas em caso de procedência parcial do pedido. Em caso de decaimento total, o autor interveniente será condenado em montante a fixar pelo julgador entre um décimo e metade das custas que normalmente seriam devidas, tendo em conta a sua situação económica e a razão formal ou substantiva da improcedência. A litigância de má-fé rege-se pela lei geral. A responsabilidade por custas dos autores intervenientes é solidária, nos termos gerais. O juiz da causa arbitrará o montante da procuradoria, de acordo com a complexidade e o valor da causa. No plano da responsabilidade civil e penal pela violação dos interesses aqui protegidos, há que referir o seguinte:Quanto à responsabilidade civil subjectiva, a responsabilidade por violação dolosa ou culposa dos interesses protegidos, constitui o agente causador no dever de indemnizar o lesado ou lesados pelos danos causados. A indemnização pela violação de interesses de titulares não individualmente identificados é fixada globalmente. Os titulares de interesses identificados têm direito à correspondente indemnização nos termos gerais da responsabilidade civil. O direito à indemnização prescreve no prazo de três anos, a contar do trânsito em julgado da sentença que o tiver reconhecido. Os montantes correspondentes a direitos prescritos serão entregues ao Ministé-rio da Justiça, que os escriturará em conta especial e os afectará ao pagamento da procuradoria, e ao apoio no acesso ao direito e aos tribunais, de titulares de direito de acção popular que justificadamente o requeiram. No plano da responsabilidade civil objectiva, existe também a obrigação de indemnização por danos, independentemente de culpa, sempre que de acções ou omissões do agente tenha resultado ofensa de direitos ou interesses protegidos nos termos da presente lei e no âmbito ou na sequência de actividade objectivamente perigosa. E, em certas situações, é obrigatório ter seguro. Quando o exercício de uma actividade envolver risco anormal para os interesses protegidos por esta lei, deverá ser exigido ao respectivo agente seguro da correspondente responsabilidade civil, como condição do início ou da continuação daquele exercício, em termos a regulamentar.No que diz respeito ao regime de intervenção no exercício da acção penal, por parte dos cidadãos e associações, a lei reconhece aos titulares do direito de acção popular o direito de denúncia, queixa ou participação ao Ministério Público por violação dos interesses aqui protegidos, que revistam natureza penal, bem como o de se constituírem assistentes no respectivo processo, nos termos previstos nos artigos 68.°, 69.° e 70.° do Código de Processo Penal. É dever dos agentes de todas as entidades públicas (Administração estadual, regional e local e institutos, fundações, empresas), cooperar com o tribunal e as partes intervenientes em processo de acção popular. As partes intervenientes em processo de acção popular poderão, nomeadamente, requerer às entidades competentes as certidões e informações que julgarem necessárias ao êxito ou à improcedência do pedido, a fornecer no prazo máximo previsto no artigo 82.º da LEPTA, 10 dias, sendo certo que não só há meios contenciosos contra a secretização desta informação, acessível quando inexistirem razões de segredo de Estado ou de justiça, como a recusa faz incorrer o agente responsável em responsabilidade civil e disciplinar, e a recusa de cumprimento de sentença também em responsabilidade criminal. VIII - OS MEIOS INFORMATIVOS 1. Os vários enquadramentos legais
O direito de acesso dos cidadãos aos dossiers ambientais aparece como um importante meio de defesa dos valores ambientais.
Começo por referir que o direito de acesso à informação administrativa não se reduz apenas ao âmbito dos dossiers ambientais, pois abrange, em princípio, toda a actividade administrativa.Há um direito de livre acesso a informações constantes de processos com decisão administrativa já tomada, expressa ou tacitamente, ou elaborados há mais de um ano. Trata-se de um direito que permite que todas as pessoas, singulares ou colectivas, nacionais ou não, residentes ou não em Portugal, gozem do direito de livre acesso à informação contida em documentos detidos pela Administração pública. Nos seus termos, é permitido em geral o exame ou a obtenção da reprodução de quaisquer documentos que se encontrem em qualquer serviço administrativo ou entidade que, cooperando com a Administração, esteja a realizar qualquer tarefa administrativa. A Administração não só não pode condicionar este acesso em função de motivações eventualmente expressas pelo reuqurente, como lhe é interdito solicitar qualquer informação desta ordem. Mesmo que se exerça este direito configurado como um «direito à curiosidade» dos cidadãos pelo que se passa na vida da Administração, há que constatar que da documentação recebida pode sempre derivar o conhecimento de informações úteis para o desempenho de uma função de interesse público, que se traduz no controlo particular da actividade da Administração. Trata-se de um direito a ser exercido, independentemente de os particulares terem ou não participado, e mesmo de terem tido ou não direito a participar, no procedimento administrativo, e independentemente de visarem ou não posteriormente socorrer-se desta informação para intentar acções ou desencadear meios impugnatórios, administrativos ou contenciosos, na defesa de interesses individuais ou difusos. O grande problema português não é de falta de lei, é do seu cumprimento. Mas há legislação específica sobre o acesso aos dossiers ambientais. Tal como a há no âmbito urbanístico, quer a referente aos diplomas enquadradores da elaboração dos instrumentos de gestão territorial, o Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro, quer a referente ao procedimento de licenciamento e autorização de operações de urbanização e de edificação, constante do decreto-Lei n.º555/99, de 16 de Dezembro[237] [238] e diplomas sobre o licenciamento de estabelecimentos ligados à actividade económica, na defesa designadamente do direito ao ambiente urbano.O acesso aos dossiers públicos está disperso por vários diplomas.Os direitos específicos previstos para as organizações não governamentais do ambiente estão consagrados especialmente na Lei n.º35/98, de 18.7.1998, que deve ser complementada com a Lei n.º 83/95, que se prende com a defesa em geral de interesses difusos e, portanto, também com os ambinetais, em sentido amplo. Mas outros diplomas, aplicáveis à defesa dos interesses ordenamentais, urbanísticos e ambientais, tratam do acesso à informação:Os direitos de acesso ligados ao procedimento administrativo, estão previstos nos artigos 61.º a 64.º do Código de Procedimento Administrativo aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro e no artigo 6.º da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto (referente aos direitos de participação procedimental dos particulares).Os direitos de informação ligados a meios impugnatórios e acções estão regulados no n.º 1 do art.º 82.º do Decreto-Lei n.º 267/95, de 16 de Julho (LEPTA) e na Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto. E, sobretudo, as normas do regime geral de acesso, referentes ao direito de livre acesso à informação administrativa, que vêm concretizar o n.º 2 do art.º 268.º da Constituição da República Portuguesa, e constam da Lei n.º65/93, de 26 de Agosto (Lei do Acesso aos Documentos Administrativos), da Lei n.º 8/95, de 29 de Março que a completa, do Regulamento interno da CADA, de 19 de Janeiro de 1995, e da Lei n.º 6/94, de 7 de Abril, Lei do Segredo de Estado.Vejamos estas regras em geral, deixando para análise posterior as questões específicas suscitadas pelo acesso a matéria ambiental. 2. O Código do Procedimento AdministrativoAlguns dos direitos de acesso estão, hoje, previstos no Código do Procedimento Administrativo, com regras para as fases endoprocedimentais da actividade da Administração pública, que se lhes aplicam.
No plano dos direitos procedimentais de acesso, importa referir que, na fase endoprocedimental, os interessados directos têm direitos de acesso previstos nos art.os 61.º e 62.º do CPA. Nos termos deste direito de acesso consagrado no direito procedimental geral, o pedido de informação deve ser satisfeito no prazo de 10 dias.Há um direito ao exame do processo, à passagem de certidão ou de fotocópia autenticada de documentos integrantes. Interdita-se o acesso aos dados classificados ou reveladores de segredos comerciais, industriais ou relativos à propriedade literária, artística ou científica (redacção do n.º1 do art.º 62.º, dado pelo Decreto-Lei n.º 6/96, de 31 de Janeiro, para o aproximar da disciplina excepcionatória da LADA) e aos dados pessoais não públicos dos documentos nominativos. E os terceiros com um interesse legítimo comprovado gozam também dos direitos de acesso, nos termos do art.º64.º.As associações de defesa de interesses legalmente protegidos, ligados a estas matérias, isto é, referentes à defesa do território, designadamente nas vertentes ordenamentais, urbanísticas, patrimoniais de natureza cultural e ambientais, ou referentes à saúde das pessoas, nos termos do Código de Procedimento Administrativo e Lei n.º 35/98, de 18.7 (que define o estatuto das ONG do ambiente), têm direito de acesso. E os cidadãos alheios à iniciação de um dado procedimento de licenciamento, designadamente os que têm um interesse pessoal no assunto, isto é, os vizinhos (cujos direitos e interesses podem vir a estar envolvidos, que aliás têm direito a agir administrativa contra o pedido ou a decisão de loteamento e mesmo contenciosamente contra esta), têm direito a aceder a informações sobre o respectivo pedido, inserto em processo iniciado por um terceiro e por este publicitado no prédio a lotear (afixação de aviso informando sobre a natureza da operação, número do processo e menção de pedido não aprovado), através do Presidente da Câmara (n.os 1, 2 e 4 do artigo 10.º e n.º 1 do artigo 64.º do CPA). Qualquer cidadão pode pedir à Câmara Municipal informações sobre o andamento do processo em que é interessado e esclarecimentos sobre pedidos de licenças de obras em curso, devendo a edilidade fixar para o efeito um dia por semana, nos seus serviços técnicos (n.º 2 do artigo 7.º, artigo 8.º e artigo 64.º do Código do Procedimento Administrativo).Quanto aos direitos de acesso ligados aos problemas do ambiente, cujo conhecimento, em muitos aspectos, serve também ao enquadramento da boa ou má decisão urbanística, importa referir que os direitos específicos previstos para as associações de defesa do ambiente, ligados à participação e intervenção junto da administração pública, estão consagrados em diplomas próprios, especialmente na Lei n.º 35/98, de 18.7.3. A legislação sobre as organizações não governamentais do ambiente
Quanto à lei sobre as ONG do Ambiente[239], que veio definir os direitos de participação e de intervenção junto da Administração Pública na defesa do ambiente, património cultural e construído, conservação da natureza e promoção da qualidade de vida, ela consagra direitos de consulta documental, tal como a sua antecessora. Estamos perante direitos de acesso viabilizadores da atribuição da qualidade de parceiro social e dos direitos de participação na definição de políticas de ambiente, das grandes linhas de orientação legislativa e nos debates em concelhos municipais ou de área protegida.
O art.º 5.º da Lei atribui às associações um direito de consulta e de acesso à informação à medida dos seus direitos de participação e intervenção, sem prejuízo de uma significativa enumeração de instrumentos de planeamento com influência nos interesses a defender pelas associações: planos regionais de ordenamento territorial, planos directores municipais, planos gerais de urbanização e demais estudos e projectos de intervenção urbanística, planos integrados de desenvolvimento regional, planos e projectos de ordenamento ou fomento florestal, agrícola e cinegético, estudos de impacto ambiental, criação e gestão de áreas protegidas, estudos e projectos de recuperação paisagística de áreas degradadas, recuperação de centros históricos e reabilitação e renovação urbana. Diz o n.º 5 da Lei n.º 35/98 que as ONG (cujo estatuto depende de registo no instituto de Promoção do Ambiente) gozam do direito de pedir a intimação judicial das autoridades públicas «no sentido de facultarem a consulta de documentos ou processos e passarem as devidas certidões», a que deve acrescentar-se a faculdade de obterem fotocópias nos termos gerais da LADA.4. As normas sobre a defesa de interesses difusos
Mas outros diplomas, que também são aplicáveis à defesa dos interesses ambientais tratam em geral do acesso à informação. Refiro-me desde logo, em geral às regras sobre a defesa de interesses difusos, designadamente, consagrados na Lei n.º83/95. Em relação aos titulares de interesses protegidos por esta Lei n.º 83/95, relativa ao Direito de Participação Procedimental e Acção Popular, entre os quais estão os ambientais, como já se referiu, e cuja titularidade é atribuída a cidadãos, fundações, associações e autarquias nas condições aí referidas, o art.º 6.º da lei atribui-lhes o direito de acesso à informação no período compreendido entre o anúncio público do início do procedimento e a realização da audiência, em princípio 20 dias. Trata-se de um direito viabilizador da participação. Terão acesso aos estudos preparatórios contendo informações obrigatórias sobre as consequências no ambiente e condições de vida das pessoas. Podem mesmo pedir, oralmente ou por escrito, esclarecimentos adicionais referentes aos elementos disponibilizados. Trata-se de um acesso ao serviço de fins participativos concretos.
As entidades com direito de participação, em ordem a permitir a prevenção, cessação e perseguição judicial de actuações administrativas que ponham em causa o ambiente, a saúde pública, a qualidade de vida, o património cultural, a protecção do consumo de bens e serviços e o domínio público, têm direito a, uma vez informadas, se pronunciarem na fase de instrução e preparação de planos e na localização ou realização de obras e investimentos públicos. A esta matéria nos referimos antes.5. As normas específicas sobre matéria ordenamental e urbanística
A nova Lei de Bases da Política de Ordenamento do Território e de Urbanismo, que também contém preocupações e matérias de natureza ambiental, tem um princípio geral de acesso aos instrumentos de gestão territorial, reproduzindo os termos amplos da Lei n.º 65/93, de 26 de Agosto, Lei do Acesso aos Documentos Administrativos (LADA).
Quanto aos direitos de acesso à informação urbanística por parte dos interessados, a legislação urbanística acima referida permite que os interessados, requerentes de obras de construção particular ou de licenciamentos de loteamentos e urbanização, enquanto directamente interessados, possam, junto das Câmaras Municipais, tomar conhecimento dos instrumentos de planeamento, outras condições gerais de aprovação das respectivas pretensões, e das decisões e informações relativas ao andamento do respectivo processo[240].O interessado em obter uma licença de loteamento e urbanização pode recolher informações junto dos serviços camarários para decidir da apresentação ou não do respectivo requerimento ou da revisão de eventual projecto de loteamento e de obras de urbanização.Aliás, os interessados podem optar por requerer formalmente uma informação sobre a viabilidade do seu projecto, situação em que a Câmara Municipal deve proferir uma deliberação cujo conteúdo a vincula durante o período de um ano, nos termos da disciplina do procedimento de informação prévia, regulado no Decreto-lei n.º555/99, de 16 de Dezembro. Quanto ao pedido de informação prévia (artigo 14.1), dispõe-se que qualquer interessado tenha a possibilidade de solicitar à câmara municipal, a título prévio à entrega do requerimento licenciador, uma informação sobre a viabilidade de realizar uma dada operação urbanística e sobre os seus condicionamentos, legais ou regulamentares, nomeadamente os referentes a infra-estruturas, a servidões administrativas e a restrições de utilidade pública, aos índices urbanísticos, às cérceas, aos afastamentos e ás demais condicionantes que sejam aplicáveis ao caso.Nas situações em que o pedido se refira a uma operação de loteamento, a efectivar numa área ainda não abrangida por um plano de pormenor, ou a uma obra de construção, de ampliação ou de alteração numa área não abrangida por um plano de pormenor ou por uma operação de loteamento devidamente licenciada, o interessado pode requerer que a informação prévia contemple, em função dos elementos por si apresentados, especificamente todos ou alguns dos aspectos que passam a indicar-se: a volumetria da edificação e a implantação da mesma e dos muros de vedação, as condicionantes para um adequado relacionamento formal e funcional com a envolvente, o programa de utilização das edificações (incluindo a área bruta de construção a afectar aos diversos usos) e o número de fogos e de outras unidades de utilização, as infra-estruturas locais e a ligação às infra-estruturas gerais, e, ainda, a estimativa de encargos urbanísticos devidos[241]. Sempre que as normas urbanísticas sobre os pedidos de licenciamento obriguem as Câmaras a pedir pereceres, autorizações ou aprovações a outras entidades e estes e estes actos condicionem legalmente a informação a prestar, essa consulta deve ser efectivada antes da deliberação sobre a informação (artigo 15.º). E, posteriormente, a câmara municipal deliberará no prazo de 20 dias, a contar da data da recepção do pedido ou dos elementos solicitados para suprir irregularidades de instrução do requerimento, da data da recepção do último dos textos com a posição das entidades estaduais que devam pronunciar-se, ou do termo do prazo para a recepção dos pareceres, autorizações ou aprovações, sempre que alguma das entidades consultadas não se pronuncie até essa data. Os pareceres, autorizações ou aprovações emitidos pelas entidades exteriores ao município são obrigatoriamente notificados ao requerente juntamente com a informação prévia aprovada pela câmara municipal.Quanto a informação camarária é desfavorável à pretensão, distanciando-se da sua viabilização, deve haver a indicação das alterações a efectuar para que, sempre que possível, a referida pretensão possa ser revista[242].Nos termos do artigo 17.º o conteúdo desta informação prévia vincula a Administração urbanística no que se refere à futura decisão sobre licenciamento ou autorização da operação a que respeita. No entanto, para o efeito, o requerimento do licenciamento ou autorização deve ser apresentado na Câmara no prazo de um ano, após a data da notificação da deliberação informativa. E neste caso em que exista deliberação sobre o pedido de viabilidade e o requerimento licenciador se conforme com ela[243], o prazo para a decisão sobre o pedido de licenciamento ou autorização, é reduzido para metade.6.O direito de acesso aos documentos ambientais
A propósito das questões do ambiente, importa efectivar algumas considerações gerais sobre a aplicação da directiva comunitária sobre o tema. A LADA não foi especificamente elaborada para transpôr a Directiva 90/313/CEE de 7 de Junho, para a ordem jurídica interna, mas já na parte final da sua aprovação foi aproveitada pelo Parlamento para cumprir a obrigação da sua transposição, com uma simples referência no então artigo 22.º, dado que as soluções da LADA iam, em todos os aspectos, para lá das tímidas exigências mínimas da Directiva.Este diploma unionista obriga os Estados a reconhecer o direito de qualquer pessoa singular ou colectiva a aceder à informação ambiental constante de documentos na posse das Administrações públicas sem necessidade de provar ou invocar nenhum interesse determinado, estabelecendo os pressupostos máximos de concretização do direito, designadamente em termos de tempo de resposta (dois meses) e as excepções admissíveis.Mas os objectivos da lei portuguesa são muito mais amplos, quer quanto às informações abrangidas, quer quanto aos titulares do direito de acesso.Aplica-se a outras entidades que não apenas as criadoras ou detentoras da informação ambiental.E aplica-se a todas as entidades que, sejam Administrações públicas ou empresas privadas que exerçam a Função Administrativa do Estado-Comunidade. Mas aplica-se a outras matérias que não apenas as ambientais, e desde logo as que aqui nos interessam, de ordem urbanística ou de planeamento territorial. Numa omniabrangência de entidades administrativas e privadas cooperantes com a Administração Pública e bem assim numa omniabrangência temática.O objectivo desta Directiva de 1990 (que devia ter sido transposta até 31/12/92), é acabar com as disparidades entre as legislações dos vários Estados-membros, assegurando a liberdade de acesso e de divulgação das informações relativas ao ambiente na posse das Administrações Públicas e determinando a forma e as condições de acesso. Não é necessário provar haver interesse na questão. Mas admite-se a comunicação dos documentos num prazo que pode ir até 2 meses após o pedido, o que é incoerente com os objectivos preventivos de defesa do ambiente. E, segundo a Directiva, poderia recusar-se o acesso, além das situações previstas na lei interna, às informações fornecidas por terceiros não obrigados juridicamente a tal ou relativas ao ambiente cuja divulgação possa causar danos ambientais, tal como poderia recusar-se o acesso a comunicações internas e a pedidos formulados de modo vago, possibilidades interditadoras que o legislador nacional não absorveu.A questão do cumprimento da Directiva já foi directamente abordada na CADA, primeiro num parecer em matéria ambiental, a propósito do art.º 22.º da Lei, depois a propósito de interpretações sobre o conteúdo da LADA que segundo a Comissão Europeia não preencheriam as suas exigências (embora neste aspecto a única questão que seria pertinente, num plano literal, em face do teor literal da lei, é a que se prende com a redacção da norma sobre o âmbito das entidades abrangidas pela obrigação de comunicação informativa, embora a doutrina da CADA tenha ultrapassado a questão, indo no sentido da abrangência de todas as entidades, de direito público ou privado, em gestão pública ou privada, de propriedade pública ou particular, que desempenhem a Função Administrativa do Estado-Comunidade, o que retiraria espaço de incumprimento à Directiva, sem prejuízo de, em face da notificação da instituição comunitária, se proceder a uma alteração legal esclarecedora dessa omni-abrangência). No caso do parecer, tratou-se de uma dúvida suscitada pelo Ministro do Planeamento e da Administração do Território, em face de um pedido, feito pela Liga para a Protecção da Natureza, de fotocópias de documentos relativos à última revisão dos projectos de financiamento do empreendimento de fins múltiplos do Alqueva, no âmbito dos projectos de financiamento do FEDER e do Fundo de Coesão. O relator começa por se questionar sobre as consequências a tirar do facto de o art.º 22.º da LADA mandar aplicar ao acesso aos documentos ambientais as suas normas, com o âmbito e o alcance da Directiva 90/313/CEE, de 7 de Junho. A verdade é que, tal como a Lei n.º 65/93 está formulada, amplia os direitos dos particulares, o âmbito documental abrangido e diminui quer prazos quer excepções invocáveis, pelo que este artigo serve apenas para registar que, com a LADA, se dá cumprimento à obrigação de transcrição da Directiva para o direito nacional. Portanto, a invocação autónoma da Directiva, segundo a teoria do efeito directo, poderia ter sido praticada desde 1 de Janeiro de 1993 até à entrada em vigor da Lei n.º 65/93, mas hoje já não, a menos que um dado organismo seguisse uma orientação restritiva sobre a sua inclusão nas entidades obrigadas à transparência ambiental, porquanto aqui procederia uma invocação directa da Directiva. Fora disso, a sua invocação já levou a rejeições de pedidos de acesso, pois há entidades que, pautando-se pelas normas que aí encontram, julgam poder invocar excepções aí previstas, mas não acolhidas na lei interna, para se eximirem ao cumprimento da Lei n.º 65/93, com prejuízo, pelo menos do acesso rápido, por parte das associações ambientais.Nos termos do n.º 2 do art.º 3.º da proposta de lei aprovada pelo governo em 11.1.99, que vem alterar a LADA, consagra-se que ela aplicável aos documentos em poder de organismos que exerçam responsabilidades públicas em matéria ambiental sob comando da Administração Pública, o que, lido «a contrario» parece um retrocesso, porquanto parece afastar este âmbito subjectivo para outras matérias, o qual a doutrina do LADA já deu como interpretação adquirida em geral.As questões ambientais têm, em termos de motivação do acesso, e tiveram, em termos de preparação das opiniões públicas para a exigência de transparência de processos dos poderes instalados, uma responsabilidade muito grande nas conquistas que o princípio da Administração Aberta tem vindo a fazer paulatinamente nos vários Estados. Nalguns, é este domínio onde ele vigora ou vigora com mais força, enquanto na União Europeia vemos que o acesso à informação ambiental é a área temática que mereceu diplomas próprios, cujas orientações se impõem ao respeito dos Estados-membros. E daí, uma atenção especial a normas que, como tal, se dirigem ao acesso à informação ambiental, sem prejuízo da importância das outras normas, que desenvolveremos também, na parte inicial do estudo, de carácter geral, mas a que os interessados nos processos referentes ao ordenamento do território e urbanismo ou os defensores do ambiente se podem sempre socorrer. E, desde logo, como veremos mais detalhadamente, a LADA portuguesa (Lei n.º 65/93, de 26 de Agosto), é a legislação que se aplica em geral (findos os processos ou com processos parados durante mais de um ano), ou serve à interpretação das normas de acesso de terceiros, mesmo no decorrer dos processos, a qual por isso impõe, pela sua especial importância na fiscalização pública da Administração urbanística, uma explanação pormenorizada.
7. O regime do acesso a informações automatizadas
Quanto à Lei 67/98, de 28.10[244], hoje designada como Lei de Protecção de Dados Pessoais, começo por referir que ela foi publicada, por força da Directiva Comunitária 96/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho da União, de 24.7.95[245], referente ao tratamento, total ou parcialmente automatizado, de dados pessoais, assim como ao tratamento não automatizado de dados pessoais, contidos ou destinados a ser incluídos num ficheiro (tal como este aparece definido na alínea c) do artigo 2.º da Directiva), seja ele automatizado, manual ou mecanográfico.O mercado interior da União exige a liberdade de circulação comunitária dos dados pessoais, sem pôr em causa a protecção dos direitos fundamentais das pessoas, em particular o direito à intimidade.A integração económica e a unificação dos mercados implicam necessariamente um aumento dos fluxos transfronteiriços entre todos os agentes económicos e sociais, quer públicos quer privados, pelo que importa eliminar as diferenças de níveis garantísticos dos direitos individuais, garantindo um nível equivalente em todos os Estados, um nível mínimo mas de alta protecção, o que obriga a aproximar as legislações, precisando e ampliando o enquadramento da Convenção n.º 108 do CE de 28.1.1981, sob pena de ficar comprometida essa transferência e assim o direito comunitário, designadamente pelo falseamente da concorrência. Com ela vem-se interditar que os Estados membros restrinjam ou proíbam a livre circulação de informações, com invocação da falta de garantias de protecção dos direitos fundamentais, no país de destino. Com esta Directiva termina um longo processo que teve sempre na primeira linha de debate os Estados da Europa Ocidental, cientes da importância do tema, não só para o comércio, mas para as liberdades. Com efeito, a informática concilia enormes potencialidades com ineludíveis perigos e ameaças, devido à possibilidade de se constituírem grandes ficheiros, reunindo-os, cruzando-os, multiplicando e difundindo informações e «personalizações» sobre as pessoas, com enquadramento das suas vidas privadas. Pode ser pouco importante, muitas vezes, o conhecimento de uma informação isolada, desagregada do conjunto automatizado, mas a permanente e instantânea possibilidade de recriação de descrições de actividades pessoais e sociais, através da manipulação de dados aparentemente insignificantes («inferential relational retrieval») coloca problemas ao exercício dos direitos fundamentais.Nesta matéria, importa fazer uma descrição sumária das normas de protecção dos dados pessoais. Elas enquadram o tratamento automatizado de informações de índole pessoal, sujeitando à sua disciplina quer os dados de organismos públicos (mas não os de segurança e de defesa, enquadrados no âmbito do Sistema de Informações da República Portuguesa), quer o de entidades privadas. E o próprio Código Penal trata esta matéria no artigo 193.º referente à «devassa por meio de informática», o qual estatui que quem criar, mantiver ou utilizar ficheiro automatizado de dados individualmente identificáveis e referentes a convicções políticas, religiosas ou filosóficas, à filiação partidária ou sindical, ou à vida privada, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias (n.º 1), sendo a própria tentativa punida (n.º 2).Registe-se que as informações automatizadas de carácter geral não lhe estão sujeitas, mas ao regime jurídico, de livre acesso, não só para os próprios como para terceiros, da Lei do Acesso aos Documentos Administrativos. As informações com dados pessoais que comportem juízos de valor ou apreciações sobre pessoas, que não sejam do domínio público, na parte em que esses dados são documentalmente referidos, estão sujeitos a interdição.O cidadão, tem em face do uso destas informações, quer direitos individuais de acesso, embora claramente instrumentais, de fiscalização, que também lhes compete sobre o seu conteúdo pessoal, quer mesmo um direito a ser senhor da informação que lhe diz respeito, não apenas porque pode impôr-lhe condições à sua existência, como impôr-lhe correcções e eliminações, mas também porque pode impedir a sua circulação e a difusão de certos dados e de dados incorrectos, nos termos regulamentados na LPDP.Na lei, dá-se uma definição de documento nominativo, dedutível de conceito de dado pessoal expresso no art.º 2.º, claramente conforme com o da lei francesa de Janeiro de 1978 sobre a protecção dos dados pessoais face à informática, influenciadora da Convenção Europeia sobre o tema.Refira-se que o legislador aplica a disciplina deste diploma não só em relação a ficheiros, bases de dados e bancos de dados pessoais, mas também aos suportes informáticos referentes a pessoas colectivas e entidades equiparadas, sempre que contiverem dados pessoais.No sentido de garantir a aplicação da lei, cria-se uma «entidade pública independente», junto do Parlamento, sem personalidade jurídica, mas dispondo de amplos poderes de autoridade.A sua competência é de tipo consultivo, regulamentar, decisório e de denúncia, abarcando a emissão de pareceres, o registo de ficheiros, a autorização quer da sua constituição, alteração ou manutenção, quer da sua utilização para finalidades não determinantes da sua colecta, quer da sua interconexão, quer da sua exportação, sujeita a certas condições de protecção, a emissão de directivas sobre segurança, a regulamentação do exercício do direito de acesso à informação, de rectificação e de actualização das informações. O seu poder implica decisões com força obrigatória, embora passíveis de controlo jurisdicional.O ficheiro, que na anterior legislação aparecia definido como o conjunto estruturado de informações, centralizado ou repartido por vários locais, que a lei considera automatizado, quando é objecto de tratamento desse tipo [2.º, d), é hoje entendido, semelhantemente, como conjunto estruturado de dados pessoais, centralizado, descentralizado ou repartido de modo funcional ou geográfico (al. c) do artigo 3.º)].Proíbe-se, sem o consentimento consciente do próprio, autorização legal ou da CNPDP, ou preenchimento de outras condições justificativas (n.os 3 e 4 do art.º 7.º) , o tratamento de dados referentes a convicções filosóficas, religiosas, políticas, sobre a filiação partidária, sobre a vida privada e, com excepção dos serviços públicos, os referentes à origem étnica, condenações, crimes, saúde, situação patrimonial, financeira e suspeitas de actividades ilícitas. O tratamento despersona-lizado para fins de investigação científica e de tratamento estatístico é possível.A colecta destes dados obedece aos princípios da adequação, pertinência e conhecimento prévio do pessoal envolvido em relação à sua finalidade.Os direitos dos cidadãos referidos por estes tratamentos informáticos ou em ficheiro são os seguintes: direito a saber da existência e finalidade destes ficheiros, o direito a conhecer a identidade e residência do seu responsável, o direito à sua não utilização para finalidades diferentes das da recolha (a lei pode autorizar essa utilização diferente), o direito a não ver o resultado desse tratamento de informação a seu respeito ser o único fundamento valorizador em qualquer decisão jurisdicional, administrativa ou disciplinar, o direito a aceder directamente a essas informações quando não passíveis de não comunicação por razões de segredo de Estado ou de justiça; o direito de exigir a correcção de informações inexactas, o direito a exigir o completamento das parcelares, o direito de exigir a inclusão das omissas («completamento das total ou parcialmente omissas»), o direito à eliminação das obtidas por meios ilícitos ou enganosos ou cujo registo ou conservação seja ilícito, o direito a que o responsável proceda imediatamente à supressão das informações alheias às finalidades da colecta e o direito ao sigilo dos responsáveis, manobradores dos ficheiros e membros da CNPDP (antiga CNPDPI, Comissão Nacional de Protecção dos Dados Pessoais Informatizados), no domínio dos dados estatísticos e noutros domínios, cuja comunicação a outras entidades não seja obrigatória em face da lei e da finalidade dos ficheiros.Estes direitos têm garantia da tutela administrativa e judicial (art.º 33.º) e as infracções às normas legais sujeitam a Administração à reparação dos danos por responsabilidade civil, nos termos do artigo 34.º. A lei cria um direito contra-ordenacional e há a criminalização para os actos mais graves, sujeitando os infractores a sanções de prisão e multa (Secção II e III do capítulo VI).Quanto à aplicação desta legislação, há duas questões que envolvem a LADA e em que urge clarificar posições:a) A Lei n.º 67/98, de 28.10, alterada pela Lei n.º 28/94, de 29 de Agosto, na vigência da qual se processaram infracções à sua aplicação, porquanto havia Administrações que aplicavam a LADA em relação ao acesso a dados pessoais informatizados, a que ela se reportava, veio reformular a anterior Lei n.º 10/91, de 29 de Abril. 8. Os regimes das informações segundo o método de tratamento Ora quanto às informações detidas por uma entidade administrativa (porque as tratadas e detidas por entidades particulares estão sujeitas apenas à disciplina da Lei de Protecção de Dados Pessoais, na medida em que se enquadrem na previsão do artigo 4.º), importa distingui-las, segundo os meios de tratamento, nos seguintes termos:- as informações não pessoais automatizadas;-as informações pessoais não automatizadas não constantes de ficheiros nem destinadas a estes ou a automatização; e-as informações de pessoas singulares, total ou parcialmente, automatizadas ou constantes de ficheiros manuais ou destinadas a estes ou a automa-tização (n.º 1 do art.º 4.º da Lei n.º 67/98, interpretado na economia geral do diploma).As primeiras sofrem a regulamentação da LADA. As segundas estão sujeitas simultaneamente à LADA e, por remissão desta, ao regime jurídico da LPDP.E as últimas são reguladas pela LPDP, que abrange todo o campo documental que ela própria define, o que significa que é ela que define «dado pessoal» para efeitos de acesso do próprio a quem o mesmo dado se reporte, e em certos casos para efeitos do acesso de terceiros [al. c) do artigo 7.º; d) e e) do n.º 1 do artigo 11.º; b) do art.º 12.º].Há uma densificação diferente do conceito de dado pessoal na LPDP e na LADA, porque quer a LPDP quer a LADA pretendem o máximo de transparência possível, embora com teleologias diferentes, e por isso o conceito de informação pessoal/nominativa é necessariamente muito diferente numa e noutra: muito abrangente na LPDPI e muito restrito na LADA. Porquê? Porque a LPDP, na defesa do princípio da auto-determinação informacional, pretende que o indivíduo tenha um acesso fiscalizador o mais alargado possível aos seus próprios dados. Por isso, tem de dar um conceito onde caiba qualquer dado que lhe diga respeito.A LADA, na defesa dos princípio da transparência e do controlo público da vida administrativa, pretende dar ao cidadão um acesso fiscalizador daquela, o mais alargado possível, reduzindo ao máximo a noção densificadora da cláusula excepcionatória prevista no n.º 2 do art.º 268.º da Constituição, para defender os interesses conflituantes de natureza particular, a protecção da intimidade das pessoas, pelo que, independentemente da incorrecção da redacção da LADA, considera dado pessoal e portanto incomunicável a terceiros, ao cidadão em geral, as informações sobre a vida privada que mexam com a intimidade individual, isto é, dados privados que propiciem apreciações e juízos de valor, ou melhor, valorizações negativas sobre as pessoas envolvidas na informação.Aqui restringe-se o conceito para abrir a informação a terceiros, acolá amplia-se o conceito também para abrir a informação, neste caso aos próprios.São conceitos diferentes, no mesmo ordenamento jurídico, mas ao serviço da materialização de um mesmo objectivo: a defesa concreta de diferentes direitos fundamentais, dado que o conceito da LADA aplicado na LPDP bloquearia o acesso dos próprios às informações onde mais se justificam as suas preocupações supervisoras e correctoras, tal como o conceito da LPDP utilizado pela LADA bloquearia o direito de acesso dos cidadãos a amplas massas documentais, retirando na prática qualquer eficácia ao funcionamento do princípio da Administração Aberta.Em suma, as diferenças não são fruto do acaso, mas o fundamento da existência real dos próprios direitos constitucionais que se pretendem aplicar.9. O acesso a documentos depositados em arquivos históricosO regime jurídico do acesso regulado na legislação dos arquivos públicos sofre adaptações em face da superveniência da LADA.Os direitos à comunicação do património arquivístico aparecem previstos no artigo 17.º da Lei n.º 16/93 de 23 de Janeiro, que tem hoje de ser interpretado tendo presente a posterior publicação da LADA. O critério identificação dos documentos objecto de comunicação, nos termos da LADA, está hoje definido no artigo 3.º desta, independentemente da questão resolvida na Lei dos Arquivos sobre as competências referentes à gestão dos arquivos públicos.A disciplina da LADA abrange todos os documentos com origem ou detidos por uma Administração pública ou entidade particular que desempenhe, a qualquer título, seja por contrato de concessão ou por delegação, uma actividade orgânica e materialmente de Administração Pública, isto é, desempenhe uma tarefa pertencente à função administrativa.A LADA diz, nos n..º 3.º e 7.º, in fine, do art.º 7.º, o seguinte: o depósito dos documentos administrativos em arquivos não prejudica o exercício, a todo o tempo, do direito de acesso aos referidos documentos, embora também mande aplicar a legislação própria aos documentos depositados em arquivos históricos. Pareceria assim que a aplicação do regime do acesso da LADA se aplicaria aos arquivos correntes e intermédios e o da LA aos dos arquivos definitivos ou históricos, isto é, já sem utilidade administrativa embora destinados a conservação permanente. No entanto, o n.º 7 do art.º 7 não pode ser lido em termos que interditem a comunicação de documentos que, na fase anterior, eram acessíveis. Até porque a lógica da distância temporal é a da abertura, passado um certo prazo razoável legalmente fixado.A LADA restringe o acesso a documentos nominativos sem curar do decurso do tempo, pois deixou isso para a Lei dos Arquivos. E ao curar do consentimento dos interessados na interdição de dados pessoais, como condição para o acesso a informações pessoais, previsto inicialmente na al. a do n.º 4 do artigo 8.º, e actualmente no n.º1 do mesmo artigo, também não explicitou algo que, de qualquer modo, teria de resultar da ratio legis: no caso de documentos pessoais referentes a pessoas defuntas impõe-se o consentimento de todos os herdeiros, o que transparece explicitado das naturais preocupações de uma lei que se dirige muito a documentos antigos, como é a Lei dos Arquivos, que fala no «consentimento unânime dos titulares dos interesses legítimos».Considero que o regime jurídico da LADA passou a aplicar-se aos documentos abrangidos pela Lei dos Arquivos e a gerir pela Torre do Tombo, lei cujo interesse nesta matéria do acesso continua a residir na fixação do prazo limite da interdição dos documentos pessoais (definidos agora pela LADA), e que é de 50 anos após a morte, ou, desconhecida esta, 75 anos após a data da elaboração do documento (parte final do n.º 2 do artigo 17.º da LA, que mantém aplicação). Quanto aos documentos dos arquivos correntes e intermédios, porque o critério da sua posse os coloca ao abrigo da LADA, independentemente da questão do órgão que os gere. No que se refere aos dos arquivos definitivos, porque a lógica das duas leis é do de uma caminhada para a abertura, com natural protecção das informações mais recentes e contemporâneas. Tanto que passado um dado tempo as razões da interdição à comunicação deixam de existir e os documentos abrem-se, mesmo que tenham carácter pessoal. Não teria sentido abri-los, para depois os fechar e finalmente os abrir. Aquilo que deva considerar-se aberto pela LADA, não pode depois passar a ser considerado fechado pela Lei dos Arquivos, em vésperas de abertura total.Em relação aos documentos geridos pela Torre do Tombo que não estão na posse da Administração activa menos razão há para um regime mais fechado. Também em relação aos apelidados dados «sensíveis» das pessoas colectivas se impõe, mesmo em relação a quaisquer documentos abrangido pela gestão prevista na LA (critério que não tem relevância em face da LADA), a aplicação das regras comunicadoras desta, desde que não exista legislação específica que interdite o seu acesso por razões de interesse público, designadamente segredo de Estado ou de justiça. Questão diferente é a da determinação da entidade que deve ser dirigido e decidir sobre o pedido de acesso a um documento, em que naturalmente rege o critério da posse, ou seja, em princípio a Administração activa ou, quando esta já não o possua, a Administração depositária, nos termos da Lei dos Arquivos.Os direitos de acesso para obter informação, a usar em meios impugnatórios e acções judiciais, mantêm o seu regime especial, quer o do acesso directo previsto no contencioso administrativo (art.º 82.º da LEPTA), quer o do acesso endoprocessual, por meio do tribunal, nos processos judiciais. Refira-se que hoje, no processo civil, já não estamos perante um poder discricionário do juiz. O n.º1 do artigo 535.º, referente à requisição de documentos, diz que «Incumbe ao tribunal (...) requisitar informações, (...) ou outros documentos necessários ao esclarecimento da verdade», acrescentando o seu n.º2 que «A requisição pode sewr feita aos organismos oficiais, (...)».
Nos termos previstos na Lei de Processo dos Tribunais Administrativos (LEPTA), a Administração tem 10 dias para passar as certidões solicitadas, findos os quais se forma logo acto tácito de indeferimento, e o interessado tem um mês para pedir ao tribunal administrativo a intimação do órgão incomunicador para satisfazer ao solicitado.Quanto ao acesso a documentos de registos, a inaplicabilidade da LADA deve ser entendida como uma demissão de regular estas áreas, ou por ser desnecessário, por a regra já ser a do livre acesso, ou na medida em que (excepcionalmente) o legislador entenda haver razões para um regime especial de interdição, ou de procedimento de acesso alheio aos enquadramentos gerais da LADA, pois que, no caso de um dado diploma sobre registos (v.g. o referente ao registo das pessoas colectivas) nada dizer, o entendimento a seguir hoje não é o da secretização, mas o do novo princípio administrativo geral, consagrado na Constituição e regulamentado na LADA, que é o da transparência. A especificidade existente, com a inaplicabilidade em princípio da disciplina da LADA, acaba por ser a da não exigência de um parecer do CADA, como condição de recurso ao tribunal, a continuar a entender-se que esta doutrina da sua obrigatoriedade se mantém.. Quanto à questão do custo da fotocópia, a Directiva permite que o custo do fornecimento da informação seja um «custo razoável». Ora, a lei portuguesa, quanto às fotocópias, é mais precisa e exigente. Impõe a fixação uniforme desse custo, a calcular anualmente segundo os custos de papel, tinta, tempo de tiragem da fotocópia e amortização da máquina, não permitindo que se tome em conta o tempo despendido na procura do documento solicitado, cabendo à Administração Pública os encargos de organizar bem os seus arquivos, e não aos cidadãos pagar a sua desorganização[246].O legislador não prescindiu, por razões que se justificam em exigências constitucionais, de impor na própria Lei n.º 65/93 o critério do cálculo do preço da fotocópia. E impôs mesmo a concretização por via legislativa dos montantes a pagar anualmente pelas mesmas. Não pode considera-se constitucional a deslegalização do critério, o que pressupõe que a questão dos custos não é uma componente essencial na realização efectiva do direito fundamental de acesso à informação. E é-o. Face ao incumprimento governamental de fixação anual do custo da fotocópia, em Decreto-Lei, reiterado ao longo destes anos desde a entrada em vigor da lei, constata-se que muitas pessoas colectivas públicas fixam preços impeditivos do exercício deste direito. A questão é tão sensível que, nos EUA, as primeiras cem fotocópias requeridas são gratuitas, desde que não visem fins negociais, mas de transparência administrativa. Ou seja, dada a inexibilidade da motivação do pedido, que permitiria medir objectivamente o destino a dar-lhes, optou-se por excepcionar da isenção de pagamento as empresas.10. O direito geral de acessoPassemos agora à análise da Lei de Acesso aos Documentos Administrativos, que, naturalmente, também serve à transparência nos domínios urbanísticos e ambientais. Segundo ela, para além dos direitos previstos nas leis anteriormente analisadas, todas as pessoas singulares ou colectivas, independentemente da participação em procedimentos públicos, ou de qualquer especial qualidade em relação a um dado dossier, gozam dos direitos de acesso à informação constante de documentos possuídos por quaisquer entidades de direito público ou privado, que exerçam tarefas de Administração Pública, previstos na Lei n.º 65/93 de 26 de Agosto, em princípio constante de processos com decisão administrativa já efectivada e em que os administrados agem como fiscalizadores da actividade administrativa, sem necessidade de invocar qualquer interesse na informação. Independentemente de terem ou não participado no procedimento administrativo, e independentemente de visarem ou não o uso da informação em acções ou meios impugnatórios administrativos ou contenciosos.No campo das entidades sujeitas ao dever de informar, isto é, os sujeitos passivos, há um parecer aprovado pela CADA, em 14.11.96, a considerar uma entidade particular de utilidade pública administrativa, a Misericórdia de Lisboa, sujeita à aplicação da LADA. Obviamente que a única interpretação condicente com o espírito da lei e as exigências do direito comunitário, que em matéria ambiental este diploma também aplica, aponta para uma omniabrangência de todas as entidades, de direito público ou privado (pessoas colectivas públicas ou pessoas de direito privado e regime jurídico misto) que exerçam, a qualquer título a Função Administrativa do Estado-Comunidade, independentemente do recurso ou não a poderes de autoridade, questão irrelevante em matéria de aplicação do princípio da transparência na Administração pública. Já assim era entendido antes da Lei n.º94/99, de 16 de Julho [247]).Agora, este diploma refere expressamente, no n.º2 do artigo 3.º, que ele é aplicável aos documentos em poder de organismos que exerçam responsabilidades públicas em matéria ambiental sob o controlo da Administração Pública. Não porque a Directiva, que é um texto inframinimalista, de compromisso, o imponha[248]. Mas porque é a boa doutrina em termos do instituto nacional, em relação ao direito de acesso em geral e muito especialmente em relação ao acesso a informações ambientais.Agora, ao dar-se esta redação no n.º 2, parece que se pretenderia que tal livre acesso só é aplicável a entidades com responsabilidades ambientais, e apenas se «controladas» por uma dada administração pública.De qualquer modo, não poderá querer interpretar-se esta nova redacção, que é deficiente, como tendo vindo restringir o âmbito de aplicação geral da lei, na medida que até aqui se entendia pacificamente que todas as entidades dotadas de poderes administrativos, de poder de autoridade, públicas ou privadas, estavam abrangidas pela disciplina do livre acesso, que o diploma regulava.O princípio da transparência é dirigido à Administração, enquanto função do Estado (en sentido amplo), ao serviço dos cidadãos, independentemente da sua forma de gestão, gestão pública ou privada, isto é, com recurso ao direito público ou privado, da sua forma de organização administrativa, pessoa colectiva de direito público ou privado, e da natureza do órgão de gestão da própria organização, funcionário público, órgão colegial público ou entidade privada. Aliás, as entidades particulares, enquanto desempenham actividades da função administrativa pública são, pelo menos parcialmente, organização administrativa, isto é, uma Administração em sentido orgânico. Neste sentido, estão abrangidas pela LADA todas as entidades da Administração Pública em sentido orgânico, nada importando a fórmula normativa da sua constituição como entidade.
Quais os aspectos fundamentais do direito geral à comunicação da documentação?
Começo por me referir às entidades sujeitas à obrigação de conceder o acesso aos documentos que detêm, ao conteúdo da obrigação de informar e às entidades obrigadas e actividades sujeitas à comunicação documental. Debruçar-me-ei depois sobre as excepções ao direito que, na maior parte dos casos não são interdições de acesso, mas apenas a aplicação dos princípios do acantonamento e do diferimento de certas informações que, por razões de interesse particular ou público, não devem ser divulgadas, pelo menos durante um certo tempo. Destacarei sobretudo aquelas informações que mais vezes possam vir a ser recusadas e que se referem a dados pessoais, comerciais ou oficiais. Por último, reportar-me-ei ao exercício concreto do direito de acesso e aos meios garantísticos do mesmo. Antes disso, há que clarificar que os particulares têm a possibilidade de efectivar a repetição de requerimentos «perdidos» (ou porque haviam sido feitos ao abrigo de outra legislação, sem comunicação ou com sentença desfavorável, ou mesmo ao abrigo da LADA, mas sem seguimento para a CADA e Tribunais). Aliás, não sofrem as limitações do procedimento geral referentes ao tempo mínimo de inoportunidade de repetição de pedido, desde que estamos presente matéria de interesse público, em que a iniciativa dos cidadãos é efectivada uti civis, ao serviço da transparência e da eficácia da própria Administração, em exercício de hetero-controlo. E, naturalmente, referir que a Administração pode sempre proceder à comunicação de documentos, não só após o decurso do prazo para resposta expressa ao pedido de acesso, com indeferimento parcial, como mesmo após a formação de actos tácitos de recusa total de acesso. E acrescentar ainda que a faculdade atribuída à Administração pelo n.º 3 do art.º 15.º tem limites. É uma faculdade prevista para permitir à Administração esclarecer-se junto da CADA sobre a aplicação da LADA em situações casuísticas em apreço na Administração[249], previamente à tomada de posição, da sua utilização resultam restrições temporais de acesso, dado que protela o prazo para a decisão da Administração. Só se aplica a situações abrangidas pela LADA, e quando não há ou não deva já haver um parecer apresentado pelo particular. Hoje, no entanto, o pedido de parecer pré-decisional aplica-se também às situações de acesso a dados pessoais por parte de terceiros, que não tenham obtido previamente um parecer favorável da CADA. Neste caso, a Administração deve solicitá-lo obrigatoriamente. Não pode decidir sem o pedir. Embora, não dispondo o legislador em contrário, pode posteriormente vir a decidir se a CADA não elaborar o parecer no prazo legalmente fixado.Face à nova redação da lei dada pela Lei n.º94/99, de 16 de Julho, o procedimento do acesso pode iniciar-se sem o parecer prévio favorável. O parecer da CADA insere-se no procedimento. Por isso, para que se estivesse a inserir um esquema co-decisor seria necessário que o legislador o dissesse, o que não acontece. Sendo assim, há que entender-se que a Administração pode ultrapassar o parecer da CADA. Tem de pedi-lo, mas não é obrigada a segui-lo. E mais: uma vez obtido parecer pela Administração ou pelo particular (casos de pareceres obrigatórios), já não há obrigação de «reclamação» para a CADA como condição para o exercício do recurso contencioso. Sobre esta matéria, a redacção da LADA de 1999 impõe à entidade a quem foi dirigida requerimento de acesso a documentos nominativos de terceiros, desacompanhado de autorização escrita deste, que solicite «parecer à CADA sobre a possibilidade da revelação do documento, enviando ao requerente cópia do pedido» (n.º 2, art.º 15.º), flexibiliza o sistema. O particular pode pedir o parecer, mas se o não fizer, deverá fazê-lo à Administração.Quanto ao conteúdo da obrigação de comunicar, o direito à informação compreende o direito de consulta ou exame de documentos administrativos, o direito a obter a sua reprodução e o direito a ser-se informado sobre a existência e o conteúdo desses documentos. Documento administrativo é qualquer suporte de informação, sonoro, visual, informático ou registo de outra natureza. A lei exemplifica os mais importantes: processos, relatórios, estudos, estatísticas, pareceres, actas, autos, circulares, ofícios-circulares, ordens de serviço, despachos normativos, instruções e orientações de interpretação legal ou enquadramento da actividade administrativa ou outros elementos de informação. Pode referir-se os telegramas, facturas, fotografias, cartas, filmes, cassetes, disquetes, CD-ROM’s, etc.. Trata-se de documentos administrativos e não de documentos relevando da chamada função política do Governo. Trata-se de suportes de informação administrativos e não documentos pessoais do funcionário, ligados à actividade administrativa, referentes à organização, funções, acções, decisões, procedimentos da Administração Pública, com uma dada ligação à função administrativa. Dito isto, tudo parece simples. Mas nem sempre o é. Por exemplo, se um funcionário camarário grava a reunião camarária de que se serve para completar os apontamentos para elaboração da Acta. Pode aceder-se à gravação ou não?A acta nunca transcreve tudo, pelo que a gravação tem muitas vezes interesse. Se a Câmara, após a aprovação da Acta, a destrói, nada haverá para comunicar. Mas se a mantém nos seus arquivos, dá-lhe autonomia documental (para além de ter sido meio de elaboração, complemento de apontamentos para a feitura da Acta). É um documento administrativo para efeitos da Lei n.º65/93, independentemente do seu valor de prova processual, questão indiferente à legislação concretizadora do princípio da transparência.O suporte deve ser considerado documento administrativo segundo o critério do objecto e do uso, fazendo apelo à ideia de produção ou recolha de informação no exercício normal, ou por causa dele, das funções administrativas. Este critério permite fixar o carácter da agenda do titular de um órgão, ou da lista de números telefónicos de um órgão administrativo. E esta destrinça é fundamental, mesmo nas situações de expurgo impossível de dados pessoais sem reconstrução documental, por haver mistura corrente de dados ou telefones de serviço com os da vida pessoal, porquanto excluindo o acesso geral não exclui o acesso motivado de terceiros.Os documentos pertencentes a um processo não concluído, documentos preparatórios de decisão, só são acessíveis após a decisão administrativa ou, tendo o procedimento ficado parado, um ano após a elaboração do documento em causa. Mas o direito à informação não se traduz apenas no direito de exame ou reprodução do documento, mas também na explicação do conteúdo informativo inscrito, ou seja, no direito à informação sobre a informação constante de documento. E como não se pode querer o que se desconhece, a Administração Pública tem a obrigação de informar sobre a existência do documento e, ainda, semestralmente, a obrigação de publicar certos documentos: todos os que comportem enquadramento da actividade administrativa. E de sinalizar outros, enunciando-os e identificando-os: aqueles que comportem interpretação de direito positivo ou descrição de procedimentos administrativos.O artigo 11.º da LADA, em relação a estes documentos apenas sinalizáveis, manda mencionar, pelo menos, a título corrente, a matéria de que tratam, a entidade de origem, a data de elaboração e, ainda, naturalmente, o local onde se encontram. Esta publicação deve ser feita de forma adequada, sem que a lei imponha um dado meio exteriorizador, mas a Administração Pública deve escolher um meio incentivador do acesso regular dos cidadãos a esse registo. É urgente que a Administração avance nesta área, pois se é verdade que estas obrigações não sofrem controlo jurisdicional directo, o seu incumprimento tem influência numa menor exigência de requisitos de suficiente identificação dos documentos pretendidos, com ónus de ajuda na identificação pela Administração Pública, enquanto ou se aquelas obrigações não forem cumpridas, o que, a prazo, pode transformar-se num encargo difícil de suportar pelos serviços, tanto mais que sempre haverá a acumulação com a sobrecarga da publicação dos documentos considerados atrazados à face da LADA.Quanto às entidades obrigadas e às actividades sujeitas à transparência, há que referir que os sujeitos passivos deste direito de acesso são tanto entidades públicas como privadas. As públicas, qualquer que seja o modo de gestão (em manifestação concreta, a juntar ao n.º 5 do art.º 2 do Código do Procedimento Admistrativo, da aplicação da teoria do direito privado administrativo), com recurso ao direito administrativo ou ao direito privado. As entidades privadas, na medida em que «cooperem» com a Administração no desempenho de tarefas correspondentes à Função Administrativa. Dentro da Administração, só a actividade empresarial fica fora da lei, em nome de uma igualdade com as empresas dos particulares, concorrentes. Mas a não obrigação de comunicação de documentos por si detidos, não significa que documentos que se lhe refiram, detidos por Administrações não empresariais, não fiquem sujeitos, na medida em que se lhes não aplique a excepção de segredo comercial, industrial ou da vida interna das empresas. O Estado, Regiões Autónomas, Autarquias e suas associações, Administração indirecta daquelas e outras, Administrações Autónomas — estão abrangidas. Porque não têm actividades que integrem a Função Administrativa (independentemente de terem administrações instrumentais do exercício dos seus poderes constitucionais de legislar e julgar), foi intenção do legislador excluir, para já, do âmbito da LADA os acessos documentais aos serviços do Presidente da República (embora a sua actividade administrativa em termos da Função Administrativa do Estado, que existe, embora seja residual, cingindo-se a alguns actos de nomeação de altos cargos civis e militares, se pudesse considerar abrangida), da Assembleia da República e dos Tribunais. No entanto, na doutrina recente, constatável em dois pareceres, a CADA tem pretendido englobar toda actividade materialmente administrativa, de qualquer poder público, incluindo o judicial e o legislativo. E em relação a um dado documento concreto, a entidade detentora do documento é obrigada a comunicá-lo, independentemente da sua origem ou da razão da detenção. Mas não só a posse actual e efectiva, também quando existe direito à posse, porque deslocado ou ilegitimamente detido por outrém (v.g., parecer mantido num gabinete privado). Se a Administração Pública detém um documento com origem noutro órgão de soberania, deve comunicá-lo. Se a Administração Pública detém um documento de origem jurisdicional, ou com matéria em apreciação judicial, importa verificar se está coberto por segredo de justiça. Neste caso, a Administração Pública que detém um documento, deve verificar se o assunto está em segredo de justiça. Mas, sendo o documento criado por si e contendo informações participadas aos órgãos jurisdicionais, não basta o simples juízo de ilegalidade feito pela Administração e o envio das informações às entidades de investigação criminal. A disciplina da matéria há-de ser construída a partir da remissão para a aplicação do artigo 86.º do Código de Processo Penal.Os autos são públicos a partir da decisão instrutória, ou, não tendo lugar, do momento em que já não pode ser requerida. Por isso, pode-se obter-se «cópias, extractos e certidões de quaisquer partes dele» (alínea c) do n.º2). Dito isto, o que importa então averiguar é se a matéria participada teve seguimento, pelos órgão competentes de promoção da acção punitiva, em termos de processo crime e, em caso afirmativo, se está em fase judicial confidencial.
Vejamos seguidamente como se processa o exercício do direito de acesso e quais as garantias dos particulares.Este exercício é regido por certos princípios essenciais que passo a citar.Quanto ao modo de acesso, em geral, vigora o princípio do acesso directo, pois o acesso indirecto no caso das informações médicas é excepcional, complementado com o princípio da livre escolha do meio de acesso: exame, fotocópia ou certidão.Quanto ao requerimento, vigoram os princípios da unicidade do pedido, da dispensa de pedido presencial (disciplina supletiva do CPA) e da identificação suficiente do documento, que mesmo assim deve ser interpretado no sentido de a exigência de identificação dificilmente poder levar ao indeferimento liminar do pedido mal identificado, nas áreas em que falte o respeito pela obrigação de publicação ou sinalização, pois o incumprimento destas leva consigo o dever de cooperação na identificação.Neste caso, se a realização de diligências conjuntas não resultar, é que não terá seguimento o requerimento de acesso. E será admissível a recusa do acesso em caso de carácter abusivo dos pedidos? Tal recusa, apesar de não se encontrar prevista na LADA, deriva do facto de as normas que criam direitos não existirem para um uso contrário à sua razão de ser, neste caso ligada ao princípio da transparência.Assim, a recusa tempestiva pode ocorrer quando o número excessivo de pedidos é impossível de satisfazer, e a própria recusa é legítima quando existe repetição frequente de pedidos dos mesmos documentos, quando se verificam requerimentos repetitivos e sistemáticos, em termos que traduzam intenção clara de criar problemas, prejudicar o fornecimento de serviços, ou mesmo evitar a satisfação de outros pedidos de acesso em áreas documentais cujo conhecimento público não interesse ao requerente abusivo.De qualquer modo, quando se tratar apenas de um número muito elevado de pedidos ou de pedidos extremamente volumosos, mas sem intenção, a Administração Pública não pode, sem mais, recusar o acesso ao exame e tiragem de fotocópias. Deve convidar o requerente a seleccionar e ordenar os pedidos. Ou deve ir satisfazendo os pedidos, segundo ordem acordada ou a sua evolução no dossier em causa, com uma preocupação razoável de prazos, que não os legais dada a impossibilidade de cumprimento tempestivo.
Quanto ao procedimento do acesso geral, ele inicia-se com um requerimento escrito. No caso de um terceiro pretender o acesso a um documento nominativo, e para isso necessitar de um parecer favorável da CADA, há que obter, directamente ou através da Administração detentora do documento, um parecer favorável da CADA. Esta pronunciar-se-á sobre a justificação invocada de interesse directo e pessoal. No caso do parecer ser favorável, o interessado fará requerimento, a que anexará o referido parecer. Ou, sendo pedido na fase endoprocedimenatl pela própria Adminsitração, esta junta-lo-á ao processo. Da posse do parecer, a Administração tem 10 dias para: comunicar a decisão de comunicar a informação pretendida, marcando o dia, a hora e o local. Ou para recusar esse acesso, em termos motivados. Não tendo o documento em causa, deve nesse mesmo prazo, informar que não possui o documento pretendido. No caso de ter dúvidas sobre o caminho legal a seguir, e tenha pedido parecer à CADA sobre a matéria, deve enviar uma cópia desse pedido ao requerente. Neste caso, assim como em caso de silêncio total sobre o requerimento, o particular aguardará 30 dias por uma resposta da Administração. Findo este prazo, o requerimento considera-se recusado, para efeito de permitir que o interessado efective um pedido de parecer à CADA. Este pedido ou «queixa» deve ser efectuado no prazo de 20 dias. Até aqui este parecer era considerado obrigatório, quando se pretenda seguir as vias contenciosas, embora entendessemos que se devia excepcionar a situação emq eu o particular ou a Administração Pública já tivessem obtido anteriormente um parecer sobre a mesma matéria. E também entendessemos que o particular podia dirigir-se ao tribunal se a CADA não proferisse parecer no prazo legalmente previsto, uma vez que a exigência e existência de um acto pré-contencioso é uma entorse ao direito de acesso directo e «imediato» ao tribunal para apreciação de um acto ofensivo de direitos ou interesses legalmente protegidos, ínsito ao princípio constitucional da tutela judicial efectiva conatural à cláusula do Estado de Direito (entorse só admitida pelo nosso tribunal constitucional, a propósito do parecer da CFSE, com a condição de a duração do atraso nesse acesso ser relativamente irrelevante). Neste momento, em face da alteração ao artigo 17.º da LADA, há que aguardar que os tribunais façam jurisprudência sobre a exigência ou não do pedido de parecer como condição do recurso. O particular tem 20 dias, após a recusa do acesso (indeferimento expresso, falta da resposta ou decisões limitadoras de acesso, para se dirigir à CADA. A matéria referente ao procedimento de parecer da CADA, é objecto de modificações. Uma delas é meramente vocabular, voltando a usar-se o termo apresentado na proposta de lei, que deu origem à Lei 65/93, abandonando-se o vocábulo reclamação, claramente desajustado à realidade jurídica do pedido de parecer à CADA[250], embora se reconheça que o vocábulo queixa também não é totalemente adequado. Melhor seria a designação de «pedido de parecer».
A Administração Pública tem o direito de se fazer representar e de se explicar na CADA, aquando da apreciação da questão. Para o efeito, a CADA é legalmente obrigada a comunicar à Administração que pede um parecer ou cuja actuação de recusa total ou parcial é questionada pelo particular ou por outra Administração.No exercício das suas funções consultivas, ela tem o direito a obter todas as informações, exigir cópias dos documentos interditados ou consultá-los na própria Administração activa.O parecer ou relatório de apreciação da situação, deve ser emitido no prazo de 30 dias e enviado para conhecimento ao interessado e à Administração. A Administração tem 15 dias para uma segunda leitura do requerimento e decisão final, fundamentadora, apoiada no parecer da CADA. A recusa ou o decurso deste prazo sem resposta (ou, como já havíamos defendido em «Direito à Informação Administrativa», Edição de Pedro Ferreira, 1995, a comunicação parcial da documentação pedida, desde que o requerente não tenha alterado o conteúdo do pedido após o parecer da CADA) permite ao requerente impugnar a recusa perante a jurisdição administrativa, no prazo de 30 dias. Trata-se de um recurso de plena jurisdição, que segue a tramitação do recurso acessório de intimação para apresentação de documentos (embora aqui estejamos perante um recurso não acessório, que visa em definitivo a apreciação do próprio direito geral de acesso à informação, e portanto sem carácter acessório de outros meios impugnatórios administrativos ou meios contenciosos), para o qual o legislador remeteu, pois não quis deixar que ele tivesse um regime expedito, para permitir que os particulares beneficiem dos prazos curtos previstos na Lei de Processo dos Tribunais Administrativos para aquele recurso de índole instrumental na defesa de outros interesses a jogar directamente noutras decisões administrativas, para as quais os documentos são necessários. A vista ao Ministério Público é de 5 dias e a Administração responde em 15 dias, findos os quais o tribunal tem 7 dias para dar a sentença, a qual permite desencadear, sem mais, por si mesma, na falta de cumprimento voluntário, as consequências responsabilizadoras de natureza penal, civil e disciplinar previstas no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 265.º-A/77 de 17 de Junho.
Questão que se coloca agora, em face da recente alteração da LADA, é saber se a «queixa» faz parte de um procedimento condicionante do recurso jurisdicional ou não?O artigo 16.º (direito de queixa), declara que «O interessado pode dirigir à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, no prazo de 20 dias, queixa contra o indeferimento expresso, a falta de decisão ou decisão limitadora do exercício do direito de acesso (artigo 16.1). A Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos tem o prazo de 30 dias para elaborar o correspondente relatório de apreciação da situação, enviando-o, com as devidas conclusões, a todos os interessados (n.º2). Recebido o relatório, a Administração deve comunicar ao interessado a sua decisão final, fundamentada, no prazo de 15 dias, sem o que se considera haver falta de decisão (n.º3). Na redacção anterior, tal como ainda acontece na Lei do Segredo de Estado, o legislador havia formulado o articulado inicial nos termos do actual, o que não impediu que ele servisse de referência, para não criar regimes dissemelhantes, para expressar tal exigência no que diz respeito à lei do segredo, em sede de comissão parlamentar. Posteriormente, havendo divisão de opiniões sobre a interpretação a dar à LADA neste domínio, em sede da CADA, o legislador veio «clarificar», como refere o preâmbulo da proposta de lei, que deu origem à Lei n.º8/95, de 29 de Março. Agora volta-se à redacção primitiva, embora não tendo havido em simultâneo alteração da Lei n.º6/94, e numa interpretação sistemática seja a solução que parece melhor se coadunar com a concepção global do sistema impugnatório. Aliás, a redacção inicial e actual corrsponde à das normas da legislação francesa sobre o tema e aí sempre se entendeu que o parecer da CADA é condicionante do recurso a tribunal. Nem vale invocar o princípio constitucional do recurso directo e imediato do acto lesivo, porquanto tal não está em causa, embora a imediatez passe a ser relativamente flexibilizada, o que o Tribunal Constitucional aceitou, a propósito da apreciação que fez da constitucionalidade do sistema de pré-contencioso obrigatório, também previsto na Lei do Segredo de Estado[251]. A lei fala em o cidadão poder apresentar queixa. Obviamente não poderia dizer que era obrigado a apresentar queixa. Se não quizer impugnar o acto de recusa perante o tribunal nem pedir o parecer à CADA, não o faz. Agora, o que a lei diz no artigo 16.º, em norma colocada previamente à referente ao recurso, é que pode queixar-se. E, no seu n.º3, acrescenta face ao parecer deve comunicar a sua decisão «definitiva», sob pena de se considerar que há «falta de decisão». Para que este inciso final, senão para efeitos de situar o acto recorrível?. Depois, no artigo 17.º, logo a seguir, trata do recurso contencioso. Pode dizer-se que as normas do artigo 16.º que se citam, têm sentido só para o caso de ter havido queixa, não impedindo a sua inexistência, em face do vocábulo facultativo do seu n.º 1. Mas também se pode dizer que o vocábulo só podia ser de sentido facultativo, porquanto ninguêm obriga o cidadãos a queixar-se ou ir para tribunal, pelo que não poderia utilizar-se outro termo senão «pode». De qualquer modo, se se queixar pode ir depois para tribunal, senão não pode.Quanto às regras sobre o contencioso, a nova readcção legal altera a redacção do texto original, mas sem qualquer inovação. Obviamente que, quer o indeferimento expresso, quer o tácito, estavam abrangidos no direito á impugnação jurisdicional, nos termos gerais do procedimento administrativo em face do princípio da garantia da tutela judicial efectiva e da sua concretização no Código do Procedimento Administrativo: «A decisão ou falta de decisão podem ser impugnadas pelo interessado junto dos tribunais administrativos, aplicando-se, com as devidas adaptações, as regras do processo de intimação para consulta de documentos ou passagem de certidões» (artigo 17.º). Mas nem todos os documentos são comunicáveis. Há documentos, ou pelo menos informações que são interditáveis durante um dado tempo.Quais as excepções ao direito do acesso? No plano das informações interditáveis, há excepções não assumidas, constantes de documentos considerados pelo legislador como não sendo documentos administrativos: notas pessoais, esboços, apontamentos e outros registos de natureza semelhante (n.º 2, art.º. 4.º da LADA) que, juntamente com os documentos endoprocedimentais, antes da decisão, marcam o espaço de reserva mínima de intimidade da Administração Pública. Não há propriamente uma excepção com fundamento na possibilidade da reprodução provocar danos no documento.O interessado pode obter informação através de cópia manual ou outros meios. E, de qualquer modo, sendo possível à Administração Pública fazer uma reprodução viabilizadora de reproduções posteriores, os particulares mantêm o direito à fotocópia da fotocópia.Quanto às informações nominativas para efeitos desta lei, elas são dados pessoais relacionados com o direito à intimidade pessoal: informações sobre pessoa singular, identificada e identificável, traduzindo apreciações ou juízos de valor ou referentes à reserva de intimidade da vida privada, ou seja, o acesso refere-se a documentos sobre informações não nominativas, excepto se já forem do conhecimento público. A noção de intimidade pessoal não tem carácter absoluto e ilimitado, porque tem forte componente histórica e pessoalizada. Em geral, trata-se de informações excepcionais sobre uma pessoa, contrárias à sua dignidade, por propiciarem a degradação da consideração, tendo presente os usos sociais e o modo de se comportar em público da pessoa em causa. Trata-se de informações ligadas às facetas mais singularmente reservadas da vida da pessoa ou que impliquem uma avaliação negativa. De qualquer modo, a LADA permite em princípio a interdição não de documentos, mas de informações com dados pessoais, sombreando estes ou reduzindo, no respeito pelo princípio do acantonamento, a parte que os contenha, no documento em si comunicável, pois só não há comunicação de todo o documento, quando o expurgo dos dados pessoais exige à Administração Pública um esforço de reconstrução do próprio documento, reescrevendo-o, especialmente no caso de suporte de papel. A Lei na sua última redacção eliminou os incisos finais do então n.º5 do artigo 8.º, mas deve continuar a entender-se que a comunicação da parte não interditável não é absoluta. Dou alguns exemplos para ajudar a clarificar a aplicação desta cláusula excepcionatória: o pedido de acesso ao dossier de um terceiro contendo uma informação segundo a qual ele tem SIDA traduz uma pretensão de conhecimento de um documento nominativo que tem de ser sombreado nesta parte. No entanto, o dossier pode ser revelado na íntegra sem ocultar tal dado pessoal, se ele já é do domínio público. Tal como pode ser comunicada toda a informação, despersonalizando-a, isto é, ocultando a identidade da pessoa a quem os dados se referem, se não houver perigo de fácil identificação da mesma.Há certos dados pessoais com um regime de acesso especial, os dados de saúde, em que, na LADA se optou por os tornar acessíveis pelos titulares ou terceiros, apenas através da intermediação de um médico.Quanto aos documentos hospitalares, o novo n.º3 do artigo 8.º vem modificar o regime de acesso aos dados clínicos por parte de terceiros, agora dispensados da intermediação médica, havendo a tal autorização ou interesse pessoal directo. Assim, dispõe-se que «A comunicação de dados de saúde, incluindo dados genéticos, ao respectivo titular faz-se por intermédio de médico por ele designado. Portanto, os terceiros, com autorização do doente ou com demonstração de interesse pessoal e directo não necessitam da mediação de um médico, podendo ter conhecimento directo desses dados. De qualquer modo, uma coisa são as informações de natureza clínica e outra, toda a restante informação existente num hospital, muita da qual pode ter interesse para efeito de verificação do cumprimento de normas sobre defesa da saúde das pessoas e do ambiente, vg. sobre resíduos hospitalares, que é de livre acesso. E os dados pessoais ou documentos com dados pessoais não expurgáveis podem ser objecto de comunicação a terceiros autorizados pelo próprio. Tal como quando aqueles dados traduzem interesses cujos prejuízos possam ser evitados ou melhor defendidos com conhecimento de certas informações nominativas ou de documentos, que não são de acesso geral por conterem informações nominativas. Neste caso, de acesso sem autorização, exige-se, como condição, a obtenção de um parecer favorável da CADA.A LADA, na sua actual redacção, permite que seja a própria Administração a solicitar directamente estes pareceres.O artigo 8.º refere-se aos documentos nominativos, desenvolvendo e enquadrando a regra geral consagrada no n.º2 do artigo anterior, segundo o qual o direito de acesso só existe em relação «a terceiros que demonstrem interesse directo e pessoal», cuja invocabilidade o n.º 3 do art.º 8.º vem precisamente condicionar à apresentação de um parecer favorável da CADA. O n.º 3 estipula que a invocação do interesse directo e pessoal deve ser acompanhada de parecer favorável da Comissão de Acesso, solicitado pelo terceiro que pretenda exercer o direito. E a al. b) do n.º 4 vem autorizar o acesso também « quando a comunicação dos dados pessoais tenha em vista salvaguardar o interesse legítimo da pessoa a quem respeitam e esta se encontre impossibilitada de conceder autorização, desde que obtido o parecer previsto no número anterior». A propósito destes pareceres condicionadores do exercício do direito de acesso a dados pessoais, foram tecidas algumas considerações clarificadoras sobre os sujeitos activos dos pedidos de parecer, a impossibilidade de a Administração se substituir aos particulares na sua obtenção e a natureza e recorribilidade contenciosa do parecer desfavorável da CADA neste domínio.Quanto às informações comerciais, industriais e da vida interna das empresas, elas podem não ser comunicáveis. Trata-se de uma excepção difícil de delimitar, a preencher casuisticamente. Mas certas informações são apenas objecto de proibição de uso fora dos fins da legislação do acesso, em nome do respeito pelos direitos de autor e da propriedade industrial. Em geral, a razão de ser destas proibições visa impedir o aproveitamento do direito de acesso para fins comerciais, o uso indevido do direito de acesso. De qualquer modo, quando entenda não comunicar uma dada informação nestas matérias, a Administração não está isenta do cumprimento do princípio geral consagrado na lei, do acantonamento ou sombreamento da informação a interditar, revelendo toda a restante informação constante do dossier ou do documento em causa. E a razão de ser da possibilidade da Administração não efectuar a comunicação, visa proteger a confidencialidade dos negócios, quando tal puder causar dano às empresas envolvidas, e evitar a difusão de informações prejudiciais aos interesses comerciais e crédito das empresas. Há dados económicos cuja interdição de acesso derivará da invocação do segredo de Estado sempre que, no exercício do seu poder discricionário, a Administração Pública efective a respectiva classificação em matérias de natureza comercial, industrial, científica, técnica e financeira que interessem à preparação da defesa militar do Estado. Diga-se, aliás, que a ligação das informações desta natureza aos aspectos militares de Defesa denota uma concepção restrita e imperfeita de Defesa. Vejam-se, em várias directivas nacionais, as cláusulas de ordem pública de contratos internacionais em domínios tecnológicos desligados do plano militar. A própria Constituição, no art.º 88.º, dá à economia um dado papel garantístico da independência nacional. Quanto aos segredos comerciais e industriais directamente invocáveis para recusar o acesso, temos: as informações não indiferentes à concorrência, segredos de dados económicos e financeiros ou das estratégias comerciais, segredos dos agentes do Fisco sobre a situação económico-financeira das empresas, segredos de negócios, procedimentos e técnicas de fabrico, operações e métodos de trabalho, dados estatísticos confidenciais, ficheiros de clientes, informações sobre lucros e encargos, inventários, resultados de investigação, relações comerciais, relatórios sobre ocupação do mercado, etc.. No fundo, podemos distinguir informações que á partida aparecem logo como naturalmente interditáveis, sem necessidade de apreciações sobre a sua confidencialidade, e, portanto, que a Administração deve tratar automaticamente como confidenciáveis: as informações negociais. E outras só interditáveis se mexerem com inconfidências passíveis de em concreto causar prejuízos às empresas, implicando uma apreciação concreta, caso a caso, o que, em boa verdade, deve levar a Administração Pública a ouvir previamente a empresa com informações envolvidas nos documentos solicitados, como contra-internados na decisão a proferir. Nuns casos, o poder de não comunicar corresponde a um dever de ocultar, de reserva. A lei deixou, em geral, à apreciação casuística da Administração a questão da cmunicabilidade ou não. E fá-lo utilmente, na medida em que as soluções rígidas sacrificariam sobretudo âmbito materiais de informação em que o interesse particular é relativo e o interesse da fiscalização pública pode ser grnade, como ocorrerá em situações de risco ambiental ou de suspeita de actuação parcil da Administração. De qualquer modo, qualquer comunicação que cause danos a particulares é justificativa da responsabilidade civil extra-contratual.O critério interditador do acesso, a praticar pela Administração, independentemente do atrubuído «poder discricionário», efectuado em termos genéricos, tem de partir da ideia de que há documentos confidenciais por natureza e outros documentos que só o serão, a admitir-se que a sua difusão possa causar prejuízo. Isto pressupõe um juízo de apreciação em que aparece como relevante a efectivação de uma ponderação conjunta de três elementos. Por uma lado, naturalmente, o eventual valor comercial do documento ou da informação. Depois, a não comprovação de que a informação já é do domínio público. Importa que ela ainda não seja conhecida fora do ãmbito da empresa envolvida na informação e da Administração detentora do documento solicitado, onde ela se insere. E, finalmente, a não verificação da possibilidade da obtenção da informação constante desse documento, por outras vias.Podemos decompôr o conjunto de informações comerciais e industriais interditáveis, essencialmente em três grandes grupos temáticos: o dos procedimentos técnicos de fabrico ou de comercialização, o das informações económicas e financeiras de carácter realcional concretoe o das estratégias comerciais da empresa em causa.Quanto às informações referentes a procedimentos de actividade, vg. as técnica de fabrico usadas ou os trabalhos de investigação em curso, não devem ser comunicados, pois isso seria desvendar o saber-fazer da empresa. Aqui estamos perante segredos ligados a patentes de invenção, equipamentos usados, partes de relatórios de inspecção de instalações, quando descrevam procedimentos de fabrico e de contratos de ajuda à inovação, entre uma empresa e um instituto público de apoio à investigação. E no âmbito de questões ambientais, são interditáveis as análises de resíduos de uma fábrica, quando a composição destes puder permitir chegar aos procedimentos de fabrico, a análises periódicas com informações sobre o volume das produções ou técnicas usadas, etc..No entanto, em geral, em relação a todas estas situações, deve entender-se que esta orientação não só não prejudica, naturalmente, a divulgação prevista em leis especiais como «sancionamentos» pela prática de irregularidades, como, independentemente disso, não pode impôr-se sempre que esteja em causa a saúde pública ou grave atentado contra valores ambientais. Em nome de uma cláusula vital, que deve primar sobre quaisquer regras de secretismo.Quanto às informações económico-financeiras, ou seja, aos dados sobre a situação económica duma empresa, a sua saúde financeira e o seu crédito, não devem ser livremenet comunicáveis documentos que revelem o volume de negócios e o nível de actividade empresarial. A doutrina da CADA francesa revelou-se desfavorável à revelação de, vg. estatísticas referentes ao consumo de farinha por parte dos padeiros, ao consumo de electricidade ou relatórios de auditorias. Obviamente, que esta interdição se refere aos cidadãos em geral e não a pessoas que justifiquem ter um interesse legítimo no acesso à referida informação.Quanto às estratégias comerciais, esta temática ganha acuidade no domínio dos contratos de concessão da Administração Pública. Não está em causa o acesso a toda a documentação referente aos concursos públicos ou determinando as condições de preço acordadas entre a Administração Pública e a empresa, que dizem respeito ao custo do serviço público ou a facturas ou documentos de execução contabilística. Mas, por exemplo, os resultados das empresas concessionárias foram considerados inacessíveis no parecer Bisson, da CADA francesa, emitido em 26.4.90. Em França, o segredo das estratégias comerciais também protege as empresas, quanto a documentos remetidos para obter autorizações ou subvenções, o que em termos genéricos parece contraditório com os objectivos de transparência que justificam o direito geral de acesso, precisamente em áreas onde ela mais se exige. Só a análise de cada caso pode permitir concluir da razoabilidade de uma eventual interdição de acesso ou, pelo contrário, da ofensa ao princípio da interdição do excesso administrativo, com tal comportamente. Quer a GEOTA quer a Liga para a Protecção da Natureza solicitaram ao Presidente do GATTEL cópias do contrato de concessão e construção da nova ponte sobre o Tejo, celebrado entre o Governo e a LUSOPONTE.A CADA pronunciou-se desfavorávelmente ao acesso a uma parte desses documentos: anexo 1 (Contrato de Projecto e de Construção); anexo 2 (Contrato de Exploração e Manutenção); anexo 3 (Contrato de Financiamento); anexo 9 (Caso Base); anexo 11 (Acordo de Subscrição e Realização do Capital). Esta parte era constituída por minutas de contratos de direito privado em que o Estado não é parte, pois neles intervêm só a concessionária e terceiros. E o Anexo 9 refere-se ao modelo de engenharia financeira do empreendimento.Quanto às informações oficiais, o n.º 2 do art.º 268.º da CRP prevê as referente à investigação criminal e à segurança interna e externa do Estado.O regime do segredo de justiça resulta dos artigos 86.º e seguintes do Código do Processo Penal. Importa referir que este regime limitador da ideia da transparência da jurisdictio, tem aparecido justificada na necessidade de defender quer a honra do arguido quer a investigação em face deste (v.g. quem sabe que «vai» ser preso, pode fugir, etc.). Por isso, mantêm-se fechados ao conhecimento público certos momentos do desenvolvimento processual (e até mesmo ao arguido, na fase de inquérito), só sendo os autos passíveis de consulta e passagem de cópias ao público, a partir da fase do julgamento, ou, então, a partir do momento em que a decisão instrutória já não possa ser requerida.Quanto às informações de segurança e outros dados oficiais, interditáveis ao conhecimento público nos termos da Lei do Segredo de Estado, há que referir que não há classificações secretizadoras de matérias, dossiers ou documentos. A interdição passa por uma apreciação casuística da informação em causa. Apreciação prévia à manifestação de qualquer interesse de acesso à mesma por parte de qualquer pessoa, em que se considera se a difusão dessa concreta informação pode ou não vir a causar de dano ao Estado, em termos de existência e de subsistência. Usam-se, aqui, uma técnica que conbina simultaneamente o manejo de conceitos imprecisos e a atribuição de um poder descricionário. Pode-se interditar se a difusão da informação puder ter esta consequência: «pôr em risco ou causar dano à segurança do Estado».Não há interdições originárias. Apenas um poder discricionário de efectuar uma classificação documental secretizadora, que significa a possibilidade de uma interdição temporária controlada. E, para ajudar a Administração a não abusar da cláusula permissiva, o n.º 3 do art.º 2 da Lei do Segredo enuncia os âmbitos materiais normais de produção de informação secretável. São exemplos-padrão materais. Ou seja, trata-se da explicitação de matérias cujo conhecimento pareceu ao legislador, à partida, que, pela sua natureza, normalmente, pode implicar o referido risco. Tendo presente as matérias previstas na lei, cito, tendo presentes casos apreciados na doutrina e jursiprudência comparada, alguns exemplos entre os segredos da defesa nacional: informações referentes a instalações de carácter ou com uso militar, procedimentos de actuação relacionados com a defesa nacional, actividades de centros de estudos e investigação militares, dispositivos de segurança de centros e instalações, planos de segurança de instalações, documentos com relatórios de segurança de fábricas em sectores económicos estratégicos.No plano da política de segurança civil, será de considerar incomunicável, vg. a lista de túneis e cavidades subterrâneas, podendo servir de abrigo às populações em caso de conflito armado, estudos sobre águas subterrâneas ou procedimentos de mensagens rádiotelefónicas da polícia.Quanto a informações referentes à segurança pública, não é qualquer relatório, instrução ou processo policial que está interdito, excepto se se inserir num dado procedimento administrativo ainda sem decisão. No fundo, é sempre preciso verificar se uma dada comunicação informativa em concreto pode pôr em causa a segurança das pessoas e de bens ou pôr em causa a acção em favor da manutenção da ordem e da segurança públicas. Nesta perspectiva, têm sido considerados comunicáveis, pela CADA francesa, o organograma de uma prisão, as orientações do emprego de aparelhos medidores de álcool para condutores, circulares relativas ao controlo de velocidade, ou actas de comandos de bombeiros sobre intervenções de socorro já efectuadas. Mas já são considerados incomunicáveis os documentos ou a parte dos documentos donde constem informações que possam pôr em perigo uma futura testemunha ou uma pessoa deslocada confidencialmente, devido ao facto do seu testemunho anterior a colocar em perigo, um quadro de pessoal de serviço numa prisão,umo processo de transferência de um preso, as orientações sobre o encaminhamento de correspondência governamental, os documentos que permitam identificar os informadores de certas entidades de investigação criminal agindo legalmente, as orientações para melhorar a segurança pessoal policial na sua actividade, designadamente intervenções rodoviárias, registos de passagem de comboios com indicação de mercadorias transportadas, medidas de segurança de áreas residenciais ou prédios, relatórios de inspecção bancária referentes a agressões e roubos de caixas de agências, ou medidas de intervenção previstas por corporações de bombeiros, como dispositivos de segurança colocados preventivamente. No entanto, há que distinguir entre actos de classificação de documentos, sem eficácia externa, directa, e o acto administrativo de recusa de acesso.O acto classificador interno é um acto discricionário (n.º 3, art.º 2.º, Lei n.º 6/94). É efectuado, obviamente, num dado documento. Mas isso não impede a aplicação do princípio do acantonamento informativo. A sua colocação num documento não significa que toda a informação aí existente seja secretizável, mas apenas que nesse documento há informação secretizável. E a classificação tem de ser fundamentada, através de despacho que forneça a devida justificação para as decisões posteriores de recusa da informação em causa. A sua validade é relativamente curta, podendo afirmar-se que vigora aqui um simples princípio do deferimento do acesso á informação. A sua duração está limitada a 4 anos, no máximo, salvo revisão com justificação da prorrogação efectuada[252]. São poucas as entidades competentes para efectuar as classificações. A LSE permite-o, hoje, apenas ao Presidente da República, Primeiro-Ministro e Ministros[253]. Provisoriamente, podem fazer classificações, por 10 dias, sujeita a ratificação, o Chefe do Estado Maior General das Forças Armadas e o Director do Serviço de Informações da República[254]. Dito isto, importa clarificar que só o acto classificador pode justificar, desde que correctamente efectuado, as decisões concretas de recusa de acesso, em face de solicitações posteriores. No entanto, não ofende por si só os direitos subjectivos na matéria. Por isso, o acto de classificação não é impugnável directamente. Só o acto que nele se funde. Mas já a recusa sem prévia classificação é ilegítima. E isto, independentemente da eventaul verificação dos requisitos estatuídos na Lei n.º 6/94. E também a recusa com repetição indevida de fundamentos da classificação é inválida. Em face disto, há que concluir do carácter decisivo da classificação para efeitos da validade da recusa de acesso. Se ela não impede o acesso, a sua falta impede o não acesso. E a sua fundamentação incorrecta lava à anulação das decisões de recusa de acesso. É portanto uma acto «decisivo» na perspectiva da administração do segredo.À Comissão de Fiscalização do Segredo de Estado (CFSE), cabe legalmemte apreciar os pedidos de parecer fundados em recusa por segredo de Estado (art.º 14.º da Lei n.º6/94 de 7 de Abril), enquanto a Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, deve apreciar as recusas de acesso fundadas nas outras excepções a que se reportam a Lei n.º 65/93. Isto impõe a formulação de critérios diferenciadores das respectivas competências, que não passem por procedimentos subjectivos. Mas assentem em razões objectivas, em face dos valores a proteger nas respectivas legislações.Com efeito, não é possível aceitar uma leitura literal das leis, remetendo para a CFSE as recusas que a Administração assente em razões de Segredo de Estado e para a CADA as que ela faça basear na Lei geral de Acesso. Seria deixar nas mãos da Administração, com ofensa de direitos dos particulares ou mesmo nas mãos dos particulares, com ofensa de interesses públicos envolvidos na procura da transparência, a manipulação legislativa ao serviço de estratégias de escolha subjectivas que, num dado momento, mais conviesse ao queixoso.
Não pode ser pelo facto de um presidente de Câmara Municipal invocar o Segredo de Estado que a CADA vai deixar de apreciar a recusa de acesso, dado que tal recusa autárquica nunca poderá fundar-se legalmente em Segredo de Estado.Não basta uma recusa com fundamento em Segredo de Estado, pois é necessário que a ela esteja subjacente uma classificação e uma classificação não caducada, independentemente da legalidade dessa classificação. Uma invocação indevida não basta, pois não é uma qualquer invocação do Segredo de Estado que coloca a apreciação do requerimento de acesso dentro da Lei n.º 6/94 para efeito da concretização da Comissão competente para dar parecer. Da mesma maneira que não é qualquer invocação da lei referente ao conhecimento dos dados pessoais com tratamento automatizado ou do tratamento informatizado ou para informatização que fará deslocar a competência da CADA para a CPDPA. A discussão só se efectivará na CFSE se a recusa de difusão da documentação estiver ou puder estar relacionada com um provável risco ou dano para a segurança nacional, interna ou externa[255].A Lei n.º 94/99, de 16 de Julho[256], é a segunda alteração à Lei n.º65/93, de 26 de Agosto, já anteriormente modificada pela Lei n.º8/95, de 29 de Março, que regula o acesso aos documentos da Administração.
Esta lei, aprovada pela Assembleia da República em 29 de Abril de 1999, refere que a LADA regula o acesso a documentos relativos a actividades desenvolvidas pelas entidades aí referidas e clarifica que vem transpôr para a ordem jurídica interna a Directiva do Conselho n.º90/313/CEE, de 7 de Julho de 1990, relativa à liberdade de acesso à informação em matéria de ambiente (nova redacção do n.º 1 do artigo 2.º), acrescentando ao n.º2 do artigo 3.º que ela é ainda aplicável aos documentos em poder de organismos que exerçam responsabilidades públicas em matéria ambiental sob o controlo da Administração Pública. Parece que esta redacção veio restringir o âmbito de aplicação da lei, na medida que até aqui se entendia pacificamente que todas as entidades dotadas de poderes administrativos, de poder de autoridade, públicas ou privadas estavam abrangidas pela disciplina do livre acesso, que o diploma regulava. Agora, ao dar-se esta redação no n.º 2, parece tal livre acesso só é aplicáve, por imposição comunitária, a entidades com responsabilidades ambientais, e apenas se «controladas» por uma dada administração pública.Quanto à dimensão dos documentos empresariais ocultáveis, estamos perante um tema da máxima importância no plano da defesa do ambiente. O n.º5 do artigo 8.º passa a ter a redacção constante do n.º6 do artigo 7.º, nos termos da qual «Os documentos a que se refere a lei são objecto de comunicação parcial sempre que seja possível expurgar a informação relativa à matéria reservada». Disciplina que constituía a regra, por três ordens de argumentos. Por um lado, dada a necessidade de em geral observar o princípio da proporcionalidade na interdição documental. Por outro, dada a vigência de um princípio geral, na matéria, o princípio do acantonamento ou do sombreamento, aplicável também aos documentos com dados empresariais, que a Administração pretendesse ocultar. E, finalmente, porque a lei tem de ser interpretada de acordo com o princípio da transparência, onde não ela imponha a incomunicabilidade. E depois porque a alteração em causa, referente a informações comerciais, industriais e da vida interna das empresas, nem sequer vedava à Administração a interdição de acesso, mas apenas lhe dava em relação a essas informações (não aos documentos em geral de onde elas constam) a possibilidade de as mesmas serem ocultadas. Em geral, em relação ao acesso a estes dados empresariais, continua a deixar-se a possibiliadde de interdição ao critério da Administração, para evitar a interdição sistemática, que pode não se justificar em muitas situações. Assim, estamos perante um poder descricionário de interditar, e não perante uma obrigação de interdição. Por tudo isto, por maioria de razão, não poderia colocar-se qualquer questão de possibilidade de interdição em relação a matéria que não só não é confidencializável, isto é, nem sequer é informação do género da indicada, onde claramente, pese embora a sua inserção em substracto conjunto, nenhuma razão pode haver para a incomunicabilidade, como tendo a Administração um poder discricionário, a exercer com respeito do princípio da proporcionalidade, sob pena de vício de «violação de lei», não poderia interditar as informações que não tenham natureza comercial, industrial ou referente à vida interna das empresas. Esta regra devia já considerar-se também aplicável às situações enquadradas na norma resultante da alteração efectuada pela Lei n.º8/95, de 29 de Março, embora ela se tenha dispensado de o dizer expressamente, o que ora se faz. Resumindo, esta norma não vem acrescentar nada que já não resultasse do regiem da LADA.Quanto ao acesso dos cidadãos a documentos nominativos de terceiros, importa clarificar o significado do novo articulado, que, mantendo o essencial da disciplina antererior, embora sofrendo uma arrumação de modo diferente, vem dispôr que os documentos nominativos são comunicados, mediante prévio requerimento, à pessoa a quem os dados digam respeito e a terceiros que dela obtenham autorização escrita (artigo 8.1.º). O princípio da preferência pelo acesso autorizado em relação ao justificado perante a Administração já resultava da redacção incial do diploma. Acontece que agora poderá parecer que o legislador se tornou mais restritivo, ao acrescentar a exigência de interesse legítimo. Com efeito, no n.º 2 do artigo, diz-se que, fora inexistindo autorização, os documentos nominativos «são ainda comunicados a terceiros que demonstrem interesse directo, pessoal e legítimo». Há que entender que o acrescento não vem modificar a doutrina vigente na matéria. Para haver um interesse pessoal e directo que seja legítimo, não é necessário que ele assente na titularidades de uma posição jurídica substantiva, bastando que não seja contrário à lei[257]. De qualquer modo, mesmo em relação a documentos pessoais, aplicando-se o princípio do acantonamento informativo, toda a massa informativa ambiental, de natureza não nominativa fica acessível..O artigo 15.º traduz uma alteração substantitiva do regime da obtenção do perecer da CADA sobre o invocado interesse de terceiro, o qual até à alteração de 1999, era obrigatório prévio ao requerimento de acesso. O seu n.º2 passa a ter a seguinte redacção: «A entidade a quem foi dirigido requerimento de acesso a documento nominativo de terceiro, desacompanhado de autorização escrita deste, solicita o parecer da Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos sobre a possibilidade de revelação do documento, enviando ao requerente cópia do pedido». Quanto ao n.º3, mantém a disciplina já consagrada do parecer facultativo da entidade administrativa que tenha dúvidas sobre a comunicabilidade do documento, embora com uma redacção mais prolixa, que não traz qualquer inovação: «O mesmo parecer pode ainda ser solicitado sempre que a entidade a quem foi dirigido requerimento de acesso tenha dúvidas sobre a qualificação do documento, sobre a natureza dos dados a revelar ou sobre a possibilidade da sua revelação». Este pedido de parecer, formulado pela Administração ou pelo particular, deve ser acompanhado de cópia do requerimento e de todas as informações e documentos que contribuam para convenientemente o instruir (n.º4). As funções da CADA continuam a ser as que já constavam da lei na sua versão original (artigo 20.1.º), acrescentando-se duas normas competenciais, que se limitam a pôr na lei o que já era doutrina assente na CADA à base da redação original da lei: por um lado, «Dar parecer sobre a comunicação de documentos nominativos entre serviços e organismos da Administração em caso de dúvida sobre a admissibilidade dessa revelação, salvo nos casos em que o acesso deva ser autorizado nos termos da Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro», e, por outro, «Contribuir para o esclarecimento e divulgação das diferentes vias de acesso aos documentos administrativos no âmbito do princípio da administração aberta». Quanto ao resto, mantêm-se as diferentes normas: apreciar as queixas que lhe sejam dirigidas pelos interessados ao abrigo da presente lei, dar parecer sobre o acesso aos documentos nominativos, nos casos de invocação de interesse por parte de terceiros, a pedido do interessado ou do serviço requerido[258].
[1] CANOTILHO, J. Gomes –«Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente». Revista de Legislação e de Jurisprudência, n.º3794 e segs.; JOSÉ EDUARDO DIAS -O Direito Administrativo do Ambiente. C.urso de Pós-Graduação do CEDOUA (1995/96). Licções Policopiadas. Coimbra:CEDOUA, Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, 1996.
[2] JAQUENOD DE ZSÖGÖN, Silvia –El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores. 3.ª Edición, Madrid:Dykinson, 1991, pág.215 e 216.
[3] Tendo presente a resenha de temas objecto de comunicações apresentadas no Curso sobre Direito do Património Cultural, realizado, de 3 a 12 de Abril, no Instituto Nacional de Administração, vemos que foram abordadas as seguintes matérias específicas: no âmbito do direito português, perspectiva histórica (Eduardo vera-Cruz Pinto), o enquadramento constitucional do património cultural (Jorge Miranda), comentário á Lei n.º13/85 (João Martins Claro), Procedimento de classificação (Sérvulo Correia), fiscalidade do patrimónuio cultural (José Luís Saldanha Sanches), direito penal dos bens culturais (Maria Fernanda Palma), propriedade, expropriações erestrições administrativas (Fernando Alves Correia), património cultural subaquático(Armando marques Guedes), e as atribuições do Instituto Português do Património Arquitectónico e Arqueológico (Nuno Santos Pinheiro): AAVV -Direito do Património Cultural Jorge Miranda, joão Martins Claro e Marta tavares de Almeida (coordenadores). Lisboa:INA, 1996.
[4] Sobre a matéria, ver Canotilho, José Joaquim Gomes –Constituição da República Portuguesa Anotada. 3.ª Ed. revista, 1993, p.279-284 e 347-350; MIRANDA, Jorge -«A Constituição e o Direito do Ambiente». In Direito do Ambiente, INA, Lisboa,1994, p.353-365; -«Direito do Ambiente na Constituição». In Revista de Direito do Ambiente e do ordenamento do Território, n.º1, Setembro de 1995, p.111-116; ANTUNES, Luís Filipe Colaço -«para uma Noção Jurídica de Ambiente». Scientia Iurídica, Tomo XLI, n.º235-237, Jan-Jun 1992, P.77-94; MEDEIROS, Rui -«O Ambiente na Constituição». In Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XXXV (VIII da 2.ª Série), n.º1 a 4, Jan-Dez 1993, p.377-400.
[5] Como referem J.J GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, na Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª Ed., Coimbra: Coimbra Editora, pág. 347, cujo comentário em excelente síntese teorizadora se segue de perto nestas considerações.
[6] «Os sistemas físicos, químicos e biológicos e os factores económicos sociais e culturais, além de serem interactivos entre si, produzem efeitos, directa ou indirectamente, sobre unidades existenciais vivas e sobre a qualidade de vida do homem».
[7] Defendendo ordenamentalmente as paisagens e áreas naturais, através de delimitações territoriais e medidas circunscritivas protectivas.
[8] Os valores de «interesse histórico e artístico».
[9] Estamos perantes verdadeiras «restrições ambientais», isto é, restrições e servidões ambientais, interdições e condicionamentos de direito administrativo, por razão de interesse público ambiental.
[10] Territórios naturais, rios, lagos e mar, orlas costeiras, etc..
[11] Ordenamento da implantação urbana e industrial e da exploração agrícola e florestal, etc..
[12] Regeneração de rios poluídos, replantação de florestas incendiadas e interdição de nelas construir, recuperação de áreas urbanas degradadas, reconversão de áreas urbanas de génese ilegal, etc..
[13] TOURK WITTER, Ecologia, medio ambiente, Mexico, 1973, pág.2.
[14] A «ratio legis», a razão de ser da lei, da norma jurídica.
[15] CARAVITA - Diritto pubblico dell’ambiente. Bolonia, 1990, pág. 50.
[16] O estudo das condições de vida dos organismos e de relações entre eles e como nicho onde se vivificam.
[17] CANOTILHO, José Joaquim Gomes (Coordenação científica); SANTOS, Cláudia Maria Cruz; DIAS, José Eduardo de Oliveira Figueiredo; ARAGÃO, Maria Alexandra de Sousa –Introdução ao Direito do Ambiente. Lisboa:Universidade Aberta, 1998, p.20.
[18] BEATO ESPEJO, Manuel –«El medio ambiente como bien jurisdico colectivo.El ruido callajero como actividad molesta.Derecho a un ambiente silencioso y pacificador»..Revista de Derecho Urbanístico, Año XXX, n.º149, 2.ª P, Julio-Agosto-Septiembre 1996, p.117 (589).
[19] No mesmo sentido, como refere o autor citado, MARTÍN MATTEO, R. –Tratado de Derecho Ambiental. Vol.I, Madrid:Trivium, 1991, p.80 e segs. Este autor considera que o ambiente integra os elementos naturais de titulatidade comum e de características dinâmicas (já em Derecho Ambiental –Madrid:IEAL, 1977).
[20] MORELL OCAÑA, L.-«La legislación del medio ambiente en España y en la CEE». Relatório apresentado ao Congresso sobre legislacção ambiental, realizado em Madrid em 1991, apud BEATO ESPEJO, Manuel –«El medio ambiente como bien jurisdico colectivo.El ruido callajero como actividad molesta.Derecho a un ambiente silencioso y pacificador»..Revista de Derecho Urbanístico, Año XXX, n.º149, 2.ª P, Julio-Agosto-Septiembre 1996, p. 120 (592).
[21] PÉREZ MORENO, A. -«Reflexiones sobre la sustantividade del Derecho ambiental». RAP, n.º100-102, Vol.III,1983, p.2786, apud BEATO ESPEJO, Manuel –«El medio ambiente como bien jurisdico colectivo.El ruido callajero como actividad molesta.Derecho a un ambiente silencioso y pacificador»..Revista de Derecho Urbanístico, Año XXX, n.º149, 2.ª P, Julio-Agosto-Septiembre 1996, p. 121 (593).
[22] BEATO ESPEJO, Manuel –«El medio ambiente como bien jurisdico colectivo.El ruido callajero como actividad molesta.Derecho a un ambiente silencioso y pacificador»..Revista de Derecho Urbanístico, Año XXX, n.º149, 2.ª P, Julio-Agosto-Septiembre 1996, p.118 (589) a 124 (596).
[23] MORELL OCAÑA, L.-«Reflexiones sobre la Ordenación del medio ambiente». Revista de Derecho Urbanístico, n.º80, 1982, p.16, apud BEATO ESPEJO, Manuel –«El medio ambiente como bien jurisdico colectivo.El ruido callajero como actividad molesta.Derecho a un ambiente silencioso y pacificador»..Revista de Derecho Urbanístico, Año XXX, n.º149, 2.ª P, Julio-Agosto-Septiembre 1996, respectivamente p.120 (592).
[24] JAQUENOD DE ZSÖGÖN, Silvia –El derecho Ambiental y sus Principios Rectores. Madrid:Dykinson, 1991, p.39 e 80.
[25] PÉREZ MORENO, A.; ESCRIBANO COLLADO, P.; e LOPEZ GONZALÉZ, J.I. -»Desarrollo legislativo de la Constituición en materia de nedio ambiente». RAP, n.º103, 1984, p.361 e segs,.
[26] CANOTILHO, José Joaquim Gomes –«Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente». In Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 123.º, n.º3799, p.289 e segs.
[27] CANOTILHO, José Joaquim Gomes –«Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente». In Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 123.º, n.º3799, p.290. No mesmo sentido, referidos pelo autor na nota 3 e 4: MESSERSCHMIDT –Umweltabgaben als Rechtsproblem. Berlim, 1986, p.32 ; KLOEPFER, M. –Umweltrecht, München, 1989, p.13 e –«Umweltschutz,II:Juristisch». In Evangelisches Staatslexikon, 1975, p.2651; HOPPE, BECKMANN –Umweltrecht, München, 1989, p.4.
[28] BEATO ESPEJO, Manuel –«El medio ambiente como bien jurisdico colectivo.El ruido callajero como actividad molesta.Derecho a un ambiente silencioso y pacificador»..Revista de Derecho Urbanístico, Año XXX, n.º149, 2.ª P, Julio-Agosto-Septiembre 1996, p.124 (596).
[29] ROSEMBUJ, Tulio -Los tributos y la protección del Medio Ambiente. Marcial Pons, 1995, pág.12.
[30] MÁRIO TORRES refere-se ao direito do ambiente «genericamente como o direito da pessoa a crescer e a viver num ambiente que lhe consinta o pleno desenvolvimento e expressão das suas potencialidades, manter um estado físico e mental são e realizar as desejáveis e necessárias relações sociais» (TORRES, Mário José de Araújo -«A Protecção do Ambiente no Ordenamento Jurídico Português». In Textos. (Coordenação do Centro de Estudos Ambientais e de defesa do consumidor). Vol.II, Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 1996, p.7 e segs.).
[31] OST, François –la nature hors la loi: l’écologie à l’épreuve du droit. Paris:éditions la découvert, (textes à l’appui/série écologique et societé), 1995, p. 29. Ele previa uma «coima» em prata para a contaminação de um reservatório ou de um poço de utilização comunitária.
[32] LYSTER, S. –International Wildlife Law. Cambridge, 1985, p.XXI. Apud OST, François –la nature hors la loi: l’écologie à l’épreuve du droit. Paris:éditions la découvert, (textes à l’appui/série écologique et societé), 1995, p. 29, nota 5.
[33] Em contraste com a França, que por esta altura já estava munida de um Ministério do Ambiente.
[34] E a partir de 1973, Portugal começa claramente a demonstrar interesse pelos problemas do ambiente como se constata designadamente pela elaboração de um projecto de lei-quadro do ambiente.
[35] Matéria em que recentemente entrou em vigor legislação mais exigente, dando designadamente carácter vinculativo aos pareceres do Ministério do Ambiente, o que impedirá obras que atentem contra o ambiente.
[36] O n.º 2 do art.º266 dispõe que «Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e á lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé». E o n.º 5 do art.º 2.º do Código de Procedimento Administrativo, concretizando a orientação constitucional, no seguimento da teoria do direito privado administrativo, refere que «Os princípios gerais da actividade administrativa constantes do presente código e as normas que concretizem preceitos constitucionais são aplicáveis a toda e qualquer actuação da Administração Pública, ainda que meramente técnica ou de gestão privada».
[37] A justiça administrativa em Portugal necessita de uma grande reforma. Como referia em texto escrito em princípios de 1999, a propósito da recém-publicada Lei n.º29/1998, de 13 de Julho: «Também em Portugal, urge uma reforma global da Justiça Administrativa, sendo certo que o recente Decreto-Lei n.º229/96, de 29.11, que cria o Tribunal Administrativo Central, se insere – até se congestionar, evento que ocorrerá rapidamente, porque é um tribunal central, único e competente em matéria de pessoal (em sentido amplo, que integra a matéria referente aos concursos para a constituição da relação de emprego público e a relação de aposentação, segundo entendimento jurisprudencial dado ao artigo 107.º da ETAF; Andrade, José Carlos Vieira de – A Justiça Administrativa: (Lições). 2.ª Edição, Coimbra:Almedina, 1999, p.101) numa mera preocupação de organização e funcionamento de uma jurisdição administrativa já congestionada, sem sequer ousar alterar o sistema de repartição de competências, terminar com as situações de privilégio governamental, na 1ª instancia do STA (privilégios do governo e outras altas entidades, cujos processos, pelo menos, deveriam passar para a aprecição do tribunal central, ou, mesmo, para os TAC, sem prejuízo do seu funcionamento em colectivo, do carácter urgente e da existência de recursos, mesmoem situações em que nos processos em geral se venha a criar alçada), ou começar uma reorientação de creação de tribunais administrativos especializados, ao lado dos tribunaies comuns do contencioso (como ocontece nol direito comparado, vg. na organização jurisdicional alemã, quanto àa função pública, urbanismo, ambiente, ordenamento do território, etc.) e é defendido por certos sectores da doutrina nacional, vg. VASCO PEREIRA DA SILVA. Esta lei tende a organizar o tratamento da matéria de pessoal, o grosso dos processos nos tribunais administrativos. Mas ela continua a ser tratada também fora do TCA, nos Tribunais Administrativos de Círculo e no Supremo Tribunal Administrativo-, aumentando assim, sobretudo «a manta de retalhos de difícil consulta e aplicação» da existente legislação do contencioso-administrativo, de que fala SÉRVULO CORREIA (Contencioso Administrativo, lições policopiadas, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1990, págs. 114 y 115), pelo que nem resolve o problema da eficiência jurisdicional, nem encara o da releitura constitucionalizadora da legislação do contencioso, em face da Constituição Democrática de 1975, no plano das garantias (artigo 268.4.º e 5.º e 214.3.º), terminando com a actocentricidade processual em favor da lesividade-ilegalidade das relações jurídico-administrativas, numa total jurisdicionalização e subjetivação do contencioso (sem prejuízo do aproveitamento de todas as técnicas objectivistas, que não contrariem as garantísticas, ampliando espaços de intervenção dos cidadãos na defesa do interesse público), concepção criadora do conceito de processo de partes iguais, em que funcione o princípio da tutela judicial efectiva en função de qualquer acto de qualquer autoridade e em qualquer fase procedimental, se é ofensivo de direitos e interesses legítimos. Em termos de tipologia de recursos e de acções, assim como de meios cautelares, mesmo em relação com a suspensão do acto administrativo impugnado (domínio em que estou mais próximo do sistema alemã, cuja regra é a suspensão, do que dos ibéricos), tudo tem que ser reconstruído, por exigência do princípio da tutela judicial efectiva. Além disso, o STA deveria conhecer sóla de direito. Há que terminar, como fez a lei espanhola, com a insindicabilidade dos actos de goberno, que começaram já a ter de desaparecer, devido ao Direito Internacional e ao Direito Comunitário, quanto aos seus elementos vinculados. Há que iniciar domínios experimentais com processo oral e prever a possibilidade de processo abreviado, vg. em matéria funcionarial de menor importância ou em assuntos até certos montantes. Deveríam terminar as causas de inexecução legítima, embora tendo que aceitar-se a sua imposibilidade material, ou mismo legal, num sistema de expropriação de direitos, em situações excepcionais, de interesse público, pré-definidas, mesmo que com conceitos imprecisos, como o faz o artigo 105.3.º da nova lei espanhola. Os actos nulos, derivados do incumprimento de uma sentença, no devem necessitar de um processo autónomo declarativo, inserindo-se em instância de apreciação abreviada no processo anulatório original, anterior. Nos procedimentos de massa, como ocontece em matéria de pessoal, há que admitir a extensão dos efeitos da sentença, decidindo em caso idêntico aos outros processos, que poderiam ficar, entretanto, suspensos, a pedido dos interesados. Há que terminar com o privilégio da inexecução de bens das entidades públicas, quando eles não são do domínio público (estão no comércio jurídico). Há que terminar com divisões de competências jurisdicionais em função do direito aplicável, segundo la orientação espanhola no domínio da responsabilidade aquiliana e da apreciação jurisdicional das sanções administrativas, tal como do regime da expropriação por utilidade pública ou dos contratos. Há que recordar que, em Portugal, a gestão privada não está em geral interdita, quando a lei não a interdite, isto é, pode utilizarse com grande ampliitude, e tal não significa a aplicaçaõ do direito privado, mas necessariamente a aplicação do direito privado administrativizado, como o impõe o artigo 266.2.º e o artigo 2.5.º do C.P.A..(CONDESSO, Fernando dos Reis -La ley de la jurisdicción contencioso-administrativa y las especialidades del proceso en materia de personal. Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, Cáceres, 1999).
[38] AMARAL, Diogo Freitas do -«Apresentação». In Direito do Ambiente. Lisboa:INA, 1994, p.17.
[39] Declaração de Limoges, de Novembro de 1990, proclamada em reunião de associações ambientalistas de todos os continentes.
[40] Da mesma família, temos os verbos radico e radicesco, ganhar raízes, e o advérbio radicaliter, que significa «até á raiz».
[41] Vg. O Regulamento n.º2092/91, de 24 de Junho de 1991, relativo ao modo de produção biológico deprodutos agrícolas e à sua indicação nos produtos agrícolas e nos géneros alimentícios, o Regulamento n.º2080/92, de 30 de Junho de 1992, que institui um regime comunitário de ajudas às medidas florestais na agricultura, o Regulamento 1765/92, de 30 de Junho de 1992, que institui um sistema de apoio aos produtores de determinadas culturas arvenses, etc..
[42] Sobre o tema, com grande clareza, profundidade e síntese, o desenvolvimento de JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, em «Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente», na Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 123.º, n.º3799, p.291 e segs.
[43] Art.º22 da CRP: «O estado e as demais pessoas colectivas públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgâos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte a violção de direitos, liberdades e garantias ou prejuízos para outrém».
[44] Matéria ainda disciplinada no Decreto-lei n.º48051, de 21.11.67. É necessária uma reforma desta legislação para a adaptar perfeitamente à Constituição.
[45] Ver JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO -«A Responsabilidade POR Danos Ambientais:Aproximação juspublicística. In Direito do Ambiente. Lisboa:INA, 1994, p.402-3.
[46] CANOTILHO, José Joaquim Gomes (Coordenação científica); SANTOS, Cláudia Maria Cruz; DIAS, José Eduardo de Oliveira Figueiredo; ARAGÃO, Maria Alexandra de Sousa –Introdução ao Direito do Ambiente. Lisboa:Universidade Aberta, 1998, p.146; MARTIN, Giles -«De la responsabilité civile pour faits de pollution au droit a l’environnement». In Droit et Économie de l’Environnement. 8Collection dirigé par Michel Prieur et Alexander Kiss. Publications Périodiques Spécialisées, 1989, p.83 (citado na obra anteriormente referida).
[47] Matéria a que nos referiremos posteriormente: o procedimento de avaliação de impactos ambientais, a colaboração dos consumidores através da ecoetiqueta, a ecoauditoria, a ecogestão e ecocontabilidade, além das técnicas fiscais, etc..
[48] DIAS, Jorge de Figueiredo –Direito penal:Questões fundamentais:A doutrina geral do crime.Lições ao 3.º ano da faculdade de Direito de Coimbra. 1996, p.142.
[49] CANOTILHO, José Joaquim Gomes (Coordenação científica); SANTOS, Cláudia Maria Cruz; DIAS, José Eduardo de Oliveira Figueiredo; ARAGÃO, Maria Alexandra de Sousa –Introdução ao Direito do Ambiente. Lisboa:Universidade Aberta, 1998, p.176.
[50] O Colóquio foi organizado pela Secção polaca da Associação Internacional do Direito Penal.
[51] VEGA RUIZ, José Augusto de -El delito ecológico. 2ª edição, Madrid:Editorial COLEX 1994, págs. 12 e segs.
[52] Art.º 45.º:«1.todos têm direito a gozar de um ambiente adequado para o desenvolvimento da pessoa, assim como o dever de o conservar.2.Os poderes públicos zelarão pela utilização racional de todos os recursos naturais, com o fim de proteger e melhorar a qualidade de vida e defender e restaurar o ambiente, apoiando-se na indispensábvel solidariedade colectiva. 3.para os que violem o disposto no n.º anterior, nos termso que a lei fixe, se estabelecerão sanções penais ou, sendo caso disso, administrativas, assim como a obrigação de reparar o dano causado».
[53] CONDE-PUMPIDO, Tourón -«Protección penal del medio ambiente:Questiones generales». In Poder Judicial, n.º especial IV, Madrid, 1998; PÉREZ DE GREGÓRIO -«Los delitos contra el madio ambiente».In La Ley, 1996-I.
[54] Sétimo princípio da Declaração do Rio.
[55] Congratula‑se, no fundamental, com as directrizes que lhe foram propostas, reivindica, porém, a aplicação consequente do princípio do poluidor-pagador para impedir a ocorrência de dumping ambiental e criar processos e mecanismos que tornem os aspectos ambientais extensíveis às restantes políticas comunitárias. Numa outra resolução sobre o Quinto Programa de Acção, aprovada em 22 de Abril de 1993, o PE solicitou à Comissão que publicasse regularmente um Livro Branco sobre a integração da dimensão ambiental nas outras políticas. Entretanto a Comissão apresentou um relatório sobre a evolução da aplicação do Programa da Comunidade Europeia de Política e Acção em matéria de Ambiente e Desenvolvimento Sustentável.
[56] A crítica da Comissão visava, particularmente, a falta de coordenação entre essas três propostas. Subsequentemente a Comissão Europeia apresentou uma proposta de estratégia global (COM(96)59) que pretende dar à política da União em matéria de recursos hídricos maior coerência, transparência e eficácia.
[57] O Parlamento deseja, além disso, que a redução das emissões sonoras incida igualmente nas aeronaves subsónicas militares.
[58] O Parlamento Europeu aprovou, em 12 de Junho de 1991, uma resolução sobre os prejuízos causados aos habitats naturais e semi‑naturais nos Alpes em resultado da intensificação do turismo de Verão e de Inverno nestas regiões. Nesta Resolução, o Parlamento Europeu exige a adopção de medidas destinadas a proteger o ambiente nas regiões alpinas das consequências do turismo crescente.
Em 26 de Fevereiro de 1996, o Conselho adoptou a Convenção relativa à Protecção dos Alpes (Decisão 96/191/CE).
[59] Numa outra Resolução, de 25 de Outubro de 1990, o Parlamento Europeu condena o apoio concedido ao projecto da mina de ferro de Carajás, no Brasil (empréstimo da CECA). E ela insta a Comissão a apoiar a utilização, para a produção de ferro fundido bruto, de combustíveis alternativos ao carvão vegetal. E a disponibilizar verbas da CECA para o efeito. A congelar as importações de ferro fundido bruto do Brasil, enquanto a produção se continuar a basear no carvão vegetal. A avaliar os efeitos indesejáveis, do ponto de vista ecológico e social, da produção de ferro fundido bruto importado de outros países. Insta ainda a Comunidade, enquanto se aguarda uma solução para os problemas energéticos locais. A estabelecer uma moratória para as importações de ferro fundido bruto provenientes de Carajás. Ela convida, além disso, a Comunidade a tomar a iniciativa de elaborar um projecto alternativo que vise a utilização de uma outra fonte energetica que não o carvão vegetal.
[60] A estes controles seguem-se os procedimentos de diálogo para o suprimento de irregularidades ou o recurso por incumprimento, junto do Tribunal de Justiça.
[61] Prevista na deliberação do Conselho de Ministros do Ambiente de 1989, foi rapidamente eregida. Com efeito, em 7 de Maio de 1990, o Conselho adoptou o referido Regulamento institutivo da Agência Europeia do Ambiente e de uma Rede Europeia de Informação e Observação do Ambiente (Regulamento n.º1210/90).
[62] Perante o atraso no arranque dos trabalhos, o Conselho adoptou um projecto da Comissão (COM(95)325), no sentido de adiar até 30 de Outubro de 1997 a atribuição à Agência de novas tarefas. Até 1996, as redes nacionais de informação ambiental foram elevadas para o nível adequado e concluídos acordos com as instituições de países terceiros.
[63] JOCE L 188/80, de 22 de Julho de 1980.
[64] Decisão Comissão de 208/85: JOCE L 89/85, de 29 de Março de 1985.
[65] Decisão Comissão de 144/87: JOCE L 57/87, de 27 de Fevereiro de 1987, p.57.
[66] Artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 230/97, de 30.8.1997.
[67] Artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 230/97, de 30.8.1997
[68] Artigo 3.º do Decreto-Lei n.º230/97, de 30.8.1997.
[69] Artigo 4.º do Decreto-Lei n.º230/97, de 30.8.1997.
[70] Artigo 9.º do Decreto-Lei n.º230/97, de 30.8.1997.
[71] Artigo 5.º do Decreto-Lei n.º230/97, de 30.8.1997.
[72] N.º 1 e 2 do Artigo 25.º do Decreto-Lei n.º230/97, de 30.8.1997.
[73] Artigo 8.º do Decreto-Lei n.º230/97, de 30.8.1997.
[74] N.º 1 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º45/94, de 22.2.1994.
[75] N.º 2 e 3 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º166/97, de 2.7.1997.
[76] Nº 5 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º23/96, de 20.3.1996.
[77] Artigo 1.º do Decreto-Lei n.º286/97, de 22.10.1997.
[78] Artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 74/96 de 18-06-1996.
[79] Alíneas a) e c) do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 74/96 de 18-06-1996.
[80] Alíneas b), d) e i) do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 74/96 de 18.6.1996.
[81] Alínea b) do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 222/96 de 25-11-1996.
[82] Alínea a) do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 222/96 de 25-11-1996.
[83] Alínea a) e b) do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 222/96 de 25-11-1996.
[84] N.º1 do artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 222/96 de 25-11-1996.
[85] Alíenas a) e c) do n.º1 do artigo 30.º do Decreto-Lei n.º 222/96 de 25.11.1996..
[86] Artigo 6. º do Decreto-Lei n.º 230/97, de 30.8.1997.
[87] N.º1 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 230/97 de 30-08-1997.
[88] Ver a Parte V, sobre o Direito Territorial
[89] Como refere o diploma, com o «Decreto-Lei n.º 147/95, de 21 de Junho, havia sido criado um observatório nacional dos sistemas multimunicipais e municipais de água para consumo público, de águas residuais urbanas e de resíduos sólidos urbanos, tendo-lhe sido atribuídas funções com vista à análise prévia dos processos de concurso para adjudicação de concessões de sistemas municipais, à recolha de informações relativas à qualidade do serviço prestado nos sistemas multimunicipais e municipais e à formulação de recomendações para os concedentes, as entidades gestoras e os próprios utentes. Face à crescente complexidade dos problemas suscitados pelos segmentos de actividade económica em causa e à sua especial relevância para as populações, entendeu o Governo ser necessário substituir a figura do referido observatório por uma entidade reguladora com atribuições ampliadas no que se refere à promoção da qualidade na concepção, execução, gestão e exploração dos mesmos sistemas multimunicipais e municipais».
[90] D.R. n.º267/98 série I-A, páginas do D.R. n.º6234 a 6241.
[91] Divisão de Apoio à Gestão de Áreas Protegidas, Divisão de Ordenamento e Avaliação de Arcas Proteeidas e Divisão de Informação e Divulgação.
[92] D.R. respectivamente, n.º215/99 e n.º219/99, Série I-A.
[93] Bibliografia: Fernando Alves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, Colecção Teses, Almedina, Coimbra,1989; Ramon Parada, Derecho Administrativo I, Parte General,6ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1994; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 9ª Ed., munique, Beck, 1974; Girolamo Sciullo, Planificazione amministrativa e Participazione I (I Procedimenti), Milano, Giuffrè, 1984; M. S. Giannini, Planificazione, in ED, XXXIII, Milano, Giuffrè , 1983; Luís Solano Cabral de Moncada, Direito Económico, Coimbra, coimbra Editora, 1988, Antonio M. Barbosa de Melo, Introdução às Formas de Concertação Social, Coimbra (Separata do Vol. LIX, 1983, do BFDUC, 1984);
[94] No entanto, esta doutrina levanta alguns problemas. Desde logo, porque a opção zanobiniana aponta para a definição prévia dos fins jurídicos da Administração Pública, o que retira especificidade e, portanto, relativiza a substantividade do critério, na medida em que os fins da Administração Pública são fins políticos. Fins que não podem deixar de ser os fins do Estado. E estes são fins lidos em cada momento pela ideologia das forças políticas no poder, variando desde logo em função das orientações mais socializantes ou mais liberalizantes do Governo, que ampliam ou reduzem o intervencionismo da Administração.
[95] Diploma anotado, vg por António Beça Pereira: Regime Geral das contra-ordenações: (..). 2.ª Ed.,Coimbra:Livraria Almedina, 1996.
[96] Levanta a proibição previamente estabelecida pela norma de polícia. Por isso, Otto Mayer fala de proibição de polícia com reserva de autorização. Ranelletti classifica-a como acto simplesmente declarativo que remove a limitação em face da concessão que outorga direitos que enriquecem o património do concessionário.
[97] A normação administrativa, comunitária e nacional, no domínio ambiental estabelece, em muitos casos limitações e condicionamentos às actividades e direitos dos cidadãos.
[98] JOCE nº L 206, de 22.6.92.
[99] JOCE nº L 130, de 25.5.94.
[100] Recomendação publicada no BOCE nº L 194 de 25.7.75.
[101] E, nos termos do artigo 11.2.º: «O lançamento nas águas de efluentes poluidores, resíduos sólidos, quaisquer produtos ou espécies que alterem as suas características ou as tornem impróprias para as suas diversas utilizações será objecto de regulamentação especial». Matéria a que nos reportaremos no capítulo respectivo.
[102] Este Regulamento foi aprovado pela Portaria n.º 85/98, de 19.2, publicada no D. R. n.º42/98, Série I-B, páginas 685 a 697, que veio executar o Regulamento comunitário n.º2078/92.
[103] Da análise motivacional expressa na Portaria n.º 85/98.
[104] Esta Portaria veio revogar os n.º1 a 4 da Portaria n.º688/94, de 22 de Julho, a Portaria n.º698/94, de 26 de Julho, com a redacção dada pela Portaria n.º1036/97, de 1 de Outubro, a Portaria n.º703/94, de 28 de Julho, a Portaria n.º858/94, de 23 de Setembro, a Portaria n.º1059/95, de 29 de Agosto, os n.º1 a 4 da Portaria n.º1336/95, de 10 de Novembro, os n.º1 a 5 e 8 da Portaria n.º393/96, de 21 de Agosto, a Portaria n.º35/95, de 9 de Janeiro, e a Portaria n.º196/97, de 21 de Março.
[105] Parcela agrícola é uma área contínua de terreno, que é objecto de uma única cultura e é cultivada por um só agricultor.
[106] No entanto, em protecção integrada, essas ajudas são cumuláveis no caso da vinha em socalcos, na Região Demarcada do Douro, até ao montante de 115% da ajuda a conceder no âmbito da protecção integrada.
[107] Podem beneficiar das ajudas para luta química aconselhada os beneficiários que reúnam certas condições, designadamente em termos formativos (artigo 11.º). É necessário que explorem, pelo menos, 1 ha das culturas para as quais exista sistema de avisos na região, estejam inscritos no sistema de avisos et enham frequentado (ou se comprometam a frequentar, no prazo máximo de um ano após a aprovação da candidatura) uma acção de sensibilização em «luta química aconselhada».
[108] Quanto às ajudas para a protecção ou a produção integrada, o artigo 14.º fixa as condições para se poder beneficiar delas. É necessário que se verifiquem cumulativamente vários requisitos. Por um lado, no caso da protecção integrada, o beneficiário tem de ter sob a sua exploração uma área de, pelo menos 1 ha de fruticultura ou vinha, 0,5 ha de horticultura de ar livre, ou 0,1 ha de culturas protegidas. No caso da produção integrada, 1 ha de pomóideas.
[109] Artigo 16.º (valores e modulação das ajudas): «1-Os valores das ajudas a conceder são de:a) No caso da protecção integrada: i) Pomóideas, prunóideas e citrinos -483 ECU/ha; ii) Vinha- 362,3 ECU/ha; iii) Culturas protegidas -301,9 ECU/ha; iv) Horticultura ao ar livre -181,1 ECU/ha; b) No caso da produção integrada: Pomóideas -573,6 ECU/há». Valores das ajudas que estão sujeitos à seguinte modulação: «a) Até 10 ha -100%; b) De 10 ha a 50 ha - 80%; c) Mais de 50 ha - 60%».
[110] Vg. uma correcta utilização de adubos e produtos fitofarmacêuticos.
[111] No caso da vinha, 2.000 cepas/ha ou 1000 cepas/há, na área de intervenção da Direcção Regional de Agricultura de Entre Douro e Minho. No caso do olival, 80 árvores/há. Quanto às pomóideas, 150 árvores/há. No cultivo de prunóideas (excepto cerejeiras), 250 árvores/há. No das cerejeiras, 100 árvores/há. No dos citrinos, 100 árvores/ha.
[112] Efectuada junto da Direcção-Geral de Desenvolvimento Rural. A notificação em causa é a prevista na alínea a) do n.º1 do artigo 8.º do Regulamento (CEE) n.º2092/91, do Conselho, de 24 de Junho.
[113] E esta actuação deve ser comprovada anualmente.
[114] Artigo 13.º (valores e modulação das ajudas): os valores das ajudas a conceder neste âmbito são de: «a) 36,2 ECU/ha -até 10 ha; b) 29 ECU/ha - de 10 ha a 25 ha; c) 21,7 ECU/ha - mais de 25 ha. SECÇÃO III Protecção e produção integrada».
[115] Decreto-Lei n.º 180/95, de 26 de Junho, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º110/96, de 2 de Agosto, e demais legislação complementar.
[116] Directiva n.º86/467/CEE, do Conselho, de 14 de Julho.
[117] As ajudas a conceder às medidas referentes à promoção da agricultura tradicional (artigo 21.º), quando respeitem à mesma parcela agrícola, não são cumuláveis em certas situações referidas no artigo 23.º. Assim é quando também estão em causa ajudas para culturas que integram aquele sistema produtivo ou constituam o sobcoberto.
Artigo 24. Beneficiários Podem beneficiar das ajudas previstas neste capítulo: a) No caso das medidas 1 a 1.4: os agricultores em nome individual ou colectivo; b) No caso da medida 2: os criadores, individuais ou colectivos, de animais das raças autóctones constantes do anexo IV a este Regulamento. Artigo 25.º (caracterização das medidas): 1-Cada uma das medidas referidas no artigo 21. é descrita nos anexos III e IV a este Regulamento, de acordo com os seguintes elementos:a) Condições de elegibilidade; b)Compromissos dos beneficiários; c) Valores das ajudas. 2-A tabela de conversão dos bovinos, equídeos, ovinos e caprinos em cabeças normais consta do anexo V a este Regulamento.3-Sem prejuízo dos compromissos constantes do anexo III, os beneficiários ficam obrigados a manter as condições que determinaram a concessão de ajudas.
[118] O artigo 28.º (âmbito territorial) remete para o anexo VI a delimitação das áreas em que se aplicam as medidas para a promoção da paisagem rural.
[119] N.º 3 do artigo 30.º:«Sempre que técnica ou ambientalmente aconselhável, poderão ainda constar do plano de manutenção, ou ser propostas pelos serviços oficiais, as seguintes operações: a) Limpeza do povoamento; b) Utilização de práticas de aproveitamento da regeneração natural; c) Instalação de culturas melhoradas nas manchas onde sejam elevados os riscos de erosão; d) Desramação selectiva, nos casos de povoamentos de resinosas, sempre que a idade e o estado de desenvolvimento o justifique».
[120] As candidaturas são apresentadas nas direcções regionais de agricultura ou de outras entidades que venham a ser indicadas, durante o mês de Janeiro de cada ano. São analisadas e objecto de decisão até 30 de Março seguinte. O beneficiário deve confirmar ou rectificar as declarações constantes do formulário de inscrição durante os meses de Fevereiro e Março, nos quatro anos seguintes ao da formalização da primeira candidatura, devendo a análise e a decisão seguintes processar-se até 30 de Maio.
[121] D.R. n.º157/98, Série I-B, de 10.7.1998
[122] D.R.n.º157/98, Série I-B, páginas 3260 a 3261.
[123] D. R. n.º66/98, Série I-B, páginas 1222 a 1224.
[124] Ph. Arreeda, W. Kaysen, D. Turner, L. Sullivan, Ac. Alcôa, 148 F2d 416 (2 d CIR. 1945.
[125] Com a dispersão do poder económico dos grandes aglomerados em contexto de liberdade empresarial, liberdade económica, no respeito pela iniciativa privada.
[126] Com igualdade de oportunidades, com liberdade de entrada, permanência e saída dos mercados.
[127] No seu livro A Riqueza das Nações, Livro I, cap. X, Parte II, epígrade 27.
[128] Ajudas gerais, nos termos do art.º 92, §3º, podendo validar ajudas que contribuam para a realização dos objectivos e interesses comunitários definidos no tratado: Acórdão 730/79, de 17.9.80.
[129] Karel Van Miert, Competition policy Newsletter, nº3, vol. 2, ant./end 1996, p. 2.
[130] Resolução do Tribunal espanhol de Defesa da Concorrência, de 30.12.91, Assunto 295/91, NCA Electro medicina; Associação Médicos das Canárias, RTDC de 11.4.95.
[131] Resolução do TDC espanhol, de 8.7.92, no assunto 294/91, Óleos, concurso público de adjudicação de óleos, de um grupo internacional em face de cartel nacional.
[132] Vg. fixação do preço dos livros: restrição à concorrência com assento legal e, por issom não caindo na interdição da Lei 16/1989.
[133] José Eugénio Soriano García.
[134] Como agravante ou atenuante da conduta: Resolução do TDC, caso 321/92, de 27.11.92, Associação Espanhola do Mercado de Valores.
[135] Artigo 51.1.º da Constituição Espanhola e Acórdãos do TC espanhol nº264/1993, de 22.6.93, além dos 71/1982, 88/1986, 228/1993.
[136] Fundamento jurídico 5.º do Acórdão TC n.º228/93, de 9.7.
[137] Vg. informações a bem do consumidor, mas que facilitam o acordo horizontal entre empresas, sobre a fixação de preços, permitindo que elas se vigiem em situação de cartel; ou a baixa do preço de um produto, favorecendo o consumidor de imediato, mas hipotecando no futuro a concorrência, ao eliminar concorrentes; ou, ainda, a exigência de certas empresas produtoras de que os produtos a utilizar no funcionamento du uma máquina seja da mesma marca, em nome de certos benefícios para o aparelho e os seus consumidores, que vai prejudicar a concorrência, porque impede a criação de empresas para esses mesmos mercados a juzante.
[138] Acordão do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia nº26/76, Metro SB – Grossmärkte Gmbh et Co. Kg contra Comissão, de 25.10.77.
[139] Entre as partes de um acordo, vg. acordo de especialização, com divisão do mercado.
[140] Vg. acordo de repartição de mercados.
[141] Vg. acordo de distribuição selectiva, ou a franquia.
[142] Fabricantes diferentes com produtos de marcas diferentes.
[143] Distribuição de produtos da mesma marca; Acórdão do caso Grundig-Costen.
[144] Directiva 80/723/CEE Cons., de 25.6.80, alterada pela 85/413/CEE da Com., de 24.7.85, e obrigando à adaptação dos monopólios comerciais (artº.37º e 90.2.º.
[145] Decisão da comissão de 23.12.75, no caso Limited Reprocessors Gmbh et Kewa; caso 1/78 do TJCE, de 14.11.78, Projecto de Convenção da Agência Internacional de Energia Atómica sobre a protecção de matérias, instalações e transportes nucleares.
[146] caso 13/60 do TJCE, de 13.5.62, Comptoir Charbonnier de la Rhur.
[147] IX Relatório sobre a Política de Concorrência, da Comissão, 1979.
[148] Directiva 80/723/CEE, da COM., de 25.06.80, alterada pela Directiva 85/413/CEE, da COM., de 24.07.85.
[149] Importa destacar o Reg. Nº 17 do Cons, de 6.2.62, em aplicação dos artigos 85º e 86º, determinando as atribuições da COM. (DG. IV), o Reg. de Autorização de Acordos, nos termos do artigo 85º,3, o Reg. nº 4064/89 do Cons., de 29.12.89, sobre o controlo de concentrações empresas, completado pelo reg. 2367/90, de 25.7.90 (notificação, prazos e audições), em revisão.
[150] Regulamento nº26/62, do Cons., de 4.4.62, modificado pelo regulamento 49/62, de 29.6.62.
[151] Sobretudo, o Regulamento nº1017/68, do Cons., de 19.7.68, para os transportes ferroviários, por estrada e por via navegável; Regulamento nº2988/74, do Cons., de 26.11.74; Reg. nº4056/86 do Cons., de 12.86 e Reg. nº456/86, do Cons., de 31.12.86, para os transportes marítimos; reg. nº3975/87, do Cons., de 14.12.87 e outros, para os transportes aéreos, a analisar à luz da importante sentença do TJCE 66/86 de 11.5.89, no caso Ahmed Saced Flugreisen.
[152] Após declaração de aplicação pelo TCE no caso Gérpald Züchner, 172/80, de 14.7.81; em parte, o Reg. 4064/89, do Cons., de 21.12.89, sobre o controlo de operações de concentração de empresas.
[153] Após declaração de aplicação do TJCE, em 1977, e também, em parte, o Reg. nº4064/89.
[154] Tendo sido completado pelo Regulamento da Comissão nº2367/90, de 25.7, relativo a notificações, prazos e audiências.
[155] 11 sistemas nacionais de controlo na União Europeia, dos quais 8 têm regime de notificação obrigatória.
[156] De que destaco, o Regulamento 1983/83, de 22.06, sobre acordos de distribuição exclusiva; Regulamento 1984/83, de22.6, sobre compra exclusiva; Regulamento 2349/84, de 23.07, sobre acordos de licença de patentes; Regulamento 123/85, 12.12.84, sobre distribuição e serviço de venda e pós-venda de automóveis; Regulamento 417/85, de 19.12.84, sobre acordos de especialização; Regulamento 418/85, de 19.12.84, sobre acordos de investigação e desenvolvimento; Regulamento 3975/87, de 14.12, sobre acordos entre companhias aéreas – marca o inicio da liberalização dos transportes aéreos; Regulamento 4087/88, de 30.11, sobre acordos de franchising; e o Regulamento 556/89, de 30.11.88, sobre acordos de Know-how.
[157] JOCE, de 24.12.62.
[158] Comunicação de minimis, de 3.9.86, 1º CE C 231, de 11.09.
[159] Com. 18.12.78, JOCE de 3.01.79.
[160] Com. de 27.7.68, JOCE de 29.7.68.
[161] Com. de 25.07.90, JOCE C 203, 14.8.90.
[162] TJCE, casos Coperativa Vereniging Suiker Unie UA, 1973, vg. 40/73.
[163] Vg. TJCE, caso 52/69, de 14.07.72, J.R. Geigy AG.
[164] Assunto nº T-68/89, do TPI, de 10.3.92, Societá Italiano Vetro Spa e autros.
[165] Acórdão do TJCE, de 29.10.80, assunto Heintz van LaudewycK SARL e outros.
[166] Acórdão do TJCE, de 13.7.62, processo 19/61, assunto Manesmann contra a Alta Autoridade.
[167] Decisão de 21.9.78, assunto nº79/823/CEE, droit de obtention – Semences de maïs, referente a direitos de propriedade industrial relacionados com o INRA francês.
[168] empresa privada no exercício de uma tarefa da função administrativa do Estado-Comunidade, ou seja, no âmbito de atribuições de uma Administração pública estadual, regional ou autárquica, directa ou indirecta: Acórdão do TJCE, de 13.11.75, processo nº26/75, assunto General Motors Continental NV contra Com..
[169] Acórdão do TJCE, de 25.3.81, caso 61/80, Coöperative Strensel.
[170] Decisões nºs.74/634/CEE, de 29.11 e 88/587/CEE, de 28.10.
[171] Comunicação de 24.12.62, JOCE 138, de 24.12.62.
[172] Esta Comunicação refere-se aos contratos de representação exclusiva, subscritos com agentes comerciais, nos quais estes se comprometam, para uma dada área do território comunitário, a negociar assuntos por conta de uma empresa ou a concluir um acordo em nome e por conta alheia ou em nome próprio mas por conta alheia.
[173] Transacções com amplitude considerável no mercado do produto em causa: Acórdão Suiker Unie.
[174] Acórdão TJCE, de 25.11.71, caso Societé de doit belge Beguelin Import Co. e Acórdão Centrafarm de 1974.
[175] Assunto n.49/69, Acórdão de 14.7.72.
[176] Assunto 6/72, Acórdão de 21.2.73
[177] IV Relatório sobre a Política da Concorrência, 1974.
[178] Memorandum da Comissão sobre a Política Industrial da Comunidade, de 1970.
[179] Decisão 79/68/CEE, de 12.12.78, caso Kawasaki.
[180] Acórdão TJCE nº 240/82, 10.12.85, caso Stichting Sigaretten Industrie e outras.
[181] Decisão nº 64/566/CEE de 23.9, caso UNEF-Grundig-Costen.
[182] Acórdão JCE, de 9.7.69, caso 5/69, Franz Volk/SPRL Établissements J. Vervaecke.
[183] Vg. cartel de exportação para terceiros Estados, que diminua ou aumente os stocks de certo produto, com repercussões nos preços a praticar dentro da EU: Acórdão TJCE, 16.12.75, casos Cooperative Vereniging Suiker Unie UA e outros, contra Comissão, por modificar os intercâmbios intracomunitários e a intensidade da concorrência no interior da União Europeia.
[184] Acórdão 5/69, de 9.7., caso Franz Völk /SPRL Ét. J. Vervaecke.
[185] Acórdão do TJCE 10.7.80, caso 30/78, Distillers Company Ltd.
[186] O seu conteúdo está actualmente em reapreciação, relativa aos acordos de menor importância não contemplados no nº 1 do artigo 85º do Tratado da CE, publicada no JOCE C 231, de 12.9.86, actualizada pela comunicação de 23.12.94, publicada no JOCE C 368, de 23.12.94.
[187] Decisão 78/732/CEE, de 20.7.
[188] Acórdão TJCE, de 16.12.1975, casos Cooperative Vereniging Suiker Unie UA e outros.
[189] Acórdão do TJCE, de 14.7.92, e casos referentes à decisão 69/243/CEE sobre as matérias calorantes.
[190] Acórdão 25.11.71, caso 22/71, Beguelin Import Co.
[191] Acórdão 21.2.73, caso 6/72, Europemballage Corporation.
[192] Processo 85/202/CEE, assunto da pasta da madeira, decisão de 19.12.84.
[193] Vg. o Acordo EUA/CE, de 23.09.1991.
[194] DIAS, Jorge de Figueiredo, respectivamente –«Pressupostos da punição e causas que excluem a ilicitude e a culpa». In Jornadas de Direito Criminal, O novo Código Penal português e legislação complementar, Fase I. Lisboa:CEJ, 1983, respectivamente p.43 e p.331
[195] Exemplo de que a questão ambiental nos coloca numa perspectiva ambiental global, resultante da aplicação do direito internacional, referido em CANOTILHO, José Joaquim Gomes (Coordenação científica); SANTOS, Cláudia Maria Cruz; DIAS, José Eduardo de Oliveira Figueiredo; ARAGÃO, Maria Alexandra de Sousa –Introdução ao Direito do Ambiente. Lisboa:Universidade Aberta, 1998, p.189.
[196] ANDRADE, Manuel da Costa -«Contributo para o conceito de contra-ordenação. Revista de Direito e Economia, Anos VI-VII, 1980-1981, p.114.
[197] Em boa verdade, esta técnica também usada no direito penal, compreender-se-ia perante a verificação de uma processualidade fáctica potencialmente poluidora ou durante um dado tempo de absorção do normativo legal, mas é inadequada à defesa das agressões ambientais, sobretudo a partir de emissor móvel. Punir a desobediência em vez de punir a poluição, permite ir poluindo, desde que não se vá desobedeçendo aqueles agentes que vão constatando a infracção e vão emitindo os comandos interditadores.
[198] D.R. n.º288/99, Série I-A, pág.s 8820 a 8825.
[199] Estas atribuições e competências não prejudicam o exercício dos poderes de fiscalização e polícia que, em razão da matéria, competem a outras entidades administrativas, nomeadamente marítimas e portuárias.
[200] A receita das coimas previstas no artigo 22.º será assim distribuída: a) 60% para o Estado; b) 20% para a entidade autuante; c) 20% para a entidade que processa a contra-ordenação.
[201] Constituindo a nota de despesas título executivo bastante, devendo dela constar o nome e o domicílio do devedor, a proveniência da dívida e a indicação, por extenso, do seu montante, bem como a data a partir da qual são devidos juros de mora.
[202] Esta ordem de reposição é antecedida de audição do infractor, que dispõe de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma..
[203] Constituem título executivo os documentos que titulam as despesas realizadas para a reposição, quando tais despesas não forem pagas voluntariamente pelo infractor no prazo de 20 dias, a contar da sua notificação,.
[204] Quanto ao procedimento a aplicar, rege o artigo 88.°: «1-O processamento das contra-ordenações e a aplicação das coimas e sanções acessórias competem à respectiva DRARN ou autarquia local. 2-A competência referida no número anterior cabe ao Instituto da Conservação da Natureza, no caso de as infracções serem praticadas em zonas de áreas protegidas. 3-A afectação do produto das coimas faz-se da seguinte forma: a) 60% para o Estado; b) 25% para o INAG; c) 15% para a entidade que tiver aplicado a coima»..
[205] O processamento das contra-ordenações e a aplicação das respectivas coimas e eventuais sanções acessórias competem às DRA.
[206] Do montante da coima, 60% reverte para o Estado e 40% reverte para a entidade competente para o processo de contra-ordenação e aplicação da coima (n.º5 do artigo em causa). E a sanção é comunicada ao Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário.
[207] CONDESSO, Fernando dos Reis -O direito de defesa processual no ordenamento jurídico português. (Curso de doutoramento em direito sobre «La jurisdiccion constitucional y los tribunales ordinarios»). Cáceres: Faculdade de Direito, Universidade da Extremadura, 1998. Sumário analítico:Introdução.-1.1.O processo no antigo direito.-1.2.O enquadramento nomocrático posterior.-1.3.A caracterização genérica do sistema.-1.4. Os direitos fundamentais lgados ao processo.-2.A relavância das infracções processuais em Portugal.-3.A problemática geral do sancionamento das infracções processuais.-3.1.A teoria das nulidades dos actos processuais.-3.2.Os sistemas de invalidação dos actos processuais.-3.3.O direito comparado.-3.4.O sistema português sobre irregularidades processuais.-3.5.O conceito de nulidade.-3.6. A invocação e o conhecimento oficioso.-3.7.A arguição das nulidades.-3.8.A arguição autónoma e a arguição em recurso.-3.9.As nulidades e a sua apreciação.-3.10.A nulidade da sentença.-4.O direito de defesa processual.-4.1.O condicionamento macroprocessual da verificação da ofensa ao direito de defesa processual.-4.2.A crítica ao termo «indefesa».-4.3.A proibição de indefesa e os princípios essenciais do processo.-4.3.1. A proibição de indefesa e princípio da igualdade.-4.3.2.A autonomia do conceito de «indefesa».-4.3.3.O direito ao uso de meios de prova pertinentes.-4.3.4.O direito a um processo público.-4.3.5.O direito a um processo sem dilações indevidas.-4.3.6.O direito a um processo com todas as garantias.-4.3.7.O direito à presunção de inocência.-Conclusão.
[208] Normalmente, entidade do Ministério do Ambiente e, eventualmente uma autoridade doutro ministério competente em função da matéria. Vg. Nos termos do Regulamento Geral do Ruído (n.º1 e 2 do artigo 37.º, processamento e aplicação das coimas), «O processamento das contra-ordenações e a aplicação das coimas competem às entidades com superintendência técnica em cada sector, determinadas em razão da matéria. Serão igualmente competentes para o processamento das contra-ordenações o director regional do ambiente» e «as autoridades sanitárias concelhias ou distritais» territorialmente competentes. Nos termos do n.º 3 do 37.º do Regulamento Geral do Ruído, «Compete ao director regional do ambiente e dos recursos naturais da comissão de coordenação regional respectiva e a autoridade sanitária distrital da área da ocorrência da infracção a aplicação de coimas até 200 contos. O Decreto-Lei n.º366-A/97, de 20 de Dezembro, sobre embalagens ou resíduos de embalagens (Artigo 13.º, Aplicação das coimas), vem no seu n.º 1, referir que «A aplicação das coimas e sanções acessórias» previstas no diploma «compete ao Director-Geral do Ambiente e ao Presidente do Instituto dos Resíduos». Nos termos do Decreto-Lei n.º207/94, de 6.8, artigo 30.º, sobra a aplicação da coima, «O processamento e a aplicação das coimas pertencem à câmara municipal da área onde tiver sido praticada a infracção». O Decreto-Lei n.º 544/99, de 13 de Dezembro, que estabelece as regras relativas à construção, exploração e encerramento de aterros de resíduos resultantes da actividade extractiva, dispõe, no artigo 13.º (tramitação processual), que «1-A iniciativa para a instauração e instrução dos processos de contra-ordenação compete às entidades mencionadas no artigo 11.º, cabendo a aplicação das coimas ao respectivo órgão dirigente. O Decreto-Lei n.º352/90, sobre a poluição do ar,34.5: «A competência para instruir os processos e aplicar coimas cabe as entidades com competência para fiscalizar.
[209] CANOTILHO, José Joaquim Gomes (Coordenação científica); SANTOS, Cláudia Maria Cruz; DIAS, José Eduardo de Oliveira Figueiredo; ARAGÃO, Maria Alexandra de Sousa –Introdução ao Direito do Ambiente. Lisboa:Universidade Aberta, 1998, p.185.
[210] A LBA refere-se a um direito penal secundário, no artigo 46.º (crimes contra o ambiente). Aí se diz que «Além dos crimes previstos e punidos no Código Penal, serão ainda consideradas crimes as infracções que a legislação complementar vier a qualificar como tal de acordo com o disposto na presente lei». No entanto, a criminalização contra atentados ao ambiente em sentido estrito está concentrada no Código penal.
[211] Sobre a teoria das formas de intervenção criminal, ver Pérez Alonso, Esteban juan –La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho penal. (estudios de Derecho penal dirigidos por Carlos maría Romeo Casabona). Granada: Editoral Comaris, 1998, 441 págs.
[212] Já anteriormente nos referimos à temática do dolo e da negligência. O facto criminoso deve poder ser subjectivamente imputado ao agente a título de dolo ou de nregligência. Como refere Eduardo Correia, para haver dolo, «Costuma a doutrina apontar dois elementos essenciais para a sua existência: um intelectual, outro volitivo ou emocional. O primeiro traduz-se no conhecimento dos elementso e circunstâncias descritas nos tipos legais de crimes, sendo costume distinguir entre o conhecimento material desses elementose o conhecimento do seu sentido ou significação. O segundo traduz-se numa especial direcção da vontade, (...)». O elemento intelectual do dolo traduz-se na exigência (...) de que o agente conheça o tipo legal de crime (...)». Conheça todas as «circunstâncias de facto que pertencem ao tipo legal. Donde resulta, pois, que o desconhecimento de uma só daquelas circunstâncias exclui o dolo» (CORREIA, Eduardo e DIAS, Figueiredo–Direito Criminal. Coimbra: Livraria Almedina, 1996, p.367-8). E há uma vontade dolosa quando o agente ou quis o facto criminoso, ou o previu como algo necessário à sua conduta (o representa como consequência necessária do seu agir) ou, pelo menos, actuou com dolo eventual, isto é, prevendo o facto criminoso como uma consequência possível ou eventual do seu comportamento, e age mesmo assim, apesar de não confiar em que essa consequência, prevista como possível, não se produziria. A negligência traduz também um juízo de censura ao agente que efectiva o tipo legal de crime, pratica o facto criminoso, mas este apenas omitiu deveres obrigatórios de diligência, um dever objectivo de cuidado, na medida em que, «segundo as circunstâncias e os seus conhecimentos e capacidades pessoais», eles se impunhame, devido a essa omissão indesculpável, não previu, o que lhe era possível, que (independentemente da sua percepção das coisas, durante o desenvolvimento da processualidade psíquica e física que levou seu agir, isto é, no momento da preparação dessa actividade e da sua prática), da sua actividade resultaria como consequência adequada a produção do facto criminoso (negligência inconsciente), ou, se previu essa consequência ilícita, confiou em que ela não teria lugar (negligência consciente)»421 e segs.
[213] Há aqui uma estranha dissintonia entre crime e penelização. Constitutivo do crime é o preenchimento da conduta tipificada, mas pelo menos um aconduta criminosa está despenalizada, a ou as anteriores à cominação policial. Esta aparece como condição da penalização. No caso das viaturas, desde que se polua longe da autoridade não há pena. Ou junto dela, antes da comunicação. Ou mesmo depois da comunicação de um agente, se se viajar para junto de outro que desconheça a cominação anterior e que se limitará a efectivá-la.
[214] COM/85/63.
[215] COM (89) 559.
[216] COM (88) 170 e COM (89) 647 (regras de responsabilidade).
[217] Com a fixação de níveis acústicos admissíveis, desde gruas, aparelhos domésticos, barulho aéreo dos aviões, ruído dos aparelgos de terraplanagem hidráulicos.
[218] JOCE C 214/89, de 21 de Agosto de 1989.
[219] COM 89/303 Final.
[220] JOCE C 25/89, de 4 de Outubro de 1989, Disposição 29/C51/04.
[221] COM 89/598 Final.
[222] JOCE C 89/90 de 30 d Março de 1991, p. 9,
[223] COM 29/542 Final C 269/89 e decisão 90/150 de 22 de Março JOCE L 81/90, p.38.
[224] Resoluções dos Conselhos de 16 de Outubro de 1989, JOCE C 273/89, p.1.
[225] Explicitadas no Doc. CCE (91) 271.
[226] As áreas protegidas poderão ter âmbito nacional, regional ou local. Tudo depende da relevância territorial e populacional dos interesses ambientais e culturais a salvaguardar. Nesta medida, a iniciativa da classificação e conservação de áreas protegidas, de lugares, sítios, conjuntos e objectos classificados pode ser da competência quer da administração central, quer regional ou local ou mesmo particular. E a regulamentação da gestão de áreas protegidas, lugares, sítios, conjuntos e objectos classificados, vabe de acordo com o seu âmbito, à administração central, regional ou local.
[227] Artigo 29.6.º: «A definição das diversas categorias de áreas protegidas para o efeito da protecção referida nos números anteriores será feita através de legislação própria». Em sede de direito da conservação da natureza, debruçar-nos-emos sobre o tema.
[228] COM (93) 575.
[229] Alterado pelo Decreto-Lei n.º 278/97, de 8 de Outubro.
[230] Alterado pelo Decreto Regulamentar n.º 42/97, de 10 de Outubro.
[231] Âmbito dos participantes e períodos de tempo para apreciação estudos de impacto ambiental. O Despacho 79/MA/96, de 10.9.96, publicado no D.R., II série, nº222, de 24.9.96, veio definir os procedimentos aplicáveis à consulta pública nos processos de avaliação.
[232] O Despacho 78/MA/96, de 10.9.96, publicado no D.R., II série, nº222, de 24.9.96, vem determinar que, no processo de consulta do público, sejam disponibilizados estudos de impacte ambiental e resumos não técnicos, a um conjunto de entidades.
[233] HENRIQUES, António Gonçalves -Avaliação do impacte ambiental de obras públicas. Lisboa, 1992.
[234] O BEI interveio em Marseilha, Atenas, Trieste, Veneza, Barcelona, etc. para ajudar ao financiamento dos sistemas de armazenamento e tratamento das águas já utilizadas; Lyon, Manchester, Madeira e Bérgamo para os sistemas de tratamento dos dejectos urbanos; e em Brest e Fos para o tratamento dos despejos e resíduos industriais..
[235] Ele declara que é dever dos cidadãos, em geral, e dos sectores público, privado e cooperativo, em particular, colaborar na criação de um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado e na melhoria progressiva e acelerada da qualidade de vida.
[236] Aprovado em Conselho de Ministros de 8 de Julho de 1999.
[237] na linha dos anteriores Decreto-lei n.º 448/91, de 29 de Novembro, licenciamento de operações de loteamento; Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, licenciamento das obras particulares; Decreto-Lei n.º 438/91, de 9 de Novembro, Código das Expropriações, etc..
[238] D.R. n.º 291/99, Série I-A, páginas 8912 a 8942. Aprovado pelo governo no uso da autorização legislativa concedida pelo artigo 1.º da Lei n.º 110/99, de 3 de Agosto, e nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição.
[239] que vem na esteira da Lei das Associações de Defesa do Ambiente, a Lei n.º 10/87 de 4 de Abril.
[240] Anteriores alínea a), n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro e artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro.
[241] Se o interessado não for o proprietário do prédio em causa, o pedido de informação prévia inclui a identificação do proprietário e dos titulares de qualquer outro direito real que incida sobre ele, através de certidão emitida pela conservatória do registo predial, para permitir que a câmara municipal notifique o proprietário e os titulares de outros direitos reais eventualmente existentes da abertura do procedimento de informação.
[242] Isto é, as alterações a fazer para que se cumpram as normas urbanísticas aplicáveis, designadamente as do plano municipal de ordenamento do território ou da operação de loteamento aprovada (n.º1 a 4 do artigo 16.º).
[243] O requerimento deve ser instruído com a informação prévia favorável de carácter vinculativo.
[244] que reformulou a Lei de Protecção dos Dados Pessoais Informatizados, Lei n.º10/91, de 29.4 e a Lei n.º 28/94, de 28.8.
[245] JOCE L 281, de 23.11.95.
[246] Aos custos actuais, em que o custo material de uma fotocópia é inferior a um escudo, a Administração não poderia fixar um preço superior, no máximo, a um escudo e cinquenta centavos.
[247] CONDESSO, Fernando dos Reis –Direito do Urbanismo:Noções Fundamentais. Lisboa:Quid Juris?, 1999, p.503 e segs. A Lei n.º94/99, de 16 de Julho foi publicada no D.R. n.º164/99, Série I-A, páginas n.º4428 a 4432. É a segunda alteração à Lei n.º65/93, de 26 de Agosto, que anteriormente havia sido modificada pela Lei n.º8/95, de 29 de Março. Esta lei recente, não considerada no capítulo IX do livro anteriormente citado, colocado na empresa gráfica em inícios de Fevereiro de 1999, foi aprovada pela Assembleia da República em 29 de Abril de 1999. Ela refere logo no n.º 1 do artigo 2.º (contrariamente ao que acontecia antes, em que tal referência ocorria no artigo final do diploma), que a LADA vem transpôr para a ordem jurídica interna a Directiva do Conselho n.º90/313/CEE, de 7 de Julho de 1990, relativa à liberdade de acesso à informação em matéria de ambiente.
[248] No direito comparado como na doutrina portuguesa em geral, a referência a autoridades públicas sigifica um organismo pertencente a uma pessoa colectiva de direito público, que age com recurso a poderes administrativos, em gestão pública. Ora, a Directiva 90/313/CEE do Conselho, de 7 de Junho de 1990, relativa à liberdade de acesso à informação em matéria de ambiente (Jornal oficial n.º L 158, de 23.6.1990, p.56-58, com alterações posteriores publicadas no JO L 001 03.01.94, p.494) refere nos considerandos o seguinte:«Considerando que é necessário garantir a toda e qualquer pessoa singular ou colectiva, no conjunto da Comunidade, a liberdade de acesso à informação sobre o ambiente detida pelas autoridades públicas, disponível sob forma escrita, visual, sonora ou de base de dados e relativa ao estado do ambiente, às actividades ou medidas que causem danos ao ambiente ou sejam susceptíveis de os causar, bem como as que visem a sua defesa». Nos termos do artigo 1º da Directiva, o seu objectivo é «assegurar a liberdade de acesso e de divulgação das informações relativas ao ambiente na posse das autoridades públicas, e determinar a forma e as condições em que essas informações devem ser postas à disposição». Acrescentando o n.º1 do artigo 3º que «1Sem prejuízo do presente artigo, os Estados-membros assegurarão que as autoridades públicas dêem acesso às informações relacionadas com o ambiente a qualquer pessoa singular ou colectiva que o solicite, sem que tenha de provar ter um interesse na questão. (...).
[249] O parecer não casuístico sobre a sua aplicação e a de legislação complementar está previsto na alínea f) do artigo 20.º.
[250] O que nos havia merecido uma crítica no Direito à Informação Administrativa: CONDESSO, Fernando dos Reis –Direito á Informação administrativa. Lisboa:Pedro Ferreira, 1995, p.503.
[251] Sobre o assunto ver CONDESSO, Fernando dos Reis -o.c, p.507 e segs.
[252] Há um regime especial para as classificações feitas anteriormente à entrada em vigor da Lei. As classificações anteriores ao 25 de Abril de 1974, caducaram 1 ano após a entrada em vigor da lei do Segredo de Estado, excepto revisão. As classificações efectuadas entre 25 de Abril de 1974 e a Lei n.º 6/94, caducarão 4 anos após a Lei n.º 6/94, excepto se houver revisão da classificação, no sentido da sua manutenção.
[253] As classificações efectuadas pelo Governador de Macau mantêm-se válidas por quatro anos, findos os quais caducam se não, entretanto, a referida documentação não for objecto de renovaçaõ das classificações por uma destas entidades nacionais.
[254] Os poderes classificatórios não podem ser objecto de delegação.
[255] Se o documento não estiver classificado como Segredo de Estado, a recusa de acesso não pode colocar-se em termos de Segredo de Estado e portanto será a CADA a apreciá-la. Como o será se o documento for anterior a 25 de Abril sem reclassificação entre a entrada em vigor da lei, ou seja entre 7 de Abril de 1994 e 7 de Abril de 1995. Ou se o documento estiver classificado há mais de 4 anos sem reclassificação tempestiva (7 de Abril de 1998 ou posteriormente), se o documento tiver sido classificado por entidade indevida, v.g. um Director Geral, etc., se o documento tiver sido classificado por urgência a título provisório sem ratificação no prazo de 10 dias (mas já não se se quiser apreciar a urgência da classificação provisória dentro dos 10 dias de interdição válida), se se tratar de recusa de parte do documento não classificada sem invocação estrita de necessidade da mesma para proteger devidamente a parte classificada, se a classificação do documento em que assenta a recusa não estiver sequer fundamentada, se a recusa do documento classificado ou parte dele se processar sem invocação da argumentação classificatória que possa situar a recusa no âmbito do Segredo de Estado, a menos que se juntem elementos de informação que façam constatar a existência de uma classifi-cação não caducada. Já a fundamentação errada, independentemente de corres-ponder ou não à da classificação, será apreciada pela CFSE.
[256] D.R. n.º164/99, Série I-A, páginas n.º4428 a 4432.
[257] ANDRADE, José Carlos Vieira de -Justiça Administrativa. Coimbra:Almedina, 1999.